בקשה לעיכוב הליכים ולהעברת התביעה לבירור במסגרת הליך בוררות.

רקע

1. התובעת, נתבע 1 (להלן: עמרני) ומר יערי רוזן ז"ל (בעלה המנוח של נתבעת 2)(להלן: רוזן ז"ל), הינם בעלי המניות בנתבעת 3, החברה לפיתוח שכונות מגורים ביו"ש (בית חורון) בע"מ (להלן: חברת בית חורון) וכן בעלי מניות בנתבעת 4, חברה לפיתוח שכונות מגורים ביו"ש בע"מ (להלן: החברה לפיתוח) המחזיקים כל אחד ב - 30% מהמניות (להלן יקראו שתי החברות: החברות).
2. חברת בית חורון הוקמה תחילה על ידי התובעת ורוזן ז"ל ואילו עמרני הצטרף כבעל מניות שלישי, לאחר שהתחייב לפעול לקידום האינטרסים של חברת בית חורון וכן לשלם את חובותיה, וזאת על פי הסכם שנחתם בין הצדדים ביום 27.1.2003 (להלן: הסכם בעלי המניות). בהסכם בעלי המניות הוסכם גם כי ככל שלחברה לפיתוח, שבעת חתימת הסכם בעלי המניות הייתה בשליטת התובעת ורוזן ז"ל, תהיה זכות כלשהי בחברת בית חורון, התובעת ורוזן ז"ל מתחייבים לגרום לכך שתוקצה לעמרני כמות זהה של מניות לזו שיש לתובעת ולרוזן ז"ל.
3. הסכם בעלי המניות כולל סעיף בוררות הקובע כך: "מוסכם על הצדדים כי כל מחלוקת שתתעורר ביניהם בקשר לניהול עסקי החברה ממועד חתימת הסכם זה ואילך, תופנה לבוררות דן יחיד.."(סעיף 12 להסכם בעלי המניות, להלן: סעיף הבוררות).
4. ביום 6.2.2020 חתמו הצדדים להסכם בעלי המניות, על שטר בוררות לפיו המחלוקות הנובעות מהסכם בעלי המניות יתבררו בפני הבוררת עו"ד ד"ר יעל ארידור בר-אילן. התובעת פתחה בהליך הבוררות, ולאחר מכן בקשה למחוק את התביעה שהגישה במסגרת הליך הבוררות (לאחר שבקשתה לדחיית הדיון נדחתה על ידי הבוררת). הבוררת נעתרה לבקשה (תוך השתת הוצאות על התובעת) ומחקה את התביעה. לאחר מחיקת התביעה בהליך הבוררות, הגישה התובעת את התביעה דנן.
5. במסגרת התביעה שלפניי עותרת התובעת לסעד לפי סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 לשם הסרת קיפוחה כבעלת מניות בחברות וכן "להורות על פירוק החברות; בכפוף להסרת קיפוח התובעת". כן עותרת התובעת לחלוקת נכסי החברות "בהתאם למצב בו היה על החברות להיות לולא קופחה התובעת על ידי הנתבע". בנוסף מבוקש לחייב את עמרני וכן את נתבעות 5 ו-6 שהן חברות בשליטה מלאה של עמרני, להשיב לחברות נכסים שקבלו שלא כדין ולחייב את עמרני לשפות את התובעת בגין כל תשלום ששלמה או תשלם לצדדים שלישיים שמקורם בהסכם בעלי המניות, ולחייב את עמרני והחברות לבטל כל התחייבות של התובעת בקשר לחובות של החברות. כן מבוקש למנות כונס נכסים שיקבל על עצמו את ניהול החברות בין היתר לשם גביית הכספים המגיעים לחברות ולמנות חוקר שיבחן את מצב החברות ויחקור את ההתנהלות של עמרני.
6. התובעת טוענת שהחל מהרגע שבו עמרני החל לנהל את חברת בית חורון, בשנת 2003, היא מודרה ממידע על נכסי החברה ומפעילותה בחברה ולא קבלה דיבידנד או נכס מפירות קניינה. לטענת התובעת עמרני עושה בחברה ששוויה עשרות מיליוני שקלים, כבשלו, סוחר בקרקעות החברה באמצעות חברות בשליטתו ומפר את חובת האמון, הזהירות וההגינות.
7. אשר לנתבעות 9-7, התובעת איננה מפרטת בכתב התביעה את הסעד שהיא מבקשת נגדן. התובעת טוענת בקשר לנתבעות אלה שנתבעת 7 היא בבעלות אמו של עמרני ושהיא מחזיקה במניות נתבעת 6 עבור נתבעת 5 וכי עמרני מכר לה קרקע השייכת לחברת בית חורון (סעיפים 8 ו- 135 לכתב התביעה). בעניין נתבעת 8 נטען שהיא חברה בבעלות מלאה של עמרני (סעיף 9 לכתב התביעה) ובעניין נתבעת 9 נטען בכתב התביעה כי עמרני התקשר עימה באמצעות חברות בשליטתו לביצוע פרויקטים של בניה וכי היא מציגה עצמה כבעלת זכויות במקרקעין השייכים לחברת בית חורון (סעיף 110 לכתב התביעה).
8. הנתבעים בקשו לעכב את ההליכים בתביעה נוכח סעיף הבוררות הכלול בהסכם בעלי המניות.
9. התובעת מתנגדת לבקשה וטוענת כי למעט עמרני, כל יתר הצדדים לתביעה אינם צד להסכם הבוררות וכן שחלק ניכר מהסעדים המבוקשים הם בסמכותו הבלעדית של בית משפט.
10. לאחר שעיינתי בבקשה והתשובה לה ובחנתי את המסמכים שצורפו לכתבי הטענות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

