לפני עתירה לעיון בהצעת המשיבה 2 במכרז לאיסוף, הובלה ופינוי אשפה ופסולת בעיר אשדוד, ומסמכים נוספים בקשר לאותו מכרז.

רקע והליכים

1. משיבה 1, עיריית אשדוד (להלן: "העירייה"), פרסמה בחודש דצמבר 2020 מכרז לאיסוף, הובלה ופינוי אשפה ופסולת בעיר אשדוד (מכרז פומבי 48/20, להלן: "המכרז הקודם").

העותרת, תאגיד העוסק באספקת שירותי איסוף, הובלה ופינוי אשפה ופסולת לרשויות מקומיות (לרבות לעיריית אשדוד, על פי חוזה המסתיים בחודש יוני 2021) השתתפה במכרז הקודם. הצעתה נפסלה כיוון שהיא חרגה מהמחיר המירבי שנקבע במכרז. יצוין כי כל יתר ההצעות שהוגשו במכרז הקודם נפסלו גם הן, בשל חריגה מהמחיר המירבי.

2. בינואר 2021 פרסמה עיריית אשדוד מכרז פומבי נוסף, מכרז 3/21 לאיסוף, הובלה ופינוי אשפה ופסולת בעיר אשדוד (להלן: "המכרז"). במכרז נקבע כי הצעה שתחרוג מהמחיר המירבי, תוביל לחילוט הערבות הבנקאית למכרז, בגובה 300,000 ₪. העותרת רכשה את מסמכי המכרז, אך לא הגישה הצעה למכרז.

ההצעה היחידה שהוגשה למכרז, הייתה הצעתה של משיבה 2, ר.ג.א. שירותים וניקיון (ישראל) 1987 בע"מ (להלן: "רגא"). עם פתיחת תיבת המכרזים ובדיקת הצעתה של ר.ג.א. מצאה העירייה כי זו עומדת בתנאי הסף של המכרז. רגא נקראה לבירור לפני ועדת המכרזים, על מנת לברר את יכולתה לספק את השירותים נשוא המכרז בכל העיר אשדוד (כיוון שהייתה המציעה היחידה). עובר לדיון נשלחה לעירייה, באמצעות שליח, אסופת מסמכים הנוגעים לרגא (פרוטוקולים מבתי משפט ומוועדות מכרזים ברשויות אחרות; התכתבויות עם מזמינים שונים; כתבה מעיתון; מכתב ששלח מתחרה לרשות מקומית אחרת ועוד). מחלקת המכרזים בשיתוף הלשכה המשפטית וגזברות העירייה החלו להיערך לדיון גם בקשר למסמכים האמורים, שהועברו לרגא כדי שתוכל להתייחס אליהם בדיון בוועדת המכרזים.

ביום 10.03.2021 התקיים דיון בוועדת המכרזים, בהשתתפות מנכ"ל רגא ובא כוחה.

בדיון נשאלו נציגי רגא שאלות מקצועיות בדבר יכולתה של החברה לספק את השירות בעיר כולה ולהיערך בהתאם, בדבר ההיתכנות הכלכלית של ההצעה וביחס לאותה אסופת מסמכים שנמסרה לעירייה. בתום הבירור התקיים דיון פנימי בוועדת המכרזים, בו מסרו נציגי אגף תפו"ח וגזבר העירייה, כי הם סבורים שרגא תוכל לתת את השירות, להיערך אליו כראוי ולעמוד במחירי הצעתה. בתום הדיון החליטה ועדת המכרזים להמליץ על הצעתה של רגא כזוכה במכרז. ביום 17.3.2021 נחתם חוזה התקשרות עם רגא וזו צפויה להתחיל במתן השירות בתחילת חודש יוני 2021.

