האם יש מקום לקבל את עתירת העותרים ולאפשר להם להפנות מי מטעמם להקצאת מגרש מסוים במושב חצב בפטור ממכרז? זוהי השאלה העומדת בפני להכרעה.

סקירת העובדות הרלוונטיות בתמצית

העותרים 1-2 גווילי יורם ויפה הינם הוריו של גווילי ליאור - העותר 3. העותרת 4 - גווילי עמית - הינה רעייתו של העותר 3.

העותרים 1 ו-2 מתגוררים במגרש אשר מצוי בתחומו של המשיב 2 : חצב – מושב עובדים להתיישבות שיתופית (להלן: "המושב" או "האגודה") .

בין האגודה לבין המשיבה 1 – רשות מקרקעי ישראל (להלן: "הרשות" או לעיתים "רמ"י") נחתם הסכם משבצת המעניק לאגודה זכויות של בר רשות במקרקעין כאשר האגודה יכולה למסור לחבריה בהסכמת הרשות זכות שימוש בנחלות (להלן: "חוזה המשבצת").

העתירה נסובה סביב מקרקעין המצויים בתחומו של מושב חצב הידוע כמגרש 4. שטח זה הינו חלק מן הקרקעות הכלולות בהסכם המשבצת עם האגודה. בעבר היה נהוג להקצות במושבים מגרשים לבעלי מקצוע אשר אינם חקלאים לצורך מגורים בדרך של מתן רשות שימוש בקרקע. אותה קרקע כונתה "בית מקצועי" ומגרש 4 היה בגדר "בית מקצועי", אשר הינו חלק ממשבצות האגודה ומשווק רק בהמלצת או הפניית האגודה ובהסכמת הרשות.

מגרש 4 (המצוי בגוש 2243 בשטח של 1,743 מ"ר; מגרש 116 לפי תוכנית ד/693) (להלן: "מגרש 4") פוצל עוד בשנת 1991 לשני חלקים: מגרש 4/2 ששטחו 872 מ"ר ומגרש 4/1 ששטחו 871 מ"ר (להלן: "מגרש 4/2" ו"מגרש 4/1" בהתאמה).

לאחר חלוקת המגרש ביום 20.8.91 חתמו העותרים 1-2 על חוזה פיתוח מול הרשות ביחס למגרש 4/2 בלבד ושם הם מתגוררים, ובהמשך ביום 22.6.2016 חתמו העותרים על הסכם חכירה מול הרשות, אף הוא נוגע למגרש 4/2 בלבד [נספח 17 לכתב העתירה]; ביום 17.1.2018 נחתם בין הרשות לעותרים 1-2 חוזה חכירה נוסף ביחס למגרש זה [נספח 18 לכתב העתירה].

בחלוף יותר מעשור לאחר שנחתם הסכם הפיתוח ביחס למגרש 4/2, פנה העותר 3 לרשות על מנת לפעול להחכרת מגרש 4/1 בפטור ממכרז, שכן לטענת העותרים 1-2 הם בעלי הזכות להפנות מי מטעמם להחכיר את מגרש 4/1 והם מבקשים כי יוחכר לבנם – העותר 3 - בפטור ממכרז וזאת בהמלצת האגודה.

העתירה הוגשה לאחר שפנייה זו נענתה בשלילה על ידי הרשות במכתבה מיום 15.12.2021, בה חזרה הרשות על עמדתה כי יש לדחות את בקשת העותרים להקצות לעותרים 3-4 את מגרש 4/1 בפטור ממכרז (להלן: "עמדת הרשות").

במאמר מוסגר יצוין, כי לאחר שמדו"ח פיקוח עלה כי העותרים עושים שימוש במגרש 4/1 מושא העתירה - וכי הוקמו עליו שני מבנים שלא כדין, נדרש העותר 1 לפנות את המגרש ולא לעשות בו כל שימוש. לאחר פינוי אותם מבנים שלחה הרשות לעותר 1 ביום 10.2.2019 דרישת תשלום דמי שימוש בגין התקופה בה נעשה שימוש במגרש 4/1 בלא היתר מהרשות, ואף הוגשה על ידה תביעה כספית בקשר לדמי שימוש בבית המשפט השלום בבאר שבע (ראו: ת"א 61470-09-19 רשות מקרקעי ישראל נ' גווילי, וזו טרם הוכרעה).

עיקר טענות העותרים

לטענת העותרים החלטת הרשות שלא להקצות לעותרים 3-4 את מגרש 4/1 בפטור ממכרז סותרת את הסכמות והתחייבות הרשות תוך הפרה של הבטחה שלטונית, הפליה, פגיעה בעקרון השוויון ופגיעה בקניין.

העותרים טוענים כי אגודת מושב חצב מכרה לעותרים 1-2 בשנת 1985 את מלוא זכויות השכירות, השימוש והחזקה ב"בית המקצועי" - במגרש 4 - שגודלו 1,743 מ"ר, וכן מכרה להם את הזכות להיות מופנים לרשות לביצוע עסקת חכירה בנוגע למגרש 4 (הבית המקצועי בשלמותו) והם מחזיקים בכל השטח מאז. מכאן טוענים העותרים 1-2 כי שילמו לאגודה את מלוא התמורה עבור הזכות להפנות מועמד מטעמם לרשות לחתום על הסכם חכירה, וזאת גם בנוגע למגרש 4/1.

העותרים טוענים כי כוונת האגודה והרשות הייתה להקצות לעותרים 1-2 את מלוא מגרש 4 (עוד כשזה כונה "הבית המקצועי" ובטרם חולק המגרש). בעקבות בקשת ועד האגודה לרשות להקצות את מלוא מגרש 4 לעותרים, ביום 12.12.89 התכנסה הוועדה לבניה חריגה וציינה כי "הוחלט: להמליץ להקצות מגרש 4 לרמי גווילי בתנאים שנקבעו על ידי מועצת מקרקעי ישראל ביום 28.10.89" (פיסקה 24).

הוטעם, כי גם לאחר הסדרת החכרת הקרקעות אשר שימשו כבתים מקצועיים ולאחר שמגרש 4 חולק והעותרים חכרו את חלק 4/2, לא נפגעו זכויות העותרים 1-2 בחלק 4/1 כשהעותרים ממשיכים להחזיק ולהשתמש בכל שטח הבית המקצועי, כולל מגרש 4/1.

עוד נטען כי אף שביום 20.8.91 חתמו העותרים 1-2 מול הרשות על חוזה פיתוח לבית המקצועי עבור חלקה 4/2 בלבד, הגישו העותרים בקשה להיתר בניה כאשר היתר הבניה כלל חומה על כל גבול הבית המקצועי בשטח של 1,743 מ"ר, ומכאן ישנה הכרה בזכותם בכל המגרש.

לטענת העותרים ניתן ללמוד על כך שמלוא הזכויות במגרש 4 הוקצו לעותרים גם ממכתב מיום 8.2.93 של הרשות לאגודה במסגרתו העלתה הרשות את הסכמתה בכתב ובכך למעשה אישרה את הקצאת מלוא הזכויות בבית המקצועי. במכתב צוין "המנהל הקצה עפ"י המלצת האגודה שני מגרשי בניה ריקים לה"ה גוילי רמי ויפה (מגרש 116) ואמסלם ג'אן וזיווה..." (להלן: "מכתבו של עוזי אמיר") (פיסקה 36).

עוד נטען כי במשך כל השנים הרשות לא פנתה אל העותרים 1-2 בטענה כי הם מחזיקים בבית המקצועי בחלק 4/1 שלא כדין כאשר בסיום הבניה הוצא לעותרים דו"ח פיקוח בו נדרשו לבצע התאמה בין תוכנית הבניה לבניה בפועל, ולא נטען כנגדם כי הם מחזיקים בחלק 4/1 שלא כדין.

בשנת 2015-2016 הפנתה האגודה את בנם של העותרים 1-2 ובת זוגו (עותרים 3-4) לביצוע עסקת רכישת זכויות החכירה בחלק 4/1. העותרים 3-4 ערכו תכניות בניה והוכנה בקשה להיתר בניה, התוכניות אושרו על ידי האגודה והועברו לרשות. לטענת העותרים 3-4 הם נערכו לתחילת הבניה הוציאו הוצאות רבות והמתינו לאישור התוכניות, קבלת היתר בניה וחתימה על הסכם חכירה (כאשר היה ברור לעותרים 1-2 כי הם מחזיקים במלוא הזכויות בבית המקצועי, ועל כן זכאים להפנות מי מטעמם לחתימה על הסכם חכירה מול הרשות).

