המשיבה 2 (להלן: "חוצה ישראל") פרסמה "קול קורא", שעניינו הקמת תחנות דלק בקטעים מסוימים של כביש 6 המנוהל על ידיה (להלן: "הקול הקורא"). המשיבות 5-3 (להלן, בהתאמה: "סונול"; "דלק", "חוצה צפון" וביחד: "המציעות"), הגישו הצעות על פי תנאי הקול הקורא, ובהתאם אף חתמו על כתבי התחייבות מכוחו. העותרת (להלן: "דור אלון"), שלא הגישה הצעה בעקבות הקול הקורא, גורסת, כי נפלו בו פגמים וליקויים שונים. דור אלון סבורה, כי יש להורות על ביטולו של הקול הקורא, ועל פרסום הליך חדש תחתיו. עמדת המשיבות היא כי דין העתירה להידחות על הסף ואף לגופה.

במוקד הדיון ניצבות השאלות העיקריות שבמחלוקת - האם נתונה סמכות עניינית לדון בעתירה ומהי המשמעות שיש לייחס למועד שנבחר לפניה לרשות (במישור טענות הסף) וכן, האם קיימת עילה להתערבות שיפוטית בתנאי הקול הקורא.

רקע

1. חוצה ישראל היא חברה ממשלתית שהוקמה במטרה לקדם את סלילתו ופיתוחו של כביש 6.

ביום 3.11.2020, פרסמה חוצה ישראל מודעה בעיתונות, שהוכתרה כ"קול קורא" ובגדרה הוזמנו גורמים מתאימים לפנות: "בהצעות להקמת מתחמי תדלוק ושירותים נלווים במקטעים לאורך כביש 6". עוד נכתב באותה מודעה, כי: "גורמים המעוניינים בהקמת מתחמי תדלוק, והעומדים בתנאי סף וקריטריונים המפורטים ב'כתב התחייבות היזם' המפורסם באתר החברה ... מוזמנים להגיש פנייה בכתב לחברה בהקשר זה עד ליום 29.4.2021. גורמים אשר פנייתם תעמוד בבדיקת תנאי הסף והקריטריונים, יתבקשו לחתום על 'כתב התחייבות היזם'".

במקביל למודעה זו, פרסמה חוצה ישראל מודעה נוספת ובה יתר פרטים בדבר המיזם המדובר. באותה מודעה הובהר הרקע לפרסום הקול הקורא, עת נכתב, כי: "אל החברה הגיעו פניות מטעם יזמים ונציגי ישובים המעוניינים להקים תחנות תדלוק, בצדי הקטעים, כאשר הכניסה והיציאה מהן תתאפשר מתוך כביש חוצה ישראל בלבד".

1. ביום 25.3.2021, כחמישה חודשים לאחר פרסום הקול הקורא, וכחודש לפני המועד האחרון שנקבע להגשת הצעות כנזכר, פנתה דור אלון אל חוצה ישראל, בטענה לליקויים ופגמים בהליך ובבקשה להארכת מועדים. חוצה ישראל השיבה בתגובה מיום 22.4.2021, לפיה אין מקום לדחיית המועד בהינתן הזמן הרב שעמד לרשות הפונים, והוסיפה על כך כי תשקול את עמדתה בנושא ככל שיובא מלפניה שיקול משכנע. ביום 28.4.2021 - יום אחד טרם המועד האחרון להגשת פניות בגדרי הקול הקורא - פנתה דור אלון אל חוצה ישראל ושטחה מלפניה את טענותיה בשנית. ביום 29.4.2021 דחתה חוצה ישראל את גישת דור אלון וציינה כי חל שיהוי בפנייתה. חוצה ישראל הבהירה בשיחה שהתקיימה בין הצדדים, כי גבולות השיהוי הנטען כלפי חוצה ישראל מסומנים עד לפנייה הראשונה שנעשתה אליה ביום 25.3.2021.
2. בעקבות הקול הקורא, נערכו המציעות לאיתור שטחים המצויים במקטעים לאורך כביש 6, על מנת שיעלה בכוחן להתקשר בהסכמים בדבר הקמת תחנות תדלוק באותם שטחים. בתוך כך, פנו המציעות אל חוצה ישראל בהצעות מתאימות, בתוך טווח הזמנים שהוגדר בקול הקורא. דלק וסונול אף חתמו על כתבי התחייבות, כנדרש, בגדרם הצהירו כי הן בעלות זכות חכירה/זכויות שימוש בשטחים מסוימים לאורך כביש 6. חוצה צפון, מטעמיה, לא חתמה על כתב התחייבות ולא נטלה חלק בהליך דנא.
3. אף דור אלון פעלה לאיתור קרקעות ולקידום התקשרויות עם בעלי הזכויות בקרקעות אלו, אך בסופו של יום לא עלה בידה להגיש הצעה במועד.

