לפניי בקשה לביטול צו הריסה מנהלי שניתן ביום 21.6.21 על ידי יו"ר הועדה לתכנון ובניה מעלה חרמון, המורה על הריסתה וסילוקה של העבודה האסורה וכן על הפסקת השימוש האסור במבנה קל מעץ, גג קל ושבילים ללא היתר, (להלן: :"הבניה האסורה"), בקרקע שייעודה חקלאי על פי תכנית ג'/6540 בישוב מסעדה – ברכת רם נ"צ 271350/793207 (להלן: "צו ההריסה המנהלי").

הבקשה והתגובה

בבקשה שהוגשה ביום 3.8.21 נטען כך:

המבקש ידע אודות הצו רק ביום 29.7.21, עת הוזמן בנו על ידי תחנת המשטרה ונמסר לו הצו נשוא הבקשה;

המשיבה נוקטת כלפי המבקש אכיפה בררנית וסלקטיבית, כך שעבודות אסורות מבוצעות גם בחלקות קרובות מאוד לבניה נשוא הצו, והמשיבה לא נקפה אצבע ולא הוציאה נגד עבודות אלה צו הריסה כלשהו;

הבניה נשוא הצו קיימת מזה יותר משישה חודשים, כך שהיא קיימת כבר מתחילת חודש נובמבר 2020, ומשכך אין הצו חל עליה ויש לבטלו.

בתגובה נטען כך:

למבנה מושא צו ההריסה אין היתר בניה גם לא נטען כי קיים לו אופק תכנוני;

לבקשה לא צורף תצהיר מטעם איש המקצוע המטפל בהליכי הרישוי כנדרש בתקנה 2(ג) לתקנות;

המבקש לא תמך את טענתו בדבר אכיפה בררנית בכל ראיה, ולמשיבה עומדת חזקת התקינות מנהלית שלא הופרכה;

הביקורת שנערכה במקרקעין מושא צו ההריסה הייתה חלק ממהלך אכיפה יזומה של מבנים בקרקע חקלאית בברכת רם שהחל עוד ביום 28.5.21, ובמסגרת אכיפה זו נמצאו 11 מתחמים בשלבי בניה שונים וננקטו הליכים מתאימים: צווי הריסה, צווי הפסקת עבודה או מיצוי החקירה והעברת התיק לתובע לשם החלטה בדבר המשך נקיטת ההליכים. הודגש, כי אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה בררנית;

באשר לטענה כי העבודות במבנה הושלמו בחודש נובמבר 2020, נטען כי בעת הביקורת שנערכה במקרקעין ביום 6.6.21 אשר היוותה את הבסיס להוצאת הצו לאחר שהתגלתה העבודה האסורה לא הושלמה הבניה, המבנה לא היה גמור כאשר לא הותקנו בו חלונות ולא חובר לתשתיות. משכך, אין מקום לטענה כי הבניה הסתיימה כמשמעות מונח זה בסעיף 221(א) לחוק התכנון והבניה, היות וכל עוד המבנה אינו ראוי לשמש לייעודו על פי מבחנים אובייקטיבים, לא ניתן לקבוע כי בנייתו הסתיימה. זאת ועוד, נטען כי בהתאם לפסיקה, בניית מבנה בשלבים אינה מקנה חסינות לחלקים בבניה, גם אם הוצבו במקום במועד הנטען על ידי המבקש (טענה שלא הובאו לה סימוכין במסגרת הבקשה) בששת החודשים שקדמו לצו. כפי שעולה מהתמונות, בעת ההחלטה להוצאת הצו המנהלי לא הותקנו במבנה חלונות, והוא לא חובר לתשתיות, ואלה מעידים כי הבניה טרם הסתיימה, וכך לא נפל כל פגם בהוצאת הצו.

בדיון שהתקיים ביום 13.9.21 העידו המפקח מטעם המשיבה, מר שמעון בן שושן והמבקש.

סיכומי הצדדים

עיקר סיכומי המבקש

בסיכומיו טען המבקש כי המשיבה הוציאה צו הריסה מנהלי למבנה קיים וגמור עוד מחודש נובמבר, מבנה שנרכש על ידי בניו והונח במקרקעין נשוא הצו, ומיד חובר למים וכעשרה ימים לאחר מכן חובר גם לחשמל וכי למעשה חלפו מעל 6 חודשים מיום שעבודות הבניה הסתיימו ועד להוצאת הצו.

לתמיכה בטיעוניו הפנה המקש לצילומים מיום 6.6.21, שצולמו ממרחק של 150 מטר על ידי המפקח, וטען כי עיון בהם מלמד כי המבנה היה מונח במקרקעין ותריסי החלונות פתוחים, וזאת בניגוד לטענת הפקח כי הבניה טרם הסתיימה מאחר והחלונות לא היו מותקנים. נטען כי בצילומים ניתן לראות את המבנה עם חלונות פתוחים, תריס חשמלי פתוח ובליטות של הארגזים מעל החלונות, דבר המעיד על סיום עבודות הבניה בחודש נובמבר.