3. להשלמת התמונה יצוין לעתירה זו קדמה התדיינות משפטית, שנסבה על הוראות המכרז וסבירותן. חברת מצדר בע"מ, העוסקת גם היא בפינוי אשפה ופסולת, הגישה עתירה לביטול המכרז, בטענה כי הוא גרעוני, ולא ניתן לספק את השירותים נשוא המכרז במחיר המירבי שנקבע בו. העתירה הופנתה נגד עיריית אשדוד וצורפו לה כמשיבות כל החברות שהשתתפו במכרז הקודם, לרבות העותרת שלפני. העתירה נדונה לפני ביום 25.03.2021. בדיון נטלו חלק כל המשיבים, לרבות העותרת שלפני, אשר במהלך הדיון ביקשה להימחק תוך שמירת טענותיה וזכויותיה. בתום הדיון קיבלה העותרת שם – מצדר בע"מ - את המלצת בית המשפט למחוק את העתירה, וזו נמחקה.

העתירה

4. העתירה שלפני הוגשה ביום 12.04.2021. בעתירה מבוקש למסור לעיון העותרת את מסמכי הצעת רגא שהוגשו לוועדת המכרזים; פרוטוקולי דיון ועדת המכרזים; מסמכי המכרז; ותכתובות בקשר עם המכרז בין העירייה לבין רגא (על מנת לבחון אם נעשתה השלמת מסמכים בדיעבד ואימתי).

בעתירה נטען כי לאחר עיון בתשובות המשיבות שנמסרו במסגרת ההליך המשפטי הקודם (בו נטלה העותרת חלק כמשיבה) עלה אצל העותרת החשש כי רגא אינה עומדת בתנאי הסף הקבועים למכרז, ובפרט בתנאי הסף שעניינו ניסיון קודם, וכן חשש כי ייתכן ונפלו פגמים נוספים בהצעת רגא ובמסמכי המכרז, כגון היעדר אומדן כמתחייב בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987.

העותרת מוצאת תימוכין לחששותיה לגבי אי עמידה בתנאי הסף בכך שבפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 10.03.2021, ועדת המכרזים דנה בשלוש רשויות להן סיפקה רגא שירותים ופרטיהם צורפו להצעה: יבנה, טבריה וגבעתיים. אף אחת מאותן רשויות אינה מהווה הוכחה לעמידה בתנאי הסף הדורש ניסיון ברשות של 100,000 תושב ב-3 שנים מתוך 6 השנים שהסתיימו במועד הגשת ההצעה. נטען כי מהמסמכים שצורפו לתשובת העירייה בעתירה הקודמת, עולה חשש לאי סדרים בהצעת רגא במכרז של עיריית רמת-גן, והמסמכים גם מלמדים על חסר בניסיון הדרוש אצל רגא העותרת מוסיפה כי לשיטתה, רק מציע חסר ניסיון בענף, ושאינו מורגל בעבודה מול רשויות בהיקף של העיר אשדוד, עשוי להגיש הצעה למכרז הגרעוני.

לדבריה, נמסרו לעירייה מסמכים אודות התנהלות רגא ברשויות אחרות, המעידים לכאורה על התנהלות לא תקינה, לרבות מסירת אישורים והמלצות שלא כדין במכרז שנערך ברמת-גן. לצד זאת מבהירה העותרת, כי מסמכים אלה לא נמסרו על ידה.

העותרת הפנתה גם לפסק דין שניתן בעניינה של רגא בהתדיינות מול עיריית ירושלים, שמלמדת על כך שבשנת 2020 הצעת רגא במכרז של עיריית ירושלים נפסלה, כיוון שהיא לא החזיקה ברישיון עסק כדין. מכאן החשש שמעלה העותרת, לפיו ייתכן שגם במקרה דנן, רגא אינה מחזיקה ברישיון עסק כדין.

5. לטענת העותרת, מניעת העיון שלה במסמכים, משמעותה היעדר אפשרות להעביר ביקורת שיפוטית ולהגיש עתירה כנגד זכיית רגא, שכן לא ניתן להגיש עתירה ללא קבלת זכות עיון במסמכים. העותרת מציינת כי ממילא הפרטים המסחריים של הצעת רגא כבר נחשפו כמעט במלואם, וכל שנותר הוא לעיין במסמכי ההצעה, ולהבין האם נעשתה השלמת פרטים לאחר הודעת הזכייה.