תמצית טענות הצדדים

1. לטענת דור אלון, הקול הקורא פורסם כלאחר יד, הוא כולל הוראות שאינן ברורות, שחלקן סותרות, וקיימים בו פערים וחוסרים המחייבים את ביטולו.

כך למשל, בהודעה צוין כי היזם יידרש לחתום מול חוצה ישראל או מול המדינה על הסכם לתכנון, הקמה והפעלה של מתחם התדלוק, אך לא פורטו פרמטרים בסיסיים אשר יעמדו בבסיס אותו הסכם. נוסף על כך, אף בכתב ההתחייבות שעליו נדרש היזם לחתום ככל שתאושר פנייתו, אין זכר לאותו הסכם. לפי דוגמא נוספת שהוצגה בהקשר זה, בעוד שחלק מקטעי הכביש הרלוונטיים מופעלים על-ידי זכיינים שונים, הם אינם חלק מהקול הקורא וההתחייבות. כך, אף שברור כי לא תהא אפשרות להפעיל מתחמי תדלוק ללא הסדרת אספקטים מסוימים עמם.

עוד טוענת דור אלון, כי מבחינת חוצה ישראל, נחזה שהפרמטר היחיד להקמת מתחם תדלוק בכביש 6 הוא הפונה הראשון בזמן שישלים את הליכי התכנון הנוגעים למתחם שברשותו. דור אלון סבורה, כי קביעה שכזו חוטאת לעקרון השוויון אליו מחויבת חוצה ישראל כחברה ממשלתית. זאת, משום שמי שהקדים לאתר בעלי קרקעות ולהתקשר עימם, מצוי בקדימות על פני אחרים. בעניין זה צוין, כי עוד טרם שפורסם הקול הקורא, בוצעו פניות אל חוצה ישראל, בין היתר על ידי סונול, במטרה להקים תחנות דלק לאורך כביש 6, כך שלסונול נודע זמן היערכות רב יותר מאשר ליתר המציעים.

מטעמים אלו ונוספים, עותרת דור אלון לקבוע כי נפלו פגמים מהותיים בהליך, באופן המחייב את ביטולו ואת ביטול כתבי ההתחייבות שנחתמו מכוחו. למצער, מתבקשת הקפאתו המיידית של ההליך ובחינתו מחדש. נוסף על כך, דור אלון עותרת להורות לחוצה ישראל לעדכן את תנאי הקול הקורא באופן שיספק מענה לליקויים המהותיים שנפלו בו, לשיטתה, וכן לאפשר שהות "סבירה והגיונית" להגשת פניות, בת 6 חודשים לפחות, מעת פרסום קול קורא חדש ומעודכן.

1. למול דור אלון, סבורות המשיבות, כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית, שיהוי, השתק וחוסר נקיון-כפיים. לחלופין נטען כי דין העתירה להידחות לגופה. המשיבות עמדו על כך שהקול הקורא אינו הליך מכרז כלל, כי אם פנייה וולונטרית לציבור, אשר אינה מחויבת על פי דין. עוד צוין, כי דור אלון מפעילה את כל ארבעת מתחמי התדלוק הקיימים כיום לאורך כביש 6, ומשכך, היא בעלת אינטרס מובנה בדחייה ארוכה ככל הניתן של הקמת תחנות תדלוק נוספות, למניעת פגיעה ברווחיות עסקיה.

עוד עמדו המשיבות על כך שהעתירה הוגשה בשיהוי כבד, חודשים ארוכים לאחר פרסום הקול הקורא, ואף לאחר שחלף המועד שנקבע להגשת הצעות. בהקשר זה אף נטען, כי דרישת דור אלון להארכת המועד כעת, חותרת תחת עקרון השוויון, לאחר שהמציעות פעלו במרץ ונחישות, השקיעו משאבים ועמדו בפרק הזמן שהוקצב להן. לגופה של עתירה נטען, כי בהתאם לכללים שהתגבשו בדין, אין מקום להתערב בתוכן ההליך, באין חריגה קיצונית ממתחם הסבירות המינהלי.

