1. עתירה מנהלית שעניינה במכרז פומבי 097/2018 למימון, תכנון, הקמה, תחזוקה והעברה של "הקו הירוק" ו"הקו הסגול" של הרכבת הקלה של מטרופולין תל אביב (להלן: "המכרז"), אשר פורסם על ידי המשיבה 1, נתיבי תעבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (להלן: "נת"ע").
2. מדובר במכרז מורכב ורחב היקף, מהגדולים שנוהלו בישראל, אשר כולל את הקמת הקווים ותחזוקתם למשך 20 שנה. המכרז בעל חשיבות לאומית בעלות כוללת של מיליארדי שקלים.

הקו הירוק צפוי לכלול 62 תחנות מתוכן 4 תחנות תת-קרקעיות לאורך 39 ק"מ, והוא מחבר את חלקיה הצפוניים של המטרופולין לדרומה, תוך חציית הערים הרצליה, תל אביב, חולון וראשון לציון. הקו הסגול צפוי לחבר בין חלקו המזרחי של מטרופולין גוש דן לאורך 29 ק"מ ולאורכו יוקמו 43 תחנות מעל פני הקרקע. הקו הסגול יחצה שש ערים: יהוד-מונוסון, אור יהודה, גבעת שמואל, קריית אונו, רמת גן ותל אביב. בכל אחד מהקווים צפויים לנסוע במשך שנה כ 60,000,000 – 70,000,000 נוסעים.

1. העותרת ומשיבות 2-5 הן 5 חברות ייעודיות אשר הוקמו לצורך השתתפות במכרז ונבחרו לאחר שלב ראשון במכרז אשר נועד לזהות מציעות פוטנציאליות.

העותרת הוקמה על ידי 4 חברות: שיכון ובינוי בע"מ, אגד אחזקות ושתי חברות סיניות.

המשיבה 2 הוקמה על ידי 3 בעלות מניות: אלסטום מחזיקה ב-19.9%, אלקטרה בע"מ ודן חברה לתחבורה ציבורית מחזיקות כל אחת 40.05% מכל יתר מניותיה.

המשיבה 3 הוקמה על ידי 4 בעלות מניות: China Railway Group Limited מחזיקה ב- 50% ממניותיה, קרן נוי מחזיקה 33.34%, הפניקס חברה לביטוח בע"מ מחזיקה 11.32%, הפניקס אקסלנס פנסיה וגמל בע"מ מחזיקה 5.43%.

המשיבה 4 הוקמה על ידי שפיר הנדסה ימית ואזרחית בע"מ, וחברה ספרדית Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles.

המשיבה 5 הוקמה על ידי אלייד רכבת קלה תל אביב שותפות מוגבלת, מנרב אחזקות בע"מ וחברה סינית China Harbour Engineering Company Ltd (CHEC).

1. בעתירה מבוקש לקבוע כי הצעותיהן של המשיבות 2 ו-3 פסולות, לאחר ששתי חברות, אלסטום (שחברת נכדה שלה היא ספקית ניסיון במשיבה 2 ובעלת 19.9% מהאחזקות בה) ובומברדיה (שחברת בת שלה ספקית הניסיון במשיבה 3) חתמו על הסכם מיזוג. בכך לטענת העותרת מפרות המשיבות 2–3 את הוראות המכרז והצעותיהן פסולות. אלסטום ובומברדיה הן יצרניות קרונות.

רקע:

1. הליכי המכרז החלו בשנת 2018 וחולקו לשני חלקים. בשלב הראשון התקיים מיון מוקדם לצורך זיהוי מציעים פוטנציאליים בעלי ניסיון קודם רלוונטי ובעלי איתנות פיננסית. השלב השני הוא התחרות במכרז. בתום השלב הראשון, הוכרזו העותרת ומשיבות 2-5 ביום 29.5.19 ככשירות להתמודד במכרז.

1. בשלב השני, ביום 5.6.19 פרסמה ועדת מכרזים של נת"ע את החלק הראשון של המכרז, אשר כלל את ההזמנה להציע הצעות במכרז, טפסי מכרז, הסכם הפרויקט וחלק מהמפרטים הטכניים. בהתאם למסמכי המכרז, הוראות נוספות יפורסמו בשלבים, בדרך של הודעות למציעות, אשר מהוות חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מהוראות המכרז (סעיף 2.11.1 למכרז).
2. במסגרת המכרז נדרשו המציעות להגיש שתי הצעות, אחת לכל קו, מציעה שלא תגיש שתי הצעות תיפסל ואולם מציעה לא תוכל לזכות בשני קווים. עוד יש להבהיר כי פרויקט ההקמה כולל מספר דיסציפלינות שהזוכה נדרש לבצע: הקמת מערכות, הקמת מסילות, הספקת הקרונות, הקמת מערכת האיתות, תחזוקה, ניהול הפרויקט בכללותו.
3. סעיף 4.5.1.2 למכרז קובע כי משתתף במכרז (מציע, בעל מניות במציע, קבלן עיקרי, ספק ניסיון או ערב) אינו רשאי להציע יותר מהצעה אחת בלבד לקו הירוק והצעה אחת בלבד לקו הסגול.
4. ביום 17.2.20 הודיעו אלסטום ובומברדיה לעיתונות על חתימת מזכר הבנות לפיו אלסטום מתעתדת לרכוש את חטיבת הרכבות בבומברדיה. ההליך דווח לנת"ע ביום 28.2.20.

כאמור, חברת נכדה של אלסטום היא בעלת 19.9% ממניות משיבה 2 וספקית ניסיון יחידה שלה בכל הדיסציפלינות.

בומברדיה אינה בעלת מניות במשיבה 3! אך חברת בת שלה מהווה ספקית ניסיון יחידה של משיבה 3 בשני דיסציפלינות לאספקת קרונות והקמת מערכת איתות, בעוד שלארבע דיסציפלינות נוספות קיימת לה ספקית ניסיון אחרת.

1. לאחר ההודעה הנ"ל פנתה נת"ע למשיבות 2-3 בבקשה להבהרות וקבלת מידע נוסף, כמו לוח זמנים צפוי להשלמת המיזוג וכן מידע ביחס להשפעות שעשויות להיות למיזוג על המבנה התאגידי של החברות המתמזגות. פניית נת"ע קיבלה מענה ממשיבות 2-3 ובנוסף פנתה אליה בומברדיה ביוזמתה.