עוד טענו העותרים כי העותר 3 המשיך ופנה למשרדי הרשות בעניין זה ונענה כי "הבקשה בטיפול". במסגרת הטיפול נדרשו העותרים 1-2 לחתום על הסכם חכירה נוסף ביום 17.1.2018 (בקשר למגרש 4/2), ובהמשך הגישו בקשה לביצוע פעולה במקרקעין - הקצאת מגרש 4/1 שפוצל לבנם. אלא שאז שלחה הרשות התראה על פלישה שלא כדין למגרש 4/1 ודרישה לתשלום דמי שימוש בגין שימוש שלא כדין, והעותרים הגישו השגה על דרישה זו אשר נדחתה על ידי הרשות.

עוד הודגש כי בקשת העותרים לרכישת המגרש בפטור ממכרז אינה מעניקה הטבה כלכלית, אלא כל שהדבר אומר הוא כי העותרים יהיו זכאים לרכוש את הזכויות במגרש (בפטור ממכרז), על פי שמאות שווי שוק ותשלום דמי היוון.

עמדת המשיבה 1 – הרשות

הרשות טענה כי לאחר תיקון 8 לפקודת האגודות השיתופיות (להלן: "תיקון 8") לא ניתן להקצות קרקע באזור המרכז בפטור ממכרז ולכן הסעד הנדרש על ידי העותרים לא ניתן לקבלו. האפשרות היחידה לרכישת זכויות במגרש 4/1 היא על ידי מכרז כדין ;וכי הרשות לא הקנתה לעותרים כל זכות במגרש 4/1 ולא התחייבה להקנות להם זכויות כנטען.

בהתאם להסכם המשבצת שנחתם בין הרשות לאגודה, הסמכות להקצות את מקרקעי המשבצת שמורה לרשות בלבד, כאשר סמכות האגודה מוגבלת ליכולתה להמליץ לרשות בנוגע לזהות של המתיישב לו תוקצה הקרקע; והגם שעמדת האגודה נדרשת, הסמכות להקצות ולהתקשר בהסכם חכירה הינה של הרשות. מכאן אין האגודה רשאית לבצע עסקה במקרקעי המשבצת בלא הסכמה בכתב ומראש של הרשות.

רמ"י הדגישה, כי ההוראה הרלוונטית לענייננו שעל בסיסה נחתם הסכם החכירה עם העותרים 1 ו-2 עוד בשנת 1991 היא החלטת מועצת הרשות מס' 339 מיום 28.10.1986 שכותרתה "הסדר החכרת מגרשי מגורים בנויים במושבים" (הוראת שעה) (להלן: "החלטה 339"). החלטה זו הסדירה את החכרתם של מגרשי מגורים בנויים בתחומי האגודה ואפשרה לבעלי מקצוע (שאינם חקלאים אך מקצועם נחוץ למושב ומכאן השם שניתן לאותם בתים -"בית מקצועי") לחתום על הסכמים עם הרשות לרישום המגרשים עליהם בנויים בתיהם על שמם (זכות השימוש ניתנה להם מכוח היותם בעלי מקצוע), ובהחלטה אף נקבע גובה דמי החכירה - החלטה אשר הוארכה מעת לעת עד שבוטלה סופית ביום 5.11.2003; ועל בסיס החלטה זו נחתם הסכם הפיתוח והחכירה עם העותרים 1 ו-2 ביחס למגרש 4/2.

סעיף 1 לאותה החלטה קובע כי תנאי לאישור החכרת המגרש הינו כי יש באותו מגרש מבנה, כאשר מדו"ח פיקוח מיום 22.11.1990 עלה כי מגרש 4 ריק מבינוי. נוכח כך אין המדובר בבית מקצועי בנוי וקיים המאפשר את הקצאת המגרש ללא קשר לגודלו.

לכן בשל כך שבשנת 1990 המגרש היה פנוי מבינוי, הקצאת מגרש 4/2 לעותרים נעשתה בהתאם להוראת אגף 10 הנוגעת למגרשים בנויים ופנויים. על פי הוראה זו אם גודלו של המגרש גדול מדונם וניתן לחלקו, יש לבצע חלוקה של המגרש הפנוי בטרם הקצאתו. בהתאם בוצעה תוכנית חלוקה והמגרש חולק לשני חלקים – 4/1 ו 4/2. לאחר החלוקה ובהתאם להמלצת האגודה לשווק את מגרש 4 לעותר 1, הוא רכש את הזכויות בחלקה 4/2 בלבד; ובהמשך לכך נחתם חוזה פיתוח בין הרשות לעותרים 1-2 בקשר לחלקה 4 (בחלק) בשטח של 872 מ"ר – חלק 4/2.

הרשות הדגישה הן בתשובתה והן בתשובות מאוחרות שהוגשו לאחר הדיון, כי לאחר תיקון 8 לפקודת האגודות השיתופיות לא ניתן להקצות מגרשים באגודות במרכז הארץ בפטור במכרז, וכי אין לרשות כל מקור חוקי או החלטה של הרשות, המאפשרת העתרות לסעד המבוקש ; וכי הרשות מעולם לא התחייבה לתת לעותרים זכויות במגרש 4/1 או להקצות לעותרים את מגרש 4 בשלמותו.

באשר לטענת העותרים לפיה מפרוטוקול הוועדה לבניה חריגה מיום 23.11.1989 עולה התחייבותה להקצות לעותרים 1 ו-2 את כל מגרש 4, הרי דינה להידחות. שכן הוועדה יכולה רק להמליץ ואין בסמכותה לכבול את הרשות ;כאשר באותו פרוטוקול, הוועדה הכפיפה את המלצתה להחלטה 339 – החלטה לפיה ניתן להקצות מגרש לבעלי מקצוע בשלמותו ללא קשר לגודלו, רק אם מדובר במגרש שקיים עליו מבנה; ואילו מגרש 4 היה באותה עת ריק ופנוי מבינוי.

באשר לתיקון 8 לפקודת האגודות השיתופיות הודגש, כי בניגוד לטענת העותרים, התיקון חל גם על מגרשי בניה למגורים ביישובים חקלאיים, וגם על בית מקצועי ולכן חל גם בענייננו (ולא רק על מגרשי הרחבה כנטען על ידי העותרים); ואף הוראות המעבר לתיקון 8 (בגינן התירו למי שהחל בהליך הרכישה ללא מכרז להשלים את ההליך) לא חלות על העותרים 3-4.

תגובת המשיבה 2 – האגודה

המשיבה 2 טענה כי יש לדחות את העתירה כלפי האגודה מחמת היעדר עילה ו/או היעדר יריבות ו/או השתק אגב שינוי המצב לרעה ו/או התיישנות.

אשר לעמדת האגודה צוין כי בשנת 2018 האגודה המליצה להקצות את מגרש 4/1 לעותרים 3-4 והיא עדיין ממליצה להפנות את העותרים לרשות לצורך התקשרות בחוזה חכירה על שטח מגרש זה עליו יותר להם להקים בית נוסף. לטענת האגודה, הואיל ומדובר בבית מקצועי שהוא חלק ממשבצת האגודה, האגודה היא אשר מוסמכת להמליץ על מועמדים מתאימים ולהפנותם לרמ"י, בייחוד כאשר העותרים 1-2 זכו בכל מגרש 116 עוד בשנת 1985.

מהלך הדיון

בדיון שהתקיים ביום 2.5.2021 ב"כ העותרים שב וציין כי מדובר במשפחה אשר משנת 1985 קנתה את המגרש מהמושב כאשר ההקצאה של המגרש אושרה על ידי הוועדה הבינמשרדית, אשר קיבלה את פניית המושב להקצות להם את המגרש כאשר ההתייחסות הייתה למגרש 4 בשלמותו, ואף האגודה המליצה לאורך כל הדרך על העותרים 1-2. למושב יש זכויות שימוש והוא נתן אותן לעותרים 1-2 והם רכשו את הזכות להיות מופנים לרשות לצורך חתימה על הסכם חכירה (פרו' עמ' 2, ש' 29).

באשר לכך שלא בוצעה כל עסקה מול רמ"י ביחס למגרש 4/1 , צוין כי האגודה הודיעה לרשות כי היא ממליצה ששני המגרשים יוקצו לעותרים, והרשות לא ציינה שזה בלתי אפשרי. לכן העותרים 1 ו-2 הסתמכו על כך ששני המגרשים 4/1 ו-4/2 הם שלהם או של מי שיוקצה מטעמם; כאשר באותה עת בה הוחכר להם המגרש 4/2 בנם היה קטין ולכן לא יכול היה לבצע עסקה ביחס למגרש מושא העתירה – 4/1.

עוד צוין, כי טענת הרשות כי המגרש היה פנוי בשנת 1990 אינה נכונה שכן כאשר רכש את המגרש היה בנוי עליו בית, ורק כאשר רצה לבנות את ביתו הנוכחי הרס את הבית.

