החלטה

1. לפניי בקשה לביטול צו הריסה מנהלי מס' 183/20, אשר הוצא ביום 5.1.21 כנגד רצפת בטון סביב סככה קיימת בשטח של כ-400 מ"ר בגוש 7764 חלקה 106 בטירה (להלן – המקרקעין), וזאת מכוח סעיף 221 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965.

השתלשלות העניינים

2. ביום 7.12.20 ערכו מפקחי היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה במחוז מרכז סיור במקרקעין ונמצא כי בוצעה במקום עבודה אסורה, שעניינה יציקת רצפת בטון סביב סככה קיימת בשטח כולל של כ-400 מ"ר, וכי הבנייה הסתיימה.

אין חולק כי המקרקעין הינם בייעוד שטח פתוח מיוחד ושטח חקלאי, ומהווים קרקע חקלאית מוכרזת. כן אין מחלוקת שלסככה קיים היתר כדין.

3. ביום 3.1.21 נחתם תצהיר המפקח אלעד עמר למנהל המחוז בו צוין כי ביום 7.12.20, טרם חלפו שישה חודשים מיום סיום העבודה האסורה, בד בבד עם בדיקה שנערכה מול הוועדה המקומית לתכנון ובניה טירה בה נמצא כי העבודה האסורה בוצעה ללא היתר.

4. ביום 5.1.21 נחתם צו הריסה והפסקת שימוש על ידי מנהל מחוז מרכז של היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה, והודבק על המבנה ביום 10.1.21. ביום 5.1.21 אף נחתמה הודעה לראש הרשות המקומית על מתן צו ההריסה המנהלי.

טענות המבקש

5. לטענת המבקש מדובר בעבודות מסביב לסככה שהוקמה בהיתר כדין מיום 7.12.17, לגביהם חלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימה העבודה האסורה, ומיום הגשת התצהיר מטעם המפקח, בהתאם לסעיף 221(א) לחוק, וכי ממילא מדובר ברצפת בטון הקיימת במקום מזה זמן רב, כשלאחרונה המבקש רק "חידש" את פני הרצפה הקיימת מסביב למבנה.

בנסיבות אלה, נטען כי הצו אינו דרוש לצורך מניעת עובדה מוגמרת, הואיל והבניה הסתיימה זה מכבר, כשממילא "עבודות השיפור" לפני הרצפה ללא כל תוספת בניה, אינן מצריכות היתר לפי תקנות 31(א) ו-20(א) ו-32 לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014.

עוד נטען כי סעיף 229 לחוק מעלה 3 עילות לביטולו של צו הריסה מנהלי: האחת, אם הבניה בוצעה כדין; השניה, אם לא התקיימו הדרישות למתן הצו; והשלישית, אם נפל בו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו. נטען שלבית המשפט סמכות לביקורת שיפוטית על צו ההריסה המנהלי אם נפל בו פגם שעניינו העדרו של יסוד מהיסודות החוקיים.

בענייננו נטען כי המשיבה פעלה תוך אכיפה בררנית, שעה שבסמוך למבנה ולחצר קיימים מבנים אחרים שנבנו לאחרונה והמשיבה נמנעה מהוצאת צו הריסה שם. בעבר אף הוצאו צווי הריסה באזור ובסביבת המבנה, והמשיבה ויתרה על המשך ההליכים בהם. הווה אומר, המשיבה אינה אוכפת את דיני התכנון והבניה בסביבת המבנה ולא ברור מדוע דווקא במקרה דנן, כשמדובר ב"זוטי דברים", פעלה המשיבה כאמור.

עוד נטען שבהתנהלות המשיבה נפגעה חובת ההיוועצות הואיל ואילו ידעו הגורמים האחראיים שמדובר בבניה קיימת וב"חידוש" רצפה מסביב לסככה, ספק רב אם היו מאשרים את הוצאת הצו. בנסיבות אלה היה על המשיבה לנקוט בהליכים אחרים שאינם מנהליים.

נטען גם שתנאי להוצאת הצו לפי סעיף 225 לחוק הוא קיום התייעצות עם היועץ המשפטי של היחידה הארצית, בעוד שעל פי המסמכים שצורפו, ההתייעצות בפועל בוצעה עם עו"ד גילית, סגנית היועץ המשפטי של הרשות לאכיפה במקרקעין. נטען שבהוראות המעבר של תיקון 116 לחוק נקבע שבתקופה בה אין יועץ משפטי ליחידה, ההתייעצות תיעשה עם מנהלת המחלקה של פרקליטות המדינה. מכאן נלמד כי המחוקק לא האציל את סמכויות היועץ המשפטי לגורם אחר. כיוון שהשימוש בסמכות זו הוא דרקוני ומנהלי, המחוקק קבע חובת התייעצות עם אנשים ספציפיים ובהיעדר סמכות האצלה בדין, ההתייעצות שקויימה בתיק זה פגומה באופן המהווה עילה לביטול הצו.