הצדדים הפנו למקורות משפטיים בתימוכין בטענותיהם וארחיב התייחסותי לטענות אלו ונוספות בגוף הדיון להלן.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים והתחשבתי במכלול נסיבות העניין, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. בתמצית בשלב זה, הגם שמצאתי שלבית משפט זה קיימת סמכות עניינית לדון בעתירה, התרשמתי כי היא הוגשה בשיהוי כבד וניכר, באופן המצדיק הסרת דיון לגופה מעל הפרק. בבחינת למעלה מן הצורך, התרשמתי כי אין בטענות שבלב העתירה כדי להצדיק את ההתערבות השיפוטית המבוקשת. להלן אפרט את הנימוקים שביסוד מסקנתי.

סמכות עניינית – האם מדובר בהליך מכרזי?

1. לטענת דור אלון, סמכותו של בית משפט זה לדון בעתירה נובעת מכך שמדובר בהליך מכרז (או "מעין מכרז") שפורסם על ידי חברה ממשלתית. המשיבות גורסות, כי אין מדובר בהליך מכרז, שכן מכרז הוא תנאי מקדים להתקשרותו של גוף ציבורי (ובכלל זה אף חברות ממשלתיות) בעסקאות מסוג מסוים. הודגש שתנאי זה אינו מתקיים בענייננו, שכן אין עומדת כל "עסקה" על הפרק ובהעדר מכרז, בית המשפט המינהלי לא קנה סמכות לדון בעתירה.
2. אני סבור כי הקול הקורא מושא הדיון עשוי להיחשב כמכרז או כ"דמוי מכרז", באופן המקנה לבית המשפט את הסמכות העניינית לדון בעתירה. ואבהיר.
3. בגדרי התוספת הראשונה בחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: "החוק"), מנויים עניינים שיהוו מושא לעתירה מינהלית. על פי האמור בפרט 5 בתוספת זו, אליו מפנה דור אלון, ניתן להגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בקשר עם ענייני מכרזים של גוף המנוי בסעיף 2 בחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק חובת המכרזים"). זאת, במכרזים: "שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין". אין חולק כי חברה ממשלתית דוגמת חוצה ישראל היא גוף המנוי בסעיף 2 הנזכר (ראו בעניין זה עע"מ 5498/09 ‏ניו-אלי בנמל בע"מ נ' אוצר מפעלי ים המלח בע"מ (11.10.2011)).
4. השאלה הצריכה הכרעה היא, האם ההליך בלבה של העתירה הוא בגדר מכרז ולמצער "מעין מכרז". אכן, במודעת הקול הקורא הובהר, כי: "אין הודעה זו בגדר הליך מכרזי או הליך מחייב אחר אלא בהבאת הנושא לידיעת הציבור". אולם, חרף דברים אלו, התרשמתי כי ההליך שפורסם על ידי חוצה ישראל חובק מאפיינים מובהקים של מכרז, באופן שניתן להחיל עליו את סמכותו של בית משפט זה מכוח פרט 5 לתוספת הראשונה בחוק.
5. המשיבות עומדות על כך שהליך של מכרז נערך בטרם התקשרות הרשות בעסקה בטובין או במקרקעין, עסקה לביצוע עבודה או לרכישת שירותים או מתן רישיון או זיכיון לפי דין. לשיטתן, אף לא אחד מאלו מתקיים בענייננו. מוסיפות המשיבות על כך וטוענות, כי עצם העובדה שחוצה ישראל לא תשקיע דבר בקשר להקמת מתחמי תחנות הדלק וכל ההוצאות תחולנה על המציעים, מעידה על-כי אין המדובר במכרז (הליך שלרוב מאופיין בהוצאת משאבים ציבוריים).
6. דעתי בהקשר זה שונה. ראשית כך, משום שבקול הקורא נאמר, במפורש, כי ככל שיתקבלו אישורים סטטוטוריים ואחרים הנדרשים על פי דין, הפונה: "יידרש לחתום מול החברה ו/או המדינה על הסכם לתכנון, הקמה, הפעלה ותחזוקה של מתחם התדלוק". סבורני כי הסכם שכזה חוסה תחת ההגדרה הרחבה של העסקאות המפורטות בפרט 5 בתוספת. שנית כך, משום שלא התרשמתי שיש לייחס משקל יתר לעובדה שחוצה ישראל לא תידרש להוצאות בקשר עם הקמת תחנות התדלוק. הסדרים מסוג זה נפוצים, למשל, במכרזים מסוג BOT, שאף בגדרם המזמין אינו נדרש לכל הוצאה כספית. מדובר בפרויקטים שבהם עוסק פרטי מממן מכיסו בניית תשתית ובתמורה, המדינה מעניקה לו זכות לגבות דמי שימוש בתשתית למשך תקופה מסוימת (ראו למשל עע"מ 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה (19.7.2021); ע"א 7951/19 גזטיב- החברה להפצת גז טבעי נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (29.4.2021)). אין חולק כי מקרים מסוג זה מסווגים כמכרז ומכאן סברתי שהשאלה בדבר הוצאת כספי ציבור בגדרי ההתקשרות אינה מכרעת לצורך סיווג ההליך כמכרז.
7. המשיבות מפנות ל-עע"מ 7002/19‏ צ'יינה מוטורס בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (7.7.2020). שם נפסק כי חוק חובת המכרזים אינו חל על הליך של מתן רישיונות, זאת משום שהליך זה אינו בגדרי "עסקה", כמשמעותה בחוק חובת המכרזים.