העותרת מדגישה את חשיבות הביקורת השיפוטית, מקום בו עסקינן בהצעה יחידה למכרז.

6. העותרת טוענת כי עומדת לה זכות עיון במסמכים, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון ברע"א 3888/15 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' ארד בע"מ (ניתן ביום 22.07.15; להלן: "הלכת אפקון"), שם נפסק כי גם מציע פוטנציאלי שלא הגיש הצעתו למכרז, יהיה רשאי לעיין במסמכי המכרז, וייתכן שאף לעתור כנגד הזכייה במכרז של משתתף אחר. העותרת טוענת, כי היא חפצה בהתקשרות אל מול העירייה והסיבה היחידה בגינה היא בחרה שלא להגיש הצעה למכרז נעוצה בהוראת המכרז, לפיה מציע שיציע הצעה חורגת מהמחיר המירבי, ערבותו בסך 300,000 ₪ תחולט. הוראה זו מנעה מהעותרת את האפשרות להגיש הצעה למכרז, ובכך מבקשת הרשות, הלכה למעשה, למנוע ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים. לטענת העותרת, היא בעלת זיקה קרובה למכרז, ואלמלא תנאי המכרז הדרקוניים בדבר חילוט הערבות (תנאי שכלל לא היה ראוי להיכלל במכרז), הייתה מגישה הצעה. העותרת סבורה כי בנסיבות אלה, אין הצדקה לשלול ממנה את זכות העיון.

העותרת מוסיפה וטוענת, כי אם תבוטל הצעת רגא יוביל הדבר לביטול המכרז ולפרסומו של מכרז חדש בו תוכל העותרת ליטול חלק.

7. בעתירה נמסר כי ביום 24.03.2021 וביום 04.04.2021 פנתה העותרת לעירייה בדרישה לעיין בהצעת רגא ובמסמכי המכרז, וביום 05.04.2021 השיבה העירייה כי תמסור עמדתה בתוך מספר ימים. ביום 11.04.2021 השיבה העירייה כי היא מסרבת למסור את המסמכים לעיון העותרת.

העותרת טוענת כי אם יתברר שרגא אינה עומדת בתנאי הסף, והחלטת ועדת המכרזים לוקה בחוסר סבירות ומנוגדת לתנאי המכרז, יהיה מקום להגיש עתירה מתאימה, לאחר שיתקבלו המסמכים.

8. מכאן ההליך הנוסף בו נקטה העותרת – בקשה להארכת מועד להגשת עתירה מנהלית כנגד זכיית רגא במכרז (עת"מ 17501-04-21). בבקשה (מיום 8.4.2021) נטען כי בשל חשש שהעירייה לא תיעתר לבקשה לעיון במסמכים, דבר שיצריך הגשת עתירה, ועל מנת שלא להיכנס לסוגיות בדבר שיהוי, מתבקשת הארכת מועד, כך שעתירה נגד זכיית רגא יכול ותוגש עד 45 יום מיום שימסרו המסמכים לעיון העותרת.

התשובות לעתירה

9. שתי המשיבות סבורות כי יד לדחות את העתירה, נוכח החקיקה וההלכה הפסוקה בעניין זכות העיון. הן מפנות לתקנה 22(ט) לתקנות העיריות (מכרזים), לפיהן רשאי כל משתתף במכרז לעיין בהחלטה הסופית של הוועדה ובהצעת הזוכה במכרז. העותרת לא השתתפה במכרז, ומכאן הטענה כי לא קנתה כל זכות עיון.