תגובת המשיבה

6. המשיבה טענה כי מתצ"א של המקרקעין מיום 5.10.20 עולה בברור כי במועד זה, שלושה חודשים טרם עריכת התצהיר על ידי המפקח עמר, טרם החלה העבודה האסורה. כמו כן, בבדיקה שנערכה בוועדה המקומית לתכנון ובניה טירה עלה כי אין היתר בניה לעבודה שבוצעה.

חרף טענות המבקש לפיהן יש בידו היתר לביצוע העבודה מושא צו ההריסה, הרי שצירף לבקשתו היתר בניה מיום 13.3.18 ממנו עולה כי הותר לו לבנות "מחסן חקלאי וסככה חקלאית", הא ותו לא. על כן, משטח הבטון שיצק נבנה ללא היתר, ואילו הסככה הוקמה בהיתר.

גם טענות המבקש באשר לפטור מהיתר בהתאם לתקנות הפטור אינן רלוונטיות הואיל ובהתאם לתקנה 2(4) נקבע כי תנאי מקדמי לפטור לסוגי עבודות ושימושים יהא אם "הם מתאימים לתוכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום", בעוד שהבניה דנן אינה מתאימה לתוכניות ולהנחיות המרחביות – המבקש לא הציג תיעוד כי מדובר בבניה לתכלית חקלאית ואף לא מתקיים תנאי מקדמי שקבעה הועדה המחוזית לתכנון ובניה לפיו טרם אישור בקשה להיתר חקלאי על הועדה המקומית בטירה לקבל אישור משרד החקלאות בדבר פעילות חקלאית ועל תפקודו של השטח כשטח חקלאי בפועל.

בנוסף, נטען שהעבודה האסורה אינה מסוג העבודות המנויות בסעיפים הפרטניים בתקנות אליהם הפנה המבקש, הואיל ויציקת משטח בטון אינה בבחינת "החלפת רכיב" כאמור בסעיף 20(א) לתקנות, גם בהנחה שבעבר היתה רצפת בטון במקרקעין. בדברי ההסבר לתקנות נאמר כי פטור מהיתר לביצוע עבודות פיתוח, לרבות חיפוי קרקע וריצוף חצר, עניינן בחצר בלבד ולא בשטחים פתוחים נרחבים. בענייננו משטח בטון בשטח כולל של 400 מ"ר אינו בגדר "בנייה פשוטה ומועטה" עליה באו תקנות הפטור לחול, והמבקש אף לא הוכיח כי הרצפה מיועדת לגשר על הפרשי גובה, כאמור בתקנה 32.

עוד נטען שביום 3.1.21 פנה מנהל המחוז בהתייעצות עם עו"ד שי שנהר היועץ המשפטי של היחידה הארצית, ועם מתכנן מחוז מרכז, מר גיא קפלן, כנדרש, לפני הוצאת צו הריסה מנהלי. ביום 4.1.21 ניתן מענה הן מטעם עו"ד גילית מנטינבנד, סגניתו של עו"ד שנהר, והן מטעם מר קפלן, כי על פי החומר שהוצג בפניהם אין מניעה להוציא צו הריסה מנהלי. לאחר ביצוע כל הנדרש נחתם הצו ביום 5.1.21 והודבק על רצפת הבטון ביום 10.1.21 במקום בולט וגלוי לעין, בד בבד עם הודעה לראש הרשות המקומית על מתן הצו כאמור.

לבסוף נטען כי טענות המבקש באשר ל"אכיפה בררנית" ו"זוטי דברים" או "חריגה מסמכות" הועלו בעלמא, ללא ביסוס ובניגוד לנסיבות. לאור האמור, טענה המשיבה שהצו הוצא כדין וכי יש לדחות את הבקשה.

דיון והכרעה

7. כאמור, אין חולק שמההיתר שצירף המבקש לבקשתו, מיום 13.3.18, עולה שהותר לו לבנות "מחסן חקלאי וסככה חקלאית" (נספח 3 לבקשה) ללא כל אינדיקציה להיתר להקמת משטח בטון מסביב לסככה. עוד אין חולק שכיום מרוצף שטח הסככה והמתחם שמסביב לה בריצוף בטון בשטח כולל של כ-400 מ"ר (עמ' 1, ש' 25; עמ' 3, ש' 19-12).