ב"כ הרשות חזר והדגיש כי לאגודה יש סמכות כממליץ בלבד ורק לרמ"י יש סמכות להקצות, ולכן כל שיח שהיה בין העותרים לאגודה איננו בגדר התחייבות, וכי רמ"י מעולם לא התחייבה להקצות את מגרש 4/1 וגם אם הייתה התחייבות כזו ממילא לא ניתן לבצעה.

עוד צוין, כי למעשה טענת העותרים כי ישנה התחייבות של הרשות נשענת על שלושה אדנים – החלטת הוועדה לבניה חריגה משנת 89; חליפת מכתבים משנת 91 ומכתבו של עוזי עמיר מטעם הרשות משנת 93; וכי כל אחד מאדנים לכאוריים אלו אינו יכול לעמוד. ביחס לוועדה לבניה חריגה הרי כפי שנטען אין לה מנדט להקצות מקרקעין.

באשר לאדן השני לכאורה - מכתבו של עוזי עמיר מטעם הרשות, הרי לא ידוע לרשות הנסיבות בו נכתב, ומעבר לכך אין בו כל התחייבות להקצות להם מגרש נוסף, אלא תיאור מצב לפיו הוקצו מגרשים – בעבר – לעותרים ולזוג נוסף במושב. ולכן גם אם המגרש המצוין שם הוא מגרש 116, הרי כיון שמדובר על הקצאה שנעשתה בעבר, ככול הנראה הכוונה למגרש 4/2 אשר הוקצה כבר לעותרים 1 ו-2 (שהרי המכתב הוא משנת 1993 והסכם הפיתוח עם העותרים 1 ו- 2 המגרש 4/2 נחתם ב1991).

ב"כ המדינה הפנה לנספח כה' שם השיבה רמ"י למשפחה נוספת באותו מושב עוד בשנת 1992 כי לא ניתן להקצות שני מגרשים לאדם אחד דבר המצביע על מדיניות המשיבה 1.

בתום הדיון ולאחר שב"כ העותרים חזר וטען כי במקרים אחרים בנסיבות דומות רמ"י אישר הקצאה כמו שמתבקשת כאן, התאפשר לב"כ העותרים להציג מסמכים בעניין זה ולב"כ הרשות להגיב לכך.

בעדכון הרשות מיום 17.6.2021 לאחר שהוצגו ע"י ב"כ העותרים מסמכים שלדבריהם נוגעים לאחרים שאיתם הרשות חתמה על הסכמי חכירה ונערכה פגישה בין הצדדים צוין, כי הדוגמאות שהובאו על ידי העותרים למקרים דומים בהם הקצו מגרשים שלמים וגדולים אינן מן העניין. שכן שניים מהמגרשים הם משקי עזר שעליהם חלות הוראות שונות; ועסקה נוספת נערכה ביחס למגרש בעל מאפיינים שונים ועל יסוד הוראת אגף אחרת שלא הייתה בתוקף עת הוקצה המגרש לעותרים - הוראת אגף 2א מיום 26.11.1996 – אשר מתייחסת למקרים בהם המצב התכנוני או המצב בשטח מחייבים שהמגרש יוחכר לאדם אחד , ובאשר לעסקה הרביעית, היא כלל לא ידועה לרשות.

בהשלמת טיעון בכתב מטעם העותרים מיום 12.9.21 שבו והדגישו העותרים, כי הרשות התחייבה להקצות לעותרים את שני המגרשים, וכי שני המגרשים הוקצו להם שנים לפני כניסת הוראת אגף 10.

עוד טענו העותרים, כי אין זכויות בנייה במגרש 4/1 שכן הזכויות מומשו במגרש 4/2 ולכן הרשות ממילא אינה יכולה לשווק את מגרש 4/1, גם לא במכרז. על כן טענו העותרים – טענה שהינה חדשה שלא הועלתה בעתירה - י יש לפטור אותם ממכרז לפי תקנה 25(1) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג -1993 לפיה התקשרות עם המנהל תהיה פטורה ממכרז במקרה של "הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות באותם מקרקעין או למי שיורה בעל הזכויות להעניקן; .."

עוד נטען כי התנהלות הרשות במקרים דומים מוכיחה כי החלטת הרשות מפלה את העותרים ביחס לאחרים באגודה.

העותרים אף ביקשו לצורך הוכחת טענתם לקיים דיון נוסף ולזמן לעדות את נציג הרשות אשר בידיו מלוא הנתונים ביחס לאותו מגרש ולאפשר להם להשלים טיעוניהם. למרות התנגדות המדינה לקיום דיון נוסף ולהשלמת הטיעון בכתב שהוגשה על ידי העותרים, והגם שרמ"י ביקשה כבר אז ליתן החלטה בעתירה ללא דיון נוסף, נעתרתי לבקשת העותרים לקיים דיון נוסף בו יוכלו להשלים טיעונים על פה, והתרתי להם לחקור את אחת המצהירות מטעם הרשות.

בדיון שהתקיים ביום 14.11.21 נחקרה המצהירה הגב' ממן מנהלת מחלקת עסקאות במחוז ירושלים ברמ"י, כאשר חקירתה לא העלתה ולא הורידה למעשה, ויש להצטער על כך שהמצהירה לא הייתה ערוכה יותר לדיון ולמרבית השאלות השיבה בכך שאין לה ידיעה על הדברים.

מעבר לכך, הצדדים חזרו למעשה על טיעוניהם, כאשר ב"כ העותרים הוסיפו וטענו באריכות שיש מקום להקצות להם את מגרש 4/1, כי אין כל הגיון בטענות הרשות כי ממילא אין זכויות בנייה במגרש ורמ"י לא תוכל להוציא מכרז לגביו.

ב"כ הרשות הדגיש שוב, כי המקרים אשר הוצגו על ידי העותרים אינם נוגעים לבתים מקצועיים אלא למשקי עזר. ביחס לטענת העותרים כי ממילא אין זכויות בניה על מגרש 4/1, השיב כי אין לעותרים עדיפות תכנונית על פני הרשות אשר יכולה לערוך שינויים בתוכנית על מנת שניתן יהיה לשווק את המגרש.

ב"כ האגודה הוסיף טיעונים מעבר לטיעוניו קודם לכן, ובדיון המשלים טען בתוקף כי מלכתחילה הבית המקצועי יועד לבניה של בית מגורים אחד ולא היו עוד זכויות בניה ולכן הפיצול של המגרש מיותר, וכי העותרים הם שהופנו והומלצו על ידי האגודה והם היו צריכים לקבל את כל המגרש.

בהשלמת טיעון בכתב מטעם העותרים לאחר הדיון חזרו העותרים על טענותיהם תוך ששבו וציינו כי הובטח להם על ידי הרשות כי יוקצה להם מגרש 4/1 כאשר במשך כל השנים החזיקו, פיתחו והקיפו את כל מגרש 4 בחומה ונהגו בו כמנהג בעלים בהסכמת האגודה והרשות; וכי הם הופלו לרעה אל מול 4 חברי אגודה אחרים להם הוקצו בהסכמי חכירה מגרשים שגודלם מעל לדונם; וכי בחקירת נציגת הרשות הוכח כי לא מדובר במשקי עזר כטענת הרשות.

הרשות בהשלמת טיעוניה חזרה והדגישה כי גם קודם פיצולו של המגרש כ"בית מקצועי" לעותרים היו זכויות שכירות בלבד במגרש שאינן כוללות זכויות במקרקעין. אשר לטענת ההפליה של היא למעשה מנוגדת לסעד המבוקש. שכן טענת העותרים הינה כי המגרשים הוקצו במלואם למשפחות מסוימות במושב, ולעומת זאת העותרים מבקשים להקצות את החלק האחר במגרש- לבנם.

אשר להפניית העותרים לתקנה 25 לתקנות חובת מכרזים הרי שתקנה זו מתייחסת לקרקע שאינה ניתנת לניצול ואילו מגרש 4/1 ניתן לניצול; וככול שהאגודה תשיב את מגרש 4/1 לידי הרשות הוא ישווק במסגרת מכרז פומבי אליו יוכלו לגשת גם העותרים 3-4.

באשר לעמדת האגודה שהושמעה בדיון ביחס לאי קיומם של משקי עזר במושב חצב, צוין כי זו תמוהה ואינה מתיישבת עם העובדה שהאגודה עצמה המליצה להקצות מגרשים אלו כמשקי עזר; וכי ככול שהצדדים סבורים כי שלושת משקיי העזר הוקצו בטעות עומדת בפניהם האפשרות לנקוט בהליך מתאים אליו יצורפו משקי העזר שזכויותיהם עלולות להיפגע. אשר לטענת האגודה בדבר היעדרם של משקי העזר מנוסח הסכם המשבצת הוסבר כי כאשר נחתם חוזה פרטני עם בעל משק עזר נגרע משק העזר משטח המשבצת, ודמי ההיוון משולמים ישירות לרשות.