1. לאחר קבלת הבהרות, עמדו לפני הצוות המקצועי של ועדת מכרזים השיקולים הבאים: קיימת אי-ודאות בקשר למיזוג, אם בכלל, והוא כפוף לתנאים מתלים ואישורים רגולטוריים; קימת גם אי-ודאות בקשר לזכייה של מי מהמתמודדות במכרז ובאיזה מבין הקווים; כל עוד לא הושלמו הליכי המיזוג, אלסטום ובומברדיה לא נמצאות תחת שליטה משותפת ועל כן האיסור שבסעיף 4.5.1.2 להוראות המכרז אינו חל עליהן; כל עוד לא הושלמו הליכי המיזוג, דיני התחרות מונעים העברת מידע מסחרי בין שתיהן; לנת"ע קיים אינטרס מובהק בקיומה של התחרות ובריבוי מציעות המשתתפות במכרז.
2. לאור האמור ומאחר ובאותה עת לא ניתן היה לדעת מתי יצא הליך המיזוג לפועל, אם בכלל, הוחלט על ידי ועדת מכרזים בהמלצת הצוות המקצועי, לפרסם ביום 21.5.20 את הודעת הבהרה מספר 34 במסגרתה הציעה מתווה ייעודי המהווה חלק אינטגרלי ובלתי נפרד ממסמכי והוראות המכרז (סעיף 2.11.1 למכרז), אשר הגדיר, תחם והסדיר את כללי השתתפות המשיבות 2-3 (להלן: "הבהרה 34" או "המתווה") במכרז.
3. הבהרה 34 מתייחסת לשלושה תרחישים המותאמים לשלב בו נמצא הליך המיזוג מחד והליכי המכרז מאידך:
4. המיזוג יושלם לפני מועד הגשת ההצעות – תישאר הוראת סעיף 4.5.1.2 למכרז על כנה ללא שינוי – היינו – משיבות 2-3 לא תוכלנה לקחת חלק בשתי הצעות נפרדות (סעיף 6 להבהרה 34).
5. המיזוג יושלם לאחר הכרזה על הזוכות – הקבוצות הרלוונטיות תהינה רשאיות להציע פתרון להנחת דעתה של נת"ע, אולם ככל ולא יעלה הדבר בידן, תהא נת"ע רשאית ליזום פתרון אשר יפיג את החששות שעומדים בבסיס ההוראה המכרזית לפיה מציעה אחת לא תוכל לזכות בשני הקווים, ובכלל זה לפסול את אחת מן ההצעות או את שתיהן ואף לבטל חוזה שנחתם בין הצדדים (סעיף 7 להבהרה 34).
6. השלמת המיזוג מתרחשת לאחר הגשת ההצעות אך לפני הכרזה על הזוכות (והוא התרחיש הרלוונטי לענייננו) (להלן: "התרחיש השלישי") – החברות תהינה רשאיות להמשיך ולהשתתף בהליכי המכרז עד לבחירת הזוכות, אולם לאחר ההכרזה תידרשנה לפעול בהתאם למתווה שנקבע למקרה בו עסקת המיזוג הושלמה לאחר קביעת הזוכות, על פי סעיף 7 להבהרה, היינו מתווה ביניים (סעיף 8 להבהרה 34).
7. אלסטום ובומברדיה וכן משיבות 2-3 חתמו על הצהרות והתחייבויות שצורפו להבהרה 34 והמתייחסות להתנהלותן הן בתקופה שלפני הגשת הצעות במכרז והן בתקופה שלאחריה. זאת בנוסף למגבלות החלות על פי דין (נספח 9 לתשובת משיבה 1 לעתירה).
8. לוח הזמנים של השתלשלות האירועים ממועד הבהרה 34 אשר פורסם ביום 21.5.20 חשוב לעניינו ולהן הפירוט:

1.6.20 – פרסום הבהרה 35 הדוחה את המועד להגשת ההצעות ליום 30.7.20.

16.7.20 – פרסום הבהרה 41 הדוחה את מועד הגשת ההצעות ליום 31.8.20.

31.7.20 – פורסם כי הנציבות האירופית נתנה אישור לביצוע המיזוג, אשר מותנה בעמידת אלסטום בהתחייבויותיה.

5.8.20 – התקבל אישור הממונה על התחרות בישראל למיזוג.

25.8.20 – פרסום הבהרה 46 הדוחה את מועד הגשת ההצעות ליום 14.9.20

14.9.20 – הוגשו ההצעות במכרז.

16.9.20 – נחתמה עסקת המיזוג.

14.10.20 – הודעת המיזוג פורסמה בילקוט הפרסומים ובמסגרתה ניתן אישור של הממונה על התחרות.

29.10.20 – אסיפת בעלי מניות באלסטום אישרה את המיזוג.

2.11.20 – פניית משיבה 4 לוועדת מכרזים בדרישה לפסול את הצעות המשיבות 2–3 או אחת מהן.

19.11.20 – פניית העותרת לוועדת מכרזים בדרישה להבטיח את עמידתן המלאה אלסטום ובומברדיה בהוראות המכרז, ואף לנקוט בדרך של פסילתן.

1.12.20 – הודעת אלסטום לעיתונות על קבלת כלל האישורים הרגולטוריים הנדרשים להשלמת המיזוג אשר צפוי להסגר עד ליום 29.1.21.

7.12.20 – תשובת וועדת מכרזים לפניית העותרת.

7.1.21 – פניית העותרת לוועדת מכרזים לקבלת הפרוטוקולים הרלוונטיים עובר לפרסום הבהרה 34 וכן פרוטוקולים הרלוונטיים להחלטת הוועדה לדחות את פניית אורבניקס.

21.1.21 – הגשת העתירה דנא.

29.1.21 – מועד השלמת המיזוג (closing date).