לא ירדתי לסוף דעתן של המשיבות באזכור פסק דין זה ובהקשרו לענייננו. העובדה שמתן רשיונות על ידי גוף ציבורי לא סווג כעסקה לעניין סעיף 2 בחוק חובת המכרזים, אין משמעה שבענייננו "הסכם לתכנון, הקמה, הפעלה ותחזוקה של מתחם תדלוק", כאמור בקול הקורא, אינו מהווה עסקה. יתרה מכך. אף אילו דובר בענייננו במכרז למתן רישיון או זיכיון, לא היה בכך להועיל למשיבות, שכן השאלה שבמוקד הדיון איננה תחולתו של חוק חובת המכרזים, אלא סמכותו העניינית של בית המשפט.

ב-עע"מ 7002/19 הנ"ל, עמד בית המשפט על כך שבעוד שתחולת חוק חובת המכרזים מוגבלת ל"עסקאות" בלבד (בין אם בטובין, מקרקעין, שירותים או ביצוע עבודה), פרט 5 לתוספת בחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים הוא רחב יותר, וכולל אף הקניית סמכות עניינית לדון ב'מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין' (ראו פסקה 25 לפסק הדין). מטעמים אלו לא שוכנעתי כי הפנייה זו מטה את הכף לזכות המשיבות בכל הנוגע לשאלת הסמכות העניינית.

שיהוי

1. המשיבות טוענות כי העתירה לוקה בשיהוי, משהוגשה כשבעה חודשים לאחר פרסום הקול הקורא, חודשיים לאחר שבקשת דור אלון לאורכה נדחתה על ידי חוצה ישראל, וחודש לאחר חלוף המועד האחרון להגשת פניות. דור אלון, מצדה, סבורה כי אין בשיהוי הנטען כדי לגרום נזק למי מהצדדים. לגישתה, היפוכו של דבר הוא הנכון, שכן ככל שתתקבל העתירה, יהא בכך לקדם את האינטרס הציבורי בדמות הקמת תחנות תדלוק באופן יעיל.
2. עת נדרש בית המשפט לטענה בדבר שיהוי, עליו לבחון שלושה היבטים - שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי ועוצמת הפגיעה בשלטון החוק העולה מן העתירה. עמד על רכיבים אלה בית המשפט ב-עע"מ 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה (23.5.2021), כך:

"יסוד השיהוי ה'סובייקטיבי', שעניינו בשאלה האם העותר 'ישן על זכויותיו' באופן המצביע על כך שהוא זנח את הזכות הנטענת או ויתר על בירור טענותיו בערכאות; יסוד השיהוי ה'אובייקטיבי', שעניינו בשאלה האם האיחור בהגשת העתירה גרם לשינוי מצב הרשות או צדדים שלישיים לרעה, באופן העלול לפגוע באינטרסים ראויים שלהם; והיסוד השלישי – מידת הפגיעה בשלטון החוק. יסוד זה מורה כי כאשר הפגיעה בשלטון החוק היא חמורה במיוחד לא תידחה העתירה מחמת שיהוי, אף אם מתקיימים שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי"

1. ובהתאמת שלושת היסודות הנזכרים למקרה שמלפניי; אשר לשיהוי סובייקטיבי. התרשמתי כי יסוד שיהוי מסוג זה מתקיים בענייננו. הקול הקורא פורסם ביום 3.11.2020. אך ביום 25.3.21 (נספח 4 לעתירה) פנתה דור אלון אל חוצה ישראל. אף אם ממועד זה לא חל שיהוי בהינתן הגשת העתירה ביום 26.5.2021, פרק זמן זה, בן כחמישה חודשים, עולה כדי שיהוי ניכר ומשמעותי. בעניין זה אף דור אלון אישרה כי: "יכול להיות שאפשר היה לפנות לפני זה" (ראו עמ' 42 לפרו', במרכז העמוד – לא מופיעים בפרוטוקול המתומלל מספרי שורות).