התנאים להוצאת צו הריסה מנהלי

8. בהתאם לסעיף 221(א) לחוק התכנון והבניה, רשאי מנהל היחידה הארצית לצוות על הריסת עבודה אסורה, על יסוד תצהיר שהגיש לו מפקח "ובלבד שבמועד הגשת התצהיר לא הסתיימה העבודה האסורה או שלא חלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימה".

מעדותו של המפקח עמר, בעל תעודה לפיענוח תצ"א החל מינואר 2020, עולה כי תצ"אות של המקרקעין דנן (ת/1-ת/8) הופקו ממערכת ממוחשבת המאגדת תצלומי אוויר ופענוח שלהם, ומתעדכנת מדי חודש בחודשו, וזאת במטרה לעקוב אחר שינויים בשטח (עמ' 10, ש' 11-8, ש' 29; עמ' 11, ש' 3, ש' 5).

המפקח עמר העיד שרצפת הבטון במקרקעין חדשה, הואיל ומת"צאות שצולמו מידי חודש במהלך השנים 2020-2019 עלה שלא היתה קיימת רצפת בטון. כך, בתצ"א מיום 11.10.19 (ת/1) ניתן לראות כי רצפת הבטון מכסה את שטח הסככה בלבד בעוד שמסביב יש חול מהודק בצבע שונה מרצפת הבטון; בתצ"א מיום 14.2.2020 (ת/3) נראית רצפת בטון בשטח הסככה בלבד ואף החלה הקמת הסככה עצמה, כשבצדי המתחם אדמה, שרידי בניה, שיחים וצמחיה; וגם בתצ"א מיום 3.7.20 (ת/5) בה נצפית סככה קיימת, עדיין מסביבה אדמה טבעית, ללא ריצוף.

באופן דומה, בתצ"א מחודש ספטמבר 2020 (ת/6) נראית אדמה חולית וצמחיה בצדי המתחם (עמ' 10, ש 20-14), כשאף בהשוואה לחלקה מקבילה (ת/6, מסומנת 107) ניכר שמדובר באותו צבע אדמה (עמ' 10, ש' 24-22).

עם זאת, בחינת התצ"א מיום 7.11.20 ומיום 3.12.20 מעלה כי על גבי השטח התחום מסביב לסככה נראה בברור צבע שונה של בטון אפור, ללא כל צמחיה (ת/2; ת/9; עמ' 10, ש' 24-22, ש' 26-25).

9. יובהר כי הגם שמעדותו של המפקח עמר עלה שהוא ערך את תצוגת התצ"א, ובכלל זה הוסיף כיתוב כותרת בתצ"א, והגדיל את התמונות, לא התרשמתי שהתצלומים עצמם נערכו או שחלילה הוצג בהם מצג שווא (עמ' 11, ש' 14, ש' 16, ש' 27; עמ' 12, ש' 16-13, ש' 19-18). יתרה מכך, המבקש לא העלה כל טענה לפיה מראה המקרקעין בתאריכים הנקובים בתמונות הינו שגוי, או לא מייצג נכונה את המצב בשטח. כך גם בכל הנוגע ליכולת המערכת להנפיק תצ"א אחד עבור כל תאריך, גם מקום בו סומנו מספר תאריכים במקביל (עמ' 11, ש' 24-20, ש' 31-28; עמ' 12, ש' 3-1, ש' 5, ש' 10).

10. מנגד ניצבת גרסת המבקש, שכבר בראשית חקירתו הנגדית התחמק מתשובות לשאלות אודות סוגיית ההיתר לרצפת הבטון בטענה שיש לו היתר למבנה הסככה, וכי רצפת הבטון נבנתה מסביב עת הוקמה הסככה ביחד עם הגדר, כשנתיים וחצי עובר להוצאת הצו (עמ' 1, ש' 13, ש' 17-15). לא בכדי המבקש אינו יודע לומר באיזה חודש יצק את רצפת הבטון מסביב לסככה (עמ' 1, ש' 21) וטענתו מסתכמת באמירה כללית בבקשה לפיה "חלפו להם יותר משישה חודשים מיום החתימה על התצהיר" וכן "הבניה הסתיימה מזה זמן רב יותר מ-6 חודשים מיום הגשת התצהיר של המפקח" (סעיפים 5 ו-9(א) לבקשה).

