לפני כב' השופטת יעל אנגלברג שהם

פסק דין

ערעור זה עניינו החלטת ועדה רפואית לעררים (נפגעי עבודה) מיום 19.2.2021 (להלן: הוועדה וההחלטה בהתאמה) אשר התכנסה בהתאם להוראות פסק דין מחזיר לדון בשאלת שיעור נכותה של המערערת בגין כתף ימין עקב פגיעת עבודה על-פי תורת המיקרוטראומה ובשאלת מועד תחולת הנכות.

רקע עובדתי

1. ביום 13.11.2018 נפגעה המערערת בתאונה אשר הוכרה על ידי המשיב כתאונת עבודה (להלן: תאונת העבודה).

2. ביום 17.4.2019 ניתן תוקף של פסק דין (ב"ל (ב"ש) 5766-03-17) להכרת המשיב בליקויי המערערת בשתי הכתפיים כפגיעה בעבודה על-פי תורת המיקרוטראומה (להלן: פגיעת המיקרוטראומה).

3. בהינתן ההכרה בתאונת העבודה ובפגיעה על דרך המיקרוטראומה במקביל, נבחנו למעשה ליקויי המערערת בכתפייה במקביל על ידי וועדות שונות בשני מסלולים - האחד, מסלול תאונת העבודה והשני, מסלול פגיעת המיקרוטראומה. בשני המסלולים נקבעו למערערת נכויות זמניות ובסיומן נקבעו נכויות צמיתות. להלן יפורטו רק הוועדות הרלוונטיות וזאת על מנת לפשט את השתלשלות העניינים.

4. ביום 22.9.2019 קבעה ועדה רפואית אשר התכנסה לשם בחינת נכותה של המערערת בתום הזמניות עקב תאונת העבודה כי שיעור נכותה הצמיתה של המערערת בגין כתף ימין הוא 15% לפי סעיף 41(4)(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: התקנות) בתחולה החל מיום 1.10.2019 וכן קבעה כי לא ינוכה 'עבר קודם'.

5. ביום 19.6.2020 קבעה ועדה רפואית לעררים אשר התכנסה לשם בחינת נכותה של המערערת בתום הזמניות עקב פגיעת המיקרוטראומה, כי החל מיום 1.2.2019, שיעור נכותה הצמיתה של המערערת בגין הקרע בכתף שמאל הוא 10% לפי סעיף 42(1)(ד)(I) ושיעור נכותה הצמיתה בגין כתף ימין עומד על 15% לפי סעיף 41(4)ב. כן, נקבע כי רק מחצית מהנכות בגין כתף ימין תוכר על חשבון פגיעת המיקרוטראומה ומחצית מהנכות, תוכר על חשבון תאונת העבודה. עם זאת, בהמשך החלטתה, ניכתה הוועדה את מלוא הנכות בגין כתף ימין עקב תאונת העבודה לפי סעיף 41(4)ב. כן, נקבע כי תחולת הנכות בגין כתף שמאל היא מיום 4.2.2016 ותחולת הנכות בגין כתף ימין היא מיום 5.6.2018.

6. ביום 18.11.2020 ניתן תוקף של פסק דין (ב"ל (ב"ש) 33491-07-20) (להלן: פסק הדין המחזיר) להסכמת הצדדים לפיה עניינה של המערערת יושב לוועדה באותו הרכב על מנת שתסביר את קביעתה בדבר מועד תחולת הנכות בגין כתף ימין ותבחן בשנית את שאלת ניכוי המצב הקודם בגין כתף זו.

7. ביום 19.2.2021 התכנסה הוועדה מכוחו של פסק הדין המחזיר וקבעה כי החלטה בדבר ניכוי 15% בגין מצב קודם לעניין כתף ימין, בעינה עומדת.

על החלטה זו הוגש הערעור דנן.