1. לטענת העותרת, החברה הממוזגת מפרה את הוראת סעיף 4.5.1.2 למכרז. העותרת מבקשת ללמוד מתוך הבהרה 34, כי זו פורסמה מנקודת מוצא שהמיזוג יושלם לאחר סיום ההליך המכרזי, כך שהפעילות הרלוונטית למכרז עדיין מתבצעת בשתי חברות נפרדות, באופן שחברה אחת נדרשת שלא להעביר מידע לחברה שניה, והסביבה התחרותית נשמרת. לדידה, הפרק המתייחס לתרחיש השלישי, שהוא השלב שלאחר הגשת ההצעות אך לפני הזכייה במכרז, מנוסח בלאקוניות רבה. נטען כי נקודת מוצא זו נלמדת גם מהמועד המקורי להגשת הצעות 30.6.20 כך שמועד ההכרזה על הזוכה במכרז וחתימה על הסכם עמה תוכננו ליום 31.10.20, אלא שהתהליך המכרזי התעכב (הבהרות 35, 41, 46 דחו את מועד הגשת ההצעות). ומכאן נטען שהבהרה 34 לא התייחסה לנסיבות המיוחדות אשר התרחשו במקרה דנא. עוד טוענת העותרת, כי דחיית המועד להגשת ההצעות אפשר לאלסטום ובומברדיה להתקדם בהליך המיזוג, מהווה שינוי נסיבות שלא נלקח בחשבון בעת פרסום הבהרה 34.
2. ובמה דברים אמורים? בהתאם להוראות המכרז לאחר הגשת ההצעות פונה וועדת המכרזים למציעות בשאלות הבהרה ווכן תתכן התמחרות בטרם הכרזת הזוכה. לטענת העותרת, ועדת מכרזים לא התייחסה ולא בחנה את האפשרות הקונקרטית של השלמת המיזוג לאחר הגשת ההצעות במכרז, אך בטרם שלב שאלות ההבהרה או שלב ההתמחרות, ולא התייחסה אליהם בהבהרה 34, ועל כן הוראות הבהרה זו אינה רלוונטית לענייננו. נטען כי שלב שאלות ההבהרה הוא המשך לשלב ההצעה, והוא נוגע ללב ליבה של התחרות בין מציעים. שלב זה, של שאלות הבהרה יבוצע לטענת העותרת על ידי משיבות 2-3 כאשר בתוכן החברה הממוזגת, בין אם עובדי החברה הממוזגת ישתפו במידע, והמענה של משיבה 2 ומשיבה 3 ייעשה בתאום, ובין אם לאו. עוד נטען, כי ככל ושיתקיים שלב התמחרות לאחר השלמת המיזוג, החברה הממוזגת עלולה להיות מעורבת הן בהצעת משיבה 2 והן בהצעת משיבה 3 ולשנות את סכום ההצעה בהתאם, כך שההצעה המקורית לא תהיה רלוונטית. לטענת העותרת, הבהרה 34 אינה מתייחסת באופן ספציפי למקרה בו השלמת המיזוג מתרחשת בטרם מקיימת הוועדה את שלב שאלות ההבהרה המקצועיות ובטרם מתקיים שלב ההתמחרות, אשר משפיעים על הניקוד באופן מהותי, ועל כן יש "לסווג" את המצב שנוצר בענייננו כאילו השלמת המיזוג התרחשה טרם הגשת ההצעות. מצב זה עומד לטענת העותרת בניגוד לדיני מכרזים, דיני התחרות ולעיקרון השוויון בין המתחרים.
3. העותרת מדגישה כי עניינה של העתירה אינו בסבירות הוראות הבהרה 34 במועד קבלתה, אלא בחוסר סבירותה ואופן יישומה משיושלם הליך המיזוג תוך כדי ההליך המכרזי. העותרת מציינת כי ביום 16.9.20, יומיים בלבד לאחר הגשת ההצעות, פרסמה אלסטום הודעה לעיתונות לפיה הושלם המו"מ, והיא ובומברדיה חתמו על הסכם מפורט, עיתוי אשר מעורר לטענתה תהיות כשלעצמו, זאת נוכח העובדה שהבהרה 34 קובעת את מועד הגשת ההצעות כ"קו פרשת המים". חתימת הסכם המיזוג במועד זה מלמדת לטענת העותרת על מו"מ ארוך קודם בין אלסטום לבומברדיה עד לגיבוש הסכם המיזוג בגדרו התנהלו הליכים שונים לגיבוש העסקה וקביעת שווי המניות של כל אחת מהן, לרבות בדיקת נאותות. עצם קיומם של כל אלו מלמדים כי הסביבה התחרותית בין המשיבות 2-3 נסתרה עוד קודם למועד הגשת ההצעות.
4. נת"ע מבקשת לדחות את העתירה על הסף, הן מהטעם של מניעות ושיהוי והן לגופו של עניין. לטענתה, הבהרה 34 מיום 20.5.21 קובעת כי ככל והמיזוג לא יושלם לפני שלב הגשת ההצעות תוכלנה המשיבות 2-3 להגיש הצעות ולהמשיך להשתתף בהליכי המכרז, לרבות בשלב שאלות ההבהרה שלאחר הגשת ההצעות וזאת בכפוף לתנאי המתווה. העותרת לא השיגה ולא הסתייגה ממתווה הבהרה 34 וגם הגישה את הצעתה כארבעה חודשים לאחר פרסומו. ככל והעותרת ביקשה לתקוף תנאי זה או אחר בהבהרה 34 היה עליה לעשות כן מייד לאחר פרסומו ולא בחלוף 8 חודשים. יתר על כן, אף אם לשיטת העותרת הודעת אלסטום לעיתונות ביום 16.9.20 על חתימת הסכם מיזוג, הינה בגדר שינוי נסיבות, הרי שגם ממועד זה חלפו למעלה מחודשיים עד לפניית העותרת לוועדת מכרזים ולמעלה מארבעה חודשים עד הגשת העתירה ביום 21.1.21. גם הטענה כי מתווה הבהרה 34 אינו סביר, שעה שוועדת מכרזים לא התייעצה עם הממונה על התחרות, איחרה את המועד שכן המועד לתקיפת המתווה חלף, מה גם שלא קיימת חובת התייעצות עם הממונה על התחרות בקשר למכרז דנן שעוסק במימון, תכנון, הקמה ותחזוקה.
5. נת"ע מבקשת לדחות את הטענה כי הבהרה 34 יצאה מנקודת מוצא שהליך המיזוג יושלם לאחר סיום ההליך המכרזי. בעניין זה מפנה נת"ע לסעיף 8 להבהרה שעניינו בדיוק בתרחיש בו הליך המיזוג מושלם לאחר הגשת ההצעות אך לפני הכרזת הזוכה. במצב שכזה מורה סעיף 8 על הקפאת מצב קיים, ומתן אפשרות למשיבות 2-3 להמשיך להשתתף בהליך המכרז לרבות שלב ההבהרות וההתמחרות. נת"ע מפנה לפרוטוקול ועדת מכרזים מיום 14.5.20, המלמד כי עובר לפרסום ההבהרה, קיימת התייחסות מפורשת של ועדת מכרזים לשלב שאלות ההבהרה והתמחור (נספח 3 לתשובתה לעתירה).
6. אשר לטענת העותרת כי שלב שאלות ההבהרה הינו למעשה המשך של ההצעה ועל כן יש לראות את המיזוג כאילו הושלם בטרם הוגשו ההצעות, טוענת נת"ע כי מועד הגשת ההצעות מוגדר היטב והוא מועד הגשת ההצעות בתיבת ההצעות במכרז (סעיף 3.10 להזמנה להציע הצעות). עוד מפנה נת"ע להצהרת העותרת בהתאם לסעיף 13 לטופס מכרז "2", על פיה, בדקה את נאותות המכרז לרבות בסיוע מומחים והיא אינה מודעת לאי-הבנה, דו-משמעות, אי-התאמה, טעות, בלבול וסתירה ובמידה והייתה כזו היא הגישה הסתייגויותיה לפני הגשת ההצעה במכרז. גם מטעם זה, לטענת נת"ע, מנועה העותרת מלתקוף עתה את הבהרה 34.
7. עוד נטען על ידי נת"ע, כי קיומו של מו"מ בין אלסטום ובומברדיה הינו חלק אינהרנטי מתהליך המיזוג, אשר קודם להשלמת הליך המיזוג. על כן אין בסמיכות הזמנים בין מועד הגשת ההצעות (14.9.20) לבין הודעת אלסטום לעיתונות על חתימת הסכם מיזוג (16.9.20) כדי להוות שינוי נסיבות, מה גם שוועדת מכרזים דרשה מהחברות המתמזגות להגיש הצהרות שנועדו להבטיח שלא יוחלף מידע בקשר למכרז אגב ניהול המו"מ ובדיקת נאותות. כן נטען, כי מאז החתימה על הסכם המיזוג (16.9.20) עד להשלמת המיזוג ביום 29.1.21, חלפו 4 חודשים נוספים והעותרת לא הציגה ולו בדל ראיה להפרת הוראות המכרז על ידי משיבות 2-3. לגופו של עניין מפרטת נת"ע בהרחבה את "החומה האתית", המונעת העברת מידע עסקי, עליה התחייבו המשיבות 2-3 והחברות המתמזגות. הווי אומר, מנגנונים ייעודיים הקבועים הן במסמכי המכרז והן בהבהרה 34 שקוימו ומתקיימים על ידי משיבות 2-3.
8. המשיבה 2 מוסיפה על טענות נת"ע ומדגישה, כי בהגשת הצעתה למכרז ויתרה העותרת על כל אפשרות להעלאת טענה כלשהי כנגד תנאיו, וכן התחייבה שלא יתבצע כל תאום של הצעות על ידי המציעות בו. נטען כי המיזוג הוא בין שתי חברות ענק הפועלות ומבצעות פרויקטים רבים ברחבי העולם בתחום התחבורה. בעבור הצדדים למיזוג, המכרז הוא אחד מני רבים ואין כל קשר בין לוח הזמנים של המכרז ללוח הזמנים של המיזוג. המשיבה 2 טוענת כי יש לה זכות להסתמך על הבהרה 34, כמו גם להסתמך על כך שמתחרים אחרים, לרבות העותרת, לא התנגדו לכללים אלו ואף הגישו הצעתם על פיה. נטען, כי בהתבסס על כך, כלכלה המשיבה 2 את צעדיה, ועל כן אין עתה אפשרות משפטית לתקוף כללים אלו. המשיבה 2 הטעימה, כי פעלה בהתאם למתווה ומילאה את כל שלושת הדרישות: שלא להעביר מידע, שמירת הפרדה מבנית ושאף אחת ממשיבות 2-3 לא תיסוגנה מהתהליך מפאת המו"מ. חרף האמור, עתה מנסה העותרת לפסול הצעתה דווקא מפני שפעלה על פי המתווה ועל פי תנאי המכרז, וזאת ללא ראשית ראיה לכך שהמשיבה 2 הפרה את ההנחיות אשר בהבהרה 34.
9. בנוסף נטען על ידי משיבה 2, כי על פי הדין חובה על אלסטום ובומברדיה להתחרות ביניהן כל עוד לא הושלמה עסקת המיזוג. כל הסכם אחר, למשל, אם רק אחת הייתה מעורבת באחת ההצעות, עלול היה להוות הסכם כובל בלתי חוקי. עוד טוענת משיבה 2, כי הנחת העותרת שחתימה על הסכם מיזוג יומיים לאחר מועד הגשת ההצעות מעידה לכאורה שההפרדה המוחלטת לא נשמרה עוד קודם לחתימת ההסכם הינה מוטעית. זאת הן מהטעם כי למועד חתימת הסכם המיזוג אין משמעות מבחינת הבהרה 34, והן מהטעם כי אלסטום ובומברדיה משתתפות בעשרות מכרזים, לא פחות יוקרתיים ברחבי העולם, ואין בסיס לרמיזה מטעם העותרת על פיה מועד החתימה נועד להתחכם עם מועד הגשת ההצעות. המשיבה 2 מבהירה, כי העברת מידע בשלב ההצעות מהווה פשע ויכולה להכשיל את המיזוג העולמי, מה גם שהיא הפקידה ערבות שניתן לחלט, וכן לכל אחד מהשותפות בעלות השליטה במשיבות 2-3 קיים אינטרס לנצח בתחרות, ולגביהם אין טענה בעניין הפרת הסביבה התחרותית. כך, גם אין בסיס לטענה כי במהלך בדיקת הנאותות שקדמה לחתימת הסכם המיזוג לא התקיימה הסביבה התחרותית עליה התחייבו משיבות 2-3 בהתאם לסעיף 8 להבהרה 34, שכן עד להשלמת עסקת המיזוג שהתרחשה ביום 29.1.21 לא היה לאף אחת אינטרס בהעברת מידע עסקי בקשר עם המכרז לידי הצד האחר.
10. המשיבה 3 מצטרפת גם היא לטענות המניעות והשיהוי וכן טוענת, כי עד לחתימה על הסכם closing ביום 29.1.21, לא עבר כל מידע עסקי בין שתי החברות המתמזגות בהקשר לפרויקטים בהם הן מעורבות לרבות הפרויקט נשוא המכרז, מקל וחומר שלא עבר מידע עסקי לאחר חתימה על הסכם המיזוג ביום 16.9.20 או לפניו. בנוסף, אף לאחר מועד ה closing, בהיותן מודעות לאפשרות להתמחרות, קבעו החברות המתמזגות מנגנונים פנימיים להבטיח שלא יזלוג ביניהן מידע הנוגע למכרז, ובכך הבטיחו קיומה של "חומה אתית" בינה לבין אלסטום על פי נוהל מפורט "Ethical Wall Project Confidentiality And Non-Disclosure Agreement" (נספח 2 לתשובת משיבה 3). עוד צוין, כי בעת מתן אישור סופי של הממונה על התחרות ביום 14.10.20, בחלוף חודש ממועד הגשת ההצעות, כבר היה ידוע לממונה על התחרות על אודות העובדות הנוגעות להגשת ההצעות במכרז, כך שלא ניתן לטעון כי השתתפות החברות המתמזגות במכרז הוסתרה מידיעת רשות התחרות.
11. המשיבה 4, תומכת בעתירה ובסעדים שהתבקשו בה. נטען כי אלסטום ובומברדיה שקדו חודשים רבים על עסקת המיזוג, לרבות בדיקת נאותות שבגדרה נגלו קרביה של כל אחת מהחברות, זאת עוד טרם הבשיל הסכם המיזוג ויש לכך השלכה ישירה על אופן תמחור הצעות משיבות 2-3. לפיכך, פרשנות סבירה של הבהרה 34 מביאה למסקנה כי לכל היותר היה על ועדת מכרזים לאפשר הגשת הצעה אחת בלבד על ידי מי מהמשיבות 2-3. לדידה של משיבה 4, העסקה הגיעה לגמר מהבחינה המהותית בעת חתימה על הסכם המיזוג ביום 16.9.20 וסמיכות הזמנים למועד הגשת ההצעות מדליקה אלפי נורות אזהרה אדומות, המצביעות על חשש מבוסס ואינהרנטי שלא ניתן להפריכו בדבר תאום מחירים בין המשיבות 2-3.
12. המשיבה 4 פנתה לוועדת מכרזים ביום 2.11.20 בבקשה לפסול את הצעות המשיבות 2–3 או לפחות אחת מהן. ועדת מכרזים דחתה את הבקשה בהחלטה מיום 18.11.20, זאת הן מטעמי מניעות והן מהטעם כי עסקת המיזוג טרם הושלמה (נספחים 6–7 לתשובתה). לטענת משיבה 4, היה בכוונתה להגיש עתירה מתאימה לבית המשפט אך נמנעה מלעשות כן לאחר שהעותרת הקדימה אותה. במהלך הדיון העלתה משיבה 4 טענה, כי ועדת מכרזים לא בדקה את קיומה של תחרות אקטיבית בין משיבות 2-3. אלא שטענה זו לא נטענה במסגרת תשובתה לעתירה וגם לא הועלתה בפנייתה לוועדת מכרזים מיום 2.11.20 (נספח 6 לתשובתה לעתירה).
13. המשיבה 5 טוענת גם היא, כי על פי המצב העובדתי כיום, קיימת ישות משפטית אחת אשר ממלאת תפקיד דומיננטי בשתי מציעות שונות במכרז באופן אשר נוגד את הוראות המכרז. המשיבה 5 פנתה לוועדת מכרזים בעניין זה כבר ביום 5.5.20 (נספח 1 לתשובתה).
14. טרם אדרש להכרעה בעתירה, מן הראוי להבהיר:

ראשית, אינני נדרשת לשאלת סבירותה של הבהרה 34 שכן אף לטענת העותרת בסעיף 11 לעתירה "עיקרה של העתירה אינו בסבירות ההנחיות במועד קבלתן, אלא בחוסר הסבירות הקיצוני של הנחיות אלה כיום ויישומן, משיושלם המיזוג בין אלסטום ובומברדיה תוך כדי ההליך המכרזי, ובהפרה בוטה של דיני המכרזים ושל עיקרון השיוויון בין מתחרים. זאת לאור הנסיבות שנוצרו בתקופה שלאחר פרסום ההנחיות, והעובדה שלמעשה שתי החברות המרכיבות את שתי המציעות במכרז לכאורה משתפות פעולה, ואף הופכות בימים אלו לחברה ממוזגת אחת, והכל כאשר ההליך המכרזי נמצא בעיצומו, ונותרו עוד שלבים משמעותיים להשלמת ההליך המשפיעים על הניקוד" (הדגשות שלי צ.צ.).

שנית, הבהרה 34 בהקשר למצב בו המיזוג מושלם לאחר הגשת ההצעות אך בטרם הוכרז הזוכה, הינו מצב ביניים בלבד המאפשר למשיבות 2-3 להשתתף במכרז, אולם לאחר הכרזת הזוכה, יידרשו משיבות אלו לפעול בהתאם להוראות ההבהרה לתרחיש בו עסקת המיזוג הושלמה לאחר קביעת הזוכות.

לגבי מצב שכזה (השלמת המיזוג לאחר הכרזת הזוכה) נבחנו על ידי ועדת המכרזים מספר אפשרויות שונות: א. שתי הקבוצות תפסדנה; ב. כל אחת מהן תזכה בקו אחר; ג. האחת תזכה, השנייה תפסיד; ד. האחת תזכה והשנייה תוכרז כ"כשיר שני" לאותו קו; ה. אחת תזכה והשנייה תוכרז כ"כשיר שני" לקו שני; ו. שתי הקבוצות יוכרזו כ"כשיר שני", כל אחת לקו אחר; ז. האחת תפסיד והשנייה תוכרז כ"כשיר שני" לאחד הקווים.

מבין האפשרויות הללו החליטה וועדת מכרזים כי מצב בו שתי המשיבות (2 ו-3) תזכנה אינו מקובל עליה ואזי יהא עליהן להציע פתרון להנחת דעתה של נת"ע, וככל ולא יוצע על ידן פתרון שכזה, תהא נת"ע רשאית ליזום פתרון ובכלל זה לפסול את אחת ההצעות או את שתיהן ואף לבטל את החוזה שנחתם (ככל ונחתם) (פרוטוקול ישיבת וועדת מכרזים מיום 14.5.20 – נספח 7 לתשובת נת"ע לעתירה).

1. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעתן בדיון שהתקיים לפניי, נמצא לדחות את העתירה.
2. עסקינן בתרחיש השלישי המפורט בסעיף 8 להבהרה 34, אשר מתייחס להשלמת הליך המיזוג בתווך שבין מועד הגשת ההצעות ועד הכרזת הזוכה.

מועד הגשת ההצעות מוגדר היטב במסמכי המכרז ובהבהרות הרלוונטיות. עוד קובע המכרז כי לאחר מועד הגשת ההצעות תפנה וועדת המכרזים אל המציעות בשאלות הבהרה בנוגע לעניינים פיננסיים וטכניים ואף יתכן ותתקיים התמחרות בטרם הכרזת ההצעה הזוכה.

גם מועד השלמת המיזוג מוגדר היטב בסעיף 4 להבהרה 34 כמועד בו תושלם עסקת המיזוג וכניסתה לתוקף לאחר שכל התנאים המתלים מולאו או שניתן לגביהם ויתור בהתאם למסמכי העסקה, מה שהוגדר כ-closing date. אין חולק שה-closing date בענייננו הוא 29.1.21.

1. תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א–2000, קובעת: "תוגש עתירה ללא שיהוי".

מושכלות ראשונים בעניינים מנהליים ככלל, ובדיני מכרזים ובפרט, כי יש להשיג על תנאי המכרז במועד מוקדם ככל הניתן וללא שיהוי. נכון הדבר ביתר שאת עת המשיג שותק בזמן שהגיש את הצעתו. בעניין זה נקבע כי "[...] אדם[] אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו [...]" (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48 [1982]).

1. בענייננו, העותרת תוקפת המתווה אשר נקבע בהבהרה 34, בחלוף 8 חודשים ממועד פרסומה, בחלוף למעלה מ-4 חודשים לאחר שהגישה הצעתה במכרז, ומבקשת עתה לפסול את הצעות המשיבות 2-3 אשר נהגו בהתאם להוראות מתווה הבהרה 34, הסתמכו עליו והגישו גם הן הצעותיהן על פיו.
2. העותרת מודעת היטב לקושי הכרוך בעיתוי הגשת העתירה, ועל כן מצאה להדגיש כי עיקרה של העתירה אינה בסבירות מתווה הבהרה 34 במועד קבלתו, אלא בחוסר סבירותו הקיצוני במועד יישומו. זאת לטענתה לאור הנסיבות שנוצרו בתקופה שלאחר פרסום ההבהרה. אין לקבל טענה זו. הנסיבה היחידה שנוצרה ואשר לא הייתה ידוע מראש, היא מועד חתימת הסכם המיזוג יומיים לאחר מועד הגשת ההצעות. דא עקא, העותרת לא השכילה להצביע כיצד מועד זה, אשר חסר כל משמעות מבחינת מתווה הבהרה 34, משנה, או צריך לשנות את אופן יישומה. לא נמצאה ולו נסיבה אחת אשר לא נצפתה מראש ואשר יושמה על ידי ועדת מכרזים שלא בהתאם למתווה.
3. העותרת טוענת כי הנחת המוצא של ועדת מכרזים בעת קביעת המתווה בהבהרה 34 הייתה שהמיזוג יושלם לאחר ההליך המכרזי. אלא שטענה זו של העותרת חסרת יסוד ונשללת מנוסח הבהרה 34 המתייחסת לשלושה תרחישים שונים שרק אחד מהם הוא השלמת המיזוג לאחר ההליך המכרזי.
4. עוד טוענת העותרת, כי הנחת מוצא זו תואמת את לוח הזמנים, לאור העובדה בעת פרסום הבהרה 34, המועד להגשת ההצעות היה קבוע ליום 30.6.20 ועל כן השלמת ההליך הכרזת הזוכה וחתימה על הסכם זיכיון היה צפוי עד ליום 30.10.20. מכאן לטענתה, ששלושת הדחיות בהגשת ההצעות עד למועד הסופי ביום 14.9.20, אפשר למשיבות 2-3 להתקדם בהליך המיזוג באופן שבמועד הגשת ההצעות ביום 14.9.20 כבר לא נשמרה הסביבה התחרותית ביניהן, ועל כן יש לפסול את הצעתן. גם טענה זו נשללת נוכח התנהלות העותרת עצמה, המלמדת כי גם היא לא סברה שדחיית המועד להגשת ההצעות מהווה שינוי נסיבות שיש בו להצדיק שינוי במתווה הבהרה 34 או בדרך יישומו, שהרי אילו סברה כן חזקה שהייתה ממהרת לפנות לוועדת מכרזים כל אימת שפורסמה הודעת הבהרה אשר דוחה את מועד הגשת ההצעות (הודעת הבהרה 35 מיום 1.6.20; הודעת הבהרה 41 מיום 16.7.20; הודעת הבהרה 46 מיום 25.8.20 אשר דוחה את מועד הגשת ההצעות ליום 14.9.20).

חרף האמור, העותרת לא מצאה לנכון לפנות אל וועדת מכרזים בנדון ולא להגיש עתירתה לאחר אף לא אחד מפרסומי הודעות ההבהרה בדבר הדחיות להגשת ההצעות, אף לא לאחר הודעת הבהרה האחרונה מיום 25.8.20 בעניין זה.

העותרת הייתה מודעת היטב להתקדמות הליכי המיזוג, הן לאור הזמן שחלף, והן לאור העובדה שכבר ביום 31.7.20 פורסם כי הנציבות האירופית נתנה אישור מותנה לביצוע המיזוג , כמו גם הפרסומים בעניין, וביום 5.8.20 אושר המיזוג על ידי הממונה על התחרות בישראל (נספח 6 לעתירה). העותרת הייתה גם מודעת לכך שהשלמת המיזוג צפויה ברבעון הראשון של שנת 2021 (ראו: סע' 9 לפניית העותרת לוועדת מכרזים מיום 19.11.20). מהאמור עולה, כי העותרת לא הוטרדה מהתקדמות הליכי המיזוג מחד, ודחיית המועד להגשת ההצעות מאידך, אלא בחרה לשתוק ולהגיש את הצעתה במכרז כפי שהוא, על כל הבהרותיו המהווים חלק בלתי נפרד מתנאי המכרז. ודוק! ממועד הודעת הבהרה 46 הדוחה בפעם השלישית את המועד להגשת ההצעות ועד להגשת העתירה חלפו 5 חודשים.

1. הבהרה 34 קובעת שלושה תרחישים מובחנים אחד מהשני במישור התקדמות ההליך המכרזי אל מול הליך המיזוג, ומתווה את גורל הצעות משיבות 2-3 במכרז על פיהם. כן קבעה הבהרה 34 את המועדים המהווים בלשון העותרת "קו פרשת המים", קו גבול בין תרחיש אחד למשנהו. המועדים אשר נקבעו כגבול תוחם מבחינת ההליך המכרזי בנסיבות שבענייננו, הם: מועד הגשת ההצעות מצד אחד ומועד הכרזת הזוכה מן העבר השני. מבחינת הליך המיזוג הגבול נקבע כמועד השלמת המיזוג closing date)).
2. העותרת טוענת, כי חתימת אלסטום ובומברדיה על הסכם המיזוג ביום 16.9.20 יומיים בלבד לאחר מועד הגשת ההצעות, מהווה שינוי נסיבות המלמד שהסביבה התחרותית בין משיבות 2 ו-3 לא נשמרה. לדידה של העותרת, ועדת מכרזים לא צפתה תרחיש זה בעת פרסום הבהרה 34, ועל כן בנסיבות אלו היישום הנכון של המתווה הוא פסילת הצעת משיבות 2-3.

לא ניתן לקבל טענה זו.

ראשית, מועד החתימה על הסכם המיזוג אינו מועד השלמת המיזוג closing date)) ואין לו כל משמעות מבחינת מתווה הבהרה 34. מועד השלמת המיזוג הוא 29.1.21.