המשיבה 2 הוסיפה בטיעוניה כי חוזה המשבצת הוא שיקוף של הפרוגרמה של היישוב מבחינת הנחלות ומשקי העזר, וכי הסתירה בין כך שבחוזה המשבצת לא רשומים משקי עזר לחוזי משקי העזר שנחתמו, רובצת לפתחה של הרשות ולא לפתחה של האגודה.

אשר לעניין היעדר זכויות הבניה במגרש 4/1 הלכה היא כי תב"ע היא חיקוק ולכן אין כל משמעות למכתב מהועדה המקומית שצורף על ידי הרשות לפניו קיימות זכויות בניה במגרש 4/1.

הוסף כי הרשות מתנהלת בחוסר סדר ובלבול כאשר במקום להבהיר את זכויות הבניה, הרישום השגוי, והתייחסות להיעדרן של זכויות בניה, בחרה הרשות לפזר רמיזות חסרות בסיס על מצג השווא לכאורה של האגודה, בו כופרת האגודה.

דיון והכרעה

לאחר בחינת מכלול טענות הצדדים, החלטות רמ"י ומכלול המסמכים שהוגשו בפני, תוך בחינת התשתית הראייתית והמשפטית אשר הונחה על ידי העותרים, מסקנתי היא כי העותרים לא הצביעו על כל בסיס בדין או בהחלטות רשות מקרקעי ישראל, המבסס זכות להקצות להם את המגרש המבוקש בפטור במכרז; כי טענת רמ"י כי לא ניתן היום בהתאם לכל ההחלטות של רשות מקרקעי ישראל ותיקון מס' 8 לפקודת האגודות השיתופיות להקצות את המגרש המבוקש בפטור במכרז בדין יסודה; וכי למעשה לעותרים 1 ו-2 שברור כי העותרים 3 ו-4 יונקים, אם בכלל, את זכותם מזכות העותרים 1 ו-2, ידעו עוד משנת 1991 כי הסכם החכירה נחתם רק על מגרש 4/2 לא מחו על כך ולא באו בדרישה לקבלת המחצית הנוספת של המגרש. מכאן עתירתם לוקה בשיהוי של כשני עשורים, שאף לו יש משקל ממשי, ואף מטעם זה, יש לדחות את העתירה.

יתרה מכך, עמדת הרשות מיום 15.12.2020 אשר דחתה את בקשת העותרים 3 ו-4 להקצות להם את מגרש 4/1 בפטור ממכרז, הינה עמדה ראויה ומבוססת, העולה בקנה אחד עם ההלכות בדבר עקרון השוויון והחובה לנהוג בקרקעות המדינה באופן שוויוני, כאשר הקצאת קרקע בפטור ממכרז הינה החריג. על כן ועם כל ההבנה לתחושתם של העותרים 1 ו-2 אשר לדידם שני המגרשים שייכים להם, ולכן אין כל סיבה שחלקו השני לא יוקצה למי מטעמם – בנם, לא הונח כל בסיס או יסוד, להיעתר לסעד המבוקש; כפי שיפורט להלן.

רקע היסטורי - משפטי

המקרקעין המצויים בשטחו של מושב חצב הינם מקרקעין שלגביהם נחתם עם אגודת המושב הסכם שנקרא הסכם המשבצת. המדובר בהסכם משולש אשר נחתם בין הרשות, הסוכנות היהודית והאגודה. הסוכנות היהודית הוגדרה למעשה כשוכרת של הקרקע כאשר היא העבירה בהסכמת הרשות את זכויות השימוש בקרקע לאגודה. לאגודה זכויות שימוש וחזקה בקרקע אשר ניתנות להעברה והיא מסרה במקרים מסוימים את הזכויות בהסכמת הרשות לאחרים, כך למשל חלק מהמגרשים נמסרו על ידי האגודה לבעלי מקצוע אשר אינם חקלאים כאשר המגרשים הוגדרו כ"בית מקצועי" כפי שהיה עם מגרש 4 מושא העתירה.

בית המשפט העליון התייחס להסדר האמור ולמעמד המקרקעין בע"א 7760/12 מדינת ישראל נ' חיים עטיה (נבו 17.11.2014) (להלן: "עניין עטיה"):

"המקרקעין הללו מצויים בבעלות המדינה, וחל עליהם "חוזה משבצת", המשקף מערכת יחסים משפטית בין כמה גורמים: מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל), האָמוּן על ניהול הקרקע; הסוכנות היהודית (להלן: הסוכנות), שׂוכרת הקרקע, אשר פועלת כגורם מיישב; והמושב, בעל זכויות השימוש בקרקע, המעניק רשות למתיישבים להחזיק בשטחים מסויימים למטרות שונות (להלן: חוזה המשבצת). בעבר, נהוג היה להקצות מגרשים ל"בעלי מקצוע", אשר נועדו למגורי תושבים שאינם חקלאים, שמקצועותיהם היו נחוצים למושב, כגון רופא, מורה וכיוצא באלה. לבעלי מקצוע אלו ניתנה רשות שימוש אישית במקרקעין, שאינה ניתנת להעברה או להורשה. מנגד, מגרש שהוקצה כ"משק עזר", שימש בנוסף למגורים גם לעבודה חקלאית, ועבירוּתוֹ, כמו גם הורשתו, לא הוגבלו באופן נוקשה שכזה (ראו: גדעון ויתקון דיני מקרקעי ישראל כרך ב 988-986, 1180-1179 (מהדורה רביעית, תש"ע-2009) (להלן: ויתקון))."

וכן בע"א 229/10 שי שילר נ' מינהל מקרקעי ישראל, סו(3) 415 (2014):

"אחת מצורות ההתקשרות של המינהל ביחס לקרקעות המצויות בתחומי ישובים חקלאיים היא באמצעות כריתת חוזה משבצת. חוזה זה נכרת בין המינהל, כגוף המנהל את מקרקעי ישראל, ובין האישיות המשפטית שבאמצעותה מאוגדים תושבי הישוב, בענייננו – האגודה השיתופית בני ציון, כאשר המינהל מעניק לאגודה השיתופית רשות שימוש בקרקעות היישוב, והאגודה השיתופית לחבר האגודה רשות שימוש בנחלתו. חבר האגודה אינו צד ישיר לחוזה המשבצת על אף שהחוזה עוסק בעניינו, אלא מעמדו הוא של "בר רשות" בנחלה (ויתקון בעמ' 951). בפסיקה הוגדרה זכות זו "כזכות אישית שאינה קניינית, אשר אופייה וגדריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרישיון" ... אף שזכות זו היא זכות אישית, היא עבירה, בכפוף לקבלת הסכמת המינהל. מכאן שבר הרשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו, בהתאם לתנאים הקבועים בהסכם המשבצת (עניין חיים בעמ' 315-314)."

כעולה מהסכם המשבצת ופסיקת בית המשפט העליון, מעמדה של האגודה הינה כגורם ממליץ בלבד כאשר הבעלות בשטח הינה של המדינה. על כן הסמכות להקצות את הקרקע במסגרת של הסכם חכירה מסורה לרשות בלבד:

"בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי מעמדו של המושב בענייננו היה כשל גורם ממליץ בלבד, בעוד שהכוח להתקשר עם המנוח בהסכם חכירה נשמר למינהל, ונשאר בידיו בלבד. אמנם, אין ספק כי עמדתו של המושב חשובה היא. מן הראוי להעניק לה משקל, ואפילו משקל רב... דעתו של המושב אינה יכולה להיות השיקול הבלעדי. כך, למשל, המינהל אינו רשאי להתפרק מזכותו (ומחובתו) להתקשר עם פלוני בהסכם חכירה (או להימנע מכך), בניגוד לעמדתו של המושב, מקום שזו נגועה בפגמים כמו שרירות, הפליה וחוסר תום-לב. המלצת המושב, לחיוב או לשלילה, כשמה כן היא – המלצה בלבד. לא ניתן, כעניין של מדיניות, לקבלהּ כעובדה מוגמרת, שכן אחרת תהא זו, הלכה למעשה, האצלה שלא כדין של סמכות המינהל לנהל את מקרקעי ישראל" [עניין עטיה, עמ' 12 ].

תיקון 8 והחלטות המועצה - המצב המשפטי היום

תיקון 8 לפקודת האגודות השיתופיות הסדיר למעשה את תהליכי הקליטה ליישובים קהילתיים בנגב ובגליל בהתאם להמלצה של אגודה שיתופית. בהתאם לתיקון זה הוצאה הוראה אשר מעוגנת כיום בקובץ החלטות מועדת מקרקעי ישראל סעיף 8.6.14 ולפיה "מגרשי בנייה למגורים ביישובים חקלאיים שאינם באיזורי נגב וגליל, ישווקו על ידי הרשות במרכז פומבי". קרי בהתאם למצב המשפטי היום לא ניתן לשווק ללא מכרז שטחים במושבים אשר אינם בנגב או בגליל כדוגמת המגרש בענייננו.

