01 יולי 2021

1. זהו ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה), מיום 16.03.21 (להלן: "הוועדה"), אשר התכנסה מכוח פסק דין וקבעה כי למערער דרגת נכות רפואית בשיעור 19% ובכלל זה 10% בגין הגבלת תנועה בכתף לאחר ניכוי מצב קודם (להלן: "ההחלטה").

רקע

1. המערער יליד 1963. ביום 01.09.16 נפגע המערער בתאונה שהוכרה על ידי המשיב כפגיעה בעבודה כמשמעותה בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995. הפגימות שהוכרו "חבלה בכתף ימין, קרע גיד ראשי בזרוע ימין, חבלה בפנים, צוואר".
2. ביום 09.06.21 קבעה ועדה רפואית לעררים כי למערער נכות בשיעור 19% החל מ- 01.12.16 כדלקמן: 10% בגין פציעת שרירי המרפק ביצפס ברכיאליס או ברכיוראדיאליס בצורה בינונית, 0% בגין הגבלה קלה בתנועות עמוד שדרה צווארי לאחר ניכוי מצב קודם ו- 10% בגין הגבלת תנועה בכתף עד לגובה השכם לאחר ניכוי 5% בגין מצב קודם. בהחלטתה קבעה הוועדה כי "קיימים דיווחים על כאבי כתף ימין עם הגבלה בתנועות 3 חודשים קודם לתאונה הנידונה".
3. על החלטה זו הוגש ערעור לבית דין זה בתיק ב"ל 12237-07-19 וביום 10.11.20 ניתן פסק דין בהסכמה המורה כדלקמן:

" להשיב את עניינו של המערער לוועדה הרפואית לעררים, נפגעי עבודה, בהרכבה מיום 9.6.20, על מנת שתדון בשנית בנושא כתף ימין ותפנה לדיווחים שלשיטתה היו קיימים בנוגע לכאבי כתף עם הגבלה בתנועות שלושה חודשים קודם לתאונת העבודה הנדונה.

המערער יזומן להופיע בפני הוועדה, גם באמצעות בא כוחו ויתאפשר להם לטעון לפניה.

החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת"

(להלן: "פסק הדין המחזיר").

1. ביום 16.03.21 התכנסה הוועדה לעררים מכוח פסק הדין. הוועדה שמעה את טענות ב"כ המערער כדלקמן:

"התיק הוחזר בהמלצת בית הדין לעבודה על מנת שהוועדה תפנה לדיווח ביחס להגבלה בתנועות 3 חודשים קודם לתאונת העבודה, מהתיעוד שנמסר על ידי המוסד, מדובר בדיווח אחד מיום 17.6.2016 שבו יש תלונה של הנפגע אולם ללא ממצא בבדיקה קלינית.

אין עוד תיעוד נוסף חוץ מהתלונה הזו. בהתאם לפסיקה ככל שהדיווח מיום 17.6.2016 הוא הדיווח אשר על בסיסו נוכו למערער 5% הרי שלא ניתן לעשות מאחר ומדובר בתלונה ולא בממצא קליני של בדיקה של רופא, מבקשים לשנות את החלטתה ולא לנכות למערער מ"ק"

הוועדה דחתה ערר המערער וקבעה כך:

"ביום 17.6.2016 רשום שמוגבל בתנועות, המשפט מוגבל בתנועות יכול להיות גם תלונה וגם בדיקה, בכל מקרה, הגבלה היא הגבלה גם אם היא תלונה או ממצא.

הוועדה גם מוסיפה שבסיפא לאותו תיעוד נרשם שסובל מכאבים יותר חזקים ונדרש לטיפול , הרישום מורה כי אין מצב של אפס נכות במועד הבדיקה ובמועד התלונות, לכן הוועדה איתנה בדעתה להותירה את החלטתה"

1. על החלטה זו הוגש הערעור שלפני.

