1. ביום 28.7.21 הוגש נגד המשיב כתב אישום בד בבד עם בקשה למעצרו עד תום ההליכים המשפטיים על-פי סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) התשנ"ו-1996 (להלן – "חוק המעצרים").

הדיונים בבקשה נדחו מעת לעת מסיבות שונות שלא כאן המקום לפרטן.

בפניי במסגרת תורנות פגרה באה סוגית "הראיות לכאורה" על-פי סעיף 21(ב) לחוק המעצרים.

בקליפת אגוז ייאמר, כנקבע בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 133 – קיומן של ראיות לכאורה לצרכי מעצר עד תום ההליכים המשפטיים נקבע לפי מבחן של "אם נאמין לראיות התביעה, האם יהא בהן כדי לחייב את המסקנה שהעורר ביצע את המעשה המיוחס לו" – בש"פ 8526/18 חוסאם כנעאן נ' מדינת ישראל (17.12.2018).

2. חומר החקירה הוצג בפניי, לרבות סרטון המתעד באופן חלקי את האירוע נשוא כתב האישום. התביעה הציגה בפניי עיקרי טיעון כתובים, והתקיים בפניי ובפני מותב מעצרים אחר, דיון בשאלת הראיות.

3. המשיב מואשם בעבירה של מעשה טרור של חבלה בכוונה מחמירה, על-פי סעיף 329(א)(1) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן – "חוק העונשין") בנסיבות סעיף 37(א) לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (להלן "חוק הטרור") ובעבירת חבלה במזיד ברכב ממניע גזעני – עבירה על סעיף 413ה ביחד עם סעיף 29 בנסיבות סעיף 144ו לחוק.

4. ביום 12.5.21 בעת שהתקיים מבצע "שומר החומות" בצוותא חדא עם 15 אחרים לערך, קשר המשיב קשר לפגוע בערבים על רקע לאומני – אידאולוגי, וממניע גזעני, ולצורך כך, נסעו יחדיו ברכבו של אחר (רועי תם) למסגד סידני עלי בהרצליה, במטרה לאתר ערבים ולפגוע בהם, כאשר אחר (רועי תם) מצויד בסכין.

באותו ערב, בסמוך לשעה 21:45, התאספו למעלה מ- 15 תוקפים, בהם המשיב, איתרו במקום את המתלונן ג'סאן חאג' יחיא, יליד 1961, שישב ברכבו בחניון, רצו לעבר הרכב, מי מהם צעק "ערבי", אחרים נשאו שני סכינים וגז פלפל. אחד מהחבורה ניגש לרכבו של המתלונן, אמר לו "ערבי, ערבי" והטיח בראשו אבן. אחר ריסס את פניו בגז פלפל, ומרבית האחרים יידו אבנים גדולות במתלונן וברכבו. אחד מהפורעים (ניסים אזולאי) השליך בקבוק זכוכית לעבר הרכב, והנאשם ורועי תם יידו אבנים במתלונן וברכבו. תוך כך, דקר אחר (יעקב אטנאו) את המתלונן בסכין בכתפו השמאלית, ואז נמלטה החבורה מהמקום.

כתוצאה מהמעשים נגרמו למתלונן חבלות חמורות – פצע וחבלת חזה וחתך בכתף שמאל שהצריכו אשפוזו – וכן ניזוק הרכב ונופצו שמשותיו.

5. דומה שאין מחלוקת בין הצדדים באשר לראיות המעטפת, דהיינו – הודעות המתלונן על האירוע שהתרחש, בו הותקף על-ידי כ-15 צעירים שביצעו בו וברכבו את המתואר בכתב האישום ובוודאי הודעותיו, צילומי הפגיעות בו וברכבו, סרטון מצלמות האבטחה, ועוד – מגלמים ראיות לכאורה די והותר.

6. המחלוקת בין הצדדים היא היש ראיות לכאורה שהמשיב נטל חלק באירוע ומה היה חלקו.

עיון באמרות המשיב מלמד שגרסתו בחקירה הייתה שכלל לא היה בזירה, הכחיש כל ידיעה על הפרשה, ואף על מעצרם של חבריו. ב"הודעה מטעם המשיב" ששלח הסנגור במסגרת הליכי המעצר, נאמר על-ידו:

"הח"מ מסכים לטענה כי המשיב נכח בזירת האירוע אולם הח"מ טוען בכל תוקף כי המשיב לא זרק אבנים ולא נטל חלק באירועים"

צמצום המחלוקת על-ידי הסנגור אין בה "להפחית" מדיות הראיות לכאורה כנגד המשיב, שכאמור, טען שלא היה במקום.