למותר לציין כי העתירה ובגדרה הטענות בדבר ליקויים, חוסר בהירות וסתירות בקול הקורא, הוגשה לבית המשפט אך לאחר שחוצה ישראל דחתה את בקשת דור אלון לקבל ארכה להגשת הצעה. נותרה תמיהה שלא נפתרה, לפיה אילו נענתה דור אלון בחיוב, ובעקבות כך מגישה את הצעתה באיחור, כלום לא היו אז פגמים וסתירות בקול הקורא? עמדת דור אלון כעת לאחר שנדחתה בקשתה לארכה מעוררת חוסר נוחות. בהיקש לענייננו תצוין ההלכה לפיה הימנעות מציע מלהתריע על פגם שנפל במכרז, בעת שנודע לו עליו, תמנע ממנו מלהסתמך על אותו פגם לאחר סיום המכרז.

ראו בהקשר זה דברי בית המשפט ב-עע"מ 6117/15 ‏ ‏ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל - מרחב עסקי דרום‏ (23.6.2016), כך:

"הכלל הוא כי על משתתף פוטנציאלי במכרז הסבור כי קיים פגם בהוראות המכרז, להעלות את טענותיו בהקדם האפשרי לאחר שנודע לו על אותו פגם. לא אחת, נקבע כי אין להשלים עם מצב בו משתתף במכרז סבור כי נפל בו פגם, אך הוא כובש את טענתו ובוחר להעלות אותה רק לאחר שנודע לו שלא זכה במכרז, בניסיון לבטל את תוצאתו. על כן, נפסק כי התנהלות מעין זו עשויה להקים מניעות כלפי המשתתף מלתקוף את המכרז על סמך פגם זה (וראו עע"ם 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי, פסקאות 16-15 (5.7.2012); עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פסקה 11 (9.8.2004)".

סבורני כי אין זה נכון להשלים עם מצב דברים לפיו אך משלא התאפשר לדור אלון להגיש באיחור הצעה בגדרי הקול הקורא, היא נזכרה לעתור על בסיס טענות נגד פגמים כביכול שנודעו בהליך.

לא נעלמה מעיניי טענת דור אלון בהקשר זה, לפיה אך בשלב ההיערכות למגעים עם בעלי קרקעות, גילתה כי כתב ההתחייבות ויתרת מסמכי הקול הקורא אינם מספקים מענה למרכיבים רבים וחשובים הכרוכים בהתקשרות. אין בידי לקבל את טענתה זו. ראשית כך, משום שטענה זו נחזית כמנוגדת לדברי דור אלון בגדרי פנייתה אל חוצה ישראל מיום 25.3.2021, לפיה אי הבהירות נגלית למקרא מסמכי הקול הקורא (כנזכר, אלו פורסמו עוד ביום 3.11.2020). שנית כך, משום שהעובדה לפיה סונול ודלק הצליחו להתקשר עם בעלי קרקעות, ואף להגיש פניות לחוצה ישראל במועד בהתאם לקול הקורא, איננה מתיישבת עם טענה בדבר חוסר בהירות בהוראותיו.

1. אשר לשיהוי האובייקטיבי. בחודשים שחלפו מאז פרסום הקול הקורא, פעלו סונול ודלק והשקיעו משאבים כדי להיערך להגשת ההצעות. בתוך כך, איתרו שטחים בצדי כביש 6 והתקשרו בהסכמים עם בעליהם, כמו גם עם בעלי מקצוע כגון יועצים, שמאים ומודדים. לא נסתרו דברי סונול ודלק כי לצורך כך השקיעו סכומים הנאמדים במאות אלפי שקלים.
2. לדברי ב"כ דור אלון במהלך הדיון, אין בעתירה כדי לפגוע בדלק וסונול, בשים לב להוצאות שנגרמו להן: "העתירה שלי לא מבקשת להוריד לטמיון את ההוצאות האלה, כי דלק וסונול יישארו בהליך הזה... אני לא ביקשתי לעכב, לא ביקשתי לדחות ולא ביקשתי לפסול" (ראו פרו' עמ' 34, בחלקו התחתון). סבורני כי דברים אלו אינם מתכתבים עם הסעדים שהתבקשו בעתירה, שעיקרם ביטול הקול הקורא וכתבי ההתחייבות שנחתמו בהסתמך עליו ולמצער הקפאתו המיידית ובחינתו מחדש.

