לפני: כב' השופטת רחל גרוס

פסק דין

1. לפני ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) מיום 4.1.21 אשר קבעה למערער נכות צמיתה בשיעור 15% בהתאם לסעיף ליקוי 41 (4) (ב) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956 (להלן: "התקנות"), החל מיום 1.8.20 (להלן: "הוועדה").

רקע עובדתי

2. המערער הגיש תביעה לקביעת דרגת נכות מעבודה ולתשלום תגמול נכות בגין פגיעה מיום 8.6.18, אשר הוכרה כתאונת עבודה.

3. ועדה רפואית מדרג ראשון אשר התכנסה לדון בעניינו של המערער ביום 31.7.19 קבעה למערער נכות צמיתה בשיעור 5% החל מיום 3.8.19. על החלטה זו הגיש המערער ערר לוועדה רפואית לעררים.

4. ועדה רפואית לעררים אשר התכנסה לדון בעניינו של המערער ביום 8.9.19 קבעה למערער נכות זמנית בשיעור 10% החל מיום 3.8.19 ועד ליום 31.3.20. על החלטה זו, הגיש המערער ערעור לבית הדין. הערעור נדון בתיק ב"ל 48945-09-19 ובמסגרתו בית הדין קיבל את הערעור והחזיר את עניינו של המערער לוועדה לעררים.

5. ועדה רפואית לעררים אשר התכנסה ביום 7.6.20 בהתאם לפסק הדין בתיק ב"ל 48945-09-19, קבעה למערער נכות זמנית בשיעור 20% לתקופה שמיום 1.4.20 ועד ליום 31.7.20, תוך שקבעה כדלקמן:

"הוועדה עיינה פעם נוספת במכתבו של ד"ר מוסקוביץ' מ-22/07/2019. מדובר בנגע מסוג SLAP דרגה 3 שטופל ניתוחית ותוקן. בדיקת MRI לאחר הניתוח מראה שיש תיקון טוב והמגבלה שנמצאה אז בבדיקה הייתה רק בסיבוב הפנימי לכן לדעת הוועדה הערכה של 20% מתאימה למצבו".

6. בתום תקופת הנכות הזמנית, התכנסה ועדה רפואית מדרג ראשון לדון בעניינו של המערער וקבעה למערער נכות צמיתה בשיעור 15% החל מיום 1.8.20.

המערער הגיש ערר על החלטה זו לוועדה רפואית לעררים.

7. הוועדה הרפואית לעררים אשר התכנסה לדון בעניינו של המערער ביום 4.1.21 דחתה את הערר ושבה וקבעה כי למערער נותרה נכות צמיתה בשיעור 15% בהתאם לסעיף ליקוי 41 (4) (ב) לתקנות, וזאת החל מיום 1.8.20.

על החלטה זו הוגש הערעור שלפניי.

טענות הצדדים

8. עיקר טענות המערער-

א. הוועדה טעתה משלא התייחסה למסמך הרפואי מיום 18.5.20 מטעם ד"ר מוסקוביץ' שלפיו המערער סובל מהגבלה ניכרת בסיבוב חיצוני ובסיבוב פנימי של הכתף ואשר בגינה קבע ד"ר מוסקוביץ' למערער נכות צמיתה בשיעור 25% לפי סעיף 41(4)(ג) לתקנות.

ב. הוועדה טעתה משלא התייחסה לתלונות המערער ובא כוחו לפניה, ובכלל זה לתלונות המערער בדבר הגבלה ניכרת בתנועות הכתף. הוועדה טעתה עת העניקה למערער נכות בהתאם לסעיף ליקוי 41(4)(ב) בשל הגבלה בתנועות הכתף עד לגובה השכם והתעלמה מההגבלה ממנה סובל המערער בסיבוב הפנימי והחיצוני של הכתף (41(4)(ג)).

ג. הוועדה טעתה משלא התייחסה לבדיקת ה-MRI מיום 10.7.19, ממנה עולה כי גם לאחר הניתוח שעבר המערער נותר קרע שרידני.

ד. הוועדה טעתה משקבעה כי "כנראה חל שיפור במצבו" מבלי להסביר ולנמק באילו מן הטווחים לטעמה חל שיפור.

ה. הוועדה טעתה משלא התייחסה לכך שבישיבת הוועדה מיום 7.6.20 נקבע כי קיימת הגבלה הן בסיבוב הפנימי והן בסיבוב החיצוני של הכתף. הוועדה לא קבעה כי היא לא מצאה הגבלה בסיבוב הפנימי וחרף זאת הוועדה לא קבעה נכות בגין הגבלה זו.

בנסיבות העניין, מבקש המערער להחזיר את עניינו לוועדה, על מנת שתדון בתלונותיו מחדש.