7. באמרות ניסים אזולאי, אחד התוקפים (שנחקר גם על-ידי השב"כ כיתר המעורבים) מיום 20.5.21, 21.5.21 ו- 23.5.21, אמר כי כל בני החבורה השתתפו במעשה הלינץ' במתלונן – אם כי לא נקב בשמותיהם, וכדוגמא אציין מאמרתו בשב"כ מיום 20.5.21: "בשלב זה החלו כולם ליידות אבנים לעבר הטנדר..." או באמרה מיום 21.5.21 "נפגשו בחניית המסגד בהרצליה, בסביבות 15-20 אנשים כולם החלו לרוץ ולזרוק אבנים... כולם עמדו כ-3 מטר מהרכב והשליכו אבנים לעברו".

8. אף השותף – העד יעקב אטנאו – תוך שהוא משתמש במונח "כולם" ואינו נוקב בשמות, אמר כי כולם לקחו חלק בלינץ' ונעו לעבר המסגד כדי ליידות אבנים לעבר ערבים.

9. סעיף 29(ב) לחוק העונשין קובע אחריות של משתתפים בביצוע עבירה אף אם לא ביצעו אותה פיזית בעצמם, ולכן אחריותו של המשיב לכל מעשי התוקפים האחרים עם האלות וכיוצ"ב אינה ניתנת לערעור.

אפנה בעניין זה לע"פ 4791/20 רואד טאלב נ' מדינת ישראל (26.11.2020):

"אמור מעתה: הוכח מעבר לספק סביר כי הנהג הותקף ונשדד בצוותא חדא על-ידי רואד, יניר וחמודי, כשכל אחד משלושת האחים מודע למעשים אלו ולתוצאתם. אשר על כן, כל אחד משלושת האחים הללו אחראי למעשה השוד ולמעשה התקיפה מכוחו של סעיף 29(ב) לחוק העונשין, הקובע כאמור:

"המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר".

בעניין זה ראו: בע"פ 954/17 אבו עראר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (10.6.2019); ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] פסקה 16 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (29.8.2018); ע"פ 3834/10 והבה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] פסקה 142 לפסק דינו של השופט א' שהם (6.3.2013); ע"פ 1160/09 אזולאי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] פסקה 35 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (19.10.2009); דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל פ"ד נב(5) 1, 23 (1998) וכן ע"פ 418/77 ברדריאן נ' מדינת ישראל לב(3) 3, 10 (1978); ע"פ 872/76 ישראל נ' מדינת ישראל פ"ד לא(3) 573, 591-580 (1997)).

מפסקי דין אלה עולה בבירור כי אחריות הפועלים בצוותא חדא לקידומה של מטרה פלילית משותפת תלויה אך ורק בקיום הסינרגיה העבריינית, ולא בחלק האינדיווידואלי של כל מבצע ומבצע. גם מי שחלקו בעבירה הוא קטן בהשוואה לזה של שותפיו לדבר העבירה יישא באותה אחריות פלילית כאחד ממבצעיה העיקריים של העבירה. לשאלה "מי עשה מה?" יכול שתהא השלכה אך ורק לעניין העונש אשר יושת על כל מבצע ומבצע.

עוד נאמר בע"פ 4963/01 מדינת ישראל נ' בביזאיב פ"ד נו(5), 580:

"ומן הכלל את הפרט: בית משפט קמא קבע בהכרעת הדין כי המשיב נכח בזירת העבירה והיה אחד מתוך קבוצת אנשים שחבטה במתלונן בעודו שרוע על הרצפה. בממצאים עובדתיים אלה איננו רואים להתערב. בהתחשב בכך, ברי כי המשיב היה מודע לכך שהוא חובל במתלונן בשיתוף עם אחרים. כאמור, אין נפקא מנה אם המשיב הכיר את שאר השותפים ותכנן עימם מראש את תקיפת המתלונן, או שמא הצטרפותו לחבורה הייתה ספונטנית. בין כך ובין אחרת, נכח המשיב בזירת העבירה ותרם את חלקו למטרה המשותפת של תקיפת המתלונן כמבצע בצוותא בהיותו מודע לאפשרות כי תיגרם למתלונן חבלה חמורה עקב כך. ממילא, אחראי המשיב לחבלות החמורות שנגרמו למתלונן אף אם לא הוכח כי גרם אותן במו ידיו, שהרי אחריות כמבצע בצוותא אינה מחייבת ביצוע של כל מרכיבי היסוד הועבדתי בעבירה" (ראו שם, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת בייניש).