8. במהלך הדיון המקדמי הסכימו הצדדים כי עניינה של המערערת יושב לוועדה על מנת תבחן בשנית את קביעתה בדבר מועד תחולת הנכות ועל כן, השאלה אשר נותרה במחלוקת היא שאלת ניכוי 'מצב קודם' בגין תאונת העבודה משנת 2018.

טענות הצדדים

9. לטענת המערערת, הוועדה קובעת קביעות אודות הנכות בכתף ימין מבלי שנערך חשבון עובר ושב כהלכתו ומבלי להתחשב בעובדה כי פגיעת המיקרוטראומה קדמה לתאונת 2018. לדבריה, החלטת הוועדה היא בעלת סתירה פנימית וניתנה מבלי שהצביעה על נתונים מוכחים בדבר עבר קודם. כן, נטען כי הוועדה לא קיימה את הוראותיו הברורות של פסק הדין המחזיר ונותרה כבולה להחלטתה הקודמת אשר קבעה כי יש לנכות מצב קודם על רקע תאונה מאוחרת בזמן.

10. לטענת המשיב, הוועדה קיימה את הוראות פסק הדין המחזיר עת הבהירה כי העריכה את נכותה של המערערת ב 15% והיה בדעתה לייחס אך מחצית ממנה בשל הפגימה המוכרת של המיקרוטראומה אך עת הביאה בחשבון את תאונת העבודה משנת 2018 שבגינה נקבעה למערערת נכות בשיעור של 15%, נאלצה לנכות את מלוא הנכות. בכך פעלה הוועדה בהתאם להלכת יונס סועאד והלכת סומך אשר באה בעקבותיה.

הכרעה

11. הלכה פסוקה היא, כאשר עניינו של מבוטח מוחזר לוועדה לעררים לדיון מחדש בעקבות פסק דין שבו נקבעו הוראות, על הוועדה לקיים את הוראות פסק הדין במדויק ובמלואן, להתייחס לאמור בפסק הדין ואל לה להתייחס לנושאים שלא פורטו בו (דב"ע (ארצי) נא/01-29 מנחם פרנקל – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כב' 160 (1992)).

12. ביקורתו השיפוטית של בית הדין על החלטת ועדה שהתכנסה לאחר פסק דין מוגבלת לבחינת שאלה יחידה – האם מילאה הוועדה אחר הוראות פסק הדין, אם לאו (עב"ל (ארצי) 53609-12-10 זכריה עודי – המוסד לביטוח לאומי, 17.2.14).

13. בפרוטוקול הוועדה מיום 19.6.2020 (עובר לפסק הדין המחזיר) פורטו קביעות הוועדה כך:

"הוועדה דנה בהמשך לדיון מיום 28/5/20.

על פי התיעוד שהועבר ב- 20/2/19 בוצע תיקון של קרע ארטרוסקופיה בכתף ימין.

26/11/18 קיים רישום בשל נפילה וחבלה בכתף ימין בדרך לעבודה. רישום מ- 8/10/18 נמצאה כי התובעת כחודש לאחר ניתוח ארטרוסקופיה בכתף ימין ותוקן שרוול המסובב.

הוועדה קובעת נכות צמיתה בכתף שמאל 10% לפי סעיף 42(1)דI מ- 20/7/19 בגין הקרע בכתף.

בגין כתף ימין הוועדה קובעת כי נכותה כעת הינה 15% לפי סעיף 41(4)ב, בגין הגבלה בתנועות הכתף, כאשר מחצית מנכות זו תוכר על חשבון מחלת מקצוע שבנדון ומחצית על חשבון תאונה שארעה ב- 18/11/18 שאינה קשורה למחלת מקצוע לפי סעיף 41(4)ב במחצית.

בגין כתף שמאל, תחולת הנכות מ- 4/2/16 (לפי US).

בגין כתף ימין תחולת הנכות מ- 5/6/18 (לפי US).

נכויותיה הזמניות כדלקמן:

מ- 4/2/16 – 24/5/16 – 20%.

מ- 25/5/16 – 31/8/16 – 100% בגין ניתוח בכתף שמאל

מ- 1/9/16 – 30/11/16 – 50%.