יש לומר כי מעבר לכך שמדובר באמירה בעלמא, מבלי לנקוב בתאריך מדויק, הרי שטענה זו נסתרת מניה וביה בעדותו של המפקח עמר ובתצלומי התצ"א של המקרקעין שהוגשו לבית המשפט, כפי שפורט לעיל.

זאת ועוד, המבקש מגמגם ומתחמק בבית המשפט כשעומת עם תצ"א מהמקרקעין מהחודשים אוקטובר 2019 וינואר-פברואר 2020, בהם נראה בבירור שעדיין אין יציקת בטון על הקרקע מסביב לסככה, כי אם אדמה חשופה, בטענה ש"אינו זוכר" מה נעשה בשטח במועדים אלו (עמ' 3, ש' 11-6), "אינו זוכר" ו"אינו יודע" אם בנה את הסככה בתחילת שנת 2020, והמשיך לטעון בעלמא ש"היה בטון" (ת/3; ת/4; עמ' 4, ש' 12-4, ש' 15-13, ש' 27-17). אף משמעומת עם תצ"א מדצמבר 2019 (ת/7) בה נראית קונסטרוקציה של הסככה ומינואר 2020 (ת/4) בה נראית הסככה עם הגג, טען כי "יכול להיות" וכי "אינו זוכר" מה היה מצב השטח (עמ' 5, ש' 21-20, ש' 24-22).

לבסוף, כשעומת המבקש עם תצ"א ממנה עולה כי רצפת הבטון מסביב לסככה נוצקה לאחר חודש אוקטובר 2020, הואיל והתמונות האחרונות בהן נראית אדמה חשופה במקום הן מחודש אוקטובר 2020(נ/2), כשבתמונות הבאות מחודש נובמבר 2020 ודצמבר 2020 כבר נראה חיפוי בטון ברור במקרקעין (נספח 2ב' לתגובת המשיבה; ת/9; ת/2), השיב המבקש "אין לי מה להגיד" והמשיך לטעון שמדובר ב"לכלוך" (עמ' 5, ש' 15-10).

11. המבקש אף אינו יודע לתת הסבר סביר לעובדה שגרסתו נסתרת באמצעות התצ"א ועדותו של המפקח עמר. "הסברו" של המבקש היה שרצפת הבטון "התגלתה" מסביב לסככה לאחר חודש אוקטובר 2020 נוכח העובדה שהיתה "מלוכלכת", מלאת חול ואבק, והוא ניקה אותה רק כחודש-חודשיים עובר לעדותו בבית המשפט (דהיינו בפברואר 2021) באמצעות ליטוש של מכונה, לאחר שהקים גדר התוחמת את המקום, ומכאן הבדלי הצבעים בין חום בהיר לאפור שבתצלומים (עמ' 1, ש' 30-26; עמ' 2, ש' 7-1; עמ' 3, ש' 24-20; עמ' 5, ש' 3-1, ש' 17-16, ש' 19; עמ' 6, ש' 14-11).

עוד טען המבקש כי הבדלי הצבע בין שטח הסככה למתחם שמסביב, לגביהם טען שהיו מרוצפים בבטון כבר באוקטובר 2019 (ת/1), נעוצים בכך שבשטח הסככה עמדו רכבים ואוטובוסים ולכן הוא פחות התכסה בלכלוך ובחול ביחס לשטח מסביב לסככה, והבטון נקי יותר (עמ' 3, ש' 24-20, ש' 28-25). המבקש התחמק מלאשר שבשטח מסביב לסככה נצפים שיחים וצמחיה, הואיל ויש בכך כדי לסתור את טענתו שהמקום היה כבר מרוצף בבטון בשלב זה. הוא הגדיל לטעון ל"סדקים" בבטון שדרכם, כביכול, צמחו העשבים (עמ' 3, ש' 34-29; עמ' 4, ש' 3-1).

יחד עם זאת, הודה המבקש שאינו יכול לסמן את "הלכלוך" על גבי התצ"א (עמ' 5, ש' 9-4).

12. המבקש המשיך והתחמק ממענה מדויק לשאלות בית המשפט באשר לשימוש שנעשה במקרקעין, דהיינו בסככה ובמשטח הבטון שמסביב לה. בתחילה שתק ולא ענה; לאחר מכן טען שאינו מבין את השאלה; ובהמשך טען שנעשה בשטח שימוש חקלאי, אך מיד חזר בו ושלל שנעשה שימוש חקלאי במקום וטען כי למעשה במהלך כל שנת 2020, מינואר 2020 עד פברואר 2021, אין שימוש חקלאי במקום (עמ' 5, ש' 32-25; עמ' 6, ש' 8-1).