מצאתי ממש בטענות דלק וסונול, המתיישבות אף עם אדנים של היגיון, לפיהן במסגרת התקשרויותיהן עם בעלי הקרקעות שבצדי כביש 6, ניתנו מצידן התחייבויות ללוחות זמנים. שינוי תנאי הקול הקורא, חודשים לאחר המועד האחרון שנקבע להגשת פניות, ייאלץ אותן "לפתוח" את ההסכמים שנחתמו ולנהל משא ומתן על יסוד התנאים החדשים שייקבעו.

נוסף על כך וחשוב מכך, כפי שעוד יבואר להלן, אף אם ההוצאות של סונול ודלק לא הוצאו לשווא, קבלת העתירה תביא לפגיעה ממשית בעקרון השוויון, כאשר הן נסמכו על הוראות הקול הקורא ועמדו בסד הזמנים שנקבע בו. מתן אפשרות לדור אלון לקבל ארכה לאחר שתם המועד והיא לא עמדה בו, תעניק לה יתרון בלתי הוגן עליהן.

1. על פי היסוד השלישי, אף בהינתן שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי, לא יהיה בו כדי להביא לדחיית העתירה, ככל שעולה ממנה פגיעה חמורה בשלטון החוק וקיים אינטרס ציבורי בשמיעתה. בבואו לשקול שיקול זה, על בית המשפט להתייחס למידת חומרתה של ההפרה או של אי-החוקיות הנטענת, והשפעתה על האינטרס הציבורי הרחב.

בענייננו, טענותיה של דור אלון מתמצות בכך שלא הוקדשה עבודת הכנה מקצועית בטרם פורסם הקול הקורא, ולפיכך קיימים בו פערים, חוסרים, סתירות ואי-בהירות בעניינים שונים. סבורני כי טענות אלו אינן משקפות פגיעה בשלטון החוק, לא כל שכן פגיעה חמורה. אין מדובר במקרה של פעולה "בלתי חוקית בעליל" כגון התנהלות בחוסר תום לב, משוא פנים, העדפה פסולה, הפרה שיטתית או רמיסת זכויות (השוו בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית-גת, פ"ד מב(1) 678). כפי שנזכר, העובדה שעלה בידיהן של סונול ודלק להגיש הצעות בגדרי הקול הקורא, מערערת את טענות דור אלון בדבר חוסר בהירות, סתירות וכיוצא באלו פגמים שנפלו בו.

פגיעה בשוויון

1. עקרון השוויון נקשר הן לטענות הסף כפי שהוצגו והן לטענות לגופה של עתירה ככל שתתקבל הבקשה לביטולו או לתיקונו של הקול הקורא. עקרון זה הוגדר כנשמת אפם של דיני המכרזים, אותם דינים שמבקשת דור אלון להחיל על מקרה זה. אף נפסק כי מקומו של עקרון יסוד זה לא נפקד במקרה של "דמוי מכרז" (ראו בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2) 505).
2. התרשמתי כי הענקת הסעדים המבוקשים בעתירה – להורות לחוצה ישראל לעדכן את תנאי הקול הקורא ולפרסם קול קורא חדש – תפגע פגיעה קשה בשוויון בין המציעים הפוטנציאלים.
3. כפי שכבר הכברתי, דלק, סונול וחוצה צפון נערכו בהתאם לקול הקורא והגישו הצעות בתוך סד הזמנים שנקבע בו, בעוד שהדבר לא עלה בידיה של דור אלון. דלק וסונול איתרו שטחים מתאימים להקמת תחנות דלק והתקשרו בהסכמים עם בעלי הזכויות, בעוד שדור אלון לא הספיקה לעשות כן.

אני סבור כי היתר לדור אלון לבצע מקצה שיפורים בגישתה ובהיערכותה, לאחר שלא עמדה בתנאים ובמועדים שהוגדרו בקול הקורא, יפגע באופן מהותי בכללי התחרות ההוגנת ויחתור תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים. לא ניתן לכחד שאילו עמדה לרשות סונול ודלק תקופת זמן ארוכה (כפי שתינתן לדור אלון ככל שתתקבל העתירה), היה ביכולתן להתקשר בהסכמים עם בעלי זכויות אלו ואחרים בקרקעות אלו ואחרות בתנאים עדיפים וטובים יותר.