העותרת, כך נטען, אינה אוחזת בנימוק המצדיק חריגה מהכלל שקבוע בתקנות. לטענת המשיבות, יישום הלכת אפקון מוביל, במקרה דנן, לדחיית דרישת העיון. הן מדגישות כי הלכת אפקון לא יצרה כלל חדש לפיו כל משתתף פוטנציאלי רשאי באופן גורף לעיין בהצעה הזוכה, ודווקא הודגש שם כי יש טעם בגישה זהירה, אין לפרוץ את הסכרים, וזאת מתוך חשש לניצול לרעה של ההליך המכרזי בידי יריבים עסקיים. הלכת אפקון נגעה במקרה בו המציע הפוטנציאלי טען לפגם בדרישה של המכרז, אשר לדידו לא ניתן לקיימה, כאשר אז הוכר כי אותו מציע פוטנציאלי יקבל זכות עיון על מנת שיוכל לוודא כי אכן ההתקשרות בין המזמין לזוכה לא "עקפה" את אותה דרישה במכרז שהינה בלתי אפשרית לדידו של הפונה.

כאן העותרת לא רצתה לזכות במכרז והצהירה כי אינה מעוניינת לעבוד במחירים שקבעה העירייה, וכל המהלך נועד לאלץ את העירייה להעלות את מחיריה.

10. העירייה מעלה חשש כי העותרת מבקשת לצאת למסע דיג נגד רגא, תוך שהיא יורה לכל עבר. נטען כי בהתבסס על הלכת אפקון, יכלה העותרת לבקש לעיין במחירים שהציעה רגא, כדי לוודא שהעירייה לא תתקשר בהסכם עם מי שהציע מחיר העולה על מחיר המקסימום, אך המחירים בהצעתה של רגא נחשפו זה מכבר, ואין מחלוקת כי הם עומדים בדרישות המכרז.

11. לטענת העירייה, אין לעותרת זכות כללית ובלתי מוגבלת, לבדוק את פעולות העירייה.

מעמדה לצורך זכות העיון זהה למעמד של אדם מן היישוב שמבקש לעיין במסמכים לצורך ביקורת על השלטון המקומי. חשש של העותרת כי נפל פגם בהליכים, אינו מקנה לה זכות עיון.

העירייה מדגישה כי ועדת המכרזים אמונה על בדיקת תנאי הסף. הצעת רגא נבחנה לפני ולפנים, ובמיוחד העמידה בתנאי הסף, נמצא כי היא עומדת בכולם.

12. העירייה מדגישה כי היו לעותרת שתי הזדמנויות שונות להשתתף במכרזי העירייה לפינוי אשפה, אך העובדות מצביעות בבירור על כך שהעותרת בחרה שלא להתחרות, נוכח סיכום מוקדם ואסור עם חברות אחרות. לכן, גם אם תביא העותרת לכך שהעירייה תצא במכרז חדש, היא לא מוכנה להשתתף בכללי המשחק, ותנסה לגרור את העירייה לסאגה נוספת של התדיינות על מחירי המכרז. מכאן טענת המשיבות לפיה העותרת אינה מציעה פוטנציאלית למכרז שפרסמה העירייה.

13. לגבי עריכת אומדן, טוענת העירייה, כי נערך אומדן והוא אף פורט וצורף למסמכי בי-דין בעתירה הקודמת. בנוסף נציג העותרת השתתף בפתיחת תיבת המכרזים בה נפתחה גם מעטפת האומדן.

לגבי עמידת רגא בתנאי הסף והאינדיקציות עליהן מתבססת העותרת, מבהירה העירייה כי מנהל אגף תפו"ח קיבל את החומר שנועד להשחיר את רגא, וגם הופיעו במשרדו נציגים מטעם חברת טיירו נעים בע"מ וחברת דחס (חברות העוסקות בפינוי אשפה ואשר לא התמודדו במכרז), ואלה סיפרו על ניסיונה הרע של רגא בטבריה, גבעתיים ויבנה. לאור האמור, פנה מנהל האגף למקביליו בשלוש רשויות אלה, והפנייה אליהן אינה קשורה לעמידה בתנאי הסף.

