א. לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת איילת הוך-טל) מיום 27.7.2021 ב-ת"א 40691-05-21, לפיה נדחתה בקשתה של המבקשת לסעד זמני שיורה למשיבה מס' 1, חברת נתיבי אילון בע"מ (להלן: "המשיבה", או "נתיבי אילון"), להימנע מלקדם, או להוציא לפועל, הליך תחרותי להצבת עגלת קפה, או כל עסק מסחרי אחר, במרכז התחבורה "המפרץ" בסמוך לקניון CineMall.

ב. כעולה מהחלטת בית משפט קמא, הנסיבות הצריכות לעניין הן בתמצית אלה:

1. במכתב מיום 6.5.2007 הודיעה עיריית חיפה למבקשת, כי בהתאם לתוכנית מתאר ארצית לתשתית לאומית, הופקע חלק מן המקרקעין שבשטחה לצורך מרכז תחבורתי בסמוך לקניון של המבקשת ("מרכזית המפרץ").

2. המבקשת התנגדה לביצוע ההפקעה, ועקב התנגדות זו נחתם ביום 17.2.2008 הסכם בין המבקשת לבין המשיבה מס' 2 (חברת יפה נוף תחבורה תשתיות ובנייה בע"מ, להלן: "יפה נוף").

צוין באותו הסכם (להלן: "ההסכם"), שיפה נוף מצהירה, כי היא מוסמכת ובעלת ייפויי כוח מתאימים לפעול בקשר עם החלטות ההפקעה בשם רכבת ישראל, וכן בשם הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, ובשם עיריית חיפה, לשאת ולתת בשמן עם המבקשת ולהתקשר עִמה בהסכם.

במסגרת ההסכם נקבעו, בין היתר, זכויות המבקשת בנוגע לשטח של כ-400 מקומות חניה. בנוסף, התחייבה יפה נוף שמרכז התחבורה יחובר במעבר ישיר לקניון של המבקשת באמצעות דרגנועים, מדרגות, מעליות, וכן גשר, וכמו כן תשלם יפה נוף למבקשת פיצוי מוסכם בסכום השווה ל-528,000 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ בגין הפקעת המקרקעין.

בנוסף, נקבע בסעיף 5(א) של ההסכם: "יפה נוף מתחייבת בזאת, כי במשך כל תקופת פעילותו של מרכז התחבורה, תותר בתחום מרכז התחבורה פעילות עסקית ו/או מסחרית אך ורק מן הסוג המותר לפי התוכנית בנוסחה נכון למועד חתימת הסכם זה. כמו-כן מתחייבת בזאת יפה נוף, כי לא תבצע, בין בעצמה ובין באמצעות צדדים שלישיים כלשהם, כל פעילות עסקית ו/או מסחרית בתחומי מרכז התחבורה החורגת מן המותר בתב"ע וכי לא תיתן לצד ג' כלשהו כל הרשאה לביצוע פעילות כאמור החורגת מן האמור בס"ק זה לעיל. יפה נוף מצהירה, כי לפי פרשנותה הפעילות העסקית המותרת על-פי התב"ע היא הצבת מכונות אוטומטיות לממכר שתיה וכריכים בלבד".

סעיף 5(ב) של ההסכם הנ"ל ממשיך וקובע, שיפה נוף לא תִפעל, בין בעצמה ובין אם באמצעות כל גורם עירוני ו/או פרטי כלשהו הקשור אליה, לשינוי או הרחבת השימושים המותרים במרכז התחבורה לפי התוכנית, באופן שיכללו גם פעילות עסקית ו/או מסחרית ו/או מתן שירותים (למעט שירותי תחבורה), בין אם בדרך של שינוי תוכנית, בקשה להקלה או לשימוש חורג, או כל דרך אחרת.

3. ב-ת"א (שלום חיפה) 1808-07-14 הגישה המבקשת תובענה כנגד יפה נוף בטענה, שזו האחרונה הפרה את ההסכם שנחתם ביניהן. המבקשת עתרה למתן צו עשה המורה ליפה נוף להקצות לטובתה שטחי חניה בתוך שטח מרכז התחבורה, וכן צו מניעה קבוע לפיו תימנע יפה נוף מלבצע בעצמה, או באמצעות אחרים, כל פעילות עסקית או מסחרית בתחומי מרכז התחבורה, למעט הצבת מכונות אוטומטיות לממכר שתיה וכריכים בלבד, וכן עתרה לחייב את יפה נוף להקים, בהתאם להסכם, גשר מעבר ממרכז התחבורה לקניון.

במסגרת אותו הליך התקיים גם דיון ביום 14.4.2015 בבקשתה של המבקשת, שהוגשה ביום 3.2.2015, לחייב את יפה נוף להביא להפסקה לאלתר של פעילות בית הקפה והמזנון שהוצב בשטח מרכז התחבורה הסמוך לקניון ולהביא לפינויו לאלתר מן השטח.

דיון באותה בקשה התנהל בבית משפט קמא ביום 14.4.2015 (בפני כב' השופטת א' אלון).

בפסק הדין שניתן בתיק העיקרי (על-ידי כב' השופטת סיגלית גץ-אופיר) ביום 30.6.2019 צוין, שנכון למועד כתיבת פסק הדין פונה המזנון כמבוקש. בין יתר הדברים נכתבו בפִסקה 23.3 של פסק הדין שב-ת"א (שלום חיפה) 1808-07-14 הנ"ל הדברים הבאים אשר רלוונטיים למושא המחלוקת שבפנינו:

"ניתן בזאת צו מניעה קבוע, לפיו הנתבעת לא תפעל בין בעצמה ובין באמצעות כל גורם עירוני ו/או פרטי כלשהו הקשור אליה, לשם שינוי או הרחבת שימושים המותרים במרכז התחבורה לפי התוכנית, באופן שיכללו גם פעילות עסקית ו/או מסחרית ו/או מתן שירותים (למעט שירותי תחבורה), וזאת בין בדרך של שינוי התוכנית ובין בדרך של עריכת תכנית מפורטת, בין בדרך של הגשת בקשה להקלה ו/או לשימוש חורג ובין בכל דרך אחרת, כל זאת למעט הצבת מכונות אוטומטיות לממכר שתיה ו/או כריכים".

משמע, למעשה, ההסכמה בין המבקשת לבין יפה נוף, כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 5(א) של ההסכם מיום 17.2.08 נכללת בפסקה 23.3 של פסק הדין מיום 30.6.2019.

אציין, כי ביום 2.10.2019 הגישה יפה נוף ערעור על פסק הדין הנ"ל מיום 30.6.2019 (ע"א (מחוזי חיפה) 2168-10-19), אולם אותו ערעור לא התייחס לסוגיית פעילות עסקית או מסחרית בתחומי מרכז התחבורה, אלא עסק רק בעניין שטחי החניה.

ביום 14.1.2020 הגישו יפה נוף והמבקשת, במסגרת הערעור הנ"ל, בקשה מוסכמת למתן תוקף של פסק דין להסכמות אליהן הגיעו (באשר לשטחי החניה) ולדחיית הערעור הנ"ל ללא צו להוצאות. ביום 15.1.2020 ניתן תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים בערעור הנ"ל. לפיכך, פסק הדין מיום 30.6.2019 ב-ת"א 1808-07-14 הפך לחלוט.

4. ביום 7.10.20, התקבלה החלטת ממשלה מס' 421 שעניינה העברת פרויקטים תחבורתיים מיפה נוף לחברות ממשלתיות אחרות ולרבות נתיבי אילון.

עקב ההחלטה הנ"ל החלה נתיבי אילון לנהל ולהפעיל את מרכז התחבורה הצמוד לקניון של המבקשת.

5. ביום 5.5.21 פנה לראשונה מנכ"ל המבקשת אל המנהלת הכללית של נתיבי אילון בציינו, כי הוא קיבל ידיעות על כוונת נתיבי אילון להקים מזנונים במרכזית המפרץ, וכי אף יצאה הזמנה לסיור ספקים בנושא הקמת מזנונים/בתי קפה, וזאת למרות ההסכם בין הצדדים לפיו חל איסור על הקמה שכזו.