נטען כי בביקור הראשון שערך המפקח בשטח, צילם את המבנה מרחוק מבלי להיכנס לשטח בטענה כי היה שער גבוה, עלייה תלולה וגידור משני הצדדים, ובביקורו ביום 29.6.21 צילם את המבנה מקרוב לאחר שקפץ מעל הגדר, והכל על מנת להצדיק את הוצאת הצו.

נטען כי המבנה הוצב כשהוא מכיל תשתית וצינורות חשמל מותקנים גם כלפי חוץ, כך שהמבקש לא נדרש לחבר את כל הצינורות לחשמל והסתפק בהתקנת מנורה אחת בתוך המבנה.

נטען כי המפקח חדש בתפקידו ולא יכול היה לדעת אם הבניה הוצבה במקרקעין עובר לכניסתו לתפקיד.

המבקש הדגיש כי בקשתו מבוססת על הטענה כי הבניה הסתיימה לפני למעלה משישה חודשים, והמשיבה לא הפריכה טענה זו על ידי תצלומי אויר או דפית איתור לתאריכים הסמוכים למועד הנחת המבנה, דבר שהיה בו כדי להוכיח טווח תאריכים למועד הנחתו.

על רקע האמור נטען כי המשיבה השתהתה בהוצאת הצו והתנהגותה נגועה בחוסר תום לב ובשימוש לרעה בהליכי משפט.

נטען כי הוצאת הצו אינה מידתית ואינה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק ובניגוד לפסיקת בית המשפט העליון, כי מדובר בצעד דרסטי ועל המשיבה היה לנקוט הליך אחר נגד המבקש והוא ההליך הפלילי והגשת כתב אישום נגדו.

עיקר סיכומי המשיבה

ב"כ המשיבה פתח וטען כי הבקשה הוגשה שלא על פי הוראות הדין, שכן היא הוגשה רק ביום 5.8.21, כ-21 ימים באיחור מהמועד הקבוע בסעיף 228 לחוק התכנון והבניה, וכן היא הוגשה ללא תצהיר איש מקצוע המטפל בהליך הרישוי, כנדרש בתקנה 2(ג) לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשות לעניין צו הריסה מנהלי), התש"ע-2010, לא הוגשה כל בקשה להארכת מועד ולחריגה מדרישות התקנות, ודי בכך על מנת לדחות את הבקשה, בהתאם לסעיף 6 לתקנות.

בעניין מועד ביצוע והשלמת העבודות הפנתה המשיבה לדברי המבקש והמפקח.

נטען כי בידי הועדה צילומי אויר מהשנים 2020, 2017, אך לא ניתן לבצע את ההשוואה הנדרשת על ידי המבקש לחודש 11/20 דווקא וכי המבקש עצמו יכול היה לפנות למרכז למיפוי ישראל ולתמוך טענותיו בראיות קונקרטיות.

אין כל בסיס לטענת המבקש כי המפקח היה חדש בתפקידו ולכן לא יכול היה לדעת מה היה מצוי בשטחה בנובמבר 2020, שכן לפי סעיף 226 המפקח נדרש להצהיר כי "לפי בדיקתו", במועד הגשת התצהיר, לא חלפו שישה חודשים מיום סיום העבודה האסורה ולא מוטלת עליו החובה לבדוק מתי החלה, וכי בבית המשפט המחוזי בחיפה נקבע כי תצהיר המפקח מהווה בסיס סביר להוצאת צו מנהלי (עפ"א 34140-03-20).

הימנעות המבקש מהבאת עדים מטעמו – בנו אשר נכח פיזית בדיון ורעייתו מחזקת את הראיות נגדו. בעניין זה הודגש כי המבקש נמנע מהמצאת אישורים על חיבורים מאת ספקי השירות, שאמורים להיות ברשותו, ונמנע גם מהבאת קבלות על רכישת המבנה, חומרי בניה, מים וחשמל.

המשיבה הדגישה כי הנטל להוכחת קיומו של פגם בצו ההריסה מוטל על הטוען לכך ועליו להראות כי הראיות המנהליות שהוצגו בפני הרשות אינן מספיקות (רע"פ 8720/09), מה גם שלה כרשות מנהלית עומדת חזקת התקינות המנהלית ועל המבקש את ביטול צו הריסה הנטל לסתור אותה (רע"פ 3032/13).

דיון והכרעה

סעיף 228(א) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965, (להלן: "החוק"), קובע: "הרואה את עצמו נפגע מצו מינהלי רשאי להגיש בקשה לביטול הצו לבית המשפט המוסמך כאמור בסעיף קטן (ב) בתוך 15 ימים מיום המצאת הצו לפי סעיף 226".