יצוין כי בהמשך לאמור החלטת הנהלה מס' 3212 של מינהל מקרקעי ישראל מיום 22.5.2012 הסדירה הוראות מעבר להחלת התיקון עבור יישובים שאינם בנגב ובגליל, ובענייננו אין כל טענה כי העותרים החלו בתהליך או כי הוראות המעבר חלות עליהם.

על כן נקודת המוצא היא, כי אף אם היה מוכח כי ניתנה בעבר הבטחה או החלטה של הרשות להקצות את המגרש מושא דיוננו ללא מכרז, ולא היא, הרי שמדובר בהליך המנוגד להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ולתיקון מס' 8 הנ"ל.

העותרים טוענים כי התיקון חל רק על מגרשים המצויים "בהרחבה", ללא שהצביעו על כל בסיס או הנחייה או פסיקה התומכת בטענתם. יתרה מכך, טענתם אינה עולה בקנה אחד עם לשון תיקון מס' 8 ועם לשון החלטה מס' 3212.

בהתאם לפקודת האגודות השיתופיות יישוב קהילתי הוגדר כיישוב בנגב או בגליל אשר סווג כיישוב קהילתי כפרי או אגודה שיתופית להתיישבות או הרחבה של קיבוץ או מושב מאוגד. בהתאם לפקודה ביישובים אלו נקבע הסדר לגביו יוקצו שטחים ביישובים אלו על פי וועדות קבלה ללא מכרז.

החלטה 3212 מתייחסת לפרשנות של התיקון: "לאחר בחינת התיקון לחוק, אישר היועץ המשפטי לממשלה את העמדה לפיה התיקון יצר הסדר שלילי ביחס לקיום וועדות קבלה ביישובים קהילתיים והרחבות של יישובים חקלאיים שאינם בנגב ובגליל וכי החלטה 1195 אינה יכולה לחיות בצידו של התיקון לחוק (להלן – הנחית היועץ). משמעות הדבר היא כי בישובים במרכז הארץ או בישובים בנגב ובגליל שמספר בתי האב בהם עולה על 400 או שהמספר המרבי של בתי האב בהם אינו מוגבל בהתאם להוראת תכנית המתאר ארצית או מחוזית (להלן – ישובים שאינם בתחולת החוק) לא ניתן להמשיך בהקצאת מגרשי מגורים בפטור ממכרז על פי המלצת אגודת היישוב ולא ניתן להתנות העברת זכויות בהסכמת אגודת היישוב" [נספח ג לתגובת המשיבה 1, עמ' 2 להחלטה].

מקרא החלטה 3212 (רישת הציטוט שהובא לעיל) מעלה כי התיקון מתייחס גם לאגודות שיתופיות, כמו מושב חצב, ואין בסיס לטענה כי התיקון מתייחס רק למגרשים בהרחבות של היישוב.

ודוק, אף ביחס ליישובים אשר בהתאם לפקודה ניתן לשווק בהם מגרשים בפטור ממכרז הותיר המחוקק את הסמכות לרשות שלא להסכים להקצאה כאשר היישוב הקהילתי מהווה רק גורם ממליץ (ראו סעיף 6ד לפקודה). גם מן האמור ניתן ללמוד על הלך רוחו של המחוקק ולפיו בכל מקרה הסמכות להקצאת המקרקעין – שהרי יש לזכור שמדובר בקרקעות המדינה, הינה של הרשות כמנהלת מקרקעי הציבור, ובסמכותה לקבל או ההמלצה או לדחותה.

נוכח כל האמור, אין בידי לקבל את עמדת העותרים כי תיקון 8 חל רק על מגרשים המצויים בהרחבות של המושב וכי הוא אינו חל על המגרש מושא העתירה.

משמעות חתימת העותרים 1 ו-2 על הסכם החכירה ביחס למגרש 4/1 בלבד בשנת 1991

נקדים ונאמר כי המשוכה המשמעותית ביותר, או לפחות אחת מהן, שהעותרים לא הצליחו לעבור, הינה העובדה כי עוד לפני שני עשורים – בשנת 1991, מגרש מס' 4 חולק לשני מגרשים, וזאת בהתאם להוראת אגף מס' 10 כפי שיפורט להלן, והעותרים לא התנגדו לתוכנית בה חולק המגרש, חתמו על הסכמי הפיתוח ובהמשך החכירה רק ביחס למגרש אחד מתוך שני המגרשים שחולקו ממגרש 4 המקורי; ועתה בשיהוי בלתי סביר שמצדיק כשלעצמו דחיית העתירה, מבקשים למעשה להחזיר את הגלגל לאחור; או כמו שהפליא ב"כ האגודה להוסיף בדיון כי זאת הייתה טעות לחלק את המגרשים – טעות נטענת, שמה שברור הוא כי היא בבחינת מעשה עשוי מלפני עשרים שנה.

נבהיר האמור – על מגרש 4 המקורי על שני חלקיו חלה הוראת אגף 10 אשר עניינה הקצאה של מגרשים פנויים באגודות השיתופיות, וכאמור הרשות וכל הגורמים פעלו על פי החלטה זו עוד לפני שני עשורים; ואף העותרים 1 ו-2 פעלו וחתמו את הסכמי הפיתוח והחכירה על פיה.

סעיף 3 להוראת האגף הוא הרלוונטי לענייננו, משהוא עוסק בהחכרת מגרשים בנויים באגודות שיתופיות (מבנה השייך לאגודה) או של מגרשים פנויים קיימים (לא כולל הרחבות). בסעיף 3ה צוין כי "מגרש ששטחו גדול מדונם אחד וניתן לחלקו, תוכן לגביו תוכנית חלוקה בתיאום עם האגודה והסוה"י (הסוכנות היהודית – י.ר.ל.) – אם הישוב בטיפולה" (נספח 6 לעתירה); והטעם לעניין זה ברור – חלוקת מגרש אשר גודלו מאפשר זאת לשניים, כדי ליצור מגרשים רבים יותר להקצאה.

בענייננו מגרש 4 המקורי הוא בדיוק מגרש ששטחו גדול מדונם וניתן לחלוקה, ובהתאם עוד בשנת 1990 – היינו לפני כשני עשורים, הוכנה תוכנית חלוקה בתיאום עם האגודה (מה שלא מנע מבא כוחה לטעון היום, כי אולי בעצם תוכנית החלוקה הייתה טעות, טענה תמוהה וחסרת בסיס), ובהתאם לאותה תוכנית התואמת את הוראת אגף 10, חולק מגרש 4 לשניים כבר אז.

והנה – העותרים 1 ו-2 אשר לטענתם היום, ציפו ששני המגרשים יוחכרו להם בפטור ממכרז שכן לדבריהם שני חלקיו המשיכו להיות "שלהם", לא מחו וחתמו ללא עוררין על ההסכם לגבי חצי ממגרש 4, הסכם שברור שמדבר רק על חלק מהמגרש שנחצה. אדגיש כי לא קיבלתי כל הסבר מהעותרים בעניין זה, ויכול והדבר נבע ממה שהעותרים 1 ו-2 עצמם ציינו – כי באותו מועד העותר 3 היה עדיין קטין. ועל כן אם היה העותר 1 טוען אז, כפי שהוא טוען עתה, שלו הזכות להקצאת המגרש או למי מטעמו, היה ברור אף לעותר 1 עצמו כי הוא לא יוכל לקבל מגרש נוסף לעצמו; ובאשר לבנו לו תכנן להקצות את המגרש בעתיד, לא ניתן היה לבקש אז להקצותו שכן זה עדין לא בגר; ומכאן אולי נובע אותו שיהוי.

כך או כך, העותרים 1 ו-2 חתמו על מסמך כה מהותי – הסכם פיתוח בשנת 1991 בו צוין באופן חד משמעי, אשר אינו משתמע לשתי פנים כי מדובר בהסכם ביחס למגרש 4/2, ובנוגע אליו בלבד.

חזקה על העותרים שהם ידעו על מה הם חותמים, כאשר ההסכם מדבר בלשון מפורשת כי הוא נוגע רק למגרש 4/2.

באשר למשמעות האמור נפסק לא אחת כי :

"בפסיקה עקבית נקבעה החזקה כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה אישור ועדות לכך שהבין את תוכנו ונתן הסכמתו לאמור בו ... חזקה זו מתעצמת, שעה שהמדובר הינו במסמכים מהותיים כגון שטרי שיעבוד ומשכנתא ... על המבקש לסתור חזקה זו מוטל נטל הראיה והשכנוע בראיות פוזיטיביות וברמת ההסתברות של אפשרות קרובה ... " [ע"א 8533/06 נורית גילמן נ' הפועלים אמריקאי ישראלי בע"מ (נבו 05.08.2008)].