יפה נוף העבירה את פנייתו זו של מנכ"ל המבקשת לטיפול נתיבי אילון, והצדדים אף קבעו ביניהם קיום ישיבה ליום 20.5.21, שבוטלה נוכח המצב הביטחוני ששרר במדינה באותה עת.

ג. ביום 20.5.2021 הגישה המבקשת לבית משפט קמא בקשה לסעד זמני, שימנע את הצבת עגלת הקפה או עסק מסחרי אחר בשטח של מרכזית המפרץ. טענותיה של המבקשת בבקשתה למתן סעד זמני היו בתמצית אלה:

1. נוכח החלטת הממשלה מיום 7.10.20 ניטלו מיפה נוף הסמכויות לניהול מרכזית המפרץ, ובהתאם לכך גם ניטלו ממנה התחייבויותיה בכל הנוגע לניהול מרכזית המפרץ והועברו ביחד עם סמכויות הניהול לנתיבי אילון, ובכלל זה, כך לטענת המבקשת, התחייבותה של יפה נוף המעוגנת בפסק הדין החלוט (מיום 30.6.2019).

2. למבקשת עילת תביעה מבוססת, וזאת נוכח התנהלותה של נתיבי אילון המכוונת להפרת פסק הדין החלוט, ובנסיבות אלה המשקל של מאזן הנוחות הוא נמוך.

3. אין המדובר בהתחייבות חוזית בלבד, אלא עסקינן בהתחייבות שניתנה על ידי יפה נוף כנגד ויתורה של המבקשת על זכויותיה במקרקעין ומכאן שהפרת ההתחייבות חמורה.

4. לא ייגרם נזק מהותי לנתיבי אילון ממתן הצו, הואיל ועסקינן במצב קיים והתנהלותה של המשיבה מס' 1 מעידה שאין דחיפות בשינויו של המצב הקיים, שהרי סמכויות הניהול הועברו למשיבה מס' 1 באוקטובר 2020 ולמרות זאת היא לא פעלה באופן מיידי לשינוי המצב הקיים, אלא רק כעבור מספר חודשים.

5. בהתייחס לטענת נתיבי אילון על-כך שנגרם נזק לציבור, הואיל ונשללת ממנו האפשרות לרכוש מזון ושתיה בעגלת הקפה שתוצב בתוך מתחם מרכזית המפרץ, טוענת המבקשת, שהקניון צמוד למרכזית המפרץ וכל מבקר במרכזית יכול לפנות לחנויות הקניון לצורך רכישת מזון ושתיה.

6. עוד טענה המבקשת, שאי-מתן הסעד הזמני יביא לפגיעה לא רק בחנויות המזון והשתיה שבקניון, אלא הדבר עלול להביא לאובדן של לקוחות הקניון ולהוביל לנזקים לכלל עסקי הקניון.

7. המבקשת הוסיפה, כי המידע על כוונותיה של המשיבה מס' 1 התגלו לה במאי 2021, היא פנתה למשיבה מס' 1 באופן מיידי וביום 20.5.21 הוגשה הבקשה למתן סעד זמני.

ד. ביום 23.5.21 התקיים דיון בפני בית משפט קמא, שבו נטל חלק גם בא כוחה של יפה נוף, אשר מסר שאין מניעה מצד מרשתו לקבל כל החלטה שבית המשפט ימצא לנכון בהליך זה, שהרי יפה נוף אינה אחראית עוד על הפרויקט.

בית משפט קמא שמע את טיעוני ב"כ המבקשת וב"כ נתיבי אילון, ובאותו יום ניתנה החלטתו, ולפיה יש מקום להורות על מתן צו ארעי שיקפיא את מצב הדברים הקיים וימנע אפשרות להצבת עגלות קפה במתחם מרכזית המפרץ, וזאת בהתבסס על המערכת ההסכמית הקיימת, ההחלטות ופסק הדין החלוט שניתן בנושא זה, ולוח הזמנים המצביע על כך שהצבת עגלות קפה במתחם מרכזית המפרץ נמנעה מזה מספר שנים מאז הופעל המתחם באופן מלא (שלהי 2018), ועל כן אין מדובר בשירותי חירום.

בית משפט קמא הבהיר, שהחלטתו היא זמנית, הואיל ועמדתה של נתיבי אילון הוצגה באותו שלב באופן תמציתי ולא ממצה.

לפיכך, ניתן צו ארעי שאסר על נתיבי אילון לקדם או להוציא לפועל הליך תחרותי להצבת עגלת קפה, או כל עסק מסחרי אחר, במרכז התחבורה הצמוד לקניון המנוהל על ידי המבקשת, וכן נאסר עליה להציב עגלת קפה או דוכני ממכר אחרים במתחם מרכזית המפרץ.

צוין באותה החלטה שהצו הארעי עומד בתוקפו עד 24.7.2021, תוך מתן אפשרות לנתיבי אילון להשלים את טיעוניה בכתב.

ה. בטיעונים בכתב שהוגשו לבית משפט קמא מטעם נתיבי אילון נטען, בתמצית, שההסכמים בין המבקשת לבין יפה נוף נעשו ללא אישור המדינה, או נתיבי אילון, וההתחייבויות על-פי הסכמים אלה אינן מחייבות את נתיבי אילון, ולכן יש לדחות את הבקשה לסעד זמני כנגדה מחמת הִעדר יריבות.

עוד נטען, שגם מבחינת ההתחייבויות שבהסכם אשר בין המבקשת לבין יפה נוף, אין כל כוונה למנוע פעילות עסקית במרכזית המפרץ, אשר מותרת על-פי תכניות בניין עיר, ועל פי תכניות אלה, אין מניעה תכנונית להצבת עגלת קפה במרכזית המפרץ, ומה גם שפרשנות הסכם שיש בה כדי להטיל מגבלות מעבר למגבלות התכנוניות, אין בה כדי לחייב את הציבור.

באשר למאזן הנוחות טענה נתיבי אילון, כי מאזן הנוחות נוטה במפורש לדחיית הבקשה למתן סעד זמני. לטעמה של נתיבי אילון, הפגיעה שתגרם לציבור הנוסעים, ובכלל זה נוסעים מבוגרים ובעלי מוגבלויות, מחמת אי-קבלת שירותי מזון ושתיה במרכזית המפרץ היא גדולה, ואילו הנזקים להם טוענת המבקשת הם נזקים כספיים הניתנים לכימות והוכחה.

עוד טענה נתיבי אילון, שאין מדובר בהקמת קניון מתחרה, אלא בהצבת עגלת קפה ניידת בשטח של כ-7 מ"ר, ומאחר שמדובר באספקת שירותים ללא הצבת תשתיות פיזיות, אין הצדקה למתן צו מניעה זמני, הואיל ואין המדובר ביצירת מצב בלתי הפיך.

טענה נוספת של נתיבי אילון היא, כי ההגבלות שנטלה על עצמה יפה נוף בהסכמים בינה לבין המבקשת פוגעות בתחרות שלא כדין וגם בכך יש משום פגיעה בציבור.

כמו-כן, סבורה נתיבי אילון, שגם אם ייקבע שהוראות ההסכמים הנ"ל מחייבות אותה, הרי עומדת לה הזכות להשתחרר מהם ככל שהדבר משרת את טובת הציבור.

עוד טענה נתיבי אילון, כי הבקשה למתן סעד זמני נגועה בחוסר תום לב, הואיל והמבקשת נהנית מתנועת לקוחות מוגברת לקניון, נוכח מרכזית המפרץ הצמודה לקניון, ואולם המבקשת מסרבת להעניק לנוסעים שאינם יכולים להיכנס לקניון אפשרות לקבל שירותי מזון ושתיה נדרשים.

