לפני כב' השופטת יעל אנגלברג שהם

-דן יחיד-

פסק דין

תביעה זו עניינה תשלום דמי אבטלה בגין תקופת חל"ת מיום 10.9.20 ועד ליום 22.10.20.

רקע עובדתי

1. התובע יליד 1978, עובד בחברת מורנו סוכנות לביטוח (2005) בע"מ (להלן: החברה).

2. ביום 17.11.20 הגיש התובע תביעה לתשלום דמי אבטלה עקב הוצאה לחל"ת מיום 10.9.20 ועד ליום 22.10.20 בשל מגפת הקורונה.

3. ביום 3.1.21 דחה הנתבע את תביעת התובע בנימוק: "על פי המידע המצוי בידינו, הנך בעל שליטה בחברת מעטים במורנו סוכנות לביטוח (2005) כמשמעתו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה. לפיכך, אינך מבוטח בביטוח אבטלה".

כנגד החלטה זו עותר התובע בתביעה שבפני.

4. מטעם התובע העידו הוא עצמו ואביו, מר מרדכי מורנו (להלן: מרדכי או האב) אשר הוא הבעלים של החברה. מטעם הנתבע לא הובאו עדים.

טענות הצדדים

5. לטענת התובע בכתב תביעתו, הוא עובד כשכיר בחברה מאז שנת 2000 לסירוגין. לדבריו, משנת 2016 הוא עובד ברצף כאשר בשנת 2019 קיבל מאביו, בעל השליטה, 20% ממניות החברה, אך לאחר שנה מכר חזרה את המניות ומאז חודש ינואר 2020 הוא משמש כעובד שכיר. לדבריו, בחודש ספטמבר 2020 הוצא לחל"ת בעל כורחו יחד עם רוב עובדי משרדי החברה. התובע טוען, כי פנייתו לנתבע נדחתה הגם שאינו בעל שליטה מחודש ינואר 2020. התובע טען, כי הוא משלם תשלומי ביטוח לאומי כעובד שכיר ברצף וללא פיגורים.

לאחר שנשמעו עדויות הצדדים אמר התובע כי הוא אינו רוצה לסכם את טענותיו וציין כי בתקופה הראשונה של מגפת הקורונה היה כאוס במדינה כאשר איש לא ידע כיצד לנהוג.

הנתבע הגיש סיכומיו ולתובע ניתנה אפשרות להשיב לסיכומים אלה עד ליום 10.4.22 ואולם עד היום לא הגיש התובע דבר.

6. לטענת הנתבע, לא הרים התובע את הנטל להוכיח כי הוא עובד כשכיר בחברה ומשכך הוא אינו זכאי לדמי אבטלה. הנתבע טוען, כי מהמסמכים שהגיש התובע ומחקירה שערך הנתבע עולה, כי בפועל התובע ואביו מנהלים את החברה ועל כן יש לראות את התובע כבעל שליטה בעקיפין בחברה. לטענת הנתבע, מהמסמכים עולה כי אין ביטוי להיקף שעות עבודה בפועל ולימי מחלה כמקובל לגבי עובד שכיר, כי לתובע שולם שכר ללא אינדיקציה להיקף עבודתו, כי לתובע סמכויות ניהול רחבות, הוא בעל מעמד של מנהל בחברה יחד עם אביו והתנהלותו היא כשל בעל שליטה.

הנתבע מביע תמיהה לעניין המניעים להוצאת התובע לחל"ת כאשר אביו של התובע עבד מביתו והיו עובדים נוספים שעבדו מהבית. הנתבע טוען, כי התובע נהג מנהג בעלים בחברה וחרף נטילת מניות החברה מהתובע במהלך שנת 2019, לא חדל התובע מלעבוד, סמכויותיו ומעמדו לא השתנו ושכרו עלה באופן ניכר. הנתבע טוען, כי התובע פעיל ודומיננטי בחברה, אחראי על תחומים רבים ולמעשה המהות האמיתית והכללית של ניהול כזה היא החזקה עקיפה של הון מניות החברה אשר הופכת את התובע לבעל שליטה.

הכרעה

7. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה – האם יש לראות בתובע כ"בעל שליטה" בחברת מעטים.

הוראות סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] – תשנ"ה-1995 (להלן: החוק), קובעות כי "בעל שליטה" הוא "כהגדרת בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה" ואילו "חברת מעטים" היא "כהגדרתה בסעיף 76 בפקודת מס הכנסה".

8. "בעל שליטה" כהגדרתו בסעיף 32(9)(א)(3) לפקודת מס הכנסה הוא:

"מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:

1. ב-10% לפחות מתוך המניות שהוצאו או ב-10% לפחות מכוח ההצעה;
2. בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצאו או ב-10% לפחות מכוח ההצעה או בזכות לרכשם;
3. בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;
4. בזכות למנות מנהל;

"קרוב" כמשמעותו בסעיף 76(ד)

"חבר" – בעל שליטה שיש לו לבדו או יחד עם בן זוגו, או שיש לבן זוגו במישרין או בעקיפין לפחות 5% מהון המניות שהוצא או מכוח ההצבעה או מהזכות להחזיק או לרכוש כל אחד מאלה או מהזכות לקבל רווחים; ובלבד שלא יובא בחשבון לעניין זה זכויותיו של בן זוג שנרכשו לפני הנישואין או שנתקבלו בירושה;" (ההדגשה שלי – י.א.ש).