ודוק, העותרים מודים ומאשרים כי הסכם הפיתוח נחתם ביחס לחלק מהמגרש – מגרש 4/2, וכך גם הסכמי החכירה שנחתמו בהמשך. אולם לדידם אין בכך כדי לשלול את זכותם ביחס למגרש 4/1 (הגם שמקומו של זה נגרע עוד בשנת 1991). דא עקא שעיון בלשון ההסכם מלמדת, כי המדובר בהסכם הנוגע למגרש 4/2 בלבד ואין כל אמירה בהסכם החכירה ביחס למגרש השני או אזכור שלו.

יתרה מכך, לא הייתה מחלוקת כי לא רק שההסכם נחתם רק ביחס לחלק ממגרש 4 – הרי ישנו אף תשריט ברור של מגרש 4/2 בלבד.

אמור מעתה אפוא - מאז אותו מועד – שנת 1991 בו העותרים חתמו על הסכם פיתוח רק ביחס לחלק ממגרש 4, העותרים עצמם לא פנו אל הרשות בבקשה לחתום על הסכם פיתוח ביחס לחצי השני של המגרש, לא הגישו כל בקשה בעניין זה וכך במשך יותר מעשור; ולמעשה הבקשה הוגשה 2 בחלוף כ-15 שנה מאז שנחתם הסכם הפיתוח.

לטעמי כאן נעוץ אחד הקשיים המשמעותיים ביותר של העותרים בעצם הגשת העתירה – בכך שעוד בשנת 1991 העותרים 1 ו-2 חתמו את הסכם פיתוח בנוגע למגרש 4/2 - מחצית ממגרש 4 כולו, ללא כל מחאה, או תהייה בנוגע לחצי השני. טול לדוגמא את שמעון אשר השתתף במכרז וקיבל זכות לדבריו לרכישת מגרש בגודל של 1,743 מטר (גודלו של מגרש 4 כולו), ולמרות זאת כשהוא מגיע לחתום על הסכם הוא מגלה הסכם המתייחס רק למחצית המגרש. האם ניתן להלום מצב בו שמעון יחתום על הסכם לחכירת חצי מהמגרש ללא כל הסתייגות וייפרד למעשה ממחציתו השנייה, ואז בחלוף כ-15 שנה יבוא ויטען – איפה החצי השני שלי, ללא כל הסבר להתנהגותו כאמור וללא שהדבר יפעל כנגדו? לדעתי התשובה לשאלה זו היא בשלילה.

ויודגש, אין בידי לקבל את טענת העותרים שנטענה כמעט בעלמא, כי לדידם אין בחלוקת המגרש או בחתימה על ההסכמים בנוגע למחצית המגרש המקורי - מגרש 4/2 בלבד, כדי לשלול את זכותם ביחס לחלק השני של המגרש, כאשר האמור עולה אף מהתכתבויות לאחר החלת הוראת אגף 10 והכנת תשריט החלוקה למגרש מס' 4 (כפי שיפורט בהמשך).

די באמור לעיל בכדי להביא לדחיית העתירה. שכן חלוקת המגרש עוד בשנת 1991 לשני מגרשים וחתימת העותרים 1 ו-2 על הסכם עם הרשות ביחס למגרש 4/2 בלבד, מלמדת כי העתירה הוגשה בשיהוי קיצוני, כי העותרים מושתקים מלטעון לזכויות בחצי השני של מגרש 4 אשר כבר לפני שני עשורים לכאורה כבר היה ברור להם כי לא נחתם עמם כל הסכם לגביו- בניגוד לחצי שהוקצה להם; ועל כן העותרים לא בססו כל טעם המצדיק מתן הסעד המבוקש – הקצאת מגרש 4/1 בפטור ממכרז לעותר 3. אדגיש עוד בעניין זה, כי עצם הגשת הדרישה המחודשת וחזרת הרשות על עמדתה בתשובה לפנייה בשנת 2020 אינה מעלימה את אותו שיהוי, שהרי כבר נפסק לא אחת כי עצם הגשת פניות מאוחרות המביאות לתשובות או החלטות עדכנית לכאורה של הרשות, אינה מרפאת את השיהוי הקיים.

עם זאת, אדרש גם לטענות נוספות של העותרים, הגם שאין בהן כדי לשנות ממסקנתי כי דין העתירה להדחות; טענות אשר כפי שציין ב"כ הרשות, הלכו והתרבו מדיון לדיון; חלקן הגדול לוקות בהרחבת חזית ללא קבלת רשות לכך, מה שגרם לכך שהדיון בעתירה גלש לעיתים למחוזות רחוקים, כמו למשל הטענה בדבר העדר זכויות בנייה במגרש, שכלל אינה רלוונטית להכרעה דכאן.

התייחסות לטענות נוספות של העותרים

העותרים טוענים עוד כי הובטח להם להקצות להם את מגרש 4/1 על ידי הרשות, וזאת על יסוד מספר אדנים:

האחד, נטען כי הקצאת הבית המקצועי בשלמותו בשטח של 1,743 מ"ר אושרה על ידי האגודה וכן על ידי הרשות בדיון מיום 12.12.89 בוועדה לבניה חריגה במושבים, וכך גם בהודעתו של מר בן הרוש (מטעם הוועדה הבין מוסדית לבניה חריגה במושבים) מיום 20.12.89 [נספחים 3-5 לעתירה].

השני, כי הוראת האגף החקלאי – הוראה 10 במסגרתה חולק המגרש לשני חלקים, אין בה כדי לגרוע מזכותם של העותרים 1-2 להקצאת מלוא הזכויות במגרש 4 על שני חלקיו, שכן הרשות והאגודה אישרו עוד קודם כי שני החלקים הוקצו לעותרים 1-2. בעניין זה מפנים העותרים למכתב מיום 21.2.91 במסגרתו הודיעה הרשות לאגודה כי ניתן לשווק את שני המגרשים החדשים שנוצרו מן החלוקה, והשני הודעת האגודה לרשות מיום 5.5.91 בה האגודה הודיעה כי היא ממליצה שחלקה 4 תינתן לעותר 1 [נספחים 8-9 לעתירה]; והרשות מעולם לא השיבה למכתב האגודה כי לא ניתן לשווק את שני המגרשים.

השלישי, מכתבו של מר עוזי עמיר מיום 2.2.93 במסגרתו לטענת העותרים אישרה הרשות כי מלוא שטח 116 הוקצה לעותרים 1-2 בניגוד לאחר לו הוקצה שטח מחולק – 120ב [נספח 15 לעתירה].

הרביעי, התנהלות הרשות במשך שנים מעידה כי האגודה והרשות ראו בעותרים כבעלי זכויות שימוש וחזקה בבית המקצועי על שני חלקיו, כאשר העותרים בנו את ביתם בחלק 4/2 והקיפו את מלוא השטח של המגרש (הן 4/1 והן 4/2) בחומה בהתאם להיתר בניה;ולאחר סיום הבניה נערך דוח פיקוח מטעם הרשות בו לא נטען לפלישה ביחס למגרש 4/1 על אף שחומה הקיפה את שני המגרשים, ורק בשנת 2018 קיבלו העותרים הודעה על פלישה.

החמישי, האגודה והמועצה האזורית באר טוביה נהגו בעותרים כבעלי מלוא הזכויות בבית המקצועי וחייבו את העותרים בארנונה בגין מלוא הזכויות על השטח.

השישי, טענת הפליה ביחס להתנהלות הרשות ביחס לאחרים באגודה.

וכאמור, במהלך השלמת הטיעונים והדיון הנוסף הוסיפו העותרים טיעונים חדשים, ובכלל זה טענה לפיה הרשות לא תוכל לשווק את מגרש 4/1 בשל כך שאין לגביו זכויות בניה, ולכן על פי תקנות חובת מכרזים יש לשווקו לעותרים ללא מכרז.

התייחסות לפרוטוקול הוועדה הבין משרדית לבניה חריגה במושבים והודעתו של בן הרוש (האדן הראשון)

ראשית נציין כי יש להבחין בין טענות העותרים לגבי התחייבות של האגודה להקצות לעותרים או מי מטעמם את מגרש 4/1, לבין טענותיהם בדבר התחייבות הרשות. שכן מאחר ולאגודה לא נתונה הבעלות במקרקעין ואין לה זכויות מעבר לזכויות המוקנות לה בהסכם המשבצת, היא אינה יכולה להקנות זכות שאינה שלה.על כן אין להבטחותיה לעותרים ביחס להקצאת הקרקע כדי להקנות להם זכויות בקרקע, גם אם ניתנו כאלו.