טענות הצדדים

1. לטענת המערער, בהחלטת הוועדה נפלו מספר שגיאות משפטיות כדלקמן:
2. נפלה טעות משפטית בפני הוועדה עת ניכתה 5% נכות בגין מצב רפואי קודם בניגוד לכללים שנקבעו בהלכת מרגוליס.
3. בהתאם להלכת מרגוליס לא ניתן לבצע ניכוי בגין מצב רפואי קודם בגין "דיווח" ו\או תלונה של המערער בפני הרופא אלא על בסיס "נתונים מוכחים שאובחנו".
4. גם אם ייקבע כי קיים ספק האם המילים "מוגבלות בתנועות" הינו תולדה של תלונה או ממצא בבדיקה, הרי שעל ספק זה לפעול לטובתו של המערער ואין לנכות על בסיסו בגין מצב קודם.
5. קביעתה הנוספת של הוועדה כי הרישום מיום 17.6.2016 לפיו הרישום "סובל מכאבים יותר חזקים ונדרש טיפול" מורה כי אין מצב של אפס נכות במועד הרלוונטי אינו מהווה בסיס לניכוי כלשהו של מצב קודם שעה שלא מדובר בדיווח אשר מקנה אחוזי נכות כלשהם בהתאם לסעיפי הליקוי שבתקנות ומשכך לא ניתן לנכות מצב קודם על בסיס תלונה של כאבים.
6. מנגד, טען המשיב כי דין הערעור להידחות, מן הנימוקים שלהלן:
7. פסק הדין הורה על החזרת עניינו של המערער לדיון בעניין ניכוי מצב קודם אשר ערכה בגין הנכות בכתף על מנת שתפנה לדיווחים שלשיטתה היו קיימים בנוגע לכאבים והגבלות תנועה שלושה חודשים קודם לתאונת העבודה הנדונה.
8. הוועדה התייחסה לדיווח, ואין נפקא מינה אם בהחלטתה הקודמת ציינה כי היו דיווחים, שכן גם דיווח בודד די בו בכדי לקיים את התנאי של ממצא מוכח ואין כל צורך כי יהיו יותר מאזכור אחד של הגבלה.
9. יש לדחות את טענת המערער כלפי הנמקת הוועדה בנוגע לכך כי בין אם המדובר בתלונה ובין אם המדובר בממצא אין נפקא מינה באשר לתקופת הדיווח ולאפשרות להסתמך עליו אגב ביצוע הניכוי.
10. בכך מילאה הוועדה אחר הוראות פסק הדין המחזיר.
11. המשיב סבור כי לא נפלה כל טעות משפטית בפעולת הוועדה וכי החלטתה מפורטת ומנומקת וניתן להתחקות אחר הלך מחשבתה.

דיון והכרעה

1. בית הדין מוסמך לדון במסגרת ערעור על החלטות ועדות רפואיות לעררים רק בשאלות משפטיות. כבר נקבע, כי במסגרת סמכותו בוחן בית הדין אם הועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (עב"ל (ארצי) 10014/98 יצחק הוד – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 213 (1999)).
2. הלכה פסוקה היא ,כי כל אימת שהוכרה התאונה כ"תאונת עבודה", אין לנכות משיעור הנכות הכולל שיעורי נכות בגין מצב קודם, אלא אם אובחנו ממצאים מוכחים קודמים לתאונה והתואמים סעיף מסעיפי הליקויים ובשיעור הקובע באותו סעיף.(ראה עב"ל 09\637 המוסד לביטוח לאומי - דבורה וקנין , פס"ד מיום 7.2.1).
3. לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור, בפרוטוקול הוועדה ובכלל החומר המונח לפני ונתתי דעתי לטענות הצדדים בדיון, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להתקבל, וזאת מן הנימוקים שיפורטו להלן,
4. הוועדה לעררים בהתכנסותה עובר לפסק הדין המחזיר קבעה למערער דרגת נכות בשיעור 15% בגין כתף ימין לפי סעיף 41(4) וניכתה 5% בגין מצב קודם לפי סעיף 35(1)(א-ב) הואיל ולשיטתה "קיימים דיווחים על כאבי כתף ימין עם הגבלה בתנועות 3 חודשים קודם לתאונה הנדונה".
5. פסק הדין המחזיר הורה לוועדה שתדון בשנית בנושא כתף ימין ותפנה לדיווחים שלשיטתה היו קיימים בנוגע לכאבי כתף עם הגבלה בתנועות שלושה חודשים קודם לתאונת העבודה הנדונה.

הוועדה נשוא דיונינו מפנה בהחלטתה לאישור רפואי מתאריך 17.06.16 ובו רשום שמוגבל בתנועות (יצוין כי נפלה טעות קולמוס בהחלטת הוועדה ביחס לחודש הדיווח כך נרשם 17.06.2016 בעוד שהתאריך הנכון הוא: 17.07.2016, המסמך ייקרא להלן: האישור הרפואי).