הצדדים לסעיף הבוררות

1. אכן כטענת התובעת, נתבעים 9-2 אינם צד להסכם בעלי המניות. כן צודקת התובעת בכך שהנתבעים (למעט נתבעת 2) אינם חליפיהם של הצדדים החתומים על הסכם בעלי המניות וזאת הן משום שהזכויות על פי הסכם בעלי המניות לא הוסבו אליהם והן משום שהם לא באים תחת הצד המקורי להסכם, אלא בנוסף אליו. לכן לא חל בענייננו סעיף 4 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 לפיו "הסכם הבוררות וסמכותו של בורר על פיו כוחם יפה גם לגבי חליפיהם של הצדדים להסכם.." (ראו 8523/05 החברה המרכזית לפיתוח השומרון נ' מזי את יחזקאל בע"מ, פסקה 17 והאסמכתאות שם (14.2.2010)). עם זאת, אין ספק בכך שנתבעת 2, אלמנתו של רוזן ז"ל היא חליפתו של רוזן ז"ל שהיה צד לסעיף הבוררות. התובעת ציינה במפורש בכתב התביעה, שנתבעת 2 "נכנסה בנעליו" של רוזן ז"ל (סעיף 22 לכתב התביעה) והתובעת אף תבעה את נתבעת 2 ישירות, במסגרת הליך הבוררות שכאמור הסתיים לבקשת התובעת (כתב התביעה שהגישה התובעת בהליך הבוררות צורף כנספח 19 לכתב התביעה בהליך זה). יצויין כי הגם שנתבעת 2 לא הגישה בקשה לעיכוב הליכים (הבקשה שבפניי הוגשה רק מטעם יתר הנתבעים) היא ציינה בכתב הגנתה שהיא מסכימה להעביר את הדיון בתביעה לבוררות (סעיף 2.6 לכתב ההגנה של נתבעת 2). נוכח האמור, הדיון יתמקד בשאלה האם ניתן לצרף את יתר הנתבעים, אלו שלא חתמו על הסכם בעלי המניות ואינם חליפים של מי שחתם עליו (נתבעים 9-3).
2. אף שהסכם הבוררות מחייב רק את הצדדים לו, נפסק לא אחת כי יתאפשר צירופו להליך הבוררות, של גורם שאינו חתום על הסכם הבוררות, כאשר הגורם שאותו מבוקש לצרף הוא "צד קשור ובעל עניין בהסכם הבוררות" (רע"א דדון נ' חדד (פסקה 9)(18.8.2015))(להלן: עניין דדון) וזאת כדי "למנוע מצדדים לחמוק מהשתתפות בהליך בוררות לו הסכימו מהותית בטענות פורמליסטיות" (רע"א 3925/12 רונן נ' כהן, פסקה 14 (17.6.2013)(להלן: עניין רונן)).
3. מקרה אופייני שבו מבוקש לצרף צד קרוב להליך בוררות הוא מקרה דוגמת המקרה שלפנינו שבו "מתבקש צירופם של מי שקשורים בקשר הדוק לאחד הצדדים החתום על הסכם הבוררות אך עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת מפריד ביניהם" (עניין דדון, פסקה 14). ואף שככלל אין להתעלם מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, אין חולק כי "לעיתים יהא זה מוצדק להורות על הרמת מסך כאשר הדבר נדרש כדי למנוע עקיפת הסכם בוררות תוך ניצול אישיותה הנפרדת של החברה" (שם, פסקה 16 והאסמכתאות הנזכרות שם). בעניין זה יודגש כי אין מדובר בהרמת מסך רגילה שעניינה ייחוס חוב של חברה לבעל מניות בה שאז הדבר יעשה במקרים חריגים ובמסגרת רשימת המקרים הסגורה שפורטה בסעיף 6(א) לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: חוק החברות) (ראו הצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב – 2002 (ה"ח 3132, 638, בעמ' 640). אלא מדובר בהרמת מסך שמכונה בספרות המשפטית "הרמת מסך מדומה" (ראו יוסף גרוס, חוק החברות כרך א' (מהדורה חמישית התשע"ז – 2016, 242) המעוגנת בסעיף 6(ב) לחוק החברות לפיו "בית המשפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של חברה לבעל מניות בה, אם מצא כי בנסיבות העניין צודק וראוי לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על העניין הנדון לפניו". ואף אם אניח כי גם הרמת מסך מדומה תעשה במקרים חריגים (הגם שהדבר לא צויין במפורש בסעיף 6(ב) וראו ע"א 7957/13 מדרך עוז בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב, פסקה 79 (1.11.2018)) הרי שלא נקבעה רשימה סגורה של מקרים שבהם יורם המסך והדבר אפשרי בכל מקרה שבו "בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על העניין". לכן לשם בחינת השאלה אם צודק ונכון להחיל את הסכם הבוררות גם ביחס לחברות בשליטת עמרני, יש לברר את כוונת הצדדים להסכם ולכך אפנה כעת.
4. הפסיקה עמדה על כך שהסכם בוררות ככל חוזה יש לפרש באופן תכליתי על פי אומד דעת הצדדים וכאשר כוונת הצדדים היא לאפשר פתרון מלא של כלל המחלוקות, אפשר לשלב בהליך הבוררות גורמים חיוניים לבירור הסכסוך. וכך נפסק:

"הסכם בוררות, ככל חוזה, נתון לפרשנות תכליתית על פי אומד דעת הצדדים לו. תכליתו של הסכם בוררות היא לאפשר פתרון שלם וכולל של המחלוקת בין הצדדים להסכם הבוררות בהליך של בוררות. תכלית זו לא תקויים אם ניתן יהיה לסכל את הליך הבוררות או לפגוע בו על ידי אי שילובו של גורם הקשור קשר בל ינתק הן לנושא הבוררות שבמחלוקת והן לאחד מבעלי הדין המעורבים בה והכפוף להסדר הבוררות. פרשנות אומד דעת הצדדים להסכם הבוררות עשויה להוביל, אפוא, למסקנה כי כוונת הצדדים להסכם היא לברר באופן מלא וכולל את המחלוקת ביניהם, בין היתר, על דרך צירוף אותו גורם או גורמים שהם צדדים חיוניים לבירור המחלוקת הכפופה לבוררות, ואשר בלעדי צירופם בירור הסכסוך בבוררות ילקה בחלקיות ובחוסר שלמות. גם דרישת תום הלב, שצדדים להסכם בוררות חבים בה, עשויה שלא להתיישב עם נסיונו של צד להסכם בוררות לסכל או לפגוע בניהולה התקין של בוררות על ידי העלאת טענה כי הוא אינו מסכים לניהול הבוררות בשיתוף צד חיוני לבירור המחלוקת מן הטעם שהוא אינו חתום על הסכם הבוררות..."

כן צויין כי כאשר -

"הקרבה המשפטית בית [צ"ל "בין" – מ.א] שני הגופים" היא "כה גדולה.. ניתן לראות את השניים כאילו הם אחד, או את האחד כבא מכוחו של האחר (ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט(4) 29, 39-40 (1985); סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א 110 (מהדורה רביעית, 2005), להלן: אוטולנגי; רע"א 4913/92 אלדא – סוכנות נסיעות בע"מ נ' בוא ניסע בע"מ, פסקה 7 ([פורסם בנבו], 20.6.93) (השופט גולדברג))".

(רע"א 9542/06 ליכטנשטיין נ' איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ, פסקה 13 (14.1.2020)[ההדגשות הוספו – מ.א](להלן: עניין ליכטנשטיין) כן ראו רע"א 1196/14 ג'רייס נ' עראף, פסקה 14 והאסמכתאות שם (24.3.2014)).

