טוען...

החלטה שניתנה ע"י אופיר יחזקאל

אופיר יחזקאל06/04/2021

בפני

כבוד השופט אופיר יחזקאל

המבקש

עבד אלרחמן עביד

נגד

המשיב

יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים

החלטה

  1. לאחר ששמעתי את הצדדים בדיון שהתקיים אתמול, החלטתי לדחות את הבקשה לביטול צו ההריסה המינהלי.
  2. המדובר בצו מיום 14.3.2021, המופנה כנגד "מבנה בן 3 קומות (חניה, א', ב') מקירות בטון עם פתחים לחלונות ודלתות כניסה בשטח של כ-288 מ"ר (96 מ"ר בכל קומה)...". בצו צוין כי "מצב הבנייה שלד בלבד", כי טרם החלו עבודות פנים, כי הבנייה לא הסתיימה וכי המבנה אינו מאוכלס. הבנייה מושא הצו (להלן גם – הבנייה) ממוקמת ברחוב אם אל עצפיר, סמטה 02, בשכונת עיסאוויה, בירושלים. 
  3. לצו מושא ההליך הנוכחי, קדם צו הריסה מינהלי, שניתן, לאותו מבנה, בחודש ינואר 2021 (להלן גם – הצו הקודם). בקשה לביטול הצו הקודם נדחתה, ביום 16.2.2021, על ידי בית משפט זה (כב' השופטת אלבו (בב"נ 50475-01-21)). על החלטה זו הוגש ערעור, וביום 8.3.2021, התקבל הערעור (עפמ"ק 46539-02-21). בית המשפט המחוזי, אשר דן בערעור, דחה, למעשה, את כל טענות המערער, למעט הטענה, שלפיה, אפשר שלפני עושה הצו, לא עמדה, בעת מתן הצו, חוות דעת תכנונית. משנתקבלה טענה זו, בוטל הצו, תוך שנקבע, כי אין בפסק הדין כדי למנוע הוצאת צו חדש, בכפוף לעמידה בתנאים הנדרשים.
  4. למחרת מתן פסק הדין בעפמ"ק 46539-02-21 האמור, ערכו מפקחי הבנייה מטעם הועדה המקומית, ביקור נוסף במבנה. המפקחים נוכחו, כי בניית המבנה, טרם הסתיימה, גם בשלב זה, וכי המבנה טרם אוכלס. מצב המבנה, נכון למועד הביקור האמור (9.3.2021), תועד על ידי המפקחים בתמונות. ביום 10.3.2021, בעקבות הביקור, הפנה אחד המפקחים בקשה למשיב, למתן צו הריסה מינהלי (נוסף) למבנה, וחתם על תצהיר כנדרש לצורך זה. בנוסף, באותו מועד, קוימה חובת ההיוועצות עם תובע. ביום 14.3.2021, נחתם, כאמור, הצו. אין למעשה מחלוקת כי הפעם הזו, עמדה לפני עושה הצו, בעת מתן הצו, חוות דעת תכנונית (כל המסמכים האמורים צורפו לתגובת המשיב לבקשה לביטול הצו). ביום 17.3.2021, הודבק הצו במבנה, וביום 21.3.2021, הוגשה בקשה לביטולו.
  5. בבקשתו לביטול הצו, טען המבקש שלל טענות. בין היתר, נטען, כי הבנייה כבר נסתיימה בעת מתן הצו ואף לפני כן; כי הבנייה כוללת עבודות פנים ולכן אינה טעונה היתר; כי מדובר באכיפה בררנית; כי לא התקיימו התנאים למתן צו, לרבות אי קיום חובת היוועצות; ועוד.
  6. בדיון שהתקיים, מיקד המבקש את טענותיו, וטען כי בחוות הדעת התכנונית שעמדה לפני עושה הצו, נפל פגם. כך, בחוות הדעת צוין, כי הבנייה המותרת במקום כוללת 2 קומות, ואילו על פי התוכנית החלה במקום, מותרת, למעשה, בנייה של 2 קומות מעל קומת עמודים, או מעל קומת חנייה, דוגמת הבנייה מושא הצו (ולא בנייה של 2 קומות בלבד). בנוסף, נטען, כי חוות הדעת, נעדרת התייחסות לתכנית המתאר, שאותה מקדמת העירייה בשכונה שבה ממוקמת הבנייה, ושמכוחה ניתן יהיה להכשיר את הבנייה מושא הצו. העובדה שמדובר בתכנית שהנה בעלת חשיבות בנוגע למקרה הנוכחי, ושצריכה היתה לקבל ביטוי בחוות הדעת התכנונית, נלמדת, לטענת המבקש, מכך שהמשיב עצמו התייחס לתכנית זו, בתגובתו לבקשה