1. לטענת דור אלון, עקרון השוויון נפגע מעצם כך שמי שהקדים לאתר קרקעות ולהתקשר עם בעלי קרקעות מצוי בקדימות. לעניין זה, מציינת דור אלון כדוגמא את סונול, שפנתה אל חוצה ישראל עוד קודם לקול הקורא. אין בידי לקבל טענה זו. דבר לא מנע מדור אלון לפנות לחוצה ישראל עוד בטרם פרסום הקול הקורא, ולהציע הקמת תחנות תדלוק בכביש 6. זכות זו עמדה לכולי עלמא, ובכך למעשה הוגשם עקרון השוויון. לא מצאתי כיצד יש בעובדה לפיה סונול יזמה פנייה זו עוד בטרם פרסום הקול הקורא כדי לסכל תחרות הוגנת. ממילא אף לא הוכח כי סונול פעלה לאיתור שטחים והתקשרות עם בעלי הזכויות בהם עוד קודם לקול הקורא. סבורני כי אף אם עשתה כן, תוך השקעת משאבים מיוזמתה ועל חשבונה – אין הדבר פוגע בעיקרון השוויון.

ראויה הפנייה לקביעה קודמת ביחס לנסיבות דומות, לפיה:

"ההבדלים בין המשתתפים, ככל שהם נוגעים לפרמטרים שהינם חיצוניים למכרז, אינם יכולים על כן להיחשב כפגיעה בעיקרון השוויון ובלבד שתנאי המכרז עצמם שומרים על תחולה שוויונית והוגנת של הדרישות כלפי כלל המשתתפים" (ראו עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי (25.4.2007)).

העתירה גופה

1. לאור מסקנותיי בהקשרי סף עד כה, דין העתירה להידחות. למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה לטענות לגוף העתירה ואבהיר את מסקנתי לפיה אין להתערב בתוכנו של הקול הקורא ובתנאיו, משלא נמצאו הקשרים חריגים המצדיקים זאת.
2. לא אחת נפסק, כי:

"התערבות שיפוטית בתוכן המכרז תהא אך ורק במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממתחם הסבירות" (ההדגשה במקור, א' י', עע"מ 5525/11 נ.ע מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר (15.1.2012), וראו אף, מיני רבים: עע"מ 5655/20 ‏כפר ילדים ונוער "אהבה" עמותה לקידום ילדים, נוער וצעירים בסיכון נ' מדינת ישראל ‏משרד הרווחה (9.2.2021)).

ידוע שבית המשפט המינהלי אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות, בין היתר בקביעת תוכן המכרז, ואינו שם עצמו בנעליה. התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים שמורה למקרים בהם נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים (ראו אף ע"א 334/01‏ מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז (1) 883; עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (11.2.2008); עע"מ 6466/19 ‏משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד (11.10.2020).

1. ומן הכלל אל הפרט; שוכנעתי כי דור אלון לא הציגה טעם של ממש שיהווה מסד ראוי להתערבות המבוקשת בנוסח הקול הקורא.
2. כך למשל, דור אלון יוצאת נגד כך שלא נקבעו כל תנאים מוקדמים מהותיים להשתתפות בהליך, באופן ש"כל אדם יכול להגיש פנייה כאוות נפשו והמשיבה 2 תידרש לבדוק אותה לגופה". לא ראיתי בכך משום פגם המגלם חוסר סבירות קיצוני, באופן המחייב ריפויו בידי בית המשפט על ידי קביעת תנאי סף להשתתפות בהליך.
3. עוד טענה דור אלון נגד ביסוס הקול הקורא על העקרון של "כל הקודם זוכה". מקובלים עלי בהקשר זה דברי חוצה ישראל, לפיהם מדובר בשיקול סביר, הגיוני ושוויוני, שאף הוא אינו מגלה טעם להתערבות השיפוטית המבוקשת.
4. דור אלון אף טענה, כי תקופת ההיערכות שניתנה לפונים בגדרי הקול הקורא קצרה באופן בלתי-סביר. אין בידי לקבל אף טענה זו. כנזכר, העובדה שעלה בידי פונים אחרים לגבש את הצעותיהם בפרק הזמן שנקצב תומכת בסבירותו. אף העובדה שדור אלון עצמה מבקשת בעתירתה לקבוע פרק זמן בן חצי שנה לצורך היערכות לאחר פרסום קול קורא חדש, מלמדת כי לדידה זהו פרק זמן מספק. מכל מקום, בית המשפט אינו משמש כ"וועדת מכרזים עליונה", ואין זה מתפקידו להתערב בתוכן המכרז על ידי קביעת פרק זמן כזה או אחר.

בין שלא עלה בידי דור אלון להיערך להגשת הצעה בתוך תקופת הזמן שנקצבה בקול הקורא (כפי שעשו משיבות 5-3) ובין שלא מצאה עניין בכך בשעתו, התרשמתי כי מבוקשה כעת לתקוף את תנאי ההליך נעדר נימוקים של ממש ונדחה בזה.