ו. בהחלטה מיום 27.7.21 (העומדת בבסיס בקשת רשות הערעור) ציין בית משפט קמא, כי ביסוד ההחלטה בנוגע למתן סעד זמני והיקפו מצויים, בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, שני שיקולים עיקריים: קיומה של עילת תביעה, וכן ההשפעה של החלטת בית-המשפט על כל אחד מן הצדדים, דהיינו, מאזן הנוחות. בין שני השיקולים הנ"ל מתקיים יחס של מקבילית כוחות, והשיקול של מאזן הנוחות קיבל בפסיקה מעמד בכורה (בית משפט קמא הפנה ל-רע"א 5165/20 עזבון המנוח מנסור ז"ל נ' מדינת ישראל משרד התחבורה (23.8.2020)). הוסיף בית משפט קמא, כי לאמור לעיל מתווספים גם שני שיקולים נוספים: תום ליבם של הצדדים, והשאלה האם הסעד המבוקש צודק וראוי בנסיבות העניין.

ממשיך בית משפט קמא ומציין, שיש לתת בכורה לשיקול של מאזן הנוחות, דווקא מקום בו נדרש בית-המשפט לדוּן במתן סעד זמני בטרם הגשת כתב תביעה (תקנות 95(ב)(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי) [אציין, כי כתב התביעה הוגש לבית משפט קמא על ידי המבקשת ביום 11.6.2021].

ז. באשר לסיכויי התביעה, ציין בית משפט קמא, שטענות נתיבי אילון להיעדר יריבות אינן מקובלות עליו, לפחות לא בשלב הדיון במתן סעד זמני ומוסיף בית משפט קמא, כי סוגית תחולת ההסכמות, שהושגו בין המבקשת לבין יפה נוף, על נתיבי אילון היא שאלה משפטית שאין מקומה להתברר במסגרת הדיון בסעד הזמני.

בעניין זה יש להעיר, שבפני בית משפט קמא היה מונח מכתב משרד התחבורה מיום 21.6.2021 (נספח 16 לבקשת רשות הערעור), בו נכתב, בין יתר הדברים: "ככלל העברת פרויקטים מיפה נוף אל חברה תשתית ממשלתית אין משמעותה שהאחרונה נכנסת לנעלי יפה נוף בכל דבר ועניין" ומחמת זה הודיע משרד התחבורה שאין בידיו להיענות לבקשתה של המבקשת לאשר באופן גורף, כי נתיבי אילון מחויבת לכלל ההתחייבויות החלות על יפה נוף כלפי המבקשת.

אולם, בית משפט קמא צין בסעיף 21 של החלטתו: "יש להניח כי שאלה זו (משמע תחולת ההסכמות שבין המבקשת לבין יפה נוף על נתיבי אילון – י.ג.) לא תוכרע על בסיס עמדת משרד התחבורה אשר צורפה לתגובת נתיבי איילון".

בית משפט קמא הוסיף והעיר, כי אין מחלוקת, שההסכמות שהושגו בין המבקשת ליפה נוף, אשר מנעו הצבת מתקנים למכירת מזון ושתיה בעבר, נגעו לאותו מרכז תחבורה ולאותו קניון, כשהשינוי היחיד כיום הוא בזהות הגורם המחזיק ומתפעל את מרכז התחבורה.

עוד ציין בית משפט קמא, כי אין מחלוקת שיפה נוף התחייבה שלא לבצע פעילות עסקית כלשהי במרכזית המפרץ, זולת מתן שירותי תחבורה והצבת מכונות למִמכר כריכים ושתיה, ושאלת תוקפה של התחייבות זו והיקפה מקומם להתברר בהליך העיקרי.

בנוסף כתב בית משפט קמא, כי הוא אינו רואה כל שיהוי, או חוסר תום לב, בהתנהלותה של המבקשת, ועמידתה על קיום התחייבויות חוזיות שניתנו לטובתה, אינה יכולה להיחשב חוסר תום לב, גם אם לטענת נתיבי אילון המדובר בהתחייבויות שפוגעות בציבור ואשר, לטענתה, יש לשחרר אותה מהתחייבויות אלה.

עוד העיר בית משפט קמא, כי מעיון בתצהיר שניתן מטעם נתיבי אילון עולה, שהצורך בהצבת עגלת קפה במתחם המרכזי עלה בנובמבר 2020, בסמוך למועד בו קיבלה נתיבי אילון את החזקה במרכזית המפרץ, ואולם, כדברי בית משפט קמא בעמ' 5 סיפא – 6 רישא של החלטתו: "נתיבי איילון פעלה בעצלתיים למימוש "צורך חיוני" זה והתכוונה ליישמו רק בחודש יוני 2021, זאת עשתה מבלי לבחון את ההתחייבויות שלקחה על עצמה יפה נוף כלפי צד שלישי בעניין זה".

מוסיף בית משפט קמא, כי הגם שסוגית תחולת ההתחייבויות הנ"ל על נתיבי אילון היא שאלה משפטית המחייבת בדיקה, הרי התעלמות מהתחייבויות שניתנו כלפי צד שלישי איננה בגדר התנהלות בתום לב, ובמיוחד מקום בו מדובר בגוף ציבורי עליו חלה חובת תום לב מוגברת.

ח. בשאלת מאזן הנוחות הגיע בית משפט קמא למסקנה, שהוא נוטה לטובת נתיבי אילון ואלה הטעמים:

1. הצבת עגלת קפה במרכזית המפרץ היא מצב הפיך, הואיל ואין מדובר בשירות הדורש הקמת תשתית פיזית, ואם יתברר בתום ההליך שיש מקום לפנות את העגלות ממקומן, יש להניח שניתן יהיה לבצע זאת על נקלה (לעניין זה הפנה בית משפט קמא ל-עע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (19.11.2009) [להלן: "עניין שלג לבן"]).

בית משפט קמא הוסיף, כי הואיל ועניין זה צפוי להוביל להתקשרות מול צדדים שלישיים, יש ליידע את הצדדים השלישיים מבעוד מועד אודות הליך זה והשלכותיו האפשריות על המשך ביצוע הממכר במקום ולוודא שבהסכמים, שייערכו מול הצדדים השלישיים, פינוי אפשרי של עגלת הקפה יהא בר ביצוע במהירות ובפשטות.

2. באשר לנזק שהמבקשת טענה לו בנוגע לאובדן לקוחות פוטנציאליים לחנויות הקניון, מה שיפגע בהכנסות חנויות הקניון, ציין בית משפט קמא, שמדובר בהפסד כספי בלבד ומקום בו הפגיעה הנטענת ניתנת להערכה בכסף ולפיצוי בתשלום כספי, יש בכך כדי להוֹות שיקול המצדיק הימנעות ממתן צו מניעה.

3. מול האינטרס של המבקשת להגדיל את הכנסותיה, ניצבת טובת ציבור הנוסעים שאין לו פתחון פה, לא במסגרת הליך זה ולא במסגרת ההסכמות שהושגו בין המבקשת לבין יפה נוף, ופגיעה זו בציבור מחזקת את המסקנה שמאזן הנוחות נוטה כנגד מתן הסעד הזמני.

לפיכך, קבע בית משפט קמא שתוקפו של הצו הזמני מיום 23.5.2021 יפקע ביום 10.8.2021.

ט. המבקשת ממאנת להשלים עם החלטה זו של בית משפט קמא, ובבקשת רשות הערעור מטעמה טוענת, ששגה בית משפט קמא משלא נעתר לבקשת למתן הסעד הזמני.

אציין, כי בד בבד עם בקשת רשות הערעור, הגישה המבקשת בקשה דחופה למתן סעד ארעי עד להחלטה בבקשת רשות הערעור.

ביום 9.8.2021 ניתן צו ארעי (על ידי כב' השופט א' נאמן) והבקשה למתן סעד ארעי נקבעה לדיון בפני שופט תורן. בהמשך, קיבלו באי כוחם של המבקשת ונתיבי אילון את הצעת בית המשפט (כב' השופטת ע' חן-ברק), לפיה ייוותר הצו הארעי בתוקף על להחלטה בבקשת רשות הערעור. לפיכך, בהחלטה מיום 15.8.2021 נקבע, שתוקף הצו הארעי מיום 9.8.2021 ייוותר על כנו עד להכרעה בבקשת רשות הערעור.