באשר לחשש מפני השלמת חומרים לאחר הודעת הזכייה, העירייה סבורה כי מדובר בנימוק מלאכותי מבית היוצר של חברות המסרבות להרפות מגרונה של רגא, שקלקלה את תכניתן לסחוט מהעירייה תעריפים גבוהים.

העירייה מייחסת לעותרת אינטרסים בלתי לגיטימיים של תחרות מסחרית דורסנית המנוגדת לדיני המכרזים.

14. רגא מוסיפה וטוענת כי הענקת זכות עיון למתחרה עסקי, שבחר שלא להגיש הצעה למכרז, פוגעת בזכויותיה, וסותרת את האיזון ואת עקרון ההדדיות. מגישי הצעה במכרזים לוקחים בחשבון אפשרות של חשיפת הצעתם למכרז בפני אחרים שהגישו הצעות, כאשר כל המשתתפים יודעים שהצעתם יכולה להיחשף בפני האחרים. משתתף במכרז אינו צריך לקחת בחשבון שהצעתו תימסר לכל מתחרה עסקי, גם כזה שבחר לא להשתתף במכרז ולא רצה לזכות בו.

העירייה סבורה כי יש מקום ליתן משקל לעמדתה של רגא המתנגדת לעיון, שכן זו הגישה הצעה מתוך הנחה שההצעה תיחשף רק בפני מציעים אחרים, ולא תיחשף לכל מאן דהוא.

15. לדידה של רגא, העתירה היא חוליה נוספת בשרשרת מהלכים שנועדה לפגוע בעירייה ובמשיבה 2 – מתחרה עסקית העומדת בדרכה של העותרת ו"מסכנת" את אפשרות העותרת לזכות גם במכרזים של רשויות נוספות. העותרת מנסה לאלץ את העירייה לצאת במכרז שלישי, אשר יותאם לשיקוליה העסקיים.

רגא מוסיפה כי הסתמכה על זכייתה במכרז ואף נערכה לביצוע העבודות באמצעות רכישת ציוד בעשרות מיליוני שקלים, העסקת אנשי צוות, חתימה על הסכמי התקשרות עם ספקים והשקעת כספים בערבות ביצוע וקיום ביטוחים.

פסילת הצעתה של רגא לא הייתה מובילה לזכיית העותרת בביצוע השירותים, ואין לה אינטרס לגיטימי לזכות עיון למי שלא השתתף במכרז.

16. בדיון לפני (ביום 3.5.2021) פירט ב"כ העותרת את הבסיס לחששותיו כי רגא אינה עומדת בתנאי הסף. הוא הביע תרעומת על כך שעל פי תנאי המכרז, העותרת הייתה צריכה "לקנות" את זכות העיון ב- 300,000 ₪. היא הבהירה שלא השתתפה במכרז משום שאינה יכולה לספק את השירות במחירי התקרה שנקבעו במכרז. ב"כ העירייה טענה מנגד כי גישת העותרת, לפיה אלמלא חילוט הערבות הייתה מגישה הצעה פיקטיבית רק על מנת "לקנות" זכות עיון מלמדת על חוסר תום לב. ב"כ רגא טען מצדו, כי אם לעותרת טענות נגד מחירי התקרה שנקבעו במכרז, היה עליה לעתור בשעתו נגד המכרז, וכיום היא מצויה בשיהוי כבד. הוא הדגיש כי לא מדובר בעותר ציבורי אלא ביריב עסקי שרוצה להכשיל את רגא כדי להביא לביטול המכרז והמשך ההתקשרות של העירייה עם העותרת, ואין המדובר באינטרס לגיטימי המצדיק זכות עיון. העותרת מצידה טענה שיש לה אינטרס באספקת שירותים לעיריית אשדוד ולשיטתה זה אינטרס לגיטימי, הגם שמדובר באינטרס כלכלי ולא בעותר ציבורי.

דיון והכרעה

17. לאחר שבחנתי את מכלול החומר שלפני ושמעתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי אין עילה להתערב בהחלטת העירייה שלא לאפשר זכות עיון לעותרת בהצעתה של רגא. אסביר את הטעמים למסקנה זו.