9. עיקר טענות המשיב-

א. הוועדה ערכה בדיקה קלינית ופירטה את ממצאיה. הוועדה קובעת באופן ברור כי חל שיפור במצבו הקליני של המערער ומכאן כי מסקנותיה שונות ממסקנותיו של ד"ר מוסקוביץ', אשר בדק את המערער ביום 18.5.20.

ד"ר מוסקוביץ' מצא בבדיקתו טווחי תנועה כדלקמן: "הנפה קדמית- מלא, סיבוב חיצוני- חסר של 20 מעלות, סיבוב פנימי- מוגבל מאוד עם כף יד לעכוז". הוועדה קבעה באופן ברור כי ממצאיה שונים ממצאיו של ד"ר מוסקוביץ'. בנסיבות העניין ומשבפועל אכן מדובר בממצאים שונים, הרי שהוועדה יצאה ידי חובת ההנמקה המוטלת עליה בהתאם לפסיקה.

ב. אשר לבדיקת ה-MRI, מפרוטוקול הוועדה עולה כי הבדיקה עמדה בפני הוועדה ואולם החלטתה נשענת על ממצאי הבדיקה הקלינית המקיפה שערכה למערער. בהתאם להלכה הפסוקה, ממצאי בדיקה קלינית גוברים על בדיקת עזר דוגמת צילום ובדיקות הדמיה; ועל כן, אין פסול בכך שמסקנת הוועדה נשענת על הבדיקה הקלינית המקיפה שערכה למערער.

בנסיבות העניין, משלא חלה טעות משפטית בהחלטת הוועדה, דין הערעור להידחות.

דיון והכרעה

10. החלטת הוועדה הרפואית לעררים ניתנת לערעור בפני בית הדין האזורי לעבודה בשאלה משפטית בלבד, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995. עוד נפסק, כי קביעת דרגת נכות היא בסמכותה של ועדה רפואית ולא בסמכות בית הדין.

11. בית הדין, במסגרת סמכותו לדון ב"שאלה משפטית" בלבד, בוחן האם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה. (ראו עב"ל (ארצי) 10014/98 יצחק הוד נ' המוסד, פד"ע ל"ד 213) .

היינו, בית הדין נעדר סמכות לדון ולהכריע בהיבט הרפואי של קביעת הנכות.

12. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, מצאתי כי דין הערעור להתקבל, להלן אפרט את הנימוקים להחלטה זו.

13. הוועדה שמעה את המערער וב"כ ורשמה את תלונותיו, כדלקמן:

"עו"ד- בוועדת עררים קודמת מצאו הגבלה בסיבוב הפנימי.

הוועדה מתבקשת לקבוע נכות בשיעור 25% בגין הגבלה בסיבוב הפנימי.

מפנה לבדיקת ד"ר מוסקוביץ'.

המערער- אין לי מה להוסיף" (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

14. הוועדה בדקה את המערער ורשמה את ממצאיה הרפואיים, כדלקמן:

"מבנה שרירי, ללא דלדול שרירים, צלקות זעירות שלאחר ניתוח ארטרוסקופי.

בדיקה פרטנית של שרירי הגיד המסובב נמצאו תקינים.

טווחי התנועה: כיפוף 180 מעלות, אבדוקציה 160 מעלות, סיבוב חיצוני 50 מעלות, סיבוב פנימי 10D. יש לציין שבסוף סיבוב פנימי מתלונן על כאב" (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

15. בפרק הסיכום והמסקנות קבעה הוועדה:

"הוועדה עיינה במכתבו של ד"ר מוסקוביץ'. לדעת הוועדה אחוזי הנכות שקיבל תואמים את מצבו. מכתבו של ד"ר מוסקוביץ' מ-18.5.20, כנראה חל שיפור במצבו.

הוועדה דוחה את הערר".

16. מקובלת עליי טענת המשיב שלפיה עיון בממצאים שפירטה הוועדה בפרק ה"הממצאים" מעלה, כי ממצאי הוועדה ביחס למצבו הרפואי של המערער, שונים ממצאיו של ד"ר מוסקוביץ'. כך, על אף שד"ר מוסקוביץ בבדיקתו מיום 18.5.20 מצא בסיבוב חיצוני חסר של 20 מעלות וציין כי בסיבוב פנימי המערער "מוגבל מאוד עם כף יד לעכוז" (ההדגשה הוספה- ר.ג.); הוועדה מצאה בבדיקתה סיבוב חיצוני בשיעור 50 מעלות וציינה כי בסיבוב פנימי המערער מגיע ל-D10.