סעיף 226 לחוק קובע את הדרך להמצאת צו מנהלי:

"(א) צו מינהלי יומצא למי שהצו ניתן כלפי בדרך שבה מומצא כתב בית דין בהליך אזרחי.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), צו הריסה מינהלי יומצא בדרך של הדבקה על קיר חיצוני או על דלת של הבניין שבו בוצעו העבודה האסורה או השימוש האסור או במקום אחר בולט לעין במקרקעין שבהם בוצעו העבודה האסורה או השימוש האסור; בעת ההמצאה ירשום ממציא הצו בגוף הצו את יום ההמצאה ויתעד את ההמצאה; שר המשפטים רשאי לקבוע הוראות נוספות לעניין אופן ההמצאה ותיעודה לפי סעיף זה."

צו ההריסה המנהלי הומצא והודבק ביום 29.6.21, והבקשה לביטולו הוגשה רק ביום 3.8.21, כ-20 יום לאחר המועד הקבוע בסעיף 228(א) להגשת בקשה לביטול צו הריסה מנהלי לבית המשפט.

בנוסף, הבקשה הוגשה שלא בהתאם לתקנות התכנון ובניה (סדרי דין בבקשות לעניין צו הריסה מנהלי), תש"ע-2010 (להלן: "התקנות").

סעיף 2 לתקנות קובע:

(א) בקשה –

(1) לביטול צו או לעיכוב ביצוע צו תוגש בכתב לפי הטופס שבתוספת הראשונה, בתוך שלושה ימים מיום שנודע למבקש על הצו;

(2) להארכת מועד לביצוע צו תוגש בכתב לפי הטופס שבתוספת השניה, עד שבעה ימים לפני מועד ביצוע הצו.

(ב) הבקשה תפרט באופן מלא את כל ההליכים המינהליים והמשפטיים, בכל הערכאות, בעניין הבנייה או השימוש שאליהם מתייחס הצו, ויצורפו אליה העתקים של כל הצווים, פסקי הדין וההחלטות הנוגעים לעניין.

(ג) הבקשה תיתמך בתצהיר לאימות העובדות העומדות בבסיסה; בקשה הכוללת טענות עובדתיות, לרבות הטענה כי קיים סיכוי ממשי כי היתר הבנייה יינתן בתוך פרק זמן קצר, תיתמך גם בתצהיר של איש המקצוע המטפל בהליך הרישוי, ויצורפו אליו העתקים של כל המסמכים הנוגעים לעניין.

(ד) המבקש ימציא העתק מהבקשה לוועדה המקומית שהיושב ראש שלה נתן את הצו; ואם ניתן הצו לפי סעיף 238א(ב1) – לוועדה המחוזית שהיושב ראש שלה או מי שהוא הסמיכו לכך נתן את הצו.

סעיף 6 לתקנות, שכותרתו "אי עמידה בתקנות", קובע: "בית המשפט לא ידון בבקשה שלא מתקיימים בה כל התנאים הקבועים בתקנות אלה, אלא מנימוקים מיוחדים שיירשמו."

יש להזכיר כי תכליתן של התקנות הוא להסדיר את הפן הפרוצדורלי של הדיון בבקשות לביטול צווים מנהליים, אשר הינו הכרחי באופן שיאפשר לבית המשפט לקבל תמונה מלאה ומקיפה של המצב התכנוני, בטרם ידון בבקשה.

בעניין זה ניתן להפנות לפסק דינה של כב' השופט אסתר הלמן בעפ"א (מחוזי נצרת) 112/10 מדינת ישראל, הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון נגד גבריאל נחמיאס (09.05.2010):

"תקנה 6 לתקנות קובעת בצורה מפורשת, כי "בית המשפט לא ידון בבקשה שלא מתקיימים בה כל התנאים הקבועים בתקנות אלה, אלא מנימוקים מיוחדים שיירשמו". בכך הביע מתקין התקנות עמדתו, כי על בית המשפט להקפיד ולקיים את הוראות התקנות ואין להתיר סטייה מהן כדרך שגרה וללא נימוק מיוחד ומשכנע".

בענייננו, המבקש הגיש את הבקשה שלא לפי הטופס כמפורט בתקנות ובחלוף הזמן הקבוע בתקנות.

התעלמות המבקש מקיומם של תנאי הסף כמפורט בחוק ובתקנות, עומדת בסתירה לתכלית הוראת החוק. נכון הוא הדבר, כי אין המדובר בפרוצדורה שאין לסטות ממנה ואין גם מחלוקת שלבית המשפט נתונה הסמכות להפעיל את שיקול דעתו ולבחון מתי ניתן לסטות מדרישות התקנות, אך זאת ניתן לעשות רק מנימוקים מיוחדים וזאת מבלי לבטל את דרישות החוק לעמוד בכל תנאי הסף להגשת בקשות מסוג זה (ראה בעניין זה ע"פ 4946/07 עלי מקלדה נגד מדינת ישראל (19.2.09)).

המבקש לא הגיש כל בקשה להארכת מועד ולחריגה מדרישות החוק והתקנות, ואף לא התייחס לכך כלל במסגרת בקשתו לביטול צו ההריסה המנהלי, בדיון או בסיכומיו.

די בכל אלו כדי להביא לדחיית הבקשה לביטול הצו על הסף.

