מבוא

1. לפני שתי עתירות שאוחדו, המופנות כנגד החלטת ועדת המכרזים של איגוד ערים אשכול רשויות הגליל והעמקים מיום 6.7.2021, שקבעה, כי יש לבטל את ניקוד האיכות שביצעה הוועדה המקצועית ולמנות וועדה מקצועית אחרת שתבצע הליך ניקוד חדש (להלן: ההחלטה).
2. המחלוקת העיקרית שנסובה בין הצדדים היא בשאלה, האם עסקינן בעתירות שהוגשו טרם זמנן, בשים לב שמדובר בתקיפתה של החלטת ביניים. עוד חלוקים ביניהם הצדדים בשאלת סבירות ההחלטה.
3. יחד עם העתירות הוגשו בקשות למתן צווים זמניים לעיכוב הליכי המכרז עד להכרעה בעתירות. לאחר דיון במעמד הצדדים, הוסכם, כי הדיון בבקשות לצווים הזמניים ובעתירות לגופן יאוחד, וטענות הצדדים לעניין הצווים הזמניים ייחשבו גם כטענות בעתירות עצמן. הצדדים הגישו השלמת טיעון בכתב ופסק דין זה הינו בעתירה לגופו של עניין.

הצדדים לעתירות

1. העותרת בתיק עת"מ 9894-08-21, היא החברה למתנ"סים, מרכזים קהילתיים בישראל בע"מ, המפעילה תוכניות ופרויקטים עבור משרדי ממשלה בתחומי החברה, החינוך והקהילה (להלן: "החברה למתנ"סים").
2. העותרת בתיק 65443-07-21 היא חברת א.ד.נ.מ בע"מ, חברה פרטית המספקת בין היתר, שירותים בתחום הטיפול והתעסוקה לאוכלוסיות עם מוגבלויות ולילדים ונוער בסיכון (להלן: "א.ד.נ.מ").
3. המשיבה 1 היא איגוד רשויות ומועצות שהוקמה מכח צו איגודי ערים (אשכול רשויות הגליל ועמקים), תשע"ח-2018 אשר חברות בה 17 רשויות מקומיות מאזור הצפון (להלן: "האשכול").
4. המשיבה 2 היא מדינת ישראל באמצעות משרד הרווחה והביטחון החברתי אשר אחראי על מתן תקציבים ומפקח על השירותים נשוא המכרז (להלן: "משרד הרווחה"). משרד הרווחה מממן 75% מהתשלום למפעיל המסגרות, בהתאם לתעריפים קבועים והרשויות המקומיות מממנות את ה- 25% הנותרים.
5. המשיבה 3, היא שק"ל – שילוב קהילתי לאנשים עם מוגבלויות. בהתאם להודעת דוא"ל שצורפה לתגובתה של א.ד.נ.מ לבקשה למתן צו ביניים עולה, כי שק"ל החליטה למשוך את הצעתה למכרז.
6. המשיבה 4 היא רנד, חברה בתחום הרווחה הנפשית המתמחה בחינוך המיוחד ושירותים לבעלי צרכים מיוחדים ומפעילה רצף של שירותים בתחום החינוך המיוחד והצרכים המיוחדים (להלן: "רנד").
7. המשיבה 5 היא מעון רמת טבריה בע"מ, אף היא גוף המספק שירותים הנדרשים במסגרת המכרז (להלן: "מעון רמת טבריה").
8. המשיבה 6, תפארת "בית חם" בע"מ, הודיעה, כי אין לה כל עמדה בעתירות והיא תקבל כל הכרעה שתינתן בהן.
9. המשיבה 7, גשר שירותי השיקום התעסוקתי של ישראל, הגישה הצעתה למכרז, אך נמנעה מהגשת התייחסות כלשהי במסגרת ההליך.
10. יצוין, כי המשיבות 6 ו-7, אף לא התייצבו לדיון שהתקיים ביום 12.9.2021 (להלן: "הדיון").
11. העותרות ומשיבות 3-7 הגישו הצעות במסגרת המכרז וייקראו להלן יחדיו: "המשתתפות")