10. באשר למניע הלאומני טרוריסטי, מסר אזולאי באמרותיו (23.5.21, 20.5.21) ואטנאו באמרתו מיום 30.5.21 כי כך נאמר בין היתר ".. היה ברור שהולכים לשבור את המסגד ואם נראה ערבים נזיין אותם. זו הייתה האווירה לכולם" או "לעשות משהו למען מדינת ישראל" "לתפוס איזה ערבי ולהרביץ לו".

גם למועד האירוע ורקעו הכללי בתקופה של מבצע "שומר החומות" יש להשליך על מהות המעשים.

11. אף השותף רועי תם העיד כי הגיע עם המשיב למסגד ברכבו, ושם פגש את האחרים. במכשיר הטלפון שלו באפליקציית הוויז נמצאו ראיות שהגיע למסגד בהרצליה, וכך גם באיכון מכשירו הטלפוני ובמצלמת "עין הנץ" אותר רכבו בצומת מורשה הסמוך.

12. טוען סנגורו של המשיב טענות, וביניהן שאין הצבעה אישית על המשיב כמבצע מעשה ספציפי באירוע, וכי לא נשא עימו כל אמצעי לחימה, נאמר שחש "פיק ברכיים", שמעמדו של ניסים אזולאי הוא מעמד של עד מדינה שעדותו טעונה סיוע. כן טען לעניין אופן חקירת השב"כ ותיעודה.

13. לעניין הטענות על מעשיו של המשיב באירוע התייחסתי לעיל להלכות בדבר שותף למעשה על-פי סעיף 29 לחוק העונשין.

הטענות באשר למעמדו של עד זה או אחר כעד מדינה, הרי אף אם נכון הדבר, יש די והותר ראיות סיוע בעדויות אחרים ובראיות נוספות, וממילא טענה זו מקומה להיבחן במסגרת ההליך העיקרי ולא בשלב דיוני זה.

אף הטענה שאין הצבעה של עדי התביעה על הנאשם באופן מיוחד, אלא בעשיית השימוש בביטוי 'כולם', על רקע סרט מצלמת האבטחה המלמד כי החבורה כאחד רצה לכיוון רכב המתלונן ובהינתן גרסתו המכחישה של המשיב, שאף בחלק מאמרותיו שמר על זכות השתיקה, שאף התחמק זמן ממושך מחקירה משטרתית (מזכרים של שוטרים שניסו להשיגו טלפונית פעמים הרבה, בבית משפחתו ועוד), אין בה כדי לכרסם במרקם הראיות לכאורה.

14. עוד טען בא-כוח המשיב כי יש לשחרר את המשיב בשל איסור ההפליה ועקרון השוויון, בשל שאחד המשיבים, הנאשמים האחרים בפרשה, שוחרר ועל רקע החלטתו של בית המשפט העליון בפרשה אחרת בבש"פ 5798/21 מדינת ישראל נ' בהא אבו אל היגא ואח' (1.9.2021).

מקומה של טענה זו אינה בשלב בחינת הראיות לכאורה, ובוודאי תישקל בהחלטה הסופית שתינתן בעניינו על-ידי מותב המעצרים.

15. סוף דבר, הנני קובע כי יש בנמצא די והותר ראיות לכאורה כנדרש בדין, כי המשיב ביצע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

16. המשך דיון בפני שופט המעצרים. הצדדים יבואו בפני כב' השופט מלמד עתה. ככל שכב' השופט מלמד השופט התורן לא נמצא כעת בבית המשפט, יימשך הדיון בפני השופט התורן ביום 12.9.21 שעה 08.30 בהסכמת הסניגור.

17. ההחלטה הוקראה בהסכמת באי כח הצדדים בהעדרו של המשיב מאחר והליווי עסוק בעניינים של אחרים ואף לא ניתן להעלותו בטלפון או בוי.סי. הדיון יועד לשעה 13.30 והשעה כעת 15.17.

ניתנה והודעה היום ג' תשרי תשפ"ב, 09/09/2021 במעמד הנוכחים הנ"ל.