מ- 1/12/16 – 31/8/18 – 20%.

מ- 1/9/18 – 31/10/18 0 100% בגין ניתוח בכתף ימין.

מ- 1/11/18 – 31/1/19 – 50%.

מ- 1/2/19 תקבל נכות צמיתה כדלקמן:

בגין כתף שמאל נכותה 10% בגין הקרע לפי סעיף 42(1)דI.

בגין כתף ימין נכותה 15% לפי סעיף 41(4)ב, בניכוי 15% לפי סעיף 41(4)ב, בגין פגיעה מיום 13/11/18 באותה כתף, ועבורה נקבעו 15% שאינם קשורים לחבלה הנדונה.

הניתוח שעברה התובעת בכתף ימין ב- 20/2/19, לדעת הוועדה שייך במלואו לחבלה מ- 13/11/18, שכאמור אינה קשורה למחלת המקצוע הנדונה".

14. הסכמת הצדדים אשר קיבלה תוקף של פסק דין ביום 19.6.2020, היתה כדלקמן:

"א. הוועדה תסביר קביעתה בסעיף 10 לפרוטוקול מיום 19.6.20 לפיה "בגין כתף ימין, תחולת הנכות מ-5.6.18 (לפי US)" וזאת בשים לב לקיומה של בדיקת אולטרסאונד כתף ימין מתאריך 4.2.16.

ב. באשר לניכוי מצב קודם בגין כתף ימין –הוועדה תשקול החלטתה מחדש ותיישב את הסתירה שבין האמור בעמוד 4 לפרוטוקול מיום 19.6.20 לפיו יש מקום לנכות מחצית מהנכות בגין כתף ימין לבין האמור בעמוד 5 לפרוטוקול בו ניכתה את מלוא הנכות שקבעה בגין כתף ימין. הוועדה תפעל בשאלת ניכוי המצב הקודם בהתאם להלכת מרגוליס.

ג. המערערת וב"כ יוזמנו לטעון את טענותיהם בעניינים המפורטים לעיל, תחולת הנכות הזמנית וניכוי מצב קודם."

15. בפרוטוקול הוועדה אשר התכנסה ביום 19.2.2021 מכוח פסק הדין המחזיר נקבע כך:

"וועדה התכנסה בהתאם לפס"ד והאזינה לעו"ד ואלו תשובותיה:

בגין פרק אחד ניתן לקבוע נכות אחת הגדול מביניהם דהיינו גם עם קיומו של קרע ומגבלה בתנועות הנכות שתקבע היא הגבוהה בהתאם לממצאים, זו הנחת העבודה. וועדה העריכה נכותה הכללית בשיעור 15% בכתף ימין ואכן היה בדעתה לייחס מחצית מנכותה זו בגין מ"מ – מחלת מקצוע-מיקרוטראומה, ומחצית בגין התאונה, אך התובע בגין תאונה מ 2018 המדוברת הלא קשורה לדיון, נקבע לתובעת 15% דהיינו כל הנכות שלדעתה של וועדה סובלת התובעת יוחסה לאירוע תאונה מ 2018, אין לזכות תובעת פעמיים בגין אותה פציעה בכתף משכך קביעתה של הוועדה מיום 19/6/20 בעינה עומדת ואין שינוי בה".

16. לאחר שעיינתי בפרוטוקול הוועדה ובכלל החומר המונח לפניי ונתתי דעתי לטענות הצדדים בכתבי הטענות ובעל פה, הגעתי למסקנה, כי דין הערעור להתקבל וכי יש להשיב את עניינה של המערערת לוועדה רפואית לעררים בהרכב אחר.

17. עיון בפרוטוקולי הוועדה עובר לפסק הדין המחזיר ולאחריו, מעלה כי הוועדה משתמשת בערבוביה במונחים הקשורים לשאלת ייחוס קשר סיבתי בהתאם לסעיף 118 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 (להלן: החוק) ובמונחים הרלוונטיים לשאלת ניכוי מצב קודם בהתאם לסעיף 120 לחוק.