1. דור אלון אף יוצאת נגד התנהלות חוצה ישראל בהחלטתה לדחות את ההשגות שהועלו ביחס לקול הקורא. בהקשר זה, מפנה דור אלון לאסמכתאות לפיהן אל לה לרשות מינהלית לדחות פנייה במחי-יד וללא בדיקה עניינית ועיון הולם (ראו בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ''ד לז(3) 029, פסק דינו של השופט (כתוארו אז) שמגר, בדעת מיעוט).

לא מצאתי מקום לקבל אף את טענתה זו של דור אלון. אין להסיק מעצם העובדה שהשגותיה נדחו כי חוצה ישראל לא בחנה את טענותיה ברצינות המתבקשת והראויה.

עיון בתגובות חוצה ישראל לפניות דור אלון (נספחים 5, 7 לעתירה) מעלה כי טרוניותיה של דור אלון נבחנו וקיבלו מענה סדור. יתרה מכך, כפי שאף ציינה דור אלון, בין הצדדים התקיימו מספר שיחות במטרה ליישב את המחלוקות ללא פנייה לערכאות, כאשר לפחות לגבי שיחה אחת ציינה דור אלון כי הייתה זו "שיחה לא קצרה" (סע' 40 לעתירה המתוקנת).

1. עוד ביחס להתנהלותה הנטענת של חוצה ישראל לאחר פניית דור אלון אליה. דור אלון מתייחסת לבקשתה לקבל הבהרות וכן גם לקבלת התשובה מעו"ד משה קורנהאוזר, מנהל אגף בחוצה ישראל, לפיה היא אינה מעורבת בהליכי התכנון וההקמה של מתחמי התדלוק. העותרת סבורה, כי תשובה זו מנוגדת לכתב ההתחייבות ומצדיקה את תיקונו, שכן עולה ממנו כי לחוצה ישראל תהיה זכות בקרה ופיקוח. סתירה זו, כך נטען, משולה להולכתם של פונים פוטנציאליים באף. כך אף נטען, כי הדברים האמורים בכתב ההתחייבות אינם תואמים את טענת חוצה ישראל, לפיה מדובר אך בייעוץ לרשויות התכנון. לא ראיתי לנכון לקבל את טענות דור אלון גם בהיבט זה.

בתשובתה של חוצה ישראל לדור אלון (נספח 5 לעתירה), נאמר כי סוגיות סטטוטוריות, תפעוליות, תכנוניות ואחרות מצויות באחריות היזמים, וכי כל יזם הוא האחראי לקידום תכניתו ולקבלת האישורים הרלוונטיים, הא ותו לא. לטעמי, אין בכך כדי לנגוס באמור בכתב ההתחייבות, בגדרו הובהר כי התכנון והמפרט הטכני - המצויים באחריות היזם - טעונים אישור של חוצה ישראל, וכי תהא לה זכות פיקוח ובקרה על הקמת הפרויקט, תכנונו ובנייתו. לא מצאתי כי חוצה ישראל חזרה בה מן האמור בכתב ההתחייבות בהקשר זה ובכלל.

מטעמים אלו, נדחות הטענות ביחס להתנהלות חוצה ישראל לאחר פניית דור אלון אליה.

סוף דבר

1. דור אלון מבקשת שלא לחסום את דרכה להשתתף בפרויקט לאומי שמטרתו קידום הקמת מתחמי תדלוק. עם זאת, נמצא שהתנהלותה נגועה בשיהוי והיעתרות למבוקשה תיפגע בעקרון השוויון. אף לא אותרו פגם מינהלי בהתנהלות הרשות שיהא בכוחו להוציא את הקול הקורא אל מחוץ למתחם הסבירות או חריג אחר שיצדיק כפיית שינוי בנוסחו. ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש שיהא בו כדי לשנות ממסקנתי ולאור המקובץ, העתירה נדחית.
2. אשר להוצאות משפט. התחשבתי בתוצאה אליה הגעתי, באופי הדיון, במורכבותו, בהיקפו בבחינת הקול הקורא והיריבות שנדרשה, בבקשה לצו ביניים שהתיתרה ובמכלול נסיבות העניין. לאור אלו, תישא העותרת בהוצאות כל אחת מהמשיבות 4-2, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 45,000 ₪ וסך-הכל, בסכום של 135,000 ₪. סכומי ההוצאות ישולמו בתוך 60 ימים ורק ככל שלא ישולמו במועד, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"א חשוון תשפ"ב, 27 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.