נוכח כך, אדרש בעיקר לשאלה האם יש ממש בטענת העותרים כי הרשות הבטיחה להם או למי מטעמם להקצות את המגרש כולו, על שני חלקיו.

בהחלטת הועדה מיום 12.12.89 עליה מסתמכים העותרים (סעיף 38 לפרוטוקול הוועדה) צוין בזו הלשון: "הוחלט: להמליץ להקצות מגרש 4 לרמי גוילי בתנאים שנקבעו על ידי מועצת מקרקעי ישראל ביום 28.10.86" [נספח 4 לעתירה].

העותרים טוענים כאמור, כי מלשון ההחלטה ברי כי הוחלט להקצות לעותר 1 את המגרש במלואו. עם זאת, בחינת לשון ההחלטה מלמדת בבירור, כפי שציינה המשיבה 1, כי מדובר בהמלצה בלבד ולא "בהחלטה".

בנוסף, הוועדה הכפיפה את המלצתה לתנאים שנקבעו על ידי מועצת מקרקעי ישראל ביום 28.10.86 – החלטת הרשות 339 "הסדרת החכרת מגרשי מגורים בנויים במושבים", אשר נגעה למגרשים של בעלי מקצוע בנויים, כמו שמוגדר מגרש 4 הרלוונטי לענייננו [נספח 28 לעתירה].

בהקשר זה אפנה לע"א 7760/12 מדינת ישראל נ' חיים עטיה (נבו 17.11.2014) שם התייחס בית המשפט העליון למטרתה של החלטה 339:

"מהלך השנים צומצמו ההבחנות בין בעלי מקצוע לבין בעלי משקי-עזר. תחילת התהליך ביום 28.10.1986, שבו התקבלה במועצת המינהל החלטה 339 בעניין "הסדרת החכרת מגרשי מגורים בנויים במושבים" (להלן: החלטה 339). החלטה זו אִפשרה לבעלי מקצוע, בהתקיים תנאים מסויימים, לחתום עם המינהל על הסכמי חכירה מיטיבים, לרישום המגרשים על שמם. תוקפו של הסדר זה הוארך מעת לעת, תוך שינוי ועדכון תנאיו, לרבות בעניין גודל השטח המוחכר ושיעור דמי החכירה, עד לביטולו הסופי ביום 5.11.2003 (ויתקון, 1183-1180))."

הרשות הפנתה בתגובתה לסעיף 1 להחלטה 339 בו צוין כי "במגרשי בניה קיימים ומבונים, שהאגודה מעוניינת כי הזכויות יהיו על שמה כמגרשי מגורים לבעלי מקצוע, תאושר בניה עד 160 מ"ר ברוטו ליחידת מגורים", וכן לסעיף 4 לאותה החלטה לפיו "לא יוקצו יותר מגרשי בניה פנויים לאגודות במושבים למטרת הקמת בתי מגורים לבעלי מקצוע. למקרים מיוחדים וחריגים שסווגם המקצועי יקבע על ידי הוועדה החקלאית של המועצה יאשר המינהל החכרה לאגודה עד שני מגרשים בכל יישוב..".

מסעיפים אלו עולה כי ישנה הבחנה בין מגרשים פנויים למגרשים מבונים. במקרה זה מדו"ח הפיקוח בשנת 1990 עלה כי המגרש פנוי מבינוי, ואף העותרים ציינו, כי הם הרסו בית אשר היה על מגרש זה על מנת לבנות בית חדש בהיתר (ראו סעיף 34 להשלמת טיעונים מטעם העותרים מיום 12.9.21). מכאן שבעת שנערכה ההקצאה לעותרים בשנת 1990 -1991 לא היה מדובר במגרש בנוי אלא במגרש פנוי. ודוק, טענה זו שהעלתה הרשות לא נסתרה על ידי העותרים וכל שציינו היה כי בעבר עמד בית על המגרש אשר נהרס על ידם. על כן בדין החילה הרשות על המגרש את הוראת אגף 10,לאור העובדה שהמגרש היה ריק מבינוי, הוראות המורות על חלוקת מגרשים פנויים שגודלם יותר מדונם – כמו מגרש 4; ומכאן שבדין בוצעה חלוקת המגרש.

אשר להודעתו של בן הרוש מיום 20.12.89 מטעם הסתדרות הפועלים החקלאיים בה עדכן את ועד המושב בדבר החלטה הועדה הבין מוסדית צוין כי החלטה זו הינה בגדר המלצה בלבד, ובלשונו - "להמליץ להקצות מגרש 4 לח' רמי גוילי בתנאים שנקבעו על ידי מועצת מקרקעי ישראל .." (נספח 5 לכתב העתירה).

על כן החלטת הועדה הבין מוסדית ומכתבו של בן הרוש בעקבותיה, אין בהם כדי לבסס התחייבות של הרשות להקצאת מגרש 4 בשלמותו לעותרים 1 ו-2.

התייחסות לשני מכתבים נוספים (האדן השני)

אשר לטענת העותרים כי גם לאחר חלוקת המגרש לשניים אושר בכתב ששני המגרשים יוקצו לעותרים, הרי שבחינת המכתבים מעלה כי אין בכך ממש.

במכתב הראשון מיום 21.2.91 הודיעה הרשות לאגודה, כי ניתן לשווק את שני המגרשים – 4/1 ו 4/2, ואין באמור כל הודעה או התחייבות בנוגע לעותרים עצמם [נספח 8 לעתירה].

באשר למכתב השני מיום 5.5.91 – אשר נשלח מהאגודה לרשות [נספח 9 לעתירה], בו האגודה מביעה את המלצתה והסכמתה כי מגרש 4 ישווק לגווילי, הרי כפי שצוין לעיל מדובר בהמלצה של האגודה אשר לא היא בעלת הסמכות להקצאת קרקעות. נציין כי למעשה גם היום זוהי עמדת האגודה, אשר גם כיום סבורה שיש להקצות גם את מגרש 4/1 לעותר 1 או מי מטעמו, אלא שכאמור האגודה אינה בעל הזכויות אלא רק יכולה להמליץ, ובעיקר הדבר אינו אפשרי או ישים – לא מבחינת נהלי הרשות כיום, ולא מבחינת דיני המכרזים הכללים והוראות הברורות לפיה לא ניתן לשווק מגרש כזה בפטור ממכרז, כפי שפורט לעיל.

מכתבו של עוזי עמיר מיום 2.2.93 (האדן השלישי)

העותרים טענו כאמור כי: "שנתיים לאחר מכן שוב אישרה הרשות "שחור על גבי לבן" במכתבו של עוזי עמיר מיום 2.2.93 כי מלוא שטח מגרש 116 הוקצה לגווילי, בשונה מג'אן אמסלם שהוקצה לו מגרש מפוצל 120 ב'" (פיסקה 18 להשלמת טיעון בכתב מטעם העותרים) [נספח 15 לכתב העתירה].

הרשות אינה חולקת על אותו מכתב שנכתב על ידי מר עמיר שהיה באותה עת אחראי מחוזי לעסקאות חקלאיות ברשות בו נאמר כי : "בהמשך לדיון שנערך בבית המשפט השלום ברחובות ביום 31.1.93 הננו להודיעך כי המינהל הקצה עפ"י המלצת האגודה שני מגרשי בניה ריקים לה"ה גוילי רמי ויפה (מגרש 116) ואמסלם ג'אן וזיווה (מגרש 120 ב)".

הרשות טענה בתגובתה כי ככול הנראה כוונתו של מר עמיר הייתה למגרש 4/2 מאחר ומדובר במגרש היחיד שהוקצה לעותרים כאשר נטען, כי השימוש בכינוי מגרש 116 עולה בקנה אחד עם ההגדרה בהסכם הפיתוח – "מגרש 116 לפי תוכנית 693/ד' בגוש 2243, חלקה 4 (בחלק) בשטח של 872 מ"ר". מעבר לטענות הנוגעות לפרשנות האמור במכתב זה, מקובלת עלי טענת הרשות כי לא ניתן לבסס על מכתב זה טעם המצדיק הקצאת מגרש בפטור ממכרז לעותרים, שעה שמדובר באמירה שגם אם נאמרה באופן שאותו מבינים העותרים, הרי הדבר נוגד את נהליה של הרשות, ובכך העיקר. מעבר לכך אכן כפי שנטען, המדובר במכתב קצר שהקשרו אינו ברור, כאשר אף בעניינם של משפחת אמסלם המוזכרת במכתב, דובר בהקצאה של כמחצית מהמגרש הגדול ששטחו היה כ-2 דונם – מה שמלמד על כך שזו הייתה מדיניות הרשות כבר אז.