שנית, העותרת טוענת כי היה על ועדת מכרזים לבחון "האם מה שקרה כאן שמועד הגשת ההצעות היה ב-14.9.20 ומועד החתימה היה ב-16.9.20 וביקשנו לבחון האם זה מקרה של סמיכות זמנים או שהיתה פה יד מכוונת של מישהו שהמתין עם החתימה על הסכם" (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון). אם בהשערות על "יד מכוונת" ותכסיסנות עסקינן, ניתן היה לחשוש כי יד מכוונת תפעל לדחות דווקא את מועד החתימה על הסכם המיזוג כדי להתרחק ממועד הגשת ההצעות.

שלישית, העותרת טוענת כי טרם חתימה על הסכם המיזוג התקיים מו"מ ממושך הכולל בדיקת נאותות במהלכו גילו אלסטום ובומברדיה את סודותיהם המסחריים, ומכאן שזמן רב עוד קודם למועד הגשת ההצעות כבר לא נשמרה הסביבה התחרותית ביניהן. העותרת טוענת בנשימה אחת, מחד על החשש העולה מסמיכות הזמנים בין החתימה על הסכם המיזוג לבין מועד הגשת ההצעות ומאידך טוענת כי "בנסיבות מיזוג זה שמדובר במיזוג בין חברות בינלאומיות ברור שהמצב והמידע היה חודשים קודם לכן" (למועד חתימת הסכם המיזוג צ.צ) (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון). בטענתה השנייה שומטת העותרת את טענתה הראשונה בדבר שינוי הנסיבות נוכח סמיכות הזמנים בין מועד חתימת הסכם המיזוג, יומיים לאחר מועד הגשת ההצעות, ומוכיחה כי מועד החתימה על הסכם המיזוג חסר משמעות. העותרת ידעה גם ידעה, כי טרם חתימה על הסכם מיזוג מתנהל מו"מ ארוך ובדיקת נאותות, שהוא תהליך צפוי וידוע מראש. העותרת מאשרת את ידיעתה, בהתבסס על מידע פומבי, כי החל מיום 31.7.20 מועד אישור הנציבות האירופית לעסקת המיזוג ועד מועד הגשת ההצעות במכרז התנהל מו"מ בין החברות המתמזגות (סע' 6 לפניית העותרת לוועדת מכרזים מיום 19.11.20). מן האמור לעיל עולה, כי גם אילו נחתם הסכם המיזוג, שבוע, שבועיים ואף חודש ויותר לאחר מועד הגשת ההצעות, לא היה בכך לשלול את חששה של העותרת בדבר גילוי מידע מסחרי רלוונטי במהלך חודשי המו"מ ובדיקת נאותות אשר קדמו להסכם. ככל שסברה העותרת שיש להקדים את מועד "קו פרשת המים" ממועד הגשת ההצעות למועד מוקדם יותר, למשל מועד תחילת המו"מ לקראת חתימה על הסכם מיזוג, או מועד תחילת בדיקת הנאותות לקראת חתימה על הסכם מיזוג, או לבטל בכלל את התרחיש השלישי במתווה הבהרה 34, היה עליה לתקוף את המתווה בסמוך לפרסום הבהרה 34 בחודש מאי 2020 ולא בינואר 2021 בחלוף 8 חודשים.

1. במסגרת העתירה מעלה העותרת טענות נוספות שאין בינן לבין עיתוי מועד החתימה על הסכם המיזוג דבר, ואין בינן ובין טענת שינוי נסיבות מאומה. כך למשל, נטען כי בהבהרה 34 לא קיימת התייחסות לשלב שאלות ההבהרה וההתמחרות שלאחר הגשת ההצעות, ושלבים אלו הנם קריטיים בתחרות בין המציעות. אלא שנסיבה זו הייתה ידועה מיד לאחר פרסום הבהרה 34. העותרת ידעה ידוע היטב שעל ציר הזמן בין מועד הגשת ההצעות לבין הכרזת הזוכה צפוי להתקיים הליך של שאלות הבהרה המופנה למציעות בעניינים טכניים ופיננסיים שאינם ברורים בהצעות, ותיתכן גם התמחרות בטרם הכרזת הזוכה. אילו סברה העותרת כי הבהרה 34 לוקה בחסר בעניין זה היה עליה להגיש עתירתה במועד ולא לשתוק משך 8 חודשים. שנית, בגוף הבהרה 34 אכן לא קיימת התייחסות מיוחדת לשאלות ההבהרה, אולם מנספח 7 לתשובת משיבה 1 הכולל את ההתכתבויות, התייחסות הצוות המקצועי ופרוטוקול ועדת מכרזים עובר לפרסום הבהרה 34, עולה כי וועדת מכרזים והצוות המקצועי התייחסו מפורשות לשלבים אלו. מכאן ששלב ההבהרות וההתמחרות והחשש מזליגת מידע במהלכם לא נעלם ולא נשכח מהצוות המקצועי ומוועדת מכרזים. בשל כך, ועל מנת למזער את החששות נדרשו משיבות 2-3 לחתום על תצהירים על פיהם לא יפרשו מן ההליך המכרזי משיקולים הקשורים למיזוג ולקיים חומה אתית בכל הקשור למכרז על פי נוסח הצהרה שיתואם בין עורכי הדין (ראו נספח 7 לתשובת משיבה 1, סעיפים 26 ו-27 עמ' 175, סעיפים 2.2.2 ו-2.2.3 עמ' 184 ועמ' 194 לנספח 7). העותרת לא מצאה לנכון לדרוש לעיין בפרוטוקול ועדת מכרזים מיד לאחר פרסום הבהרה 34. ודוק! מדובר בשלבי שאלות הבהרה והתמחרות צפויים וידועים מראש, אשר לטענת העותרת הינם בעלי חשיבות קריטית, מכאן שמקל וחומר היה עליה לפנות לוועדת מכרזים ולהגיש את העתירה בסמוך לפרסום הבהרה 34. ככל שסברה כי על ציר הזמן שבין מועד הגשת ההצעות לבין הכרזת הזוכה קיים שוני מהותי המחייב התייחסות שונה מזו אשר נקבעה והותוותה בהבהרה 34 היה עליה לפנות בעניין זה מיד לאחר פרסומה. פרשנות העותרת מרוקנת מכל תוכן את התרחיש השלישי אשר בהבהרה 34. לשיטת העותרת יש לפסול את הצעות המשיבות 2­-3 בכל שלב בתווך שבין מועד הגשת ההצעות ועד הכרזת הזוכה, ואין כל נפקא מינה מתי על ציר הזמן בין שני מועדים אלו ייחתם הסכם המיזוג או יושלם המיזוג (closing date), שכן לדידה כל אורכו של התרחיש השלישי מהווה המשך של ההצעה ועל כן יש להתייחס למיזוג כאילו הושלם בטרם הגשת ההצעות (ראו סעיפים 114-115 לעתירה). כפי שצוין לעיל, מועד הגשת ההצעות מוגדר היטב והוא אינו משתרע על פני כל התרחיש השלישי עד להכרזת הזוכה. ודווקא משום רגישותו של התרחיש השלישי החליטה ועדת מכרזים "להקפיא מצב" ולאחר הכרזת הזוכה יחול על הצעות המשיבות 2-3 מתווה זהה לזה שנקבע להשלמת המיזוג לאחר הכרזת הזוכה כמפורט בסעיף 7 להבהרה 34.
2. העותרת טוענת כי לאחר אישור המיזוג על ידי הממונה על התחרות, הסביבה התחרותית בין משיבות 2–3 מפסיקה להתקיים. גם עניין זה אינו נסיבה חדשה. ככל שסברה העותרת כי יש לקבוע את מועד אישור הממונה על התחרות כקו גבול (קו פרשת המים) היה עליה לפעול בעניין זה מבעוד מועד, למצער מיד לאחר המועד בו ניתן אישור הממונה על התחרות בישראל ביום 5.8.20, שפורסם והיה ידוע לעותרת (ראו עמ' 4 לפרוטוקול הדיון ש' 16).
3. מעבר לצורך ייאמר, כי מתווה הבהרה 34 הציב את מועד הגשת ההצעות כגבול (קו פרשת המים). גבול מבדיל בין לבין, ותמיד יהא מי שימצא עצמו סמוך לגבול משני צדדיו. על משמעות הצבת גבול בין לבין, נאמר על ידי כב' הש' מ' חשין בבג"ץ 5193/99 קיבוץ יחיעם נ' ממשלת ישראל (פורסם במאגרים 7.2.2000) (שם דובר על הצבת גבול גאוגרפי לצורך מתן הטבה מסוימת):