18. בקליפת האגוז יוזכר, כי עניינו של סעיף 118 הוא שאלת שיעור ההשפעה של הפגיעה בעבודה על הנכות, קרי, קיומו של קשר סיבתי בין הפגיעה בעבודה לבין הנכות והיקפו ואילו עניינו של סעיף 120 הוא בחינת קיומם של ליקויים טרום הפגיעה בעבודה, קרי, קיומו של 'מצב קודם'.

19. המכנה המשותף בין שני הסעיפים הוא עקרון היסוד שבחוק ולפיו רק נכות שהיא תוצאה של הפגיעה בעבודה תזכה את המבוטח ב'גמלאות נכות מעבודה' בשל אותה פגיעה בעבודה. נכות שקדמה לפגיעה בעבודה או נכות שנוצרה ללא קשר לפגיעה בעבודה - לא תזכה את המבוטח בגמלאות נפגעי עבודה (להרחבה בשאלת ההבחנה בין סעיף 118 לחוק וסעיף 120 לחוק ראו: ברע (ארצי) 74509-06-20 יואב סומך - המוסד לביטוח לאומי (25.4.2021); עב"ל (ארצי) 54167-08-15 בנימין לוי – המוסד לביטוח לאומי (10.2.2019); עב"ל (ארצי) 19817-08-11 יונס סואעד – המוסד לביטוח לאומי (27.3.2012) ולהרחבה בעניין ניכוי מצב קודם בהתאם לסעיף 120 ראו דב"ע (ארצי) נג/01-46 מרגוליס – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 364 (1994)).

20. בענייננו, בפרוטוקול מיום 19.2.2021, עת נימקה הוועדה מדוע "קביעתה של הוועדה מיום 19/6/20 בעינה עומדת ואין שינוי בה", נקטה בלשון המשמשת לבחינת קיומו ושיעורו של קשר סיבתי בהתאם להוראות סעיף 118 " וועדה העריכה נכותה הכללית בשיעור 15% בכתף ימין ואכן היה בדעתה לייחס מחצית מנכותה זו בגין מ"מ – מחלת מקצוע-מיקרוטראומה, ומחצית בגין התאונה..." (הדגשה שלי – י.א.ש.).

עיון בפרוטוקול הוועדה מיום 19.6.2020 אליו הפנתה הוועדה נשוא ערעור זה, מעלה כי תחילה נקטה הוועדה בלשון סעיף 118 עת נקבע על ידה כי "בגין כתף ימין הוועדה קובעת כי נכותה כעת הינה 15% לפי סעיף 41(4)ב, בגין הגבלה בתנועות הכתף, כאשר מחצית מנכות זו תוכר על חשבון מחלת מקצוע שבנדון ומחצית על חשבון תאונה שארעה ב- 18/11/18 שאינה קשורה למחלת מקצוע לפי סעיף 41(4)ב במחצית" (הדגשה שלי – י.א.ש.) ואילו בהמשך נקטה בטרמינולוגיה של 'ניכוי' הרלוונטית להוראות סעיף 120 "בגין כתף ימין נכותה 15% לפי סעיף 41(4)ב, בניכוי 15% לפי סעיף 41(4)ב, בגין פגיעה מיום 13/11/18 באותה כתף, ועבורה נקבעו 15% שאינם קשורים לחבלה הנדונה" (הדגשה שלי – י.א.ש.).

21. ויובהר, משעה שאין מחלוקת כי מועד תחולת הפגיעה בגין המיקרוטראומה מוקדם למועד התרחשות תאונת העבודה, כלל לא ניתן לנכות מנכותה של המערערת בגין פגיעת המיקרוטראומה את שיעור הנכות אשר נקבעה לה עקב תאונת העבודה שכן, ניכוי כאמור יהווה למעשה ניכוי 'מצב עתידי' דבר המהווה סתירה לוגית פנימית. על כן, ברי כי יש לבחון את עניינה של המערערת בראי הוראות סעיף 118 בלבד.