18. זכות העיון בהצעת הזוכה במכרז מוסדרת בתקנה 22(ט) לתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח-1987, כדלקמן:

"לאחר קבלת החלטה סופית של הועדה רשאי כל משתתף במכרז לעיין בהחלטה הסופית של הועדה ובהצעת הזוכה במכרז".

אין חולק כי העותרת לא השתתפה במכרז, ומכאן שהתקנות, כשלעצמן, אינן מקנות לה זכות לעיין בהצעתה של רגא. אין גם חולק כי העותרת אינה עותר ציבורי, היא אינה נעדרת אינטרס אישי (על מעמדו של עותר ציבורי לעניין מכרזים במקרים מסוימים, ראו בג"ץ 1001/20 יניב חנו נ' החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ (ניתן ביום 06.02.2020)).

19. הגם שתקנות העיריות (מכרזים) אינן מתייחסות לזכות העיון של מי שלא השתתף במכרז, הפסיקה הכירה בכך שיש לאפשר, במקרים מסוימים, למשתתף פוטנציאלי שלא השתתף בפועל במכרז, לעיין בהצעה הזוכה. וכך פסק כב' השופט נ' סולברג בפרשת אפקון:

"26. לאחר שהפכתי והפכתי בנימוקי הצדדים מזה ומזה, ובשים לב למגמת הדין והמשפט, דומני כי אין מחלוקת של ממש, למצער במישור העקרוני, כי נכון להכיר במעמדו של מציע פוטנציאלי לתקוף, בעילות מסויימות, את הליכי המכרז ואת תוצאותיו. כך, למשל, במצב ה'טיפוסי', שבו בחר פלוני מיוזמתו שלא להתחרות במכרז, עקב דרישת סף כזו או אחרת, אך קיים חשש כי לאמיתו של דבר זו אינה נאכפת, באופן השומט את הקרקע תחת החלטתו המקורית שלא להגיש הצעה. עם זאת, במישור המעשי, ובהתחשב באופיו המסחרי של הליך המכרז, יש טעם בגישה זהירה. ברי, כי לא יהא זה מן המידה לְבַכֵּר זכות עמידה גורפת, אשר עלולה לשמש כלי שרת פסול ולהיות מנוצלת לרעה, על-ידי יריבים עסקיים בעלי אינטרס כלכלי 'צר'. לעתים, לא תעלנה ההקפדה היתרה על טוהר ההליך, מחד גיסא, והשאיפה ליעילות, מאידך גיסא, בקנה אחד.    

27. כשלעצמי, סבורני, כי על דרך הכלל, ניתן להימנע מפריצת הסכרים באמצעות עמידה על מיהות העותר, ובירור הסיבות שבגינן בחר שלא להתמודד במכרז. יש להשתכנע, ברמת ודאות מספקת, כי אמנם במציע פוטנציאלי עסקינן. ... נוסף על כך, מן הדין לבדוק היטב את תשתיתה הלכאורית של העתירה ואת בסיסה העובדתי. שומה להיווכח כי זו אינה סתמית וטורדנית גרידא, וכי לא הרצון להכביד הוא הניצב לבדו ביסודה... מכל מקום, אין בכוונתי, בהחלטתי זו, לנסות ולמצות את רשימת אמות המידה הרלבנטיות בכגון דא. כל עניין על-פי נסיבותיו יבחן, וההלכה עוד תפלס דרכה בסבך".