"[...] בהצבתו של גבול להבדיל בין לבין, לעולם עשויה שתתעורר שאלה מדוע זה נקבע הגבול כפי שנקבע – כך ולא אחרת. קושי זה קושי מוּבְנֶה הוא בכל נושא שעניינו זמנים, מישקלות ומידות. כך הוא באשר להתיישנות, כך הוא באשר לגיל וכך הוא באשר למישקל. לו נקבעה אמת מידה של עשרה ק"מ כי אז היו מעלים שאלה וטרוניה יישובי האחד-עשר ק"מ, ולו נקבע גבול של שמונה ק"מ, כי אז היו באים בטרוניה יישובי התשעה ק"מ. אין זאת אלא שהנטל על העותר הוא להראות כי גבול תשעה ק"מ אין הוא אך גבול שרירותי על דרך הסתם – כשרירות הטבועה בכל מיספר ומיספר, בכל מידה, בכל מישקל ובכל קביעת זמן – אלא שרירות ספציפית לאותו עניין. כך למשל הרצון (הבלתי לגיטימי) להיטיב עם פלוני או הרצון (הבלתי לגיטימי) להרע עם פלמוני. שרירות מעין-זו לא עלה בידי בא-כוח העותר להראות לנו[...]"

ראו גם עע"ם 8172/20 בולוס נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל (פורסם במאגרים 7.4.2021), בעניין איחור בן 15 דקות בהגשת הצעה במכרז.

1. עוד נטען על ידי העותרת, כי לאחר חתימת ההסכם נדרש מוועדת מכרזים לבדוק האם הסביבה התחרותית בין משיבות 2-3 עומדת בעינה והאם הם מקיימים את כל התחייבויותיהם, אך היא לא עשתה כן. ועדת מכרזים מצידה, טוענת בהקשר זה כי אינה גוף חוקר וכי ביצעה את כל הבדיקות שיש ביכולה לבצע. ואכן, מיד לאחר קבלת פנייתה של המשיבה 4 מיום 2.11.20, פנתה אל משיבות 2-3 וכל אחת מהן בנפרד השיבה כי אלסטום ובומברדיה עומדות מאחורי ההצהרות שניתנו על ידן במסגרת הנדרש בהבהרה 34 וכי עודן חברות נפרדות המתחרות אחת עם השנייה. זאת בנוסף לדיני התחרות שמחייבים אותן בהפרדה מוחלטת בכל הקשור למידע עסקי. בנוסף, המשיבה 2 צירפה למענה נהלים פנימיים של אלסטום אשר אומצו על ידה מראשית הליכי המיזוג, בין היתר בעניין דיני התחרות (נספח 12 לתשובת המשיבה 1). ביום 26.1.21 ימים ספורים לפני השלמת המיזוג יזמה המשיבה 2 פנייה לנת"ע, ביום 29.1.21 פנתה גם בומברדיה, ובמכתביהן שבו על מחויבותן להצהרותיהן בהתאם להבהרה 34. המשיבה 2 צירפה מכתב המפרט על אודות האמצעים שאלסטום ובומברדיה נוקטות בהם כדי להבטיח "חומה אתית", כגון הקפדה על צוותי מכרז נפרדים לחלוטין, שמירה על מערכות מחשוב נפרדות, צוותים נפרדים גם בישראל, הדרכה מקיפה בעניין החומה האתית וכיוצ"ב (נספח 27–28 לתשובת המשיבה 1), כך פעלה גם משיבה 3 (נספח 2 לתשובתה לעתירה).
2. הנה כי כן, לאור ההודעה על כוונת מיזוג, מצאה ועדת מכרזים לקבוע מתווה, תוך הצבת גבולות מועד ברורים, אשר יבחינו בין שלושה תרחישים. אין מדובר בקביעה שרירותית אלא טעמיה עמה, לאחר ששקלה את האפשרויות השונות בכובד ראש תוך התייעצות עם הצוות המקצועי. כאמור, אינני נדרשת לשאלת סבירותה של הבהרה 34, שכן אף העותרת אינה משיגה על סבירותה, אלא לטענתה על חוסר הסבירות בעת יישומה לאור "שינוי הנסיבות" שחל לאחר פרסומה. אלא שכפי המפורט לעיל, העותרת לא הצביעה ולו על נסיבה אחת בלתי צפויה, שהרי התרחיש השלישי בהבהרה 34 הוא בדיוק אחד המצבים אליו כיוונה הבהרה זו למקרה בו יושלם הליך המיזוג בעיצומו של ההליך המכרזי.
3. ניתן על כן לסכם ולומר כי העותרת צפתה וידעה על אודות כל הסיטואציות עליהן היא מצביעה כיום ככאלו המהווים שינוי נסיבות. העותרת צפתה וידעה על אודות דחיית המועד להגשת ההצעות מתוך הודעות הבהרה שפורסמו מבעוד מועד, צפתה וידעה שהליך המיזוג מתקדם בד בבד, ידעה ושתקה; העותרת ידעה היטב את גבולות המועד שתחמו את מצב בו יושלם הליך המיזוג בעיצומו של ההליך המכרזי, ידעה כיצד מוגדר מועד השלמת הליך המיזוג, ידעה כי למועד החתימה על הסכם מיזוג אין כל משמעות במסגרת המתווה – לא משמעות פורמלית, לא משמעות מהותית, וזאת מעבר לעובדה כי מדובר בגבול מועד תחום וידוע מראש. העותרת צפתה וידעה כי קודם להשלמת הליך המיזוג יחתמו החברות המתמזגות על הסכם מיזוג; העותרת צפתה וידעה כי קודם לחתימה על הסכם מיזוג ינהלו החברות המתמזגות מו"מ ממושך ויבצעו בדיקת נאותות; העותרת צפתה וידעה כי בתווך שבין מועד הגשת ההצעות לבין הכרזת הזוכה מתקיים שלב שאלות הבהרה ותיתכן גם התמחרות. בכל אותה עת ממועד פרסום מתווה 34 ביום 21.5.20, העותרת צפתה ידעה ושתקה, הגישה את הצעתה והמשיכה לשתוק גם לאחר שנודע לה על החתימה על הסכם מיזוג ביום 16.9.20, הלא היא אותה נסיבה המהווה לדידה את שינוי הנסיבות. למרות האמור העותרת בחרה לתקוף את המתווה רק בחלוף 4 חודשים נוספים. על כך נאמר בעע"ם 8610/03 אמנון מסילות נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 763 : "ככל שסברה המערערת כי יש בהוראות המכרז משום פגם, היה עליה להעלות הטענה בהקדם אפשרי לאחר שנודע לה על אותו פגם...."
4. חשוב לציין, כי טענות העותרת ומשיבות 4-5 המשיגות על מתווה 34 בשלב זה, לאחר הגשת ההצעות, עומדות בסתירה לטופס מכרז "2", שצורף על ידן להצעתן, ועל פיו הן הסכימו לכל תנאי המכרז ולא החריגו את הבהרה 34 ממנו. בהקשר זה יש גם לציין את סעיף 4.7 למכרז, על פיו וועדת מכרזים שמרה לעצמה את הזכות לשנות את תנאי המכרז לגבי זהות הגורמים הרשאים להשתתף בו ובין היתר להציב תנאים נוספים או חדשים לגבי השתתפותם במכרז תוך הפעלת שיקולי תחרות.
5. זאת ועוד, המשיבות 2-3 התנהלו והגישו הצעתן תוך הסתמכות על המתווה ועל שתיקת המציעות הנוספות, הן נהגו בהתאם למתווה הבהרה 34, הגישו תצהירים שהתבקשו מהם ביחס לשמירה על הפרדה מוחלטת בין החברות המתמזגות בנוגע למידע הקשור למכרז או להצעה. בנוסף לתצהירים הנ"ל, הן אישורו פעם נוספת (בגדר תשובתן לאחר שמשיבה 4 פנתה בנדון לוועדת מכרזים בדרישה לפסול את הצעותיהן) את הצהרותיהן וכי אין כל שינוי במחויבותן בנוגע להסדרים שגובשו בהבהרה 34. בנוסף אלסטום הציגה לוועדת מכרזים ראיה על כך שעוד קודם לפרסום הבהרה 34, ניסחה נהלים ופרוטוקולים ייעודיים לצורך הבטחת עמידה בכללי ההגבלים העסקיים ומניעת שיתוף או חשיפה למידע רגיש תחרותית ואלו כוללים גם התייחסות מפורשת להתנהלות בתקופה שבין מועד ההכרזה על המיזוג ועד להשלמתו לרבות בהקשר הספציפי של התנהלות בנושאי מכרזים (תשובת הצוות המקצועי של ועדת מכרזים לפניית משיבה 4, עמ' 319 בנספח 10 לתשובת משיבה 1).