13. יאמר כבר עתה שאינני מקבל את גירסת המבקש והוא הותיר בי רושם עגום ובלתי הימן.

מדובר בעדות מגומגמת, מתחמקת, שאינה מתיישבת עם התצ"אות שהוגשו לבית המשפט המדגימות את מראה המקרקעין לאורך התקופה שבין אוקטובר 2019 ועד דצמבר 2020, אשר מוכיחות שהמבקש החל בעבודות הריצוף, למצער, בחודש אוקטובר 2020. הגירסה לפיה משטח הבטון היה קיים אך כוסה ב"לכלוך" וב"אבק" מופרכת ועומדת בסתירה לנצפה בתצ"אות ולעדותו המהימנה והסדורה של המפקח עמר. המפקח עמר הותיר רושם אמין ומהימן, רושם שהתחזק נוכח דבריו במסגרתם לא היסס להעיד כי אינו יודע לפענח תצורה כזו או אחרת המופיעה בתצ"א, דוגמת סימני גירוד בקרקע שנראים במקרקעין באוקטובר 2019 (ת/1; עמ' 12, ש' 24-22, ש' 26). כמו כן, הקפיד המפקח עמר להעיד בהגינות אודות דברים מסויימים אותם הכיר מידיעה אישית לאחר ביקור במקום ולא מפענוח התצ"א, דוגמת תצורה של אספלט גרוס אשר נזרק באזור והודק על מנת למנוע הצפות, גג העשוי אסכורית ועוד (ת/9; עמ' 12, ש' 30-17; עמ' 13, ש' 8-7, ש' 11, ש' 20-18), כמו גם עדותו שמביקוריו במקום הוא יודע שלא היתה רצפת בטון מסביב לסככה (עמ' 15, ש' 25-19; עמ' 13, ש' 29-27).

למען הסר ספק יובהר כי לא מצאתי בכך טעם לפגם. ראשית, העיד המפקח עמר שמדובר בסיורים תכופים במקרקעין, אחת לשבועיים, בכל נקודה, ועל כן לעיתים הוא עובר במקום ארבע-חמש פעמים בשבוע. בנסיבות אלה, המקרקעין מצויים באזור בו מתנהלים מספר תיקים ולכן הסביר המפקח שהוא נמצא שם לעיתים תכופות והגם שלא ערך דו"חות ביקור הוא העיד במפורש, מידיעה אישית, שלא היתה רצפת בטון מסביב לסככה קודם לכן (עמ' 15, ש' 25-19); שנית, עדות זו מצטרפת לתצ"אות חודשיות שהופקו לגבי המקרקעין המראות בברור כי נבנה חיפוי סביב לסככה, לאחר חודש אוקטובר 2020, בהשוואה לאדמה חשופה שהיתה במקום קודם לכן, ויש בכך כדי לבסס את עדותו של המפקח עמר לענין זה.

בנוסף, התרשמתי שהמפקח עמר אף אינו מנסה להשחיר את פני המבקש או לעבות את חומרת מעשיו. כך העיד שהמבקש קיבל היתר לבניית רצפת בטון בסככה עצמה, וכי למבקש היתר למחסן מבטון לשימוש חקלאי (עמ' 14, ש' 13, ש' 16, ש' 26-21, ש' 28, ש' 32-30; עמ' 14, ש' 5-1, ש' 7).

יצוין שהמפקח עמר חזר והעיד שבדק קיומם של היתרים, אך בנוגע להיתר לגדר הרי שבדק דבר קיומו כשנתיים וחצי עובר לעדותו, עת נבנתה, סמוך למועד ביקורו במקום, ולא היה לה היתר. העובדה לפיה ב"כ המבקש הציג היתר לגדר מבטון מחודש יולי 2020 אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה ואינה פוגמת במהימנותו של המפקח עמר, הואיל ונכון למועד בו בדק המפקח עמר את הסוגיה לא היה קיים היתר (עמ' 15, ש' 2 , ש' 6, ש' 8, ש' 10, ש' 16-15).

באותו אופן העיד המפקח שלא תיעד את ההיתרים הקיימים, הואיל וככל שנמצא כי המבנים הוקמו באישור, הרי שאין לו ענין בהם, והוא המשיך לפעול רק נגד החריגות (עמ' 14, ש' 11-9; עמ' 15, ש' 14-12).