עם זאת, ועל מנת שהדיון לא יימצא חסר, אדון להלן בבקשה לגופה:

בשונה מצו הריסה שיפוטי שהוצאתו כרוכה בהתדיינות משפטית, לפעמים ארוכה, קבע המחוקק הליך מזורז להוצאת צו הריסה מנהלי המהווה אמצעי מידי, יעיל ומהיר נגד בניה בלתי חוקית אשר טרם הושלמה או הושלמה לאחרונה, תוך מניעת יצירת עובדות מוגמרות בשטח, שאחר מעשה יהא קשה לשנותו, ובין היתר, על מנת למנוע "מעשה עשוי" ולמנוע את הנוהג המגונה ולפיו, "קודם בונים ואחר כך מכשירים", וכן מתוך הנחה כי דחיות בביצוע הצו עלולות להביא לפגיעה במטרת הוצאת צווים מנהליים להריסת בנייה בלתי חוקית ואף להפוך מבנים לא חוקיים ל"עבודה מוגמרת" (רע"פ 2341/14 סלים נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה (28.05.2014)).

הסמכות להוצאת צו הריסה עוגנה בסעיף 221 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה 1965, (להלן: "החוק"), הקובע:

1. ראה מנהל היחידה הארצית לאכיפה, יושב ראש ועדה מקומית או מהנדס הוועדה, על יסוד תצהיר שהגיש לו מפקח כאמור בסעיף קטן (ב), כי בוצעה עבודה אסורה, רשאי הוא לצוות בכתב על הריסת העבודה האסורה (בפרק זה – צו הריסה מינהלי), ובלבד שבמועד הגשת התצהיר לא הסתיימה העבודה האסורה או שלא חלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימה, ולעניין עבודה אסורה לגבי בית מגורים – בית המגורים לא אוכלס או שלא חלפו יותר מ-30 ימים מהיום שאוכלס; צו הריסה מינהלי יכול שיכלול גם הוראות בדבר הפסקת שימוש אסור.

כאמור, צו הריסה מנהלי נועד להסדיר מנגנון חלופי ויעיל למתן צו הריסה בשלב שבניית המבנה עודנה בראשיתה (ראו רע"פ 3454/97 דעייף נגד יו"ר הוודעה המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נג(5) 49, בעמ' 58 ו-69, ע"פ (י-ם) 40166/07 אבו סרור נגד יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (31.12.07)). רק עבודה טרייה שטרם הסתיימה או "שלא חלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימה" היא עבודה שלגביה ניתן להוציא צו הריסה מנהלי ואין מקום להוצאת צו מנהלי לגבי עבודה שהסתיימה לפני יותר מששה חודשים מיום הוצאת הצו והמחוקק הותיר עניין עבודות אלה להליך השיפוטי הרגיל.

כידוע, הביקורת השיפוטית על מתן צו מנהלי מצומצמת. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון ברע"פ 2958/13 תייסיר סבאח נגד מדינת ישראל (‏8.5.2013):

"בהתאם לעילות המנויות בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, יפעיל בית המשפט ביקורת שיפוטית על צווי הריסה מינהליים, באופן מצומצם למדיי. (רע"פ 5285/12 מורחי נגד יו"ר הועדה לתכנון ובניה תל אביב-יפו (21.8.2012))".

יודגש כי הלכה זו לא השתנתה לאחר תיקון 116 לחוק אשר מטרתו הברורה והמוצהרת היא הגברת האכיפה בתחום דיני התכנון והבנייה.

סמכות בית המשפט להורות על ביטול צו הריסה מנהלי עוגנה בסעיף 229 לחוק אשר זו לשונו:

"לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו שהעבודה או השימוש בוצעו כדין או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה, או אם שוכנע כי נפל הצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו".

כלומר, מלשון הסעיף עולה כי על מנת שניתן יהיה להורות על ביטול צו מנהלי צריך להתקיים תנאי אחד מהתנאים שנקבעו בסעיף: הראשון, העבודה בוצעה כדין; השני, לא התקיימו הדרישות למתן צו כאמור בחוק; או התנאי השלישי, נפל פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו. (בהערת אגב אציין כי התנאי האחרון הוסף לאחר תיקון 116 לחוק, ולמעשה בהוספתו התקבלה העמדה שהובעה בפסיקה עובר לתיקון החוק, לפיה יש לבחון האם בהחלטת הרשות נשקלו שיקולים זרים, חוסר מידתיות במתן הצו, אפליה, האם קיימת חוסר סבירות וכיוצ"ב. ראו: עע"מ 3518/02 רג'בי נגד יושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז (1) 196 (2002)).

על רקע דברים אלה אעבור לבחון את הבקשה שלפני.

אין מחלוקת בין הצדדים כי המדובר בעבודה אסורה שעניינה הקמת מבנה קל מעץ, גג קל ושבילים, ללא היתר, בקרקע שייעודה חקלאי. לא נטען כי הוגשה בקשה להכשרת הבניה או שמא קיים אופק תכנוני כלשהו.