העותרת מאידך, למעט העלאת השערות לא הציגה ולו ראשית ראיה לביסוס הטענה כי משיבה 1 לא פעלה באופן הדוק לבדוק ולפקח על יישום הוראות מתווה הבהרה 34, או כי לא בדקה ופיקחה על הקמת ה"חומה האתית", או כי הסביבה התחרותית של המשיבות 2-3 "זוהמה", או כי דלף מידע בין החברות המתמזגות אל המשיבות 2–3 בנוגע למכרז, או כי משיבות 2–3 הפרו את תנאי מתווה הבהרה 34.

יודגש בהקשר זה כי המשיבות 2–3 אינן החברות המתמזגות. לבעלי השליטה בכל אחת מהמשיבות 2 ו 3 קיים אינטרס מובהק לשמור על סביבה תחרותית ולזכות במכרז.

1. יש לציין כי המשיבה 5 היא היחידה אשר מצאה לנכון לפנות במכתב אל ועדת מכרזים כבר ביום 5.5.20, עוד טרם פרסום הבהרה 34, בגדרו העלתה טענה בדבר חשש ממשי בנוגע לדליפת מידע פוטנציאלית בין משיבות 2 ו-3 נוכח כוונת המיזוג, אולם מעבר לאותו מכתב לא מצאה לנכון לפעול בעניין. יש על כן להניח כי הבהרה 34 הפיסה את דעתה.
2. המשיבה 4 תומכת עתה בטענות העתירה, אך גם היא שתקה ולא מצאה לנכון לפעול בנדון. רק ביום 2.11.20 פנתה המשיבה 4 לראשונה בנדון אל ועדת מכרזים וקיבלה מענה ביום 18.11.20 הדוחה את טענותיה, וזאת מהטעם כי לא הועלו בפנייתה ממצאים עובדתיים שיש בהם להצביע על הפרת הוראות הבהרה 34 ולא הועלו טיעונים שלא נותחו, נדונו ונשקלו על ידי הוועדה והם מוצאים פתרונן במתווה. למרות זאת, המשיבה 4 לא מצאה לנכון להגיש עתירה בנדון.
3. העותרת עצמה מצאה לנכון לפנות לראשונה לוועדת מכרזים רק ביום 19.11.20, בחלוף למעלה מחודשיים! ממועד פרסום החתימה על הסכם מיזוג (16.9.20), גם אם נניח לשיטתה שאירוע זה מהווה "שינוי נסיבות", לא ניתן הסבר מניח את הדעת לשיהוי של חודשיים ימים. ביום 7.12.20 השיבה וועדת מכרזים לדרישות העותרת ומאותו מועד חלפו 45 ימים נוספים עד להגשת העתירה ביום 21.1.21.
4. בסעיף ג לעתירה מבוקש להורות לוועדת מכרזים למסור את כלל המידע והפרוטוקולים הרלוונטיים הנמצאים בידי הוועדה ונוגעים להבהרה 34 למכרז ולסוגיות המיזוג מושא עתירה זו.

העותרת פנתה לראשונה לוועדת מכרזים בעניין זה ביום 7.1.21. בפנייתה ביקשה מסמכים הנוגעים להבהרה 34 ואלו הנוגעים להחלטת ועדת מכרזים מיום 7.1.21 בגדרה דחתה את פנייתה מיום 19.11.20 בבקשה לפסול את הצעות משיבות 2–3. ועדת מכרזים נענתה לבקשת העותרת בנוגע להחלטתה מיום 7.1.21 אולם דחתה את הבקשה בנוגע להבהרה 34 וזאת מן הטעם כי הבהרה 34 פורסמה ביום 21.5.20 ובכל החודשים הארוכים שחלפו מאז העותרת לא "הרהרה" במתווה, ולא סברה כי מתעוררות שאלות בהקשרו. בנוסף בהצהרתה בטופס מכרז "2" קיבלה על עצמה את הוראות המכרז לרבות הודעות ההבהרה שפרסמה הוועדה.

במהלך הדיון לפניי העותרת לא חזרה על הבקשה לסעד בנדון. מכל מקום לכתבי הטענות בגדרה של העתירה צורפו המסמכים לרבות פרוטוקול ועדת מכרזים עובר להודעת הבהרה 34. דומתני שגם בשל כך סעד זה מתייתר.

1. העותרת מפנה לעניין טענת השיהוי לעע"ם 4781/05 אגד תשתית בע"מ נ' מרגלית ש.א. רכב בע"מ (פורסם במאגרים 21.8.2005) (להלן: "עניין אגד"), הקובע לעניין שיהוי כי אין להטיל על משתתפים במכרז את התפקיד לבלוש אחר כשירותם של משתתפים אחרים. אלא שהנסיבות שבענייננו שונות. הבהרה 34 המהווה חלק אינטגרלי מהוראות המכרז, מעמידה במוקד את עניין המיזוג של אלסטום ובומברדיה, וכל שלב בהתקדמות הליכי המיזוג פורסם ברבים, בשקיפות מלאה, היה גלוי לכל ובידיעת כל המציעות במכרז בזמן אמת, לרבות לעותרת כעולה מפנייתה מיום 19.11.20 ומהאמור בסעיף 58 לעתירתה. לעומת זאת, בעניין אגד, בוצע שינוי בשם המציע ללא כל הודעה על כך למשתתפים האחרים, כאשר בשמן של כל החברות המעורבות באותו שינוי במציע, כלולה התיבה "אגד", וריבוי החברות בעלות שמות דומים יצר אי-בהירות לא קטנה, ועל כן נקבע שם, כי אין זה תפקידם של המשתתפים האחרים לעקוב אחר שינויים אצל המשתתפים ולברר אם מדובר בשינוי שם או שינוי אישיות משפטית. הנסיבות בעניין אגד, שונות לפיכך מהמקרה הנדון בענייננו. העובדה שהעותרת החליטה לפנות לוועדת מכרזים כחודשיים לאחר מועד החתימה על הסכם המיזוג אינה מאפסת את המועד הסטטוטורי להגשת עתירה ואינה מתגברת על המניעות.
2. סוף דבר – העתירה נדחית בשל מניעות משלא תקפה העותרת את הודעת הבהרה 34 במועד, אלא ישבה ושתקה משך חודשים ארוכים ואף הגישה הצעתה תוך שחתמה על הסכמתה לכל תנאי המכרז ולא כל החרגה. העתירה נדחית גם מחמת שיהוי כבד אשר נפל בהגשתה.
3. העותרת תשא בהוצאות ושכר טרחת באי כוח כל אחת ממשיבות 1-3 בסך של 40,950 ₪ (122,850 ₪ בסך הכול).

ניתן היום, ח' סיוון תשפ"א, 19 מאי 2021, בהעדר הצדדים.