14. גם בחוות דעת המומחה מטעמו של המבקש ובעדותו אין כדי לשנות מהתרשמותי האמורה.

המומחה לפיענוח תצלומי אוויר מטעם המבקש, מר איברהים תילוואי, שערך השוואה בין שתי התמונות האמורות – מיום 5.10.20 ומיום 7.11.20 – ביקר בשטח וצילם תמונות (נ/2; נספח 2ב' לתגובה לבקשה; ת/9; עמ' 6, ש' 28-25; עמ' 8, ש' 30), טען שהוא לא התרשם משינוי במבנה, בקירות או במשטח מסביב (עמ' 6, סעיף 2 לחו"ד), וכי אין בידו לקבוע את סוג החומר מסביב למבנה (עמ' 7, סעיף 3 לחו"ד).

כך, בנוגע לתמונה מחודש נובמבר 2020 (נספח 2ב' לתגובה; ת/9), התחמק מר איברהים מלומר במפורש שמדובר בבטון, טען שמדובר במשטח אחיד שלא ניתן לדעת מהתצ"א אם עשוי מבטון, ורק מביקורו במקרקעין הוא יודע שמדובר בריצוף בטון (עמ' 7, ש' 19-14). גם לגבי תמונה מחודש דצמבר 2020 התחמק מר איברהים מלומר שמדובר בבטון, אינו יכול לומר מה סוג החומר אך "מנחש" שמדובר בבטון מכיוון שצבע הריצוף הינו כצבע הגג (ת/2; עמ' 7, ש' 27-22).

גם בכל הנוגע לתמונה מחודש ספטמבר 2020 (ת/6) התחמק מר איברהים מלומר במפורש באיזה משטח מדובר, כשלטענתו מעיון בתצ"א הוא יכול לפענח טקסטורות, צבעים, גבהים, סוגי מחוברים, אך אינו יכול לקבוע "בוודאות" את סוג החומר, בעיקר לאור צבעו החום, ואינו יכול לקבוע אם מדובר בבטון או באדמה חשופה (עמ' 8, ש' 9-1, ש' 12, ש' 14). בדומה למבקש גם מר איברהים טען ש"יתכן" שצבע חום, בכל זאת, ישקף בטון אם כי מכוסה בלכלוך, חול ואבק (עמ' 8, ש' 17-16).

גם באשר לתמונות מחודש פברואר 2020 (ת/3) טען מר איברהים שאינו יכול לקבוע "בוודאות" את סוג החומר ולדידו מדובר ב"אפשרות של 50%" שמדובר בבטון (עמ' 8, ש' 24-18, ש' 26).

למעשה, מר איברהים שב והעיד שלא ניתן לדעת מהתצ"א, בוודאות, אם השטח מסביב לסככה הוא משטח בטון, מכיוון שבצילום דיגיטלי מלמעלה לא ניתן לראות אם השטח מכוסה באבק, מרצפות משתלבות וכיוצ"ב, אלא ניתן אך לומר שמדובר במשטח אחיד (עמ' 7, ש' 8-4, ש' 12-10, ש' 16-14, ש' 31-28). לראיה, טען מר איברהים, שגם גג הסככה נראה כמשטח אחיד מלמעלה ומביקור בשטח עלה שמדובר באיסכורית עם בידוד, ולא בטון (נ/1; עמ' 7, ש' 14-12) [יצוין שבנוגע לגג העיד המפקח עמר שניתן להבחין בכך שלא מדובר בבטון כבר מעיון בתצ"א, הואיל ומדובר בגג משופע ועל כן אינו יכול להיות מבטון (עמ' 13, ש' 15-12)].

בנוסף, מר איברהים נמנע מלאשר שמדובר בצמחיה כנצפה בתצ"א מאוקטובר 2019 וטען שיתכן שמדובר בלכלוך, הגם שהעיד כי מדובר "בסיכוי אפסי" (ת/1; עמ' 9, ש' 5-1, ש' 10-9) ושב וטען שאינו יכול לומר מהו סוג החומר מסביב לסככה (עמ' 9, ש' 14-12).

[לענין זה העיד המפקח עמר שמדובר בשיחים ושלל שמדובר בשלולית מים או לכלוך על הקרקע הואיל והוא מופיע למשך תקופה ארוכה ועל כן אין מדובר בתצורה רגעית או זמנית על גבי הקרקע (ת/1; עמ' 13, ש' 2-1).

15. בנסיבות אלה, אין בידי לתת משקל לחוות דעתו ולעדותו של מר איברהים.