לדעת הוועדה המשפט מוגבל בתנועות יכול להיות גם תלונה וגם בדיקה, ואולם, בכל מקרה היא הגבלה גם אם היא תלונה או ממצא.

הלכה פסוקה היא ,כי כל אימת שהוכרה התאונה כ"תאונת עבודה", אין לנכות משיעור הנכות הכולל שיעורי נכות בגין מצב קודם, אלא אם אובחנו ממצאים מוכחים קודמים לתאונה והתואמים סעיף מסעיפי הליקויים ובשיעור הקובע באותו סעיף.(ראה עב"ל 09\637 המוסד לביטוח לאומי - דבורה וקנין , פס"ד מיום 7.2.1).

1. בענייננו הוועדה החליטה לנכות בגין מצב קודם בשיעור 5% על סמך אישור רפואי בודד אחד ובו נרשם תחת "תלונות המבוטח או סיבת ההפניה" כי בתאריך 17.07.16 התלונן המערער על "כאבים בכתף ימין, מוגבלות בתנועות, מיומיים כאבים יותר חזקים טיפול" (כך במקור).

ואולם, ממקרא הפרוטוקול עולה כי הוועדה עצמה אינה "בטוחה" האם מדובר בתלונה של המערער אשר הועלתה בפני הרופא המטפל באותו מועד אם בבדיקה קלינית של הרופא, ומכאן אין בידי לקבל את הקביעה של הוועדה כי ממילא הגבלה היא הגבלה גם אם המדובר בתלונה, שכן אין המדובר באמת ב"נתונים מוכחים" אשר בגינם ניתן לנכות מצב קודם.

1. חוסר הוודאות באם מדובר בתלונה סובייקטיבית שנאמרה על ידי המערער עצמו או בבדיקה קלינית שנערכה על ידי הרופא המטפל, ובהעדר כל אינדיקציה כי הרופא המטפל ערך בדיקה קלינית ומצא הגבלה בתנועות הכתף, לא ניתן לטעמי במצב דברים זה להצביע על נתונים מוכחים אשר מצדיקים ניכוי מצב קודם.
2. יש לדחות טיעון המשיב כי המדובר בביטוי אשר נרשם על ידי רופא, ועל פי התרשמותו של הרופא אינו נשמע כמו תלונה של האיש הסביר, שכן ראשית, וכאמור הדברים אינם עולים מתוך האישור הרפואי והדברים נרשמו תחת תלונות המערער ולא תחת ממצאי בדיקה קלינית שלא בטוח כי נערכה. ושנית, בניגוד לטענת המשיב הרי הוועדה עצמה מציינת כי יכול להיות כי המדובר בתלונה ויכול להיות בבדיקה, כך שהוועדה לא ממש "בטוחה" כי נערכה בדיקה קלינית שמצאה הגבלה בתנועות הכתף.
3. יש גם לדחות את טיעון המשיב כי המדובר בשני דיווחים גם משנת 2013 וגם משנת 2016, שכן הוועדה לא מפנה בהחלטתה לתיעוד רפואי כלשהו משנת 2013 וניכתה מצב קודם אך על יסוד האישור הרפואי משנת 2016.
4. לאור המקובץ לעיל, מסקנתי היא כי הוועדה לא יישמה את הוראות פסק הדין המחזיר, ודין הערעור להתקבל. בנסיבות, ומשעניינו של המערער הוחזר לוועדה מכוח פסק דין והוועדה לא יישמה את הוראות פסק הדין, יהיה זה נכון להשיב עניינו של המערער לוועדת עררים בהרכב אחר, על מנת שתדון בערר המערער מראשיתו.
5. סוף דבר

לאור כל האמור, הערעור מתקבל באופן שעניינו של המערער יוחזר לוועדה רפואית לעררים (נפגעי עבודה), בהרכב אחר, על מנת לדון בערר המערער מראשיתו.

המערער ובא כוחו יוזמנו לוועדה לטעון טענותיהם.

החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת.

לא יונחו בפני הוועדה בהרכבה החדש פרוטוקולים קודמים של ועדות ערר, פסק הדין מיום 10.11.20 ופסק דין זה.

1. המשיב ישלם למערער הוצאות משפט בסך של 2,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מעת שיומצא למשיב פסק הדין.
2. לצדדים מוקנית זכות לבקש מבית הדין הארצי לעבודה בירושלים רשות לערער על פסק הדין תוך 30 ימים מעת שיומצא להם פסק דין זה.

ניתן היום, כ"א תמוז תשפ"א, (01 יולי 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.