לפני: כב' השופטת רחל גרוס

פסק דין

1. לפני ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) מיום 22.2.21 אשר דחתה את ערר המערער והותירה על כנה את ההחלטה שלפיה למערער דרגת נכות יציבה בשיעור 14.5% החל מיום 19.3.19 (5% נכות בגין ליקוי שמיעה לפי סעיף ליקוי 72 (1) (ב) (3) ו – 10% נכות בגין טנטון לפי סעיף ליקוי 72 (4) (ד) (II)) (להלן: "הוועדה").

2. הוועדה התכנסה מכח פסק דין בתיק ב"ל 51240-08-20 מיום 21.12.20 אשר נתן תוקף להסכמת הצדדים שלפיה:

"... עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לערערים באותו הרכב מיום 10.8.20, על מנת שזו תעיין באישור הרפואי של ד"ר פרנקל אברהם מיום 7.2.20 ותקבע אם יש בו כדי לשנות מקביעתה. המערער וב"כ יוזמנו לטעון בפני הוועדה הרפואית לערערים.

2. החלטת הוועדה תהא מפורטת ומנומקת כך שניתן יהיה להתחקות אחר הלך מחשבתה" (להלן: "פסק הדין").

טענות הצדדים

3. עיקר טענות המערער-

הוועדה לא קיימה אחר הוראות פסק הדין ולא התייחסה כראוי לאישור הרפואי של ד"ר פרנקל אברהם, אשר בקביעתו התבסס על בדיקת שמיעה מיום 28.7.19 שלפיה קיים ליקוי שמיעה בתדירות הדיבור 30-35 דציבל דו צדדי ו- SRT של 25 דציבל דו צדדי. בהתאם לבדיקת השמיעה מיום 28.7.19 ואשר עליה ביסס ד"ר פרנקל את חוות דעתו, היה על הוועדה לעררים לקבוע למערער נכות בשיעור 15% בגין ליקוי השמיעה.

הוועדה טעתה עת התבססה על בדיקת השמיעה מיום 11.2.20, כאשר ישנה בדיקת שמיעה מיום 28.7.19 ובשים לב להלכת בית הדין הארצי שלפיה יש להכריע במבחן הסף בהתאם לבדיקה המטיבה עם המבוטח.

בנוסף, הוועדה טעתה עת לא התייחסה לטענות המערער לעניין הפעלת תקנה 15 שעה שחלה ירידה בהכנסות המערער.

בנסיבות הענין, משעולות טעויות משפטיות בהחלטת הוועדה ומשהוועדה "נעולה" בדעתה, מבקש המערער להורות על החזרת עניינו לוועדה בהרכב חדש.

4. עיקר טענות המשיב-

הוועדה פעלה בהתאם להוראות פסק הדין אשר מכוחו התכנסה, משכך לא עולה כל טעות משפטית מהחלטתה; ועל כן, יש לדחות את הערעור.

הוועדה התמודדה עם תוצאות בדיקת השמיעה המוקדמת מיום 28.7.19 וקבעה מדוע היא אינה מקבלת אותה. הוועדה קבעה באופן ברור כי אומנם ממוצע תדירי הדיבור בבדיקה משנת 2019 היו 30 דציבל בשתי האוזניים, אך ציינה כי SRT בשתי האוזניים הינו 25 דציבל. הוועדה קבעה באופן חד משמעי כי לא קיים מצב שבדיקת SRT תהיה גבוהה וטובה יותר לעומת ממוצע תדרי הדיבור, והסיקה כי ממוצע תדרי הדיבור אינו משקף את שמיעתו האמיתית של המערער.

בנסיבות בהן קיימות מספר בדיקות שמיעה שמהן עולים ממצאים שונים, על הוועדה להכריע איזה מבין הבדיקות משקפת נכונה את מצבו של המבוטח. בית הדין הארצי קבע אמות מידה להכרעה בין מספר בדיקות שמיעה. לעניין זה מפנה המשיב לעב"ל (ארצי) 188-08 המוסד לביטוח לאומי נגד דוד אלון (ניתן ביום 17.11.08) (פורסם בנבו) (להלן: "הלכת אלון"). המשיב מוסיף וטוען, כי בית הדין הארצי חזר במספר פסקי דין על הכלל שלפיו יש להעדיף את תוצאות בדיקת השמיעה "הטובה ביותר" בנסיבות בהן קיימות בדיקות שמיעה סותרות בעלות מהימנות דומה. המשיב מפנה גם לבר"ע (ארצי) 23404-03-13 המוסד לביטוח לאומי נגד אהרון פנקר (ניתן ביום 20.5.13) (פורסם בנבו) (להלן: "הלכת פנקר"), שם נקבע לטענתו, בבחינת קל וחומר כי יש ליישם את הכלל של העדפת הבדיקה "הטובה ביותר" כאשר בדיקת השמיעה הטובה יותר היא בדיקה מאוחרת ואף בוצעה במכון מהימן ומוכר.