בנוסף, אין מחלוקת כי המבקש הוא המחזיק והבעלים של הקרקע נשוא צו ההריסה, כך אישר הוא בסעיף 1 לבקשתו לביטול צו ההריסה ובסעיף 3 לתצהירו שצורף לבקשה לביטול צו הריסה, וכן אישר כי הוא הבעלים של המבנה נשוא צו ההריסה (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 29-32).

לאחר שבבקשתו טען המבקש כי ננקטה כלפיו אכיפה בררנית, הטענה נזנחה על ידו, ועיקר המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה האם מדובר בבניה טרייה או שמא מדובר בבניה שבוצעה לפני למעלה משישה חודשים.

האם מדובר ב"בניה טרייה"?

בעפ"א (מחוזי חיפה) 54143-04-19 אבראהים אבו אל היגא נגד מדינת ישראל (12.06.19), נקבע כי "פרשנות תכליתית של הוראות סעיף 221 לחוק מובילה למסקנה כי עבודה מסתיימת, לצורך הוראות הסעיף, אם הושלמה במלואה ולא התווספה לה כל עבודות בנייה בששת החודשים שקדמו להוצאת הצו. מקום שהמערער בונה בניין שהוא 'חטיבה אחת' שלא ניתן לחלקה, הוא בונה את המבנה בשלבים, אין כל הגיון לפרשנות שלפיה חלקים בבנייה שבוצעו בתקופה שקדמה להוצאת הצו בשישה חודשים יהיו חסינים מפני הוצאת צו ההריסה, לו יוכח כי שלב נוסף התווסף לפני חלוף שישה חודים מיום מתן הצו. כל פרשנות אחרת תרוקן את הוראות סעיף 221 מתוכן".

הביקורת הראשונה שנערכה בשטח ואשר היוותה את הבסיס להוצאת הצו המנהלי, נערכה ביום 6.6.21 על ידי מפקח הועדה. בהתאם למזכר נ/1 שערך המפקח באותו יום "בביקור נמצא מבנה בשלבי בניה מחומרים קלים – עץ ע"ג רצפת בטון + פיתוח חומות ושבילי בטון בחוץ. העבודות טרם הסתיימו ואין אכלוס".

גם בעדותו בפניי (עמוד 3 לפרוטוקול, שורות 10-13) העיד המפקח כי במהלך ביקורו ביום 6.6.21 בשטח, עבודות הבניה טרם הסתיימו:

"ש. תתייחס לטענה שעלתה שבמועד הזה הבניה הסתיימה.

ת. ביום 6.6 תועד המקום שהעבודות לא הסתיימו ואין חלונות בקליקים של המבנה. את התמונות אני צילמתי חותמת התאריך והשעה נחתם אוטומטית על ידי אפליקציה שבשימוש, ניתן לראות שכל התמונות מצולמות על ידי אותה אפליקציה."

את התמונות הנ"ל צילם המפקח ממרחק של 150 מטר מבלי להיכנס למבנה עצמו ובחקירתו הנגדית הסביר את הרקע לכך (עמוד 6 לפרוטוקול, שורות 25-27):

"ת. היה שער גבוה ממתכת לאורך כל צדו הדרומי של המקרקעין שחסם את הגישה, מצדו הצפוני לא ניתן להגיע כיוון שזה העלייה התלולה מכיוון ברכת ותוספות גידור משני הצדדים הנותרים."

משנשאל בחקירתו הנגדית מדוע בביקורו ביום 29.6.21 קפץ מעל הגדר על מנת להיכנס לשטח ולצלם תמונות, ולא עשה כן בביקור מיום 6.6.21, השיב (עמוד 9 לפרוטוקול, שורות 25-26):

"ת. הספיק לי התיעוד שהתבצע מרחוק שתאם את כל המידע שהייתי צריך להשיג וללקט על מנת לפתוח בהליך שנפתח."

עיינתי בתמונות שצורפו למזכר נ/1, בהן נראה המבנה מרחוק, בחלונות רואים את הכחול של הים (הבריכה בענייננו), כפי שהעיד המפקח (עמוד 7 לפרוטוקול, שורות 5-6), אך בשל איכות התמונה הירודה והמרחק ממנו צולמה, על פניו נראה כי לא הותקנו חלונות במבנה, יחד עם זאת, לא ניתן לקבוע בוודאות אם התריסים של החלונות היו מוגפים או אם קיימים ארגזים של התריסים, אותם רואים בוודאות בתמונות שצולמו ביום 29.6.21.

בהשוואה בין התמונות שצולמו ביום 6.6.21 לאלה שצולמו ביום 29.6.21, ניתן לקבוע בוודאות כי ביום 6.6.21 לא הייתה דלת, לעומת הדלת בצבע לבן שנראית בתמונה מיום 29.6.21.

על פניו ממבט מרחוק, נראה כי מדובר במבנה שאינו מאוכלס ואינו מתאים למגורי אדם, ובעניין זה סמכתי על דבריו של המפקח ונתתי בהם אמון, לאחר שביקר פיזית בשטח וראה במו עיניו כי במבנה לא מותקנים חלונות והמבנה אינו מאוכלס.