1. בענייננו, קיימת קרבה משפטית בין החברות (נתבעות 4-3) שהן חברות בשליטת שלושת הצדדים להסכם וכן בין עמרני ונתבעות 8-5 שהן חברות בשליטה מלאה של עמרני. כן קיימת זהות אינטרסים בין כלל הנתבעים. בנסיבות אלו הפרשנות הראויה של סעיף הבוררות שנועד לחול על "כל מחלוקת שתתעורר" בין הצדדים "בקשר לניהול עסקי החברה" מחייבת את המסקנה כי נכון וצודק להרים את מסך ההתאגדות כך שהזכות של בעל המניות עמרני לנהל את התביעה דנן במסגרת בוררות, תיוחס גם לחברות בשליטתו, וכי אין לחסום את השתתפותם בהליך הברורות, של כלל הנתבעים שאף הביעו את הסכמתם לקחת בו חלק. לגבי נתבעת 9 יוער כי הגם שאין קרבה משפטית בינה ובין יתר הנתבעים, היא הביעה את הסכמתה להשתתף בהליך הבוררות ולקבל על עצמה את פסיקת הבורר, והטענות כלפיה נוגעות באופן הדוק לטענות המופנות כלפי עמרני (כפי שצויין לעיל התובעת טוענת כי עמרני העביר שלא כדין נכסים של החברות לידי נתבעת 9) ומכל מקום לא נתבע כל סעד כלפיה.
2. סמכות הבורר לדון בסעדים הנתבעים
3. התובעת טוענת כי הסמכות לדון בסעדים הנתבעים על ידה בעניין הסרת קיפוח; הפרת חובת אמון זהירות, ופירוק, אינם בסמכות בורר אלא הם בסמכותו הבלעדית של בית משפט. גם טענה זו אין בידי לקבל.
4. התביעה להסרת הקיפוח – כפי שציינה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין ליכטנשטיין, אף אם יונח כי לא ניתן להעביר לבוררות טענות בדבר קיפוח המיעוט (והדבר טרם הוכרע בפסיקה) "ככל ומתברר כי התביעה היא תביעה כספית לאמיתה, וטענות בדבר קיפוח המיעוט הן כסות בלבד, מתייתרת השאלה העקרונית בדבר ישימותו של מנגנון הבוררות על תביעה כזו" (שם, פסקה 14).
5. הפרת חובות האמון והזהירות - אכן כפי שציינה הנתבעת בתגובתה, הובעה בפסיקה הדעה לפיה אין להעלות במסגרת בוררות תביעה נגד נושאי משרה בחברה, בעילות של הפרת חובת אמון וזהירות משום שמדובר בחובות קוגנטיות שלא ניתן להתנות עליהן. זאת נקבע משום שתכליתן של חובות אלו, שהן חובות של נושאי המשרה כלפי החברה הוא להגן לא רק על בעלי המניות אלא על החברה ועל צדדים שאינם צד להסכם הבוררות, כגון ציבור המשקיעים בשוק ההון (ה"פ (ת"א) 1644/00 ת.ע.ל - תעשיות עץ לבוד קבוצת משמרות בע"מ נ' פרנקל (24.3.2002)(להלן: עניין ת.ע.ל); סמדר אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל כרך א 145 (מהדורה רביעית, 2005)(להלן: אוטולנגי)). בעניין זה מציינת כב' השופטת ר' שטרסברג - כהן בעניין ת.ע.ל, שעסק בהסכם בוררות בקשר לחברה ציבורית שמניותיה היו רשומות למסחר בבורסה, כי "יש לשאול האם הציווי הקוגנטי שאין להתנות עליו בא לידי ביטוי ממשי והוא עיקרה של המחלוקת, אם לאו. והיה ובסופו של מיון הטענות, תעמוד מחלוקת ממונית, תוכרע המחלוקת בבוררות. ואולם אם נוגעת ההכרעה לעצם קיומן של זכויות וחובות של ציבור רחב שכלל אינו מעורב בהליך, לא יהיה העניין בריר" (שם, עמ' 175).