בעניינו, הוועדה אימצה את ממצאי הבדיקה המאוחרת יותר, שהיא אף הבדיקה המעידה על שמיעה "טובה" יותר.

ממצאי הבדיקה של הוועדה והחלטתה מנומקים, כך שלא עולה טעות משפטית מהחלטתה.

אשר להפעלת תקנה 15, הוועדה לא התבקשה במסגרת פסק הדין המחזיר לדון בעניין זה כלל.

בנסיבות העניין, משלא עולה טעות משפטית בהחלטת הוועדה, טוען המשיב כי יש לדחות את הערעור.

דיון והכרעה

5. משהוחזר עניינו של המערער על ידי בית הדין לוועדה לעררים בצירוף הוראות, על הוועדה להתייחס אך ורק לאמור בהחלטת בית הדין, ואל לה לוועדה להתייחס לנושאים שלא פורטו באותה החלטה (ראו דב"ע נא/ 29-0, מנחם פרנקל נ' המל"ל, פד"ע כ"ד, 160).

6. בפרק הסיכום והמסקנות קבעה הוועדה:

"הוועדה התכנסה מתוקף פס"ד מיום 11.12.20. לפי בדיקת שמיעה 28.7.19 ממכון אמפליפון אמנם ממוצע תדרי הדיבור היו 30 דציבל ב-שתי האוזניים אבל לעומת זאת SRT ב-שתי האוזניים 25 דציבל. לא קיים מצב ש-SRT תהיה גבוהה וטובה יותר לעומת ממוצע תדרי דיבור כי בתוך SRT קיים הליקוי הקשה יותר של התדרים הגבוהים. מכאן הממוצע של תדרי הדיבור אינו משקף את שמיעתו האמיתית. לעומת זאת קיים מצב שהתובע (או בא כוחו) הציג בדיקת שמיעה מבי"ח איכילוב מ-11.2.20, בדיקה מעודכנת יותר שממוצע תדרי הדיבור תואם עם בדיקת SRT כלומר 25 דציבל ב-שתי האוזניים. מכאן שהוועדה קבעה על פי הבדיקה החדשה העדכנית יותר מבי"ח איכילוב וקובעת את נכונותו לפי סעיף 72 (1) (ב) (3) בשיעור 5%, ואינה משנה את החלטתה הקודמת בוועדה מיום 10.8.20.

הוועדה עיינה במכתבו של ד"ר פרנקל אברהם מתאריך 7/2/20 ואינה מקבלת את דעתו כפי שהוסבר לעיל. יתכן והוא לא היה מודע לבדיקה העדכנית ועקב כך התייחס לבדיקה מ-28/7/19. כמו כן הנכות בגין הטנטון בשיעור 10% נותרת על כנה לפי 72 (4) (ד) (II)".

7. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ועיינתי בפסק הדין ובהחלטת הוועדה, שוכנעתי כי דין הערעור להדחות. להלן אפרט את הנימוקים להחלטה זו.

8. בהלכת אלון התווה בית הדין הארצי את הכללים שבהתאם אליהם תיבחן עמידת המבוטח בתנאי הסף הקבוע בסעיף 84א(א)(2) לחוק הביטוח הלאומי [נמ], התשנ"ה- 1995 (להלן: "החוק"), בדבר הירידה בשמיעה של 20 דציבל בתדירויות הדיבור בכל אחת מהאוזניים. באותו עניין נקבע, כיצד על בית הדין לפעול כאשר המבוטח מסתמך בתביעתו על שתי בדיקות שמיעה, האחת המצביעה על הירידה הנחוצה בשמיעה, והאחרת לא. אמנם, הדברים שנקבעו בהלכת אלון נקבעו ביחס לשלב ההכרה בתביעה והעמידה בתנאי סעיף 84א (א)(2) לחוק; ואולם, ניתן ללמוד מהדברים גם לענייננו, עת הוועדה נדרשת להכריע בין שתי בדיקות שמיעה המצביעות על ירידה שונה בשמיעה. מפאת חשיבות הדברים גם לענייננו, ובשל המענה שניתן בהם לכמה מן השאלות שמעלה ערעור זה, יובאו כאן דברי בית הדין הארצי בהלכת אלון, בהקשרם לענייננו:

"... לגבי בדיקת השמיעה ומקום ביצוע בדיקת השמיעה, יש לקבוע, כי בדיקת שמיעה עליה ניתן להסתמך, הינה בדיקה שאינה ארכאית ואשר עולה ממנה שהנבדק לא התחזה, ואשר בוצעה במכון רשמי מוכר הנותן שירות, למשל לקופות החולים, או במסגרת בתי החולים. זאת, להבדיל למשל ממכון פרטי המעוניין רק למכור מכשירי שמיעה.