י. עיקרי טענותיה של המבקשת בבקשת רשות הערעור הם אלה:

1. ההסכם מיום 17.2.2008 נכרת במטרה לצמצם את הפגיעה במבקשת כתוצאה מהתוכנית להקמת מרכז התחבורה (שכללה הפקעת מקרקעין מן המבקשת). במסגרת הסכם זה הצהירה יפה נוף, כי היא מוסמכת ובעלת ייפויי כוח מתאימים לפעול, ולקיים משא ומתן עם המבקשת בשם רכבת ישראל, בשם הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, וכן בשם עיריית חיפה. בסעיף 5 להסכם עוגנה התחייבות יפה נוף שלא לבצע בין בעצמה ובין באמצעות צדדים שלישיים כל פעילות עסקית ו/או מסחרית בתחומי מרכז התחבורה, למעט הצבת מכונות אוטומטיות לממכר שתיה וכריכים בלבד. בנוסף, עקב הפרות שונות של ההסכם, ניתן פסק דין ביום 30.6.2019 (בת"א (שלום חיפה) 1808-07-14) במסגרתו ניתן צו מניעה קבוע האוסר על יפה נוף לקיים פעילות עסקית ו/או מסחרית, למעט הצבת מכונות אוטומטיות לממכר שתיה ו/או כריכים.

2. בהחלטת ממשלה מס' 421 הועברה האחריות על ניהול מרכז התחבורה לידי נתיבי אילון. שרת התחבורה וממשלת ישראל נטלו את סמכויות יפה נוף, באמצעות סיום ההתקשרות עִמה. טוענת המבקשת, כי נטילת הסמכויות של יפה נוף מצד שרת התחבורה וממשלת ישראל, משמעותה גם נטילת חובותיה של יפה נוף במסגרת ניהול מרכז התחבורה. הואיל והסמכות הואצלה לנתיבי אילון, חזקה כי לצד קבלת זכויות הניהול, קיבלה נתיבי אילון גם את החובות הכרוכות בכך.

3. משקבע בית משפט קמא, שאין לקבל את טענת נתיבי אילון בדבר הִעדר יריבות, ומשעה שנקבע שההסכמות בין המבקשת לבין יפה נוף נוגעות לאותו מרכז תחבורה ולאותו קניון מושא הליך זה, הרי שהיה עליו ליתן בנסיבות אלה משקל נמוך לשיקול של "מאזן הנוחות".

מוסיפה וטוענת המבקשת, שהיות וההתחייבות בסעיף 5 של ההסכם מהווה "זכות חוזית", הרי שזכות זו מהווה שיקול גם במסגרת שקילת "מאזן הנוחות". לפיכך, לטענתה, אין ליתן משקל יתר לטענה, לפיה הנזק, ככל שייגרם מאי-מתן הצו, ניתן לפיצוי כספי.

4. ההסכם מיום 17.2.2008 נועד לצמצם את נזקיה של המבקשת כתוצאה מהפקעת המקרקעין שהיו בבעלותה, ורק עקב הסכם זה, הסכימה המבקשת להסיר את התנגדותה להפקעת המקרקעין. לטענת המבקשת, בנסיבות אלה, הפרת ההתחייבות שבהסכם מהווה גם פגיעה בקניינה של המבקשת, דהיינו, פגיעה בזכות יסוד. לטענת המבקשת, אילו ידעה שההסכם לא יכובד, הייתה היא ממשיכה בהתנגדותה להפקעת המקרקעין שבבעלותה.

5. בהתאם לסעיף 20 לתצהירו של מנכ"ל המבקשת, שצורף בתמיכה לבקשה לסעדים זמניים, הפגיעה בקניון אינה ניתנת לכימות, וכאשר מדובר בנזק הקשה לכימות כספי, די בכך על מנת להטות את מאזן הנוחות לטובת היענות לבקשה.

6. בעניין שלג לבן אליו הפנה בית משפט קמא בהחלטתו, היה מדובר בנותנת שירות שהפסידה במכרז וחוזה ההתקשרות עִמה עמד לפוג. בנסיבות אלה נקבע שם, שהענקת סעד זמני לתקופת הערעור תותיר את המבקשת במעמד של נותן שירות, מבלי שיש לה זכות קנויה לכך. לעומת זאת, כך טוענת המבקשת, בענייננו, ההסכם מכוחו נקבעה ההתחייבות שלא לאפשר פעילות עסקית במרכז החבורה הוא שריר וקיים, ואף קיבל תוקף בפסק הדין החלוט מיום 30.6.2019.

7. אם לא יינתן הצו הזמני, תתקשר נתיבי אילון עם צדדים שלישיים, דבר שייתכן ויקשה בעתיד על ביצוע פסק הדין, דבר המהווה שיקול נוסף לטובת הותרת המצב הקיים.

8. בית משפט קמא קבע שאם ייעתר לבקשה לסעדים זמניים, יוביל הדבר לפגיעה בציבור הנוסעים, אולם, כך לטענת המבקשת, לא צוינה בהחלטת בית משפט קמא מהותה של אותה פגיעה. ככל שיש צורך ליתן מענה לאוכלוסיות של אנשים מבוגרים או בעלי מוגבלויות, הדבר ניתן לפתרון באמצעות הגדלת מספר המכונות האוטומטיות במרכז התחבורה, ועל ידי הגדלת היצע המוצרים במכונות אלה.

מוסיפה וטוענת המבקשת, שחזקה שכל פגיעה אפשרית בציבור הנוסעים כבר נשקלה ונלקחה בחשבון בזמנו על ידי יפה נוף, כגורם האחראי על הקמת מרכז התחבורה.

9. בית משפט קמא התעלם מקביעתו העובדתית, לפיה נתיבי אילון פעלה בעצלתיים בנוגע להצבת עגלת הקפה באופן המצביע שגם לשיטת נתיבי אילון, היעדר עגלת קפה אינה גורמת לכל פגיעה בציבור הנוסעים. לפיכך טוענת המבקשת, שנתיבי אילון אינה יכולה להישמע בטענה של דחיפות כלשהי בהצבת עגלת הקפה דווקא עכשיו.

לפיכך, עותרת המבקשת ליתן לה רשות לערער על ההחלטה מושא ההליך, לקבל את הערעור לגופו, וליתן את הסעד הזמני שהתבקש על ידה.

יא. ביום 11.8.2021 הודיעה יפה נוף, כי אין לה עניין בהליך זה, ולפיכך היא מותירה את ההחלטה בבקשת רשות הערעור לשיקול דעת בית המשפט.

יב. ביום 26.8.2021 הגישה עיריית חיפה (המשיבה מס' 3) את עמדתה ביחס לבקשת רשות הערעור.

עיריית חיפה ציינה, כי המבקשת לא מצאה לנכון לצרף את העירייה כצד לבקשתה לסעד זמני בבית משפט קמא. עיריית חיפה סבורה, כי מלכתחילה היא אינה צד רלוונטי להליך הנוגע לסעד הזמני, ולפיכך היא מותירה את ההחלטה בבקשת רשות הערעור לשיקול דעת בית המשפט.

עם זאת, נוכח עתירת המבקשת לחייב אף את עיריית חיפה בהוצאות המבקשת, טוענת העירייה, שהואיל והיא לא הייתה צד לבקשה לסעד זמני בבית משפט קמא, הרי שאין מקום לחייבה בהוצאות משפט כלשהן במסגרת בקשת רשות הערעור.

לשם הזהירות בלבד, טוענת עיריית חיפה, כי לא נפלה טעות משפטית בהחלטת בית משפט קמא המבוססת על שיקולי "מאזן הנוחות".

יג. ביום 26.8.2021 הוגשה גם תגובתה של נתיבי אילון ביחס לבקשת רשות הערעור, במסגרתה טוענת נתיבי אילון, כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור. עיקרי טענותיה של נתיבי אילון בתגובתה הם אלה:

1. ערכאת הערעור אינה מתערבת בהחלטות ביניים של הערכאה הדיונית בסעדים זמניים.