6. בענייננו, התובעת הגישה תביעה אישית שאיננה נוגעת כלל לזכויות של צדדים שלישיים ובוודאי שהן אינן נוגעות לציבור הרחב. לכן, אף בהתאם לפסיקה שהתובעת הפנתה אליה (עניין ת.ע.ל) לא ברור כלל שלא ניתן להעבירה למסגרת של בוררות. מכל מקום הדברים שנאמרו בעניין ליכטנשטיין בקשר לקיפוח המיעוט, יפים גם לעניין הפרת חובות אמון וזהירות, כך שכאשר מדובר בתביעה שהיא כסות בלבד לתביעה כספית מתייתרת השאלה העקרונית בדבר סמכות הבורר. בענייננו, מדובר בבעלת מניות שלה חלק משמעותי בחברה - שליש ממניות החברה - כאשר בעלי המניות האחרים מחזיקים בחלקים שווים לחלקה. טענות התובעת נוגעות כולן לנזק כספי שנגרם לה באופן אישי. בנסיבות אלה הטענות לקיפוח והפרת האמון והזהירות אינם אלא כסות בלבד לתביעה שנועדה אך לשם קבלת כספים שהתובעת טוענת שעמרני נטל שלא כדין. עוד יצויין כי התובעת בעצמה כללה בכתב התביעה שהגישה במסגרת הבוררות טענות בדבר הפרת חובות אמון וזהירות, וכן טענות בדבר קיפוח המיעוט (ראו סעיפים 77-70 לכתב התביעה בבוררות) ומכאן שאף היא סברה שיש לפרש את סעיף הבוררות כחל גם על נושאים אלו וכי הסעד המהותי בעניינים אלו יכול להינתן במסגרת ההתחשבנות שתידון בבוררות.
7. סעד הפירוק - אכן הסמכות למתן צו פירוק נתונה בידי בית המשפט בלבד. אולם אין זה אומר שלא ניתן לדון במסגרת בוררות, בסכסוך ממון בין בעלי מניות או בין החברה ובין נושאי המשרה בה, שבמסגרתה יחליט הבורר בדבר ההצדקה לפירוק החברה, כאשר הפירוק עצמו יעשה על פי הפרוצדורה הקבועה בדין (ע"א 321/65 ברמן נ' אנגלברג פ"ד יט(4) 490 (1956) ; ה"פ (חי') 60140-01-14 וואנו נ' דינרמן, פסקה 40 (26.3.2014)). בנסיבות שבהן נקבע בסעיף הבוררות כי כל מחלוקת בקשר לניהול החברה תופנה לבוררות, ובשים לב לכללי הפרשנות החלים על הסכם בוררות, לפיהן "מקובלת פרשנות רחבה לתחום התפרשותו של הסכם בוררות" (עניין לכטנשטיין, פסקה 11) ושככלל "עדיפה פרשנות לפיה על הסכסוך בין הצדדים להתברר במסגרת בוררות על פני פרשנות לפיה יש לברר את הסכסוך לפני בית המשפט. זאת במטרה לסכל ניסיונות להתנער מהליכי הבוררות ומהסכמות הצדדים שלא בתום לב" (עניין דדון, פסקה 9), יש לפרש את סעיף הבוררות כך שהוא חל גם ביחס לשאלה אם נכון וראוי לפרק את החברה כאשר הפירוק עצמו יבוצע בהתאם לפרוצדורות הקבועות בדין וצו הפירוק יינתן על ידי בית המשפט. זאת כאשר פירוק החברה אינו מתבקש עקב חדלות פירעון שאז מעורבים גם אינטרסים של הנושים, אלא בשל סכסוך פנימי בין בעלי המניות כמו בענייננו. כפי שמציינת המלומדת סמדר אוטולנגי בספרה "הדעה הכללית היא כי הואיל וההוראות אשר נקבעו לגבי פירוק חברה מיועדות להגן על נושים, הרי שמדובר בהסדר קונקלוסיבי. במילים אחרות, זהו הסדר בלעדי, שזולתו אין. לכן אין אפשרות למסור את ההחלטה בדבר פירוק חברה לבורר" (כרך א, עמ' 141). אולם כאשר לא מעורבים אינטרסים של נושים, אף שאין לבורר סמכות לפרק את החברה "...אין זאת אומרת כי אין אפשרות להעביר לבורר סכסוכי ממון בין בעלי מניות בחברה או בין החברה למנהליה, גם אם הם כרוכים בפירוק" ויראו בהחלטת הבורר "שלב מוקדם לפירוק" (שם, עמ' 142 וכן ה"ש 94)(ראו גם רע"א 1644/10 רחין נ' זמלר ואח', פסקה 13 (7.12.2011); ת"א (מחוזי חי' 165/06 איזמירלי נ' תשבי, פסקה 24 (6.10.2008) ; אורי גורן, בוררות (התשע"ח-2018)36 ו- 62)).
8. סוף דבר
9. נוכח האמור אני נעתרת לבקשה ומורה על עיכוב ההליכים בתביעה.
10. התובעת תשלם לנתבעים הוצאות בסך כולל של 12,000 ₪ (4,000 ₪ לכל קבוצת נתבעים).

ניתנה היום, ג' סיוון תשפ"ב, 02 יוני 2022, בהעדר הצדדים.