לביטול הצו. לתמיכה בטענותיו, שלפיהן יש בפגמים האחרונים הנטענים, כדי להביא לביטול הצו, הפנה המבקש לפסקי הדין בעפמ"ק 46058-02-19 ובב"נ 47646-11-19. המבקש הוסיף, כי חוות הדעת התכנונית, שעליה נסמך הצו, סותרת את חוות הדעת שנערכה לצורך מתן הצו הקודם; כי היוזמה לקידום הצו מושא הליך זה, נבעה ממניע נקמני, בעקבות ההליך הקודם, שבו התקבל הערעור; כי החלטה לקדם הליך למתן צו נוסף, התקבלה מבלי שקדמה לה בחינה כנדרש של הנתונים הרלבנטיים; וכי הרקע לצו מושא ההליך, אשר כלל את ביטולו של הצו הקודם על ידי בית המשפט המחוזי, לא הוצג לפני עושה הצו.     
  7. מנגד, לטענת המשיב, המבקש לא הראה, כי הבנייה הסתיימה, נכון למועד ביקור המפקחים במקום. התמונות שצולמו אף מלמדות בבירור אחרת והמבקש עצמו אישר בחקירתו הנגדית כי הבנייה לא הסתיימה והמבנה לא אוכלס. בנוסף, המבקש אישר בחקירתו הנגדית, כי מדובר בבנייה הטעונה היתר, וכי ביצע את הבנייה מבלי שקיבל היתר לכך. עוד נטען, כי התקיימו התנאים הנדרשים לצורך מתן הצו, לרבות קיום חובת היוועצות וקיומה של חוות דעת תכנונית. ומשכך, הרי שלא נפל כל פגם בצו ואין לבטלו. אשר לטענה בדבר הפגם שנפל בחוות הדעת התכנונית, נטען, כי הן בתצהיר המפקח, והן בצו ההריסה, צוין, כי הבנייה כוללת קומת חנייה ושתי קומות נוספות. בנסיבות אלה, נטען, כי הטענה שלפיה נפל פגם, בכך שבחוות הדעת עצמה צוין, כי מדובר בשתי קומות, מהווה, למעשה, "זלזול באינטיליגנציה" של עושה הצו. עוד נטען, כי אין לייחס נפקות לטענה שלפיה אפשר שהבנייה תואמת את התכנית החלה במקום, או את התכנית שאותה מקדמת העירייה במקום, שכן יש לאפשר עשיית שימוש בכלי של אכיפה מינהלית, כלפי בנייה ללא היתר, גם מקום בו מדובר בבנייה שניתן היה, לו היה הבונה פועל כדין, לקבל היתר לביצועה.
  8. דין הבקשה לביטול הצו, כאמור, להידחות.
  9. הסמכות למתן צו הריסה מינהלי קבועה בסעיף 221 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965.
  10. צו ההריסה המינהלי מקנה לרשות את הסמכות להרוס מבנה שהוקם שלא כדין בקניינו הפרטי של אדם, ללא מעורבות של בית המשפט. מטרתה של סמכות זו היא לחימה בבניה הבלתי חוקית באמצעי מהיר ובטרם קביעת "עובדות בשטח".
  11. סעיף 229 לחוק מונה את העילות לתקיפה וביטול של צו הריסה מינהלי וקובע כי אלה מוגבלות לשלושה מקרים: העבודה או השימוש בוצעו כדין; לא התקיימו הדרישות למתן הצו (דרישות המתייחסות לקיומו של תצהיר מפקח ואי סיום הבנייה); בית המשפט שוכנע כי נפל בצו פגם חמור בשלו יש לבטל את הצו.
  12. הנטל להראות כי מתקיימת עילה לביטול הצו, מוטל על המבקש. זאת, הואיל וצו הריסה הוא אקט מינהלי, אשר לגביו עומדת למשיב חזקת התקינות המינהלית, שלפיה חזקה כי הפעולה המינהלית נעשתה כדין. המבקש לסתור חזקה זו – עליו הנטל להוכיח את הפגם שנפל, לטענתו, בהתנהלותה של הרשות המינהלית (ראו: רע"פ 2956/13 ‏דמקני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו (פורסם בנבו, 31.07.2013); רע"פ 13/6032 אהרן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה טבריה (פורסם בנבו, 19.01.2014); רע"פ 5387/16 אלארזק נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו, 19.9.16)).