22. זאת ועוד, הוועדה קבעה כי שיעור נכותה הכללי של המערערת בגין כתף ימין הוא 15% כאשר בהתאם לקביעתה הרפואית – מקצועית יש "לייחס מחצית מנכותה זו בגין מ"מ – מחלת מקצוע-מיקרוטראומה, ומחצית בגין התאונה". כך שלכאורה, שיעור נכותה של המערערת בגין פגיעת המיקרוטראומה הוא 7.5%. עם זאת, ובניגוד לקביעתה זו, הוועדה מחליטה לנכות את מלוא הנכות ולא להסתפק במחצית וזאת לאור קביעת הוועדה מיום 22.9.2019 כי עקב תאונת העבודה שיעור נכותה של המערערת בגין כתף ימין עומד על 15% ומשום שלטענתה "אין לזכות תובעת פעמיים בגין אותה פציעה בכתף".

23. לאחר שעיינתי ושבתי ועיינתי בפרוטוקולי הוועדות השונות, מצאתי כי אין לקבל את הנמקתה זו של הוועדה, שכן, משעה שבהתאם לשיקול דעתה הרפואי – מקצועי של הוועדה שיעור נכותה הכללי של המערערת בגין כתף ימין הוא 15% כאשר יש לייחס מחצית (7.5%) משיעור הנכות לתאונה העבודה ומחצית (7.5%) לפגיעת המיקרוטראומה, היה על הוועדה לפעול בהתאם לקביעותיה הרפואיות ולהעניק למערערת נכות בשיעור 7.5% בגין כתף ימין עקב פגיעת המיקרוטראומה. אין בסמכותה של הוועדה לתקן קביעותיה של ועדה חלוטה קודמת אשר ככלל עוסקת בתאונת העבודה ולא בפגיעה עקב המיקרוטראומה. היה ומי מהצדדים יסבור כי התוצאה הכוללת אינה משקפת את שיעור נכותה האמיתי של המערערת, פתוחה בפניו הדרך לפעול בהתאם לכל דין.

24. אמנם הלכה היא, שככלל עניינו של מבוטח יוחזר לאותה ועדה שכבר דנה בעניינו ולא לוועדה בהרכב אחר למעט בהתקיים טעם מיוחד לכך (עב"ל (ארצי) 231/09 ד"ר אריה קופפרברג – המוסד לביטוח לאומי (21.10.2009); עב"ל (ארצי) 493/08 המוסד לביטוח לאומי – יונה הררי (28.4.2009)) וכי החלפת הרכב יעשה באותם מקרים נדירים בהם יש חשש ממשי כי הוועדה תהיה מקובעת בעמדתה או שהרכב הועדה אינו נאות (עב"ל (ארצי) 282/99 יהודית אבן חן – המוסד לביטוח לאומי (3.9.2001)), עם זאת, עיון בהחלטות הוועדה מעלה חשש כבד כי היא נעולה בדעתה בדבר שיעור הנכות שלו זכאית המערערת בגין פגיעת המיקרוטראומה וזאת בנוסף לקושי העולה בהבחנתה בין הוראות סעיף 118 וסעיף 120 כמפורט בהרחבה לעיל ועל כן, מצאתי כי יש להשיב את עניינה של המערערת לוועדה רפואית לעררים בהרכב אחר.

אחרית דבר

25. עניינה של המערערת יושב לוועדה רפואית לעררים בהרכב אחר אשר תדון בערר המערערת מראשיתו. בפני הוועדה לא יונחו פרוטוקולי וועדות לעררים קודמות או פסקי דין בעניינה של המערערת.

26. משעה שהערעור התקבל, ישלם המשיב למערערת הוצאות בסך 2,500 ₪ וזאת בתוך 30 ימים אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

כל צד רשאי להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ד אלול תשפ"א, (01 ספטמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.