המפקח העיד עוד כי בביקורו ביום 6.6.21, לא היו ארגזי תריסים בחלקו החיצוני של המבנה (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 10-18):

"ש. איך בדיוק אם זה חלון מתקפל? אנו רואים את התריס שהוא מתקפל. במרחק של 150 מ' לא ניתן לדעת אם יש תריס או לא.

ת. כמובן שאפשר לדעת, כי ארגז התריס של החלון הותקן חיצונית, ומ-150 מ' ניתן לראות התקן כזה המותקן חיצונית למבנה.

ש. האם ראית שיש או לא?

ת. אני ראיתי שאין.

ש. איך אתה יכול לראות שאין במרחק של 150 מ'?

ת. עין בלתי מזויינת יכולה לראות..."

משנשאל המפקח, בעדותו בבית משפט, כיצד ניתן להבחין אם המבנה מאוכלס או לא ממרחק של 150 מטר, ענה:

"ת. כי לא גרים בבית ללא חלונות, בבית שעובדים בו, בבית שנכנס לשם רכב עם עובדים. הפועלים יצאו כאשר אנחנו הגענו."

המפקח חזר בעקביות על אותה גרסה לפיה, במועד ביקורו הראשון ביום 6.6.21, למבנה לא היו חלונות ואני נותנת אימון מלא בדבריו ומקבלת אותם במלואם.

מקובלים עליי במלואם גם דברי המפקח לפיהם בעת ביקורו במקרקעין ראה רכב עם עובדים, ותשובתו לשאלה מדוע לא תיעד זאת במזכרו (עמוד 9 לפרוטוקול, שורות 30-32) הגיונית וסבירה בעיניי.

במזכרו נ/2 מיום 20.6.21 ציין המפקח כי בעת ביקורו במקרקעין באותו יום "נמצא כי העבודות התקדמו והותקנו חלונות, והעבודות נמשכות במקום". למזכר הנ"ל לא צורפו תמונות, ומשנשאל במהלך עדותו מדוע לא צורפו תמונות, השיב כך (עמוד 4 לפרוטוקול, שורות 11-16):

"ש. למזכר הזה לא צורפו תמונות. אתה כותב כי העבודות התקדמו והותקנו חלונות. מה ראית בשטח המבסס את המכתב הזה?

ת. מה שראיתי בשטח זה... המזכר ביום זה באמת ללא תמונות מכיוון שאותו יום זו הייתה פעילות משותפת יחד עם מפקחי היחידה הארצית והיינו תלויים בפעילות שלהם, ולכן נבצר ממני לתעד בתמונות את המקום. מה שכן אני יכול לומר שראיתי זה את אותו המבנה שהופיע בתמונות מהמזכר של יום 6.6.21 שנמשכו העבודות והותקנו חלונות."

המפקח חזר על הסברו גם בחקירתו הנגדית (עמוד 8 לפרוטוקול, שורות 19-30):

"ש. האם יש לך תמונות של הביקור בשטח מה-20 לחודש? אתה אומר שהעבודות התקדמו.

ת. ציינתי קודם ואמרתי שהביקור ביום 20.6 התבצע בשיתוף פעולה עם מפקחי היחידה הארצית לאכיפה שפעלו במרחב. הפעולות איתם תואמנו לסיור במקום, נקבע לפי לוחות הזמנים שלהם ועל פי דחיפות טיפול הפעולות שלהם במקרקעין. עקב כך נבצר ממני לצלם ולתעד את המקום, ועם זאת אפשר לראות שכל ציון אחר מלבד מה שצויין פה היה משרת את טובתי ואת אמיתות של דו"ח מפקח עודכן המשך העבודות.

ש. למה לא צילמת? היה סיוע מראש מהיחידה הארצית, נסעתם ביחד.

ת. עניתי שאני לפי לוחות הזמנים שלהם.

ש. אבל יש לך מצלמה.

ת. יש לי מצלמה, ולא אענה כמה זמן לוקח לי לצלם.

ש. אז לא צילמת.

ת. כפי שציינתי קודם."

האמנתי לעדותו של המפקח כי ביקר בשטח וראה את אשר רשם במזכרו. אכן, ראוי ועדיף היה כי המפקח יצלם ויתעד את אשר ראה, אך לא מצאתי כי העדרם של צילומים שולל את גרסתו או פוגע באמינותה במידה שאינה מאפשרת את קבלת דבריו.