מר איברהים הותיר רושם עז של מומחה "מטעם", העושה כל שלאל ידו על מנת להיטיב עם אינטרס המבקש, אף במחיר של מתן עדות שאינה סבירה בעליל ואינה מתיישבת עם ההיגיון, השכל הישר והנצפה בתצ"אות. כך, התחמק, דקות ארוכות, מלומר במפורש שחל שינוי ניכר בנצפה בתצ"א מחודש אוקטובר 2020, בו נראית אדמה חומה וחולית מסביב לסככה, לנצפה בתצ"א מחודש נובמבר 2020, בו נראה המשטח מסביב לסככה כשהוא מרוצף בבטון אפור ואחיד.

כך גם לגבי התצ"א מחודש פברואר 2020 (ת/3) בו ניכר לכל הדיוט, ובאופן שאינו מצריך מומחיות, שמדובר באדמה חשופה, לא היסס מר איברהים "להתלבט" ולהעידשמדובר במצב של "חצי-חצי", דהיינו שיתכן בשיעור של 50% שמדובר בריצוף בטון.

במקום אחר, המומחה סירב להודות כי החומר הננצפה בתצ"א מחודש דצמבר 2020 (ת/2) שונה במידה ניכרת מיתר התמונות מחודשים קודמים לאורך השנה, למרות שגם כאן הדבר ניכר לכל בר בי רב. מר איברהים הגדיל לעשות והעיד: "אני אומר שזה אותו משטח, אותו טקסטורה, ללא שינוי... זה אותו סוג חומר, אותו טקסטורה, אותו משטח, מבחינת גבהים, זה אותו חומר" (עמ' 9, ש' 28-24, ש' 30; ת/2).

לאור האמור, אין בידי לקבל את חוות דעתו ואת עדותו של מר איברהים, כאשר התרשמתי מעד שאינו אובייקטיבי, אשר עדותו מוטה לטובת הצד שהזמינו.

16. נוכח האמור לעיל, הוכח לפניי, במידת ההוכחה הנדרשת בהליך זה של ביקורת מנהלית על מעשה הרשות (וכידוע לא נדרשת מידת הוכחה של "מעבר לספק סביר" או מידה הקרובה ל"וודאות"), כי ליציקת הבטון האמורה לא ניתן היתר כדין; כי העבודה האסורה בוצעה פחות משישה חודשים לפני חתימת תצהיר המפקח וחתימת צו ההריסה המנהלי; וכי אין מדובר בעבודה העונה על תנאי תקנות הפטור ועל כן, טעונה היתר בניה.

פגם בחובת ההיוועצות

17. כזכור, ב"כ המבקש העלה טענה לפיה נפל פגם בכך שההתייעצות באשר להוצאת צו ההריסה המנהלי נערכה עם עו"ד גילית מנטינבנד, סגנית היועץ המשפטי, ולא עם היועץ המשפטי עצמו, וזאת בניגוד לסעיף 225(א) לחוק התכנון והבניה, ועל כן דינו של הצו להתבטל.

ייאמר מיד, שטענה זו לא בא זכרה בבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי והיא הועלתה על ידי ב"כ המבקש בשיהוי ניכר, בשלהי סיכומיו בעל פה ואגב אורחא.

בעקבות העלאת הטענה בשלב כה מתקדם של הדיון, התרתי לב"כ המשיבה להגיש תגובתו בכתב וזו הוגשה ביום 11.3.21. התרתי לב"כ המבקש להגיש תגובה לתגובת המשיבה, ולאחר מספר בקשות ארכה, תגובה זו הוגשה ביום 25.4.21.

18. לגופו של ענין, יש לומר כי הגם שסעיף האמור מורה כי צו מנהלי ינתן לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה ועם מתכנן המחוז, וסמכותו של היועץ המשפטי להאציל את חובת ההיוועצות עימו לגורם משפטי אחר בלשכתו אינה מעוגנת בחוק, קבעה הפסיקה, לא אחת, כי פרשנות תכליתית של החוק מביאה לכך שהאצלה כזו היא אפשרית הלכה למעשה, ולא יהיה בה כדי לפגוע בתוקף ההיוועצות מיסודה.