מעבר לכך, נחזור ונציין כי לו היה העותר 1 מבקש אז להקצות לו גם את המגרש השני, נראה כי היה נענה בשלילה, בדיוק כפי התשובה שקיבלה משפחת אמסלם בשנת 1992 [נספח כה' לתגובת המשיבה 1]; לפיה המגרש הנוסף צריך להיוותר להקצאה לכאלו שהם חסרי דיור – מכתב אליה הפנתה המשיבה בתגובתה.

יתרה מזאת, יכול וכפי שציינה המשיבה הוזכר מספרו הקודם של המגרש כי כך הוא הוזכר גם בהסכם החכירה, ובכל מקרה תימוכין לכך שהכוונה הייתה למגרש 4/2 בלבד, ניתן למצוא בכך שלשון המכתב מדבר על הקצאה בעבר, וברי כי הרשות הקצתה קודם לכן לעותרים רק את מגרש 4/2 ( ולא את מגרש 4 כולו), וגם בכך יש תימוכין לפרשנות שמציעה הרשות לאותו מכתב; ויכול אף שבמילים שני מגרשי בניה ריקים התכוון מר עמיר לשני מגרשים בסך הכל – אחד לעותרים ואחד לאמסלם.

כך או כך, אין די באמור בו, ורחוק מכך, כדי להקנות זכות במגרש 4/1 לעותרים.

התנהלות הרשות והאגודה במשך השנים (האדן הרביעי והחמישי)

העותרים טוענים כאמור, כי במשך שלושה עשורים הרשות לא פנתה אל העותרים ולא נטען לפלישה כאשר גם בהיתר הבניה ניתן אישור לבניית חומה סביב שטחו של כל מגרש 4. מכאן שגם הרשות וגם האגודה ראו בעותרים כמי שהם בעלי זכויות שימוש וחזקה בכל מגרש 4 דבר שמעיד על הסכמתן להקצות לעותרים את מלוא המגרש, כך גם ביחס לגביית הארנונה על ידי המועצה על מלוא השטח.

אין בידי לקבל אף טענה זו של העותרים. בעניין זה, כאמור, עומדת לעותרים 1 ו-2 לרועץ העובדה שלפני כמעט שני עשורים הם חתמו על הסכם פיתוח על מחצית מגרש 4 בלבד, מבלי שהביעו כל טרוניה לגבי המחצית השנייה של המגרש, אשר לטענתם גם הוא אמור היה להיות מוחכר להם.

מבלי להביע עמדה ביחס לזכות השימוש וההחזקה של העותרים 1-2 במגרש 4/1 שכן הנושא נמצא בדיון בבית משפט השלום (בת.א 61470-09-19שהוזכר לעיל), הרי גם במקרים בהם נקבע כי הייתה זכות חזקה בקרקע לפלוני, עדיין לא היה בכך כדי להקנות לו את הזכות לה טוענים העותרים – זכות לחכירת המגרש ולהקנייתו להם בפטור ממכרז; זאת כאשר לא הוכח כאמור לעיל כי הרשות התחייבה להחכיר לעותרים גם את מגרש 4/1 [בהקשר זה ראו: ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף, פיסקה יח' (נבו 21.07.2015); ע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח, פיסקה 20 (נבו 19.08.2015)].

זאת ועוד, גם אם הרשות לא פעלה באותה עת לגביית דמי שימוש מהעותרים 1 ו-2 או לפינויים מהחלק השני של המגרש אלא רק לאחרונה, הרי אין לראות באוזלת ידה של הרשות, גם אם הייתה כזאת, ובאי יכולתה לפקח על מכלול שטחיה, כהקניית זכות במקרקעין. כך גם אין לראות בכך שהמועצה גבתה מהעותרים ארנונה בגין השטח כולו כדי להקנות לעותרים זכות במקרקעין, שהרי הבעלים של הקרקע הינה הרשות ולא והמועצה, ואף מדובר בתשלום ארנונה - הנוגע לשימוש.

טענת ההפליה והעדר זכויות בניה (האדן השישי)

אשר לטענת העותרים כי הם הופלו לרעה ביחס למקרים אחרים במושב חצב, הרי זו לא הוכחה. לטעמי דווקא אותו מכתב עליו הצביעה הרשות שנשלח לאחר במושב עוד בשנת 1992 בו הרשות ציינה כי אין בכוונת המינהל להקצות את שני המגרשים (שהתקבלו מפיצול מגרש אחד כמו כאן) לאדם אחד, שכן יש לאפשר לאגודה למצוא פתרון נוסף לחסר דיור, מלמדת שאין במקרה זה הפלייה, אלא יישום נכון של מדיניות והחלטות הרשות.

למעלה מכך, נראה כי גם אם בשנת 1991-1992 היו העותרים 1 ו- 2 מבקשים להקצות להם גם את החצי השני של המגרש, כפי שהיה מצופה מהם לעשות כאשר ראו שמוקצה להם רק מחצית המגרש - היו העותרים מקבלים את אותה תשובה שלילית שקיבל מר ברנס במכתב [נספח כה' לתגובת המשיבה 1].

נוכח האמור, לא רק שלא הוכחה טענת ההפליה, הרי מעבר לשיהוי המהותי, נראה כי העותרים לא היה זכאים להקצאת שני המגרשים שחולקו באותו תשריט, גם במועד בו הוקצה להם מגרש אחד בלבד.

באשר להסכמי חכירה נוספים אליהם הפנו העותרים בעניין ברדה בכור, ישראל גווילי, דבש מנשה [נספח 15 להשלמת טיעון מטעם העותרים מיום 12.9.21], הרי בחלק מהם מדובר במשקי עזר לגביהם חלות הוראות אחרות. בפועל העותרים לא הצביעו על מקרה דומה בנתוניו לעניינם, בו מגרש שכונה בית מקצועי ופוצל לשני מגרשים, שניהם הוקצו לאותו אדם או מי מטעמו, שזהו למעשה הסעד המבוקש עתה מבית המשפט.

אשר לטענת העותרים והמשיבה 2 כי מגרשים אלו אינם משקי עזר בהתאם לחוזה המשבצת, הרי שבהסכמים הפרטניים צוין בפורש "משקי עזר" ודי בכך כדי להוכיח כי אין המדובר במקרה זהה לזה של העותרים. מכאן שהעותרים לא הוכיחו, כי הופלו לרעה.

מעבר לכך יש לזכור, כי החלטות רשות מקרקעי ישראל וההסדרים הקיימים מתעדכנים ומשתנים בהתאם לשינוי העיתים, הצרכים, ופסיקת בית המשפט העליון במקרים קונקרטיים בנוגע להקצאות קרקעות למומלצי אגודה.

יתרה מזאת, בחינת המצב היום מעלה כי דווקא הקצאת המגרש ללא מכרז תפלה אחרים – כמו למשל אותו ברדה אליו הפנתה הרשות בנספח כה לתגובתה; וכי הקצאת המגרש לבנו של העותר 1 עליו המליצה האגודה בסוף שנות ה-80 של המאה הקודמת, ללא מכרז, הינה החלטה בלתי שוויונית וניתן לומר אף מפלה כלפי כלל האוכלוסייה שעשויה להיות מעוניינת לרכוש מגרש זה.

אשר לטענת העותרים כי זכויות הבניה מוצו ביחס למגרש 4/1 ועל כן לא ניתן לשווק את המגרש ממילא, הרי מדובר בטענה חדשה נוספת, שאינה מעלה ואינה מורידה. שכן אין עניינה של עתירה זאת בשאלה מהו המצב התכנוני של אותו מגרש ומהן זכויות הבנייה בו, אלא בשאלה האם יש מקום להתערב בעמדת הרשות שדחתה את בקשת העותרים 3 ו-4 להקצאת מגרש 4/1 להם; ואין אנו עסקינן בשאלה מה תעשה הרשות עם אותו מגרש ומהן זכויות הבניה בו. מעבר לכך, אף אם אין זכויות בניה על מגרש 4/1 הרי שעניין זה ניתן לשינוי, ובכל מקרה אין בכך כדי לבסס טעם להקצאת מגרש בפטור ממכרז לבנם של העותרים.

סוף דבר

נוכח האמור דין העתירה להדחות מכל הטעמים שפורטו לעיל.

הגם שהיה מקום לפסוק הוצאות משמעותיות כפי שטענה המשיבה 1 לאור ריבוי הדיונים, בקשות העותרים לקיום דיון נוסף והוספת טענות נוספות על ידם לאחר הגשת העתירה שהצריכו תשובות נוספות, אסתפק בהוצאות מתונות בשים לב למכלול נסיבות העניין.

העותרים ישאו בהוצאות המשיבה 1 ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 12,000 אשר ישולמו למשיבה 1 בתוך 30 יום מיום מתן פסק הדין, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתנה היום, כ"ג שבט תשפ"ב, 25 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.