זאת ועוד, צודק המשיב כי בהתאם להלכה הפסוקה, די בקביעה בדבר קיומו של שוני בין ממצאי הוועדה לממצאי המומחה אשר נותן חוות דעת מטעם הנכה, כדי לצאת ידי חובת ההנמקה המוטלת על הוועדה ביחס לקביעתה שהיא אינה מקבלת את מסקנות המומחה מטעם הנכה. לעניין זה, מובן מאליו, כי כאשר מימצאים רפואיים שמצאה ועדה בנכה, שונים מאלה ששימשו כתשתית עובדתית למומחה שהכין את חוות הדעת מטעמו, גם המסקנות הנובעות מאותם ממצאים יהיו שונות (ראו דב"ע (ארצי) נא/ 122-99 חיים רזלר - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ"ג 169; דב"ע (ארצי) נד/ 21,22-01, המוסד לביטוח לאומי - דוד כהן, פד"ע כ"ז, 54).

17. עם זאת, לא מצאתי בקביעתה הכללית של הוועדה כי הממצאים שלה שונים ממצאיו של ד"ר מוסקוביץ וכי כנראה שחל שיפור במצבו של המערער מאז שנבדק על ידי ד"ר מוסקוביץ' ועד שנבדק על ידי הוועדה, כדי למלא אחר חובת ההנמקה הכוללת המוטלת על הוודעה. ואסביר.

ב"כ המערער טענה לפני הוועדה באופן ממוקד וברור, כי המערער מבקש כי תקבע לו נכות בגין ההגבלה בסיבוב הפנימי. ב"כ המערער אף ציינה לפני הוועדה כי ועדת העררים הקודמת (אשר קבעה את הנכויות הזמניות) מצאה אצל המערער קיומה של הגבלה בסיבוב הפנימי. חרף זאת, בפרק הסיכום והמסקנות, הוועדה לא התייחסה כלל לטענות המערער לפניה לעניין קיומה של הגבלה בסיבוב הפנימי.

לא נעלם מעיניי, כי ד"ר מוסקוביץ' מצא בבדיקתו הגבלה עד לעכוז בסיבוב הפנימי לעומת הוועדה, שמצאה יכולת תנועה עד לחוליה D10. ואולם, הוועדה לא קבעה כי היא לא מצאה מגבלה בסיבוב הפנימי; ולא התייחסה בעניין זה לטענות המערער לפניה בבקשתו לקבוע נכות בגין הגבלה זו. לעניין זה אציין, כי מבלי להיכנס יתר על המידה לרזי הרפואה, הרי שעל פניו עולה שאלה האם אדם שמסוגל להגיע בסיבוב פנימי עם ידו לחוליה D10 הינו מוגבל בתנועת הסיבוב הפנימי. קביעת הוועדה בעניין זה לא ברורה, כיוון שעל אף שציינה את טווח התנועה בפרק הממצאים, הוועדה לא התייחסה למשמעות תוצאת הבדיקה בפרק הסיכום והמסקנות והסתפקה באמירה כללית לעניין ממצאים שונים ממצאי ד"ר מוסקוביץ' ולכן לא ניתן לעמוד אחר הלך מחשבתה ביחס לטענות המערער לפניה.

18. אשר לסוגיית ההתייחסות לתוצאות בדיקת ה- MRI, לא מצאתי לקבל את טענת המערער שלפיה הוועדה טעתה עת לא התייחסה לתוצאת בדיקת ה- MRI מיום 10.7.19. לעניין זה, בהתאם להלכה הפסוקה, הוועדה רשאית לבצע בדיקות תפקודיות, ולהעדיף את תוצאותיהן על פני תוצאותיה של בדיקת הדמיה. החלטות כגון אלו הן במסגרת שיקול הדעת הרפואי של הוועדה (ראו רע"א 8233/11 כהן נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 27.9.12)).

בענייננו, הוועדה ציינה את תוצאות בדיקת ה- MRI בפרוטוקול (ראו סעיף 4 לפרק "מסמכים שעמדו לפני הוועדה"). עם זאת, החלטת הוועדה מבוססת על ממצאי בדיקתה הקלינית ועל כן, אין בעבודה שהיא לא התייחסה לתוצאות בדיקת ה- MRI בסיכום מסקנותיה כדי להוות טעות משפטית בהחלטתה.

סוף דבר

19. הערעור מתקבל.

עניינו של המערער יוחזר לוועדה רפואית לעררים (נפגעי עבודה) על מנת שתדון באופן ענייני ומנומק בטענת המערער שלפיה יש לקבוע לו נכות בגין הגבלה בסיבוב הפנימי של כתף ימין.

המערער וב"כ יוזמנו לטעון טענותיו בפני הוועדה בעניין הנ"ל.

החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת.

20. המשיב יישא בהוצאות המערער בסכום של 1,500 ₪. הסכום ישולם בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, שאם לא כן יישא הפרשי הצצדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

על פסק הדין ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח חשוון תשפ"ב, (03 נובמבר 2021), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.