כך, למשל, נקבע ברע"פ 2956/13 יעקב דמקני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב -יפו (31.7.13) –

"סמכותו של היועץ המשפטי של הרשות המקומית להאציל את חובת ההיוועצות עימו לגורם משפטי אחר בלשכתו, אינה מעוגנת בסעיף 238א(ב) לחוק, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, אף אני סבור כי ראוי שהמחוקק יתן את דעתו לכך. יחד עם זאת, ולאור פרשנותו התכליתית של הסעיף, אין מתעורר כל קושי בכך כי המשנה ליועץ המשפטי, ולא היועץ המשפטי עצמו, היא שחתמה, בנוסף לגורמים מקצועיים נוספים בעירייה, על טופס ההתייעצות, בעניינו של המבקש".

וכך נקבע בעפ"א (מחוזי מרכז) 45523-04-16 מרעי אזברגה נ' ועדה מקומית לתכנון לוד (28.2.17) -

"אף בכל הנוגע לטענות בדבר פגם בצו בהעדר קיום היוועצות כנדרש ומתן תצהיר ע"י גורם שאינו מוסמך לכך – אף בעניין זה דנתי באריכות בעניין חסנין הנ"ל וקבעתי שם כי בטענות מסוג זה, רובץ הנטל לפתחו של הטוען אותן לסתור את חזקת תקינות המנהל... בנוסף, הפסיקה קבעה כי אין כללים פורמליסטים לקיומה של חובת ההתייעצות המוטלת על הרשות, וכך נקבע לא אחת כי חובה זו אינה חייבת להעשות בתוך כותלי משרד או בשעות מסוימות, אלא ניתן לקיימה באופן טלפוני, וכיו"ב, כשעיקר המשקל ניתן לעובדה לפיה מבחינה מהותית בוצעה התייעצות במהלכה ניתנה אפשרות לכל אחד להציג את עמדתו, להביע דעתו, ולנסות להשפיע לגבי העניין העומד להתייעצות, ולא מבחינה טכנית... לאור האמור, לא עלה בידי המערער להוכיח טענות אלה, חרף העובדה כי עסקינן בטענות כבדות משקל, שיש לטעון לצד תימוכין מתאימים ולא בעלמא... כפי שנקבע בעניין חסנין - הרי שאף לגבי מיהות היועמ"ש עמו התייעצה הרשות, בין אם מדובר בעו"ד המשמשת יועצת משפטית והמכהנת כמשנה ליועמ"ש הרשות ובין אם מדובר ביועמ"ש הרשות עצמו, עו"ד אבנר יוסף, אין בכך פגם נוכח פסיקה הקובעת כי מדובר בהתנהלות שבסמכות הרשות לאור פרשנותו התכליתית של החוק (רע"פ יעקב דמקני שלעיל)".

19. מדברים אלה עולה כי העובדה שהמשנה ליועץ המשפטי היא שקיימה את ההיוועצות, ולא היועץ המשפטי עצמו, אינה מהווה פגם מהותי היורד לשורשו של ענין שיש בו כדי להביא לביטול צו ההריסה המנהלי וכפועל יוצא מכך להכשיר שרץ מהותי שעניינו בניה מאסיבית בניגוד לדין של משטח בטון בשטח כולל של כ-400 מ"ר.

20. בשולי הדברים יוער כי אין גם ממש בטענות המבקש באשר לאכיפה בררנית או לבניה שהיא בגדר "זוטי דברים". בענייננו, מדובר בריצוף בטון על גבי שטח נרחב של כ-400 מ"ר, ועל כן, לא ניתן לומר כי עבודה זו הינה בבחינת "זוטי דברים"; באשר לטענה בדבר אכיפה בררנית, לא זו בלבד שעסקינן בטענה בעלמא שלא הוכחה ואף לא הובאה לגביה ראשית ראיה, אלא שאף התרשמתי מעדותו של המפקח עמר כי האזור בו מצויים המקרקעין נסרק באופן אינטנסיבי הן באמצעות צילומי אויר והן באמצעות ביקורים תכופים ושבועיים, באופן התומך בחזקת תקינות המנהל שעומדת למשיבה כמי שאוכפת את החוק במקום כדבעי.

סוף דבר

21. לאור האמור לעיל, מצאתי לדחות את הבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי. החלטתי מיום 1.2.21 בדבר עיכוב ביצועו של הצו – מבוטלת.

22. בשל העובדה שהתקיים דיון במסגרתו נשמעו עדים וסיכומי ב"כ הצדדים, ונוכח תגובות שנדרשה המשיבה להגיש – ישלם המבקש הוצאות לטובת המשיבה בסך 7,500 ₪, וזאת בתוך 45 יום.

המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, א' סיוון תשפ"א, 12 מאי 2021, בהעדר הצדדים.