לטענת נתיבי אילון, החלטת בית משפט קמא היא מפורטת ומנומקת, והתקבלה לאחר שניתנה למבקשת הזדמנות להעלות את מלוא טענותיה בעניין, לרבות באמצעות תגובה לתשובת נתיבי אילון, ומכאן שאין מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות בהחלטת הערכאה הדיונית בסעד הזמני.

אי-מתן צו המניעה הזמני אין בו כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים, או לגרום נזק של ממש למבקשת, מה עוד שהצבת עגלת קפה היא הפיכה.

2. החלטת בית משפט קמא מיישמת את הנחיית הפסיקה, לפיה, ככלל, "מאזן הנוחות" הוא השיקול המכריע בשלב הדין בבקשה לסעד זמני.

נטען, שמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת נתיבי אילון ולטובת ציבור הנוסעים הרב הפוקד את מרכז התחבורה, ודי בכך כדי לדחות את הבקשה לסעד זמני, וקל וחומר שדי בכך כדי לדחות את בקשת רשות הערעור, הואיל והצבת עגלת קפה היא עניין הפיך, הנזקים שעלולים להיגרם למבקשת ניתנים לפיצוי, והנזק שעתיד להיגרם לנוסעי התחבורה הציבורית במרכז התחבורה ככל שלא תוצב בו עגלת קפה - הוא ברור ומוחשי ונזק זה אינו ניתן לכימות או לפיצוי כספי. לטענת נתיבי אילון, בפי המבקשת אין מענה לשיקולים אלה.

3. לטענת נתיבי אילון, הפגיעה הנטענת במבקשת היא כספית בלבד. טענת המבקשת, לפיה הפגיעה בה אינה ניתנת לכימות הועלתה ללא פירוט וביסוס.

4. סיכויי התביעה העיקרית נגד נתיבי אילון אינם טובים, הואיל ואין לה יריבות עם המבקשת, התב"ע מאפשרת שימוש מסחרי, והפרשנות הנטענת על ידי המבקשת להוראות התוכנית - שגויה, ובוודאי שאין בה כדי לאסור על הצבת עגלת קפה. מה עוד, שפרשנות המבקשת, כך לטענת נתיבי אילון, פוגעת בתחרות וגורמת נזק לציבור.

נתיבי אילון, או המדינה לא אישררו, את ההסכם בין המבקשת לבין יפה נוף, ולא נטלו את החובות מכוחו. בנוסף, נתיבי אילון והמדינה לא היו צד להתדיינות במסגרת ההליך ב-ת"א (שלום חיפה) 1808-07-14.

5. על-פי סעיף 5(א) להסכם מיום 17.2.2008 רשאית יפה נוף לבצע כל פעילות מסחרית שהתוכנית מתירה, ואינה רשאית לבצע כל פעילות מסחרית שהתוכנית אוסרת. לטענת נתיבי אילון, מהוראות התוכנית עולה, שמותר להציב עגלת קפה במרכז התחבורה, בהיות הדבר מהווה שירות נלווה לנוסע. לפיכך טוענת נתיבי אילון, שמכיוון ואין כל חריגה מהוראות התוכנית, הרי שאין הפרה כלשהי.

6. באשר להתחייבות בהמשך סעיף 5(א) של ההסכם הנ"ל, לפיה הפעילות העסקית מותרת על פי התב"ע היא הצבת מכונות אוטומטיות לממכר שתיה וכריכים בלבד, טוענת נתיבי אילון, שהצהרתה זו של יפה נוף מוסיפה איסורים על הוראות התוכנית, ולא ברור על סמך מה נתנה יפה נוף הצהרה זו.

7. טוענת נתיבי אילון, שאם יינתן תוקף לפרשנות המגבילה את השימוש המותר למכונות אוטומטיות לממכר שתיה וכריכים בלבד, הרי שיש לפרש מונח זה ככולל עגלת קפה, וזאת להבדיל מחנות או מזנון.

לטענתה, קיימת העדפה לפרשנות המגבילה פחות את שיקול הדעת של הרשות המִנהלית, ולפיכך, לטעמה, אין לפרש את ההסכם באופן המטיל איסור על פעילות שהיא לטובת הציבור, כאשר בהתאם לתב"ע פעילות זו מותרת.

8. פרשנות ההסכם האוסרת על הצבת עגלת קפה מגבילה את התחרות שלא כדין וגורמת לפגיעה בציבור. לטענת נתיבי אילון, נוכח עקרון חופש התחרות, יש לפרש תניות לבלעדיות בחוזים בצמצום רב ככל הניתן.

9. גם אם נניח שההסכם מיום 17.2.2008 מחייב את נתיבי אילון וכי הוא אוסר על הצבת עגלת קפה, הרי שחלה הלכת ההשתחררות מחוזה מִנהלי.

לטענת נתיבי אילון, ההסכם הנ"ל נחתם בתקופה בה התנועה במרכז התחבורה הייתה דלה משמעותית בהשוואה לתנועה בו כיום. לטענתה, בניגוד לשנת 2008, הצרכנים כיום אינם מסתפקים בצריכה דרך מכונות אוטומטיות, שכן הם מייחסים חשיבות רבה לטריות ולתנאי שמירת המוצרים. כמו כן, כיום קיימת מוּדעות רבה יותר לזכויותיהם של אנשים עם מוגבלות, בפרט בנגישות לשירותים הנלווים לשירות תחבורה ציבורית, שהוא שירות בסיסי.

משכך טוענת נתיבי אילון, כי ההסכמות שנראו מקובלות בשנת 2008, אינן עולות בקנה אחד עם צרכיו החיוניים של הציבור כיום. לפיכך טוענת נתיבי אילון, כי יש לאפשר לה להשתחרר מן ההסכם, ככל שהוא מחייב אותה, הואיל והדבר משרת את טובת הציבור. לטענתה, בהתאם לפסיקה, מקום בו רשות ציבורית משתחררת מהסכם בשל פגיעתו בצרכי הציבור, אין ליתן סעד של אכיפה, אלא לכל היותר סעד של פיצויים.

לפיכך, עותרת נתיבי אילון לדחיית בקשת רשות הערעור.

יד. לאחר שנתתי דעתי לטיעוניהם של הצדדים בפני בית משפט קמא, להחלטת בית משפט קמא מיום 27.7.2021, לטיעוני הצדדים בבקשת רשות הערעור, ולאחר עיון בפסיקה הרלוונטית, החלטתי בהתאם לתקנה 149(2)(ב) של תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, לדוּן בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור לפי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור.

טו. הלכה היא כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בהחלטתה בבקשה למתן סעד זמני.

בעניין זה אני מפנה לדבריו של כב' השופט ע' גרוסקופף ב-רע"א 2664/19 ראובני נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח‏, בפִסקה 5 (16.4.2019):

"כלל הוא כי ערכאת הערעור תתערב לעיתים נדירות בלבד בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע למתן סעד זמני. מדובר בעניין לגביו נתון לערכאה המבררת שיקול דעת רחב לאור התרשמותה הישירה מהצדדים ומטענותיהם (רע"א 4086/18 קוטינה נ' סיאם, פסקה 11 (25.6.2018); רע"א 8734/13 עבדאללה נ' מדינת ישראל-רשות מקרקעי ישראל, פסקה 13 (12.1.12014))." (ההדגשה שלי – י.ג.)

עיינו גם בספרו של ד"ר י. זוסמן ז"ל, סדרי הדין האזרחי, (מהדורה שביעות, 1995), בעמ' 620: "החלטת בית-המשפט, בדרגה הראשונה, ליתן צו זמני או למאן, בית-המשפט לערעורים לא יסתור בדרך כלל את שיקול דעתו" (ההדגשה שלי – י.ג.).