20. נמצא כי במישור העקרוני, הוכר מעמדו של מציע פוטנציאלי לתקוף בעילות מסוימות את הליכי המכרז ותוצאותיו, וכפועל יוצא מכך הוכרה גם זכות העיון שלו. במישור המעשי, מצווים אנו בגישה זהירה, ועלינו לברר את מיהות העותר והסיבות בגינן בחר שלא להתמודד והאם אמנם במציע פוטנציאלי עסקינן. אין המדובר בזכות גורפת, אוטומטית, של כל מי שיש לו זיקה למכרז, לעיין בהצעה הזוכה. על הרשות ועל בית המשפט לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו, תוך איזון בין השיקולים השונים. אתייחס לשיקולים העיקריים הנוגעים לעניין, מבלי למצות את כלל השיקולים שעשויים לבוא בחשבון.

21. קיימים שיקולים נכבדים התומכים במתן זכות עיון. הדבר מאפשר לבחון אם נפל פגם בהצעה ובהחלטות הרשות, והוא חשוב במיוחד כאשר אין בנמצא משתתף שמפעיל את זכות העיון הנתונה בידיו. זכות העיון ל"שומר סף חיצוני" מקדמת את השמירה על תקינות המינהל, טוהר המידות ומניעת שחיתות, על ידי שקיפות ההליך וקיום ביקורת שיפוטית (עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 5.7.2009) פסקה 61 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה; עומר דקל, מכרזים (כרך שני (2006) 195 – 196). בנסיבות בהן אין בנמצא משתתף נוסף, מניעת זכות עיון מקשה על קיום ביקורת שיפוטית על התנהלות הרשות והבטחת תקינות ההליך המכרזי (ראו והשוו ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נד(3) 425).

22. מנגד, זכות עיון רחבה עלולה להתנגש עם זכויות אחרות ובמקרים מסוימים לפגוע בתכליות ההליך המכרזי. זכות העיון עלולה להתנגש עם הזכות לפרטיות של משתתפים אחרים. זכות העיון עלולה להיות מנוצלת לרעה על ידי מתחרים עסקיים לשם השגת מידע על אותם משתתפים, דבר העלול להרתיע מהשתתפות במכרזים ולפגוע ביעילות הכלכלית של ההליך המכרזי. בנוסף, זכות עיון רחבה מקלה על קרטליזציה של המציעים הפוטנציאליים, כיוון שהיא מאפשרת להם יכולת פיקוח על חברי הקרטל (ר' עע"מ 4745/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (ניתן ביום 23.10.2008) פסקה ל"ח לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין); עת"מ (י-ם) 1089-09-15 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד החינוך (ניתן ביום 26.1.2016); דקל, שם, בעמ' 196 – 197). מימוש זכות העיון עלול גם לסרבל את ההליך המכרזי, תוך פגיעה ביעילותו ועיכוב המענה לצורך הציבורי שביסוד המכרז.

23. במקרה שלפני, לא שוכנעתי כי נפל פגם בעמדתה של ועדת המכרזים, שלא ליתן זכות עיון בידי העותרת, אשר לא השתתפה במכרז.

האם יש לראות בעותרת משתתפת פוטנציאלית?

לטעמי, משתתף פוטנציאלי הוא מי שהיה מעוניין לזכות במכרז, אך לא השתתף בו בשל סברה (נכונה או שגויה) כי אין הוא יכול להשתתף ולזכות.

על פניו, העותרת יכלה להשתתף במכרז, אך היא בחרה שלא לעשות כן, מטעמים כלכליים.

במסגרת תגובתה לעתירה הקודמת ציינה העותרת כי בחרה "בצער רב לוותר על ההתמודדות" במכרז שכן מדובר ב"מחירי הפסד".

אין חולק כי העותרת אינה מעוניינת לזכות במכרז, במתכונת המסחרית הנוכחית שלו. היא אינה מעוניינת לספק שירותי איסוף, הובלה ופינוי אשפה ופסולת בעיר אשדוד בתעריפים המרביים הקבועים במכרז.

מעמדת העותרת עולה כי אם הייתה משתתפת במכרז, היא הייתה מגישה הצעה העולה על התעריפים המקסימליים, שאחרת הוראת המכרז בדבר חילוט הערבות במקרה של הצעה כאמור, לא הייתה מהווה עבורה חסם. אין ספק אפוא כי העותרת לא השתתפה במכרז משום שכלל לא רצתה לזכות בו. האינטרס היחיד שלה להשתתף במכרז היה "כרטיס כניסה" לצפות בהצעות האחרות ו"לפקח" אחר התנהלות העירייה והמציעים האחרים.