... שאלה נוספת שמתעוררת בהקשר כזה הינה - כיצד לפסוק במקרה שישנן מספר בדיקות שמיעה. אחת, לפיה חלה הירידה בשמיעה בשיעור שאינו פחות מ-20 דציבל, ואחת שלא חלה ירידה כזאת. על פי איזו בדיקת שמיעה יצטרכו פקיד התביעות ובית הדין לקבוע את העמידה או אי העמידה בתנאי הסף של ירידת שמיעה בתדירות הדיבור של לא פחות מ-20 דציבל ?

בנוגע לכך יש לשים אל לב, כי בעיקרו של דבר בדיקת שמיעה בתדירויות הדיבור אינה אובייקטיבית, לכן, ניתן להניח לגבי תוצאותיה, שאדם שאינו שומע לא יאמר בבדיקת השמיעה שהוא שומע, להבדיל מאדם שומע היכול לומר שאינו שומע. משום כך נהג הכלל של העדפת תוצאות בדיקת השמיעה הטובה ביותר.

אולם מאידך יש לשים גם אל לב, כי תיתכן החמרה במצב השמיעה מסיבה זו או אחרת. במקרה שכזה יש להעדיף את בדיקת השמיעה העדכנית יותר על פני הבדיקה הישנה הטובה יותר.

לאור האמור אפשר היה לקבוע כלל, שיש להעדיף את בדיקת השמיעה הטובה יותר רק אם היא מאוחרת יותר; אלא שכללים כאלה מסבכים את מבחן הסף הפשוט; וכיוון שמבחן הסף הוא מבחן טכני פורמאלי יש להעדיף לאור תכליתו את בדיקת השמיעה שתוצאותיה מעידות על עמידה במבחן סף ירידת השמיעה הנדרש, על פני הבדיקה שתוצאותיה אינן מעידות על כך" (ההדגשות הוספו – ר.ג.).

9. בעב"ל 414/09 רבאח חג'וג' - המל"ל (ניתן ביום 11.4.2010) (פורסם בנבו) (להלן: "הלכת חג'וג'), פסק בית הדין הארצי, בהתייחס לכלל הבדיקה הטובה ביותר:

"במקרה של בדיקות שמיעה בעלות ערך רפואי זהה, שיש ליתן להן משקל דומה, ניתן להפעיל את כלל "הבדיקה הטובה ביותר". בענייננו אין הדברים כך. המומחה הרפואי שמונה מטעם בית הדין ציין בתשובותיו לשאלות ההבהרה, כי בדיקת השמיעה של מכון "גל" היא בדיקה אובייקטיבית -..., בעוד הבדיקה ממכון "סונומיד" היא בדיקה סובייקטיבית המבוססת על תשובותיו של הנבדק. מטעם זה, סמך המומחה את חוות דעתו על תוצאות בדיקת השמיעה ממכון "גל". בנסיבות אלה, כבית הדין האזורי, סבורים גם אנו, כי בנסיבות העניין יש לקבוע ממצאים על פי בדיקת השמיעה ממכון "גל", שהיא בדיקה אובייקטיבית של מכון מוכר, ולא על פי בדיקת השמיעה ממכון "סונומיד"" (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

10. בהלכת פנקר הבהיר בית הדין הארצי כי בהלכת חג'וג' צומצם יישום הכלל שנקבע בהלכת אלון (לעניין העדפה בדיקת השמיעה שתוצאותיה מעידות על עמידה במבחן סף ירידת השמיעה הנדרש) רק למקרים שבהם בדיקות השמיעה הסותרות הן בעלות מהימנות דומה. בהתאם, בעניין פנקר העדיף בית הדין הארצי את בדיקות השמיעה שנערכו במכון רשמי מוכר ואשר היו עדכניות יותר.

11. בענייננו, בהתאם לפסק הדין, הוועדה נדרשה לעיין באישור הרפואי של ד"ר פרנקל אברהם מיום 7.2.20 ולקבוע אם יש בו כדי לשנות מקביעתה וכך עשתה. הוועדה הסבירה כי ד"ר פרנקל אברהם באישור הרפואי מטעמו קובע את הנכות בגין ליקוי השמיעה בשיעור 15% לנוכח הסתמכותו על בדיקת השמיעה מיום 28.7.19, בדיקה אשר הוועדה סבורה כי היא אינה משקפת את שמיעתו האמיתית של המערער. הוועדה הסבירה קביעתה זו והבהירה, כי ממוצע תדרי הדיבור בשתי האוזניים בבדיקה מיום 28.7.19 הינו 30 דציבל, אך ממוצע ה-SRT בשתי האוזניים הינו 25 דציבל. הוועדה הסבירה כי מבחינה רפואית לא יכול להיות מצב ש-SRT יהיה גבוה וטוב יותר לעומת ממוצע תדרי הדיבור, וכי מטעם זה היא אינה מקבלת את בדיקת השמיעה מיום 28.7.19 כמשקפת את שמיעתו האמיתית של המערער.