טז. ערכאת הערעור תתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בעניין בקשה למתן סעד זמני, רק במקרים חריגים, כפי שעמד על כך כב' השופט ע' גרוסקופף ב-רע"א 5488/20 אעמר נ' דיאב, בפִסקה 11 (1.10.2020):

"כידוע, רק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע למתן סעדים זמניים, וזאת משום שמדובר בעניין לגביו נתון לערכאה המבררת שיקול דעת רחב לאור התרשמותה הבלתי אמצעית מהצדדים, טענותיהם וראיותיהם (ראו: רע"א 2664/19 ראובני נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח, פסקה 5 (16.4.2019); רע"א 4218/19 פנחסוב נ' ב.ס.ד דירות מגורים בע"מ, פסקה 10 (27.6.2019); רע"א 7618/19 Weight Watchers International, Inc. נ' שומרי משקל בע"מ, פסקה 12 (24.12.2019)). לא מצאתי כי המקרה שלפניי נמנה בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות כאמור." (ההדגשה שלי – י.ג.)

בעניין זה עיינו גם בדבריה של כב' הנשיאה (בדימוס) מ' נאור ב-רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק מזרחי, בפִסקה 23 (20.9.2011).

יז. בענייננו, הבקשה למתן סעד זמני הוגשה לבית משפט קמא על ידי המבקשת ביום 20.5.2021 בטרם הוגשה תביעתה ביום 11.6.2021.

ביום 23.5.2021 ניתן על ידי בית משפט קמא צו מניעה ארעי עד לתאריך 24.7.2021 האוסר על נתיבי אילון ויפה נוף לקדם, או להוציא לפועל, הליך תחרותי להצבת עגלת קפה, או כל עסק מסחרי אחר במרכז התחבורה, והאוסר עליהן להציב עגלת קפה או דוכני ממכר אחרים (בהחלטה מיום 22.7.2021 הוארך תוקף הצו על לתאריך 29.7.2021).

בהחלטה מיום 23.5.2021 נקבע, כי המשיבות רשאיות להשלים את טיעוניהן בכתב באשר למתן צו מניעה זמני עד להכרעה בתביעה. ביום 23.5.2021 הודיעה יפה נוף, שהיא מותירה את ההחלטה לשיקול דעת בית-המשפט. ביום 21.6.2021 הוגשה השלמת טיעון מטעם נתיבי אילון, וביום 5.7.2021 הוגשה תגובה מטעם המבקשת להשלמת הטיעון מטעם נתיבי אילון (לאחר שניתנה רשות לכך בהחלטת בית משפט קמא מיום 24.6.2021).

אשר על כן, החלטת בית משפט קמא עוסקת, למעשה, במתן סעד זמני לאחר הגשת כתב תביעה (כשהחלטתו מיום 23.5.2021 עסקה במתן סעד ארעי בטרם הגשת כתב התביעה).

התנאים למתן סעד זמני לאחר הגשת כתב תביעה נקבעו בתקנה 95 של תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.

תקנה 95(ב) קובעת:

"הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה." (ההדגשה שלי – י.ג.).

עוד קובעת בעניין זה תקנה 95(ד):

"בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, בין השאר, את השיקולים האלה:

(1) הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי;

(2) אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני;

(3) תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני."

יח. עולה מלשון תקנה 95(ב) ותקנה 95(ד), כי במסגרת החלטה בבקשה למתן צו מניעה זמני יש לשקול שני שיקולים מרכזיים:

האחד – קיומה של עילת תביעה לכאורה, דהיינו: "סיכויי התביעה" (תקנה 95(ב));

השני – "מאזן הנוחות", דהיינו, השוואת נזקים בין הצדדים אם יינתן צו המניעה ואם לאו (תקנה 95(ד)).

בסוגיה זו אני מפנה לדבריה של כב' השופטת י' וילנר ב-רע"א 5435/21 מועדון הפועל עימאד אכסאל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, בפִִסקה 17 (8.8.2021) [להלן: "עניין הפועל עימאד אכסאל"]:

"כידוע, בעת בחינת בקשה למתן סעד זמני, נשקלים, בעיקרו של דבר, שיקולי סיכויי התביעה ומאזן הנוחות. בתוך כך, על המבקש להראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו במובן זה שאם תדחה בקשתו יהיה זה בלתי אפשרי או קשה מאוד להשיב את המצב לקדמותו, ככל שתתקבל תביעתו. נקבע עוד כי בין שיקולים אלה מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כאשר ככלל, יינתן מעמד בכורה לשיקולי מאזן הנוחות (ראו: תקנות 95(ב) ו-95(ד) לתקנות; רע"א 4086/18 קוטינה נ' סיאם, פסקה 15 (25.6.2018); עניין זיו, בפסקה 13)."

עוד נקבע ביחס ל"מקבילית הכוחות" אשר מתקיים בין שני השיקולים המרכזיים בנוגע למתן סעד זמני, כי:

"בין שני השיקולים הראשונים קיים יחס גומלין שכונה בפסיקה כ"מקבילית כוחות" (ראו: רע"א 10509/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בגס, בפסקה 4 (25.12.2005). משמעות הדבר היא שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוונו של מבקש הסעד כך רף הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון קטן ולהפך (ראו: עניין אלו עוז בע"מ, שם והאסמכתאות הנזכרות)." (דברי כב' הנשיאה (בדימוס) מ' נאור ב-רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק מזרחי בע"מ, בפִסקה 24 (20.9.2011) [להלן: "עניין אקסלרוד"]; ההדגשה שלי – י.ג.).

יט. בענייננו קבע בית משפט קמא (בסעיף 21 של החלטתו):

"... איני מקבלת את טענות נתיבי איילון להיעדר יריבות, לפחות לא בכל הנוגע לשלב הדיוני בו אנו נמצאים.

שאלת תחולת ההסכמות שבין המבקשת לבין יפה נוף על נתיבי איילון הינה שאלה משפטית, שאין מקומה להתברר במסגרת הדיון בסעד הזמני. ויוער, יש להניח כי שאלה זו לא תוכרע על בסיס עמדת משרד התחבורה אשר צורפה לתגובת נתיבי איילון (המכתב מיום 21.6.21).

אין מחלוקת כי ההסכמות נגעו לאותו מרכז תחבורה ולאותו קניון, לגביהם הגיעו המבקשת ויפה נוף להסכמות אשר מנעו הצבת מתקנים למכירת מזון ושתיה בעבר. השינוי היחיד הוא בזהות הגורם אשר מחזיק ומתפעל את המרכזית כיום.

אין מחלוקת כי יפה נוף התחייבה שלא לבצע פעילות עסקית כלשהי במרכזית, למעט מתן שירותי תחבורה והצבת מכונות לממכר כריכים ושתיה. שאלת תוקפה של התחייבות זו והיקפה צריכים להתברר במסגרת ההליך העיקרי." (ההדגשה שלי – י.ג.).

דהיינו, בית משפט קמא, דחה בשלב הדיון בסעד הזמני את טענת נתיבי אילון להִעדר יריבות בינה לבין המבקשת, וקבע, כי ההסכמות שהיו בין יפה נוף לבין המבקשת נגעו לאותו מרכז תחבורה ולאותו קניון בהן עסקה הבקשה למתן סעד זמני.

ההתחייבות של יפה נוף בהסכם מיום 17.2.2008 היא התחייבות חוזית ביחס למרכז התחבורה שנתיבי אילון החלה לנהל ולהפעיל במקום יפה נוף. משסבר בית משפט קמא, כי בשלב זה אין לקבל את טענת הִעדר היריבות, הרי, לכאורה (בשלב זה של הדיון בסעד הזמני), ההתחייבות החוזית שניתנה על ידי יפה נוף למבקשת, מחייבת אף את נתיבי אילון המנהלת ומפעילה את מרכז התחבורה במקום יפה נוף.

אכן, שאלת הִעדר היריבות תצטרך להיות מוכרעת עובדתית ומשפטית במסגרת ההליך העיקרי שמתנהל בפני בית משפט קמא, ואין בדחיית הטענה בדבר הִעדר יריבות משום סוף פסוק, ותוקפה חל רק ביחס לדיון בשאלת הסעד הזמני. אולם, הואיל ובית משפט קמא לא קיבל בשלב זה של הדיון את טענת הִעדר היריבות, הרי התוצאה היא, כאמור, שההתחייבות החוזית שבסעיף 5(א) של ההסכם מחייבת אף את נתיבי אילון, נכון לשלב הנוכחי של הדיון.