בעניין זה אבהיר כי, למשיבה (כך גם לעובדיה) כרשות מנהלית עומדת חזקת התקינות המנהלית ועל המבקש מוטל הנטל לסתור חזקה זו (רע"פ 2958/13 תייסיר סבאח נגד מדינת ישראל (8.5.13)):

"אשר לטענתו של המבקש, הנוגעת לנטל ההוכחה בהליך לביטול צו הריסה מינהלי, אבקש לחזור ולהזכיר מושכלות ראשונים. הצו שבו עסקינן הינו "צו הריסה מינהלי" וכפי ששמו מעיד עליו, אין הוא בגדר אקט עונשי, אלא שמדובר בצו שחלים עליו כללי המשפט המינהלי... ככלל, עומדת לרשות המינהלית חזקת התקינות, אשר משמעה כי הפעולה המינהלית נעשתה כדין, אלא אם הוכח אחרת. ככל שהמבקש סבור כי צו ההריסה המינהלי הוצא שלא כדין, או שנפל בו פגם, עליו הנטל להוכיח טענה זו... גישתו של ב"כ המבקש, לפיה הנטל רובץ על כתפי המשיבה להוכיח את טענותיה מעבר לספק סביר, כנדרש במשפט פלילי, הינה גישה מופרכת ואין לה כל אחיזה בחוק או בפסיקה...".

עיין בעניין זה גם ברע"פ 5387/16 אחמד עבד אלראזק נ' מדינת ישראל (19.9.16) פיסקה 17 ורע"פ 942/16 כמאל מרזוק נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז חיפה (8.5.18)."

במועד הדבקת הצו על המבנה, ביום 29.6.21 צילם המפקח תמונות וצירפן, ובהמשך העיד לגביהן כך (עמוד 5 לפרוטוקול, שורות 1-4):

"ת. אנו רואים את המבנה המדובר כאשר נקודות הקצה של החשמל ושל עזרים נוספים של המבנה נמצאים חשופים ולא מחוברים, בורות פתוחים עם תשתית חשמל, גמר המבנה חסר פינות, חסר סף יציאה, שוכה פתוחה וכמובן כאשר הקשתי על הדלת מספר פעמים ולא היה מענה, כך שלא היה איכלוס ביום הדבקת הצו."

עיינתי באותן תמונות, שצולמו ממרחק לא גדול, ניתן לראות, כי על החלונות יש תריסים, הותקנו גופי תאורה חיצוניים, שלא רואים בתמונות שצולמו ביום 6.6.21 ולמבנה יש דלת (שכאמור, בתמונות מיום 6.6.21 אינה קיימת) חוטי החשמל אינם מחוברים, בור פתוח, צינורות נוספים בחלקו התחתון של המבנה שאף הם חשופים ואינם מחוברים, סף הדלת או החלון הגדול הפונה לבריכה אינו מוכן, בלון הגז מחובר לגז חיצוני, ומסביב למבנה פזורים כלי עבודה שונים שמעידים כי עבודות בניה ממשיכות להתבצע במקום, וכן בקבוק מים ובקבוק שתייה השייכים ככל הנראה לעובדים ולא למבקש (שהגיוני כי יחזיק את בקבוק המים בתוך המבנה המשמש לדבריו למנוחתו, ולא מחוצה לו).

בבר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נגד ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הועדה המקומית לתכנון ולבניה (12.1.84), נקבע כי:

"הפירוש שיש לתת לסיום בניה לפי סעיף 238א(ח) לחוק הוא סיום כל השלבים של הבניה שיאפשרו את האיכלוס כמקובל על ידי בני אדם. לא ייתכן לומר על מבנה כי גמור הוא אם עדיין יש בו ערימות של חומר בניה, פתחים חשופים והקירות ללא כוחלה...לכך בדיוק כוון המחוקק בהפסקה בנייה בעודה באיבה על ידי צו הריסה המינהלי."

הבניה בעניין דוויק הייתה אומנם בשלבים יותר מוקדמים מאשר הבניה בענייננו, יחד עם זאת מדובר על אותו עיקרון לבחינת גמר עבודות בניה.

מהאמור עולה כי במועד הדבקת הצו וצילום התמונות ביום 29.6.21, עבודות הבנייה טרם הסתיימו וצו ההריסה המנהלי הוצא כדין.

כפי שכבר נקבע לא אחת, הנטל להוכחת קיומו של פגם בצו הריסה מנהלי מוטל על הטוען לכך, ועליו להוכיח כי הראיות המנהליות שהונחו בפני הרשות אינן מספיקות. לעניין זה ראו קביעת בית המשפט העליון ברע"פ 6032/13 אהרן נגד יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה (19.01.2014):

"כידוע, צו הריסה מנהלי, המוצא מכוח סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, הוא אקט מנהלי, ולא אקט עונשי. לפיכך, וכפי שקבעו גם הערכאות הקודמות, עומדת למשיב חזקת התקינות המנהלית, היינו חזקה כי פעולתו המנהלית נעשתה כדין. על המבקש לסתור חזקה זו, מוטל הנטל להוכיח את דבר קיומו של הפגם שנפל, לטענתו, בהתנהלותה של הרשות המנהלית".

אילו רצה המבקש, יכול היה להציג ראיות מטעמו שיהיה בהן כדי להוכיח את הטענה לפיה בניית המבנה הושלמה לפני למעלה מ-6 חודשים, כגון: קבלה על תשלום חשמל ומים לוועדה החקלאית, לאחר שבעדותו העיד כי הוא משלם חשמל ומים כל חצי שנה והוועדה החקלאית נותנת קבלות עבור תשלומים. המבקש העיד כי יש לו קבלות, אך לא הציגן ולא בקש ארכה להציגן (עמוד 11 לפרוטוקול, שורות 15-25):

"ש. למי אתה משלם על החשמל?