ואילו הוראות סעיף 76 לפקודת מס הכנסה קובעות:

"(א) הוראות פרק זה חלות על כל חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר ואיננה בת-חברה ולא חברה שיש לציבור ענין ממשי בה (להלן - חברת מעטים).

(ב) "חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר", לענין פרק זה - חברה שחמישה בני-אדם או פחות מזה, ביחד, שולטים שליטה ישירה או עקיפה בעניניה של החברה, או יכולים לשלוט, או זכאים לרכוש שליטה כאמור, ובפרט - אך בלי לגרוע מן הכלל האמור - כשהם, ביחד, מחזיקים או זכאים לרכוש, רובו של הון המניות או של כוח ההצבעה של החברה, או רובו של הון המניות שהוצא, או אותו חלק ממנו שהיה מזכה, במקרה של חלוקת כל הכנסת החברה בין החברים, לקבל את רובו של הסכום המתחלק.

(ג) ...

(ד) כשבאים לקבוע, אם חברה נמצאת בשליטתם של חמישה בני-אדם או לא, ייחשבו לאדם אחד –

(1) אדם וקרובו; "קרוב", לענין זה - בן-זוג, אח, אחות, הורה, הורי הורה, צאצא וצאצאי בן-הזוג, ובן-זוגו של כל אחד מאלה;

(2) אדם ובא כוחו;

(3) שותפים בשותפות" (ההדגשה שלי – י.א.ש).

הוראת סעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי קובעת כי "הוראות פרקים ז', ח' לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים", היינו, בעל שליטה בחברת מעטים אינו מבוטח בביטוח אבטלה בהתאם לפרק ז' בחוק.

9. אין מחלוקת, כי בשנת 2019 קיבל התובע מאביו 20% ממניות החברה אלא שלטענתו, לאחר כשנה מכר חזרה את המניות ומאז הוא עובד כעובד שכיר. עוד הוסיף התובע, כי המניות נמסרו לו לא כשותף בחברה אלא עקב מחלת אביו אשר חשב שמסירת המניות לתובע תעגן את עתידו. הנתבע מנגד טוען, כי חרף העברת המניות מהתובע, סמכויותיו ומעמדו לא השתנו ושכרו אף עלה באופן ניכר. בעניין זה הצדק עם הנתבע. התובע עצמו אישר בהודעתו לחוקר (נ/3) כי הוא מועסק כמנהל האחראי על העובדים ומשכורתיהם וכי לאחר שהחזיר את המניות לאביו, לא ניטלו ממנו סמכויותיו ושכרו אף עלה. עובדות אלה נתמכו אף בהודעת אביו בפני החוקר (נ/4) וכן בעדות האב בבית הדין (עמ' 9 ש' 16-17 לפרוטוקול).

10. מעדות התובע עולה כי הוא משמש בתפקיד ניהולי בחברה, הוא עובד באופן גלובאלי ללא כל דיווח על שעות עבודה ומבלי שנערך כל פיקוח על שעות נוכחותו במשרד (עמ' 4 לפרוטוקול). עוד עולה מעדותו, כי בעבודתו הוא ממונה על עובדים במחלקת ביטוח אלמנטרי וכי הוא כפוף רק לאביו (עמ' 5 לפרוטוקול). עם זאת, התובע הודה כי כאשר החזיר את המניות לאביו בשנת בחודש ינואר 2020 לא השתנה מעמדו אל מול העובדים, שכרו נותר כשהיה (עמ' 6 לפרוטוקול) וכי על אף טענתו שמנכים משכרו ימי חופשה ומחלה, מתלושי השכר עולה כי אין כל דיווח לגבי ימי חופשה ומחלה ושכרו (כמו גם צבירת ימי החופשה) לא נפגע כאשר הוא נעדר מעבודתו.

11. גם אביו של התובע העיד כי התובע עובד ללא כל דיווח על שעות וללא הגבלה. משנשאל מדוע עבודת התובע בימי שישי ומוצאי שבת אינן באות לידי ביטוי בשכר השיב "זה סוכן ביטוח שעובד 24 שעות. זה יתרון של סוכן ולא שכיר. גם אצלי לא, המשכורת קבוע" (עמ' 9 ש' 7 לפרוטוקול; ההדגשה שלי – י.א.ש). כך גם העיד האב בכל הנוגע לחופשות ומחלות:

"ש. שהוא יוצא לחופשה או מחלה למי מדווח.

ת. לא יוצא לחופשה. אין לנו חופשות.

ש. ימי מחלה.