כ. בענייננו, במסגרת הסעד הזמני עתרה המבקשת לשמר את המצב הקיים כיום, שכן טרם הוצבה עגלת הקפה אותה מעוניינת להציב נתיבי אילון.

בנסיבות אלה, שעה שהמבקשת מעוניינת להגן על זכות חוזית שלה המעוגנת בסעיף 5(א) של ההסכם, ומשעה שמטרת הסעד הזמני היא לשמר את המצב הקיים, ולא לשנותו, משתנה האיזון בין השיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת הכרעה בבקשה לסעד זמני.

בעניין זה אני מפנה לדבריו של כב' השופט (בדימוס) י' דנציגר ב-רע"א 5711/12 נ. מצה בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ, בפִסקה 11(ב) (25.2.2013) [דברים אליהם הפנתה המבקשת בסעיף 27 של בקשת רשות הערעור]:

"יחד עם זאת, מוצא אני לנכון להדגיש את הרציונאל שעובר כחוט השני בכל ההחלטות שהוזכרו דלעיל – ואשר מקובל עלי במלואו – לפיו הסעד הזמני נועד לשמור על המצב הקיים בהתאם לחוזה ערב ההפרה, וכי הזכות החוזית הינה זכות שראוי להגן עליה כבר בשלב הסעד הזמני, ככל שסיכויי התביעה טובים וככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש. בנסיבות אלה סבורני כי יש להיזהר מליתן משקל יתר לטענה – הנטענת במסגרת מאזן הנוחות – כי כאשר מדובר בחוזה מסחרי, הנזק תמיד ניתן לפיצוי כספי ולכן אין הצדקה למתן סעד זמני." (ההדגשה שלי – י.ג.)

כא. הדברים מתחדדים בענייננו, שעה שסעיף 5(א) להסכם נועד להוֹות חלק מפיצוי למבקשת בגין הפקעת מקרקעין שבבעלותה, כפי שעלה מהרישא להסכם:

"הואיל ולב המפרץ היא בעלת זכויות הבעלות במקרקעין הידועים כחלקה 2 בגוש 11658 (להלן: "המקרקעין");

והואיל ובהתאם לתכנית מתאר ארצית לתשתית לאומית תת"ל 13/6.2 (להלן: "התכנית") מיועדים המקרקעין להפקעה לשם הקמת מסילת ברזל ו/או הקמת תחנות לאיסוף נוסעים והורדתם ו/או הקמת מרכז תחבורה "המפרץ" ו/או כל תכלית אחרת הקבועה בתכנית;

והואיל ובהתאם לצו הדרכים ומסילות הברזל... הוחלט על הפקעת המקרקעין בשלמותם לצורך הוצאתה לפועל של התכנית (להלן יחד "החלטות ההפקעה");

...

והואיל ויפה נוף הצהירה כי הנה מוסמכת ובעלת יפויי כח מתאימים לפעול בקשר עם החלטות ההפקעה בשם רכבת ישראל בע"מ וכן בשם הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה בע"מ וכן בשם עיריית חיפה, ולשאת ולתת בשמן עם לב המפרץ ולהתקשר עם לב המפרץ בהסכם זה;

והואיל והצדדים מעוניינים להסדיר ביניהם את אופן תחולת החלטות ההפקעה על המקרקעין והכל בתנאים המפורטים בחוזה זה להלן..." (ההדגשה שלי – י.ג.).

מכאן, שהזכות החוזית שהוענקה למבקשת בהסכם בסעיף 5(א) נועדה, גם היא, לפצותה על הפקעת המקרקעין שבבעלותה.

כאמור, בין שני השיקולים המרכזיים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה למתן סעד זמני קיימת "מקבילית כוחות". אמנם, ככלל, הבכורה תוענק לשיקול "מאזן הנוחות" (כפי שנקבע בעניין הפועל עימאד אכסאל, לעיל), אולם בענייננו, נראה כי נוכח משקלה הרב של הזכות החוזית שנקבעה בסעיף 5(א) להסכם, והעובדה שזכות זו אף קיבלה עיגון במסגרת פסק דין חלוט שניתן לפני כשנתיים (ביום 30.6.2019) במסגרת ת"א (שלום חיפה)
1808-07-14, פוחת, במקרה הספציפי שבפניי, המשקל שיש להעניק לשיקול "מאזן הנוחות" (עיינו: עניין אקסלרוד, לעיל).

כב. נתיבי אילון מעלה טענות באשר לפרשנות ראויה (לטענתה) של ההסכם, ולגבי אפשרותה להשתחרר מן ההסכם, ככל שהוא אכן מחייב אותה, וזאת בהתאם להלכת ההשתחררות מחוזה מִנהלי.

אולם, סבורני שטענות אלה מחייבות בירור מעמיק, דבר שאינו מתאים לדיון במסגרת בקשה לצו מניעה זמני, דיון המבוסס על ראיות לכאורה ועל מאזן הנוחות, כשהקביעות במסגרת דיון זה אמורות להינתן באופן מהיר, ולהיות קצרות (ככל האפשר) וברורות, ואין בהן כדי להחליף את הדיון בתביעה עצמה.

לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט נ' סולברג ב-רע"א 4252/21 חברת דרדלוקס שיווק בע"מ נ' קדם, בפִסקה 14 (13.7.2021):

"בקשה למתן סעד זמני דורשת מטבע הדברים הכרעה מהירה, כך גם נקבע בתקנות, כי "בית המשפט הדן בבקשה לסעד זמני ייתן את החלטתו עם תום הדיון בבקשה, ולכל המאוחר בתוך ארבעה עשר ימים לאחר תום הדיון" (תקנה 97(ח) לתקנות). הכרעה חפוזה בשאלות משפטיות סבוכות, גם אם היא ניתנת 'על פני הדברים', עלולה להביא לתוצאה שגויה, שעלולה להנציח את עצמה בפסק הדין הסופי. לא בכדי נקבע, כי ככלל אין מקום לליבון טענות מסוג זה במסגרת הסעד הזמני." (ההדגשה שלי – י.ג.).

לפיכך, ברי שקביעות בהחלטה בבקשה למתן סעד זמני, אינן מהוֹות סוף פסוק, ויפות הן אך באשר לדיון בסעד הזמני שהתבקש.

כג. עם זאת אעיר, כי נוכח הסיפא של סעיף 5(א) להסכם, בה נכתב:

"יפה נוף מצהירה, כי לפי פרשנותה הפעילות העסקית המותרת על-פי התב"ע היא הצבת מכונות אוטומטיות לממכר שתיה וכריכים בלבד." (ההדגשה שלי – י.ג.)

וכן נוכח פסק הדין, שניתן ביום 30.6.2019 במסגרת ת"א (שלום חיפה) 1808-07-14, במסגרתו ניתן צו מניעה קבוע האוסר על יפה נוף לפעול "לשם שינוי או הרחבת שימושים המותרים במרכז התחבורה לפי התוכנית, באופן שיכללו גם פעילות עסקית ו/או מסחרית ו/או מתן שירותים (למעט שירותי תחבורה)" (פִסקה 23.3 של פסק הדין הנ"ל), והוחרג עניין הצבת מכונות אוטומטיות: "למעט הצבת מכונות אוטומטיות לממכר שתיה ו/או כריכים" (שם; ההדגשה שלי – י.ג.). הרי שהדבר אינו תומך, בשלב זה של הדיון, בפרשנות של נתיבי אילון, הטוענת שהתוכנית אשר חלה על מרכז התחבורה לא אסרה על הצבת עגלת קפה. כאמור, הן בהסכם מיום 17.2.2008 והן בפסק הדין הנ"ל צוין במפורש מה הם השימושים המסחריים המותרים בהתאם לתוכנית החלה על מרכז התחבורה.