  13. וגם במקרים שבהם נפל פגם בנוגע למתן הצו, אין בכך כדי להוביל בהכרח למסקנה שלפיה יש להורות על ביטולו, אלא יש לבחון את נפקות הפגם, בהתאם לעקרונות דוקטרינת הבטלות היחסית (ע"פ 40588/07 קמיל סנו נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (פורסם בנבו, 26.3.2008); רע"פ 5387/16 אלארזק נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו,19.9.16). על פי הפסיקה, הפגמים שיובילו למסקנה שהצו בטל, הם פגמים חמורים בלבד, היורדים לשורש הסמכות שביסוד צו ההריסה, (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196 (2002)).
  14. במקרה הנוכחי, אין טענה של ממש, כי העבודה או השימוש בוצעו כדין. המבנה כולו הוקם ללא היתר, והעובדה כי בוצעו גם עבודות פנים במבנה, אין בה, כמובן, כדי להביא למסקנה כי הבנייה אינה טעונה היתר.
  15. גם אין טענה של ממש, בכל הנוגע להתקיימות הדרישות למתן הצו, שעניינן מתן הצו על יסוד תצהיר מפקח ומועד סיום הבנייה. תצהיר המפקח ששימש יסוד למתן הצו צורף לתגובה והוצהר כי נמסר לעושה הצו; והמבקש אישר, בחקירתו הנגדית, כי במועד ביקור המפקחים במקום, ביום 9.3.2021, הושלמה בניית השלד בלבד, לא הושלמו (ולמעשה טרם בוצעו כלל), בין היתר, עבודות טיח, חשמל וסניטריה, והמבנה לא היה מאוכלס. עובדת אי השלמת הבנייה אף תועדה באופן ברור בתמונות שצולמו במועד הביקור ואשר צורפה לתגובה לבקשה לביטול הצו.
  16. בנוסף, המסמכים שצורפו מעידים גם על עמידה בחובת ההיוועצות המוטלת על עושה הצו.
  17. אשר לטענות בדבר קיומם של פגמים שבשלם יש לבטל את הצו, הרי שדינן להידחות.
  18. ראשית, לא הוכח (ודומה כי הטענה נזנחה בדיון ובסיכומים) כי מדובר באכיפה בררנית.
  19. שנית, אין לקבל את הטענה שמדובר במניע נקמני, או בהחלטה שנתקבלה עוד לפני איסוף הנתונים הרלבנטיים. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שהורה על ביטול הצו הקודם, נקבע כי ניתן יהיה ליתן צו חדש במקומו, תוך עמידה בדרישות הרלבנטיות; ואילו הצו הנוכחי ניתן, לאחר שביקור במקום לימד, כי המבנה מושא הצו טרם הושלם וטרם אוכלס. העובדה כי המפקח, ואפשר שגם מנהליו, סברו מראש כי כך ייעשה (כי יינתן צו ככל שיתברר כי הבנייה לא הושלמה), אין בה פגם, ובכל מקרה, הגורם שבידיו הסמכות ליתן, בסופו של יום, את הצו, קיבל את ההחלטה בדבר מתן הצו, רק לאחר שהוצגו לפניו, על ידי הגורם המשפטי הבכיר ביותר בתביעה העירונית (אשר נתן תצהיר לתמיכה בדברים), מלוא הנתונים הרלבנטיים.
  20. שלישית, אין לקבל את הטענה כי עושה הצו לא היה מודע לרקע לדברים, אשר כלל את ביטול הצו הקודם. על פי תצהיר ראש התביעה העירונית, שצורף לתגובה לבקשה לביטול הצו, הדברים נמסרו על ידו לעושה הצו. דברים אלה לא נסתרו.
  21. בנוסף, אינני סבור, כי נפל פגם בחוות התכנונית שעמדה לפני עושה הצו, שיש בו כדי להביא לביטול הצו.
  22. ראשית, אינני סבור כי חוות הדעת האמורה סותרת את חוות הדעת שהתייחסה לצו הקודם. חוות הדעת המאוחרת אמנם כוללת פירוט רב יותר ומספר דיוקים, אך אינה עומדת בסתירה לזו הקודמת.