ת. יש ועדה חקלאית שהיא גם נותנת גם חשמל וגם מים.

ש. ולהם אתה משלם.

ת. כן

ש. איך אתה משלם להם?

ת. העמותה הזו כן נותנת קבלות. היא לא מקבלת כסף בלי לתת קבלה.

ש. כלומר, אם המבנה בשימוש כמו שכתבת בתצהיר יותר מ-6 חודשים, אז יהיו לך קבלות על תשלומי חשמל מחודש נובמבר כבר.

ת. אנחנו משלמים מים וחשמל כל חצי שנה.

ש. כלומר, צריכה להיות לך לפחות קבלה אחת להראות לי או לבית משפט.

ת. יש לנו קבלות. הן לא נמצאות כאן, אבל הן קיימות."

עוד יכול היה המבקש, לאחר שהמפקח קבע כי עבודות הבנייה טרם הסתיימו והסתמך בעיקר על היעדרם של חלונות למבנה, לצרף תצהיר של האדם שביצע את התקנת החלונות, לגבי מועד התקנתם. בנוסף יכול היה המבקש להעיד את בנו אשר נכח בדיון שנערך ביום 13.9.21 (עמוד 11 לפרוטוקול, שורות 28-29) בנוגע למועד רכישת המבנה, הצבתו וגמר עבודות הבניה. בעניין זה מקובלת עליי טענת המשיבה כי הימנעות המבקש מהבאת ראיות שלטענתו בשליטתו משמעה חיזוק ראיות המשיבה.

באשר לטענה לפיה היה על המשיבה להגיש תצלומי אויר או דפית איתור להוכחת מועד הנחת המבנה בחודש נובמבר, אבהיר כי אין במועד הנחת המבנה כדי ללמד באופן וודאי על מועד סיום עבודות הבניה, וזאת לאור העולה מראיות המשיבה לפיו עבודות הנוגעות לתשתיות, חלונות ועוד בוצעו לאחר שהמבנה הוצב במקרקעין.

לא אוכל לקבל את טענת המבקש לפיה היחידה הארצית היא זו ששלחה למפקח את נקודת הציון של המבנה, ללא צירוף תמונות או תצלומי אויר וכי הדבר מחזק את טענתו לפיה הבניה הסתיימה לפני למעלה מ-6 חודשים, וכי אילו הדבר היה נכון הייתה היחידה הארצית מוציאה את הצו בעצמה.

בהתאם למכתב ת/2 שנשלח מאת מנהל מרחב גליל עליון, התבקשה הוועדה המקומית מעלה חרמון לפעול כנגד 11 מתחמים בשלבי בניה שונים. לא ברור מאיפה המסקנה כי יש בכך כדי להוכיח כי הבניה נשוא בקשה זו הסתיימה לפני למעלה 6 חודשים כטענת המבקש, כשמטרת המכתב המוצהרת היא לפעול במידית להפסקת עבודות הבנייה המבוצעות והשבת המצב לקדמותו.

הסמכות לפי סעיף 221 היא סמכות המצויה בידי מספר גופים: "מנהל היחידה הארצית לאכיפה, יושב ראש ועדה מקומית או מהנדס הוועדה", והיא נתונה לכל אחד משלושתם להוצאת צו הריסה מנהלי. לא קיימת כל מניעה כי היחידה הארצית תעביר את המשך הטיפול בעבודות בנייה בלתי חוקיות לוועדה מקומית או ההפך.

אציין עוד כי לטענת המבקש כי המפקח חדש בתפקידו ולא יכל לדעת מתי הוצב המבנה במקום אין כל רלוונטיות בעניינו. סעיף 221(ב) לחוק קובע, כי כדי שניתן יהיה להוציא צו הריסה מנהלי על המפקח להגיש "תצהיר חתום בידו שבו ציין את פרטי העבודה האסורה, ואם הצו כולל הוראות בדבר הפסקת שימוש אסור – גם את פרטי השימוש האסור, וכן כי לפי בדיקתו במועד הגשת התצהיר לא חלפו המועדים כאמור בסעיף קטן (א)". עיון בהוראות הסעיף מלמד כי המפקח נדרש להצהיר כי "לפי בדיקתו במועד הגשת התצהיר" לא חלפו שישה חודשים מיום סיום העבודה האסורה, ואינו נדרש להצהיר מתי החלה הבניה, כך שלמועד תחילת עבודתו בוועדה המקומית אין כל רלוונטיות מקום שבעת ביקורו במקרקעין מצא כי עבודות הבניה האסורות טרם הסתיימו.

סוף דבר

אני מורה על דחיית הבקשה לביטול צו הריסה מנהלי.

אני מחייבת את המבקש בהוצאות בסך של 5,000 ₪ לטובת המשיבה.

זכות ערעור כחוק.

מזכירות להעביר לצדדים.

ניתנה היום, ט"ז חשוון תשפ"ב, 22 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.