כד. אכן, אין להמעיט מחשיבותו של "מאזן הנוחות". בענייננו ציין בית משפט קמא, שבמסגרת שיקול זה יש להביא בחשבון את "טובתו של ציבור נוסעים שלם אשר אין לו פתחון פה. לא במסגרת הליך זה ולא במסגרת ההסכמות שבין המבקשת לבין יפה נוף" (סעיף 26 של החלטת בית משפט קמא).

אולם, כאמור, בנסיבות הספציפיות שבענייננו, נוטה מרכז הכובד לעבר שיקול השמירה על זכותה החוזית של המבקשת (זכות שנועדה לפצותה בגין אובדן זכות קניינית עקב הפקעת מקרקעין), וזכותה זו אף קיבלה עיגון במסגרת פסק דין חלוט שניתן לפני כשנתיים (ת"א (שלום חיפה) 1808-07-14 (30.6.2019)). לכן, בנסיבות אלה, פוחת משקלו של "מאזן הנוחות".

כה. מנגד, טענה המבקשת, שאם תוצב עגלת הקפה במרכז התחבורה, ייגרם לה נזק שאינו ניתן לכימות. המבקשת תמכה את טענתה זו בתצהירו של מנכ"ל הקניון, מר ירון ניסן, שכתב בסעיף 20 לתצהיר, כי הצבת עגלת קפה לא תפגע רק באופן ישיר בתחום המזון והמשקאות בקניון, אלא גם עלולה להביא לאובדן לקוחות הקניון.

אינני סבור שהנזק שייגרם מחמת אי-מתן צו המניעה הזמני אינו ניתן לכימות, כטענת המבקשת, אולם אני מוכן לקבל שמדובר בנזק הקשה לכימות, הואיל ואובדן ההכנסות אינו צפוי רק בתחום המזון והמשקאות, שכן הצבת עגלת קפה במרכז התחבורה עלולה להפחית את תנועת הלקוחות לקניון, וייתכן שאותם לקוחות, שהיו מגיעים לקניון על מנת לצרוך מוצרי מזון ומשקאות, עשויים היו לרכוש בזמן שהותם בקניון מוצרים אותם הם לא תכננו לרכוש.

יפים לענייננו דברים שכתבה כב' השופטת (בדימוס) ש' שטמר ב-ת"א (מחוזי חיפה)
1735-03-11 עוליגלי יזמים בע"מ נ' לב המפרץ בע"מ, בפִסקה 28 (30.3.2011):

"מנגד ראו רע"א 7284/10 המשביר לצרכן החדש בע"מ נ' סופר פארם (ישראל) בע"מ ואח' (החלטה מיום 7/12/10, פורסם בתוכנות). בעניין זה היתה התחרות בין "סופרפארם" לבין המשביר לצרכן, כאשר סופרפארם התנגדה לפתיחת בית מרקחת בעסקה של המשביר לצרכן בעוד ששתי החברות פועלות בקניון. סופרפארם טענה לסעיף בלעדיות. נקבע, כאחד השיקולים לאישור צו המניעה הזמני, כי "הנזקים הצפויים להיגרם לסופר פארם כתוצאה מפתיחת בית מרקחת נוסף בקניון הינם נזקים אשר קשה מאוד לכמתם בכסף". העולה מכאן כי הטענה שניתן להשוות בין הכנסות לפני הכנסת המתחרה לבין ההכנסות לאחר הכנסתו, אינם בהכרח נותנת מענה לשאלה אם ניתן באופן ברור וקל לחשב את ההפסדים ועל כל פנים איננה טענה שיש להתחשב בה כשיקול בלעדי בעת בדיקת מאזן הנוחות." (ההדגשה שלי – י.ג.).

כו. לפיכך, בענייננו במסגרת "מאזן הנוחות" יש פנים לכאן וכאן. מחד גיסא, כפי שציין בית משפט קמא, קיים אינטרס ציבורי שיינתנו לציבור המשתמש בשירותי מרכז התחבורה גם שירותי מזון ושתיה, מבלי שיהא צורך לפנות לקניון הסמוך, ומאידך גיסא, אם לא יינתן צו המניעה הזמני, עשוי להיווצר קושי בכימות נזקיה של המבקשת.

עם זאת אציין, כי הן בהתאם להסכם מיום 17.2.2008, והן בהתאם לפסק הדין מיום 30.6.2019, מותרת הצבת מכונות אוטומטיות לממכר שתיה וכריכים. יש בכך משום מענה מסוים לצורך של הציבור לצרוך מזון ושתיה בעת שהותו במרכז התחבורה.

זאת ועוד, המבקשת אינה מתנגדת כי נתיבי אילון תציב מכונות אוטומטיות נוספות לממכר שתיה וכריכים, שיוצע בהן מגוון מוצרים רחב יותר (סעיף 33 של בקשת רשות הערעור).

כז. הואיל ובמקרה דנן, יש ליתן משקל גבוה יותר לזכות החוזית של המבקשת, ומשקל נמוך יותר לשיקול "מאזן הנוחות" (שאף בו יש, כמפורט לעיל, פנים לכאן ולכאן), הרי שיש מקום להיענות לבקשתה של המבקשת למתן סעד זמני.

כח. לפיכך, החלטתי לדוּן בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור לפי הרשות שניתנה.

מן הנימוקים שפירטתי לעיל, אני מקבל את הערעור ומבטל את החלטת בית משפט קמא מיום 27.7.2021, ומורה, בהתאם למבוקש, על מתן צו זמני המורה למשיבות מס' 1
ומס' 2, או מי מטעמן:

1. להימנע מלהוציא לפועל, או ליישם, "הליך תחרותי" להצבת עגלת קפה, או כל עסק מסחרי אחר במרכז התחבורה הצמוד לקניון המנוהל על ידי המבקשת (למעט הצבת מכונות אוטומטיות לממכר מזון ושתיה).

2. להימנע מהצבה או הפעלה של עגלת קפה, או חנות, או מתקן, למכירת מוצרי מזון בשטח מרכז התחבורה הנ"ל, למעט הצבה של מכונות אוטומטיות לממכר מזון ושתיה.

הצו הזמני יהא בתוקף עד להכרעה בתביעה שהוגשה במסגרת ת"א (שלום חיפה)
40691-05-21, ובכפוף לתנאי שנקבע בסעיף 12.1 של החלטת בית משפט קמא מיום 23.5.2021 באשר לצו הארעי (דהיינו, הפקדת ערבות בנקאית, או סכום מזומן, של 50,000 ₪).

כט. אני מחייב את המשיבה מס' 1, נתיבי אילון, לשלם למבקשת (באמצעות בא כוחה) שכ"ט עו"ד בגין בקשת רשות הערעור בסכום של 5,000 ₪.

הואיל והמשיבה מס' 2, יפה נוף, הותירה את ההכרעה בבקשת רשות הערעור לשיקול דעת בית המשפט, אני מורה שלא יהא צו להוצאות ביחס למשיבה מס' 2.

הואיל והמשיבה מס' 3, עיריית חיפה, לא הייתה צד לבקשה למתן סעד זמני (אף שבהמשך צוינה כנתבעת מס' 3 בתביעה שהוגשה לבית משפט קמא ביום 11.6.2021), ומכיוון שהיא הותירה את ההכרעה בבקשת רשות הערעור לשיקול דעת בית המשפט, אני מורה שאין צו להוצאות ביחס למשיבה מס' 3.

מזכירות בית-המשפט תחזיר את העירבון שהפקידה המבקשת בבית משפט זה לידי ב"כ המבקשת עבור המבקשת.

המזכירות מתבקשת להמציא את העתקי ההחלטה אל:

1. ב"כ המבקשת, עו"ד עודד גרוס, בני ברק.

2. ב"כ המשיבה מס' 1, עו"ד יאיר עשהאל, ירושלים.

3. ב"כ המשיבה מס' 2, עו"ד אייל בליזובסקי, בני ברק.

4. ב"כ המשיבה מס' 3, עו"ד עמיחי ויינברגר, בני ברק.

ניתן היום, ח' תשרי תשפ"ב, 14 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.