  23. שנית, אינני סבור, כי נפל פגם בכך שחוות הדעת אינה מתייחסת לתכנית שאותה מקדמת העירייה במקום. דווקא בפסיקה שאליה הפנה המבקש לעניין זה (עפמ"ק 46058-02-19), נקבע כי אי הצגת המדיניות התכנונית בנוגע לייעודו העתידי של המקרקעין בחוות הדעת, אינה בגדר פגם בחוות הדעת, וכי קביעה אחרת, יש בה כדי לסתור את המטרות העומדות בבסיס הסמכות למתן צווי הריסה מינהליים. ובפסק הדין הנוסף שאליו הפנה המבקש לעניין זה (בב"נ 47646-11-19), נקבע כי נפל פגם בחוות דעת תכנונית, בכך שצוין בה כי הבנייה מושא הצו באותו עניין, ממוקמת בשטח המיועד לכביש, בעוד שלמעשה, מוקמה בשטח המיועד למגורים, דבר שאינו דומה למקרה הנוכחי. העובדה שהתכנית צוינה בתגובה, לצורך סתירת טענת המבקש שלפיה היתר בנייה מצוי בהישג ידו, אין משמעה כי נדרש ציונה גם בחוות הדעת התכנונית.
  24. נותר לדון בטענה שלפיה, נפל פגם בחוות הדעת, בכך שצוין בה כי התכנית הקיימת במקום, מאפשרת קבלת היתר לבניית 2 קומות, ולא צוין בה, כי היא מאפשרת קבלת היתר לבנית 2 קומות מעל קומת חנייה או עמודים.
  25. אני סבור לעניין זה, כי מקום בו צוין בתצהיר המפקח, בצו ההריסה ובמסמך ההיוועצות, כי המבנה המיועד להריסה הוא מבנה בן 3 קומות (בשני המסמכים הראשונים האמורים צוין מפורשות כי מדובר בקומת חנייה ובשתי קומות נוספות), מוטב היה כי חוות הדעת התכונית, תתייחס לכך שהבנייה שלגביה ניתן לקבל היתר בנייה במקום, כוללת, בנוסף לשתי הקומות העיקריות, קומת חנייה.
  26. עם זאת, אינני סבור, כי מדובר בפגם שיש בו כדי להביא לביטול הצו.
  27. ראשית, הבניה כולה, בהיקף משמעותי יחסית, בוצעה ללא היתר. גם המבקש הסכים בסיכומיו כי העובדה שאפשר שהבנייה ניתנת להכשרה, או שניתן היה לקבל היתר לביצועה, אין בה כדי לאיין את הסמכות למתן צו הריסה, מקום בו בוצעה ללא היתר, והדברים לעניין זה, לטעמי, ברורים.
  28. ובנוסף, מלוא המידע הנוגע לבנייה, לרבות העובדה כי אחת הקומות מבין השלוש היא קומת חנייה, ולא שטח עיקרי, הובא לפני עושה הצו, על ידי גורם מקצועי בכיר, בטרם מתן הצו.
  29. בנסיבות אלה, אינני סבור כי בעובדה שחוות הדעת נקבה בשטח העיקרי המותר בבנייה בלבד, ולא התייחסה לחנייה (כמו שלא התייחסה גם לשטחים נוספים שאפשר שמותרים בבנייה דוגמת ממ"דים, או מרפסות), היה כדי להביא בפני עושה הצו מידע שהוא בגדר חלקי, או מוטעה, או להשפיע על החלטתו.
  30. סיכומו של דבר, הבקשה לביטול הצו – נדחית.
  31. בשים לב לקיומו של חסר מסוים בחוות הדעת התכנונית, גם אם אין מדובר בחסר שיש בו כדי להביא לביטול ההחלטה, אין צו להוצאות.
  32. מניין הימים לעניין ההריסה יחל ביום 21.4.2021.    

ניתנה היום, כ"ד ניסן תשפ"א, 06 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.

החלטות נוספות בתיק
תאריך כותרת שופט צפייה
21/03/2021 הוראה לבא כוח משיבים להגיש ת"ת אופיר יחזקאל צפייה
06/04/2021 החלטה שניתנה ע"י אופיר יחזקאל אופיר יחזקאל צפייה
03/06/2021 הוראה למשיב 1 להגיש תגובת תביעה אופיר יחזקאל צפייה
06/06/2021 החלטה שניתנה ע"י אופיר יחזקאל אופיר יחזקאל צפייה
06/06/2021 החלטה שניתנה ע"י אופיר יחזקאל אופיר יחזקאל צפייה
06/06/2021 הוראה למשיב 1 להגיש תגובת מייצג אופיר יחזקאל צפייה
09/06/2021 החלטה שניתנה ע"י אופיר יחזקאל אופיר יחזקאל צפייה
צדדים בהליך
תפקיד שם בא כוח
מבקש 1 עבד אלרחמן עביד סאמי ארשיד
משיב 1 מדינת ישראל חיים נרגסי