ת. גם חולים עובדים מהבית. אנו לא חולים ולא יוצאים לחופשה.

ש. אין ימי מחלה.

ת. זה נרשם אבל אנחנו לא חולים ולא יוצאים לחופשה אנחנו בעלי בית, הוא הבן שלי הוא מרגיש שזה העסק שלו" (עמ' 9 ש' 25-31 לפרוטוקול; ההדגשה שלי – י.א.ש).

זאת ועוד, האב העיד כי התובע בשיתוף עמו מנהלים יחד את כל העובדים בחברה, 15 במספר (עמ' 9 ש' 12-19 לפרוטוקול) וזאת בניגוד לעדות התובע אשר טען כי הוא ממונה על 5 עובדים בלבד (עמ' 5 ש' 17-18 לפרוטוקול).

12. אשר לשכרו של התובע - לא הייתה מחלוקת ששכרו של התובע גבוה באופן ניכר משכר יתר העובדים. התובע תלה זאת בעובדה שהוא בעל רישיון של סוכן ביטוח ואולם אביו של התובע נשאל בעניין זה והשיב "כי הוא הבן שלי, הוא עובד הכי קשה" (עמ' 9 ש' 20-21 לפרוטוקול).

די בכל האמור עד כה כדי להצביע על כך שהתובע נהג בחברה מנהג בעלים וכך גם ראה אותו אביו.

13. אשר להוצאה לחל"ת – מעדות התובע עולה, כי עבודת המשרד לא הופסקה ולא כל עובדי המשרד הוצאו לחל"ת (עמ' 7 לפרוטוקול). משנשאל התובע מי הוצא לחל"ת השיב ש"נשאר אדם לכל תפקיד" וכי הוא עצמו לא עבד חודש אחד בלבד (עמ' 7 ש' 8-15 לפרוטוקול). התובע העיד כי הוא החליט מי יצא לחל"ת בכל הנוגע לצוות שלו וכשלדבריו הוא יצא לחודש אחד בלבד וחזר משום ש"שיצאתי לחל"ת הבנו שאני לא יכול להיות בחל"ת. חזרתי" (עמ' 7 ש' 22 לפרוטוקול).

14. אביו של התובע צירף לתצהירו את רשימת עובדי המשרד אשר יצאו לחל"ת כאשר עיון ברשימה מעלה כי כשליש מהעובדים עבד רגיל או עבד מהבית וכי בתקופה שהוצא התובע לחל"ת הוצאו רק שתי עובדות נוספות מתוך כ-18 עובדים. אביו של התובע נשאל לגבי הוצאת העובדים לחל"ת ומדוע לא עבד התובע מהבית והשיב "כי כולם יצאו לחל"ת והוא לא צריך להיות מקופח בגלל שהוא הבן שלי" (עמ' 10 ש' 13 לפרוטוקול) אלא שכאמור מהרשימה עולה כי לא כל העובדים יצאו לחל"ת ובהינתן מהות תפקידו של התובע ומרכזיותו בעסק לא ברור מדוע לא נדרש לעבוד מהבית.

15. זאת ועוד, משאלון שמילא המעסיק ביום 21.10.20 (נ/11) כתב המעסיק בעניין תקופת החל"ת כי התובע יצא לחל"ת מיום 10.9.20 ועד לתאריך "לא ידוע" כאשר אין מחלוקת שהתובע חזר לעבודה למחרת. מטופס התביעה שמילא התובע ביום 21.10.20 ציין התובע כתאריך סיום החל"ת את יום 21.9.21 (כך! נ/1 בסעיף 7). התובע נשאל בעניין זה והשיב תחילה כי "שמילאנו עדיין לא ידענו" ובהמשך אמר "כנראה לא ידעו אם הייתי יודע הייתי מציין זה דיווח כנראה לרואה החשבון" (עמ' 7 ש' 28-32 לפרוטוקול). אביו של התובע נשאל בעניין זה ואמר כי לא ידע במועד מילוי השאלון שהתובע חוזר לעבודה למחרת. קשה לקבל טענות אלה כמהימנות.

16. סיכומו של דבר - מכלל הראיות שהובאו בפני שוכנעתי כי התובע נהג בחברה מנהג בעלים וכי הוצאתו לחל"ת נעשתה מהפה אל החוץ ולא שיקפה צורך או מצב דברים אמיתי. בנסיבות אלה, משהתנהלות התובע בחברה מצביעה על שליטה, הגם שהמניות לא מוחזקות על ידי התובע באופן ישיר, ניתן לראות בתובע כמי שמחזיק ביחד עם קרובו (אביו) בעקיפין במניות החברה, היינו כ"בעל שליטה" כהגדרתו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה ויש לראות בתובע כבעל שליטה בחברת מעטים אשר אינו מבוטח בביטוח אבטלה.

לאור האמור, תביעת התובע לתשלום דמי אבטלה – נדחית.

17. התובע יישא בהוצאות הנתבע בסך של 3,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ב' סיוון תשפ"ב, (01 יוני 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.