יש לזכור כי בשונה מפרשת אפקון, לא נטען לפגיעה בזכות העותרת ליחס שווה ליחס שקיבלה רגא בקשר להצעתה. העותרת לא טועת כי העירייה הסכימה לחרוג, לטובת רגא, ממחירי התקרה שנקבעו במכרז.

נוכח כל האמור, אין לראות בעותרת משתתפת פוטנציאלית. מכאן מסקנתי כי לעותרת, כשלעצמה, אין אינטרס שראוי להגנה משפטית ולהקניית זכות עיון.

על כן השיקול המרכזי התומך במתן זכות עיון מתמקד, במקרה דנן, באינטרס הציבורי בשקיפות, הקפדה על מינהל תקין ושמירה על טוהר המידות.

24. שיקול זה אינו מטה את הכף, בנסיבות המקרה דנן, לטובת מתן זכות עיון לעותרת, בשל המשקל הרב של השיקולים המנוגדים. העותרת היא מתחרה עסקית של רגא. עניינה של העותרת בביטול זכייתה של רגא מבוסס על אינטרס כלכלי לספק, במקומה של רגא, שירותי איסוף, הובלה ופינוי אשפה ופסולת. תקינות ההליך, לא היא שעומדת לנגד עיניה, אלא הפגיעה באינטרס הכלכלי שלה והרצון בשימור כוחה.

מתן זכות העיון לעותרת, יש בו כדי לפגוע בפרטיות של רגא. גם אם המחירים בהצעתה נחשפו, עדיין יש בהצעה מידע שרגא אינה מעוניינת לחשוף, בפרט ללא ההדדיות הקיימת בתקנות. במצב דברים זה, באין הדדיות, החשש מפני ניצול לרעה של המידע שיתקבל והרתעת משתתפים פוטנציאליים הוא חשש ממשי.

אציין כי מבחינת חומרת הפגמים המינהליים להם טוענת העותרת, לא נטען לפגיעה בטוהר המידות, לשחיתות או שיקולים זרים. הטענות נסבות סביב השאלה האם עמידתה של רגא בתנאי הסף נבחנה בדקדקנות הראויה. מבלי להקל ראש בחשיבות ההקפדה על עמידה בתנאי סף במכרז, יש שוני גדול בין טעות ביישום הוראות מכרז לבין פגיעה בטוהר המידות.

מכל מקום, לרשות עומדת חזקת התקינות המנהלית, וזו לא נסתרה במקרה דנן. לא מצאתי יסוד לפקפק באמור בתגובת העירייה, בדבר תקינות הצעתה של רגא.

במצב דברים זה, כאשר לא נטען, ולא עולה חשש לפגיעה בטוהר המידות, וכאשר מבקשת העיון כלל אינה מעוניינת לזכות במכרז ולא נפגעה זכותה ליחס שווה ליחס שקיבל הזוכה בקשר להצעתו, הכף נוטה לעבר דחיית הבקשה לעיון בהצעה הזוכה. החשש מפני הרתעת משתתפים, קרטליזציה, פגיעה במתחרה עסקי, חשיפת מידע עסקי וסרבול ההליך המכרזי גוברים, לטעמי, על השיקולים התומכים במתן זכות עיון.

סוף דבר – העתירה נדחית.

העותרת תודיע, תוך 7 ימים, האם היא עומדת על הבקשה להארכת מועד להגשת עתירה מנהלית.

העותרת תשלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 15,000 ₪. התשלומים יבוצעו תוך 30 יום, שאם כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין.

המזכירות תסגור את התיק שבכותרת.

ניתן היום, כ"ז אייר תשפ"א, 09 מאי 2021, בהעדר הצדדים.