הוועדה הוסיפה וציינה כי קיימת בדיקת שמיעה נוספת, עדכנית יותר, מיום 11.2.20, ממנה עולה כי ממוצע תדרי הדיבור תואם עם בדיקת SRT בשיעור של 25 דציבל בשתי האוזניים וכי מטעם זה היא מעדיפה בדיקה זו. עוד ציינה הוועדה, כי יתכן וד"ר פרנקל אברהם לא היה מודע לבדיקה העדכנית יותר בעת עריכת המסמך הרפואי מטעמו. לעניין זה אציין, כי ד"ר פרנקל אכן לא יכול היה להיות מודע לבדיקה מיום 11.2.20, שכן בדיקה זו בוצעה לאחר שהוא ערך את המסמך הרפואי מטעמו ביום 7.2.20.

12. לא נעלמה מעיניי טענת המערער שלפיה יש להעדיף את בדיקת השמיעה המטיבה עם המבוטח; ואולם, לאור הסברה של הוועדה שלפיה הבדיקה מיום 28.7.19 (הבדיקה המטיבה עם המערער) אינה משקפת את שמיעתו האמיתית של המערער, הרי שאין לתת לה עדיפות על פני בדיקת השמיעה מיום 11.2.20 אשר הינה בדיקה עדכנית יותר, אשר נערכה במסגרת בית חולים (להבדיל מהבדיקה מיום 28.7.19 שנערכה במכון פרטי – אמפליפון), ואשר הוועדה מצאה את תוצאותיה אמינות.

13. לעניין זה חשוב לציין, כי החלטת הוועדה להעדיף מבחינה רפואית את בדיקת השמיעה מיום 11.2.20 הינה החלטה המצויה בשיקול דעתה הרפואי מקצועי של הוועדה ובית הדין אינו מוסמך להתערב בה. בשים לב לכך שהוועדה הסבירה באופן ברור מדוע היא מעדיפה את בדיקת השמיעה מיום 11.2.20 ומשעה שהסבריה אף עולים בקנה אחד עם פסיקות בית הדין הארצי לעניין בדיקת השמיעה עליה ניתן להסתמך בשלב ההכרה בתביעה (במסגרת מבחן סף ירידת השמיעה), הרי שדין הערעור להידחות.

14. אשר לטענה כי הוועדה טעתה עת לא התייחסה לטענות המערער לעניין הפעלת תקנה 15, מקובלת עליי טענת המשיב שלפיה הוועדה לא נדרשה לדון בסוגיית הפעלת תקנה 15 בהתאם לפסק הדין; על כן, לא היה על הוועדה להתייחס לסוגיית הפעלת תקנה 15 שלא פורטה בפסק הדין. ואוסיף, המערער אף לא טען לעניין הפעלת תקנה 15 במסגרת תלונותיו לפני הוועדה. לעניין זה אציין, כי גם ד"ר פרנקל במסמך הרפואי מיום 7.2.20 אינו קובע כי יש להפעיל את תקנה 15, אלא מציין כי יש מקום לשקול הפעלת תקנה 15. מכל מקום, הוועדה קבעה כי "אין מקום להפעלת תקנה 15, מסוגל לשוב לעבודתו".

15. לאור האמור לעיל, משהוועדה פעלה בהתאם לפסק הדין ומשהחלטתה הינה מנומקת ומבוססת, לא מצאתי כי נפלה טעות משפטית בהחלטתה ולכן הערעור נדחה.

16. בנסיבות העניין, המערער ישלם את הוצאות המשיב בסכום של 1,000 וזאת תוך 30 ימים מהיום. בעת פסיקת סכום ההוצאות, הבאתי בחשבון, בין היתר, את העובדה כי בדיון שהתקיים ביום 15.7.21 המשיב הסכים לוותר על ההוצאות ככל שהמערער יקבל את המלצת בית הדין לעניין מחיקת הערעור וביקש לחייב בהוצאות ככל שהמערער יעמוד על הערעור; ומאידך, את העובדה כי מדובר בערעור מתחום הביטחון הסוציאלי.

17. ניתן להגיש בקשת רשות ערעור בתוך 30 יום לנשיאת בית הדין הארצי לעבודה, לסגנה או לשופט שנתמנה על ידי הנשיאה.

ניתן היום, י"א אב תשפ"א, (20 יולי 2021), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.