רקע כללי

1. במהלך חודש ספטמבר 2020, פרסם האשכול מכרז פומבי מס' 5/2020, למתן שירותי הפעלת רצף מסגרות טיפול ושיקום קהילתיות לרבות מסגרות תעסוקה ופנאי עבור אוכלוסייה עם מוגבלויות ילדים ובוגרים, עבור הרשויות החברות באשכול, מתוך מטרה לספק מענה ושירות לבעלי מוגבלויות המתגוררים בתחומי רשויות האשכול (להלן: "המכרז").
2. במסגרת המכרז נקבע, כי הפניית האוכלוסייה הנדרשת לשירותי רווחה תתבצע על ידי המחלקות לשירותים חברתיים ברשויות, והמסגרות שיבחרו במסגרת המכרז יופעלו תחת פיקוח של משרד העבודה והרווחה ויתוקצבו על ידו. בשלב א' תיבחן עמידת המשתתפות בתנאי סף שפורטו במכרז ובשלב ב' ינוקדו וידורגו הצעות המשתתפות לפי אמות מידה וקריטריונים שונים שפורטו בטבלה, בהתאם לניקוד שייקבע על ידי וועדה מקצועית מייעצת (להלן: "הוועדה המקצועית"). חלק מאמות המידה הם פרמטרים קשיחים שהניקוד המקסימאלי עבורם מגיע לסך 45 נקודות, וסך נוסף של 55 נקודות יינתנו במסגרת התרשמות אישית של חברי הועדה המקצועית.
3. לצורך סיוע בבדיקת ההצעות, שכר האשכול את שירותיו של יועץ מקצועי, מר רני פינצ'י (להלן: יועץ האשכול) וכן הוקמה וועדה מקצועית מייעצת בה השתתפו מנהלות אגפי הרווחה מעיריית נוף הגליל, מועצה מקומית עילוט, מועצה מקומית משהד, מועצה מקומית עמק יזרעאל ומועצה אזורית מגידו (להלן :"הוועדה המקצועית").
4. למכרז הוגשו שבע הצעות על ידי המשתתפות שפורטו לעיל.
5. ביום 2.3.2021, בטרם התכנסה וועדת המכרזים, הגישה היועצת המשפטית של האשכול (להלן: "יועמ"ש האשכול") מסמך שכותרתו: "חוות דעת – מכרז 05/2020 למתן שירותי הפעלת רצף מסגרות טיפול ושיקום קהילתיות עבור אוכלוסייה עם מוגבלויות עבור איגוד ערים אשכול רשויות הגליל והעמקים".

במסגרת חוות הדעת בחנה יועמ"ש האשכול את כל ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז וקבעה בסופו של דבר, כי לאחר בחינתן עולה, כי כל המשתתפות עומדות בתנאי הסף.

עוד צוין, כי בחינת האיכות ושקלול ההצעות נערכה על ידי יועץ האשכול וכי חוות דעתו לרבות טבלת הניקוד וכן הסבר על מתודולוגיית הניקוד ודירוג המציעים על ידי הוועדה המקצועית, מצורפת לחוות הדעת (להלן: "חוות הדעת המייעצת").

במסגרת חוות הדעת המייעצת, מפרט יועץ האשכול את התהליך לביצוע הניקוד, החל מהשלב שבו נוסח המכרז ופורסם, המשך לדרך שבה נבחרו חברי הוועדה המקצועית וכלה בדרך שבה בוצע בפועל הליך הניקוד על ידי חברות הוועדה המקצועית. בסיומה של חוות הדעת המייעצת, המליץ יועץ האשכול לוועדת המכרזים לבחור את שתי העותרות כזכייניות בצוותא למתן שירותי רווחה לרשויות האשכול וזאת לאור הניקוד הגבוה שלו זכו.

1. התברר, כי אצל חלק מהמשתתפות לא ביקרו כל חברות הוועדה המקצועית. אצל א.ד.נ.מ (אחת מהעותרות), שקיבלה את הציון הגבוה ביותר 98.8, ביקרו כל חמש חברות הוועדה המקצועית. אצל החברה למתנ"סים (העותרת השנייה) שקיבלה את הציון 97 ביקרו ארבע חברות הוועדה המקצועית. עמותת שק"ל שמשכה את הצעתה למכרז קיבלה את הציון 92.75 ואצלה ביקרו שלוש מחברות הוועדה המקצועית. רנד קיבלה דירוג משלוש חברות וקיבלה את הציון 91.67. מעון רמת טבריה אצלה ביקרו כל חמש חברות הוועדה קיבלה את הציון 89 ואילו תפארת בית חם וגשר שלא הגישו כל עמדה בעתירה קיבלו את הציונים הנמוכים ביותר, כאשר תפארת בית חם קיבלה ציון משלוש חברות וועדה ואילו אצל גשר ביקרו כל חמש חברות הוועדה המקצועית.
2. בתאריך 3.3.2010 התכנסה הישיבה הראשונה של וועדת המכרזים, בנוכחות מנכ"ל האשכול, יועמ"ש האשכול וכן יועץ האשכול, במסגרתה הציג יועץ האשכול את תוצאות הבדיקה המקצועית. בפתח הישיבה, התייחס יו"ר וועדת המכרזים מר סלים גומייד (להלן: "יו"ר וועדת המכרזים") להמלצות חוות הדעת המייעצת וזאת לאחר שנוכח לדעת, כי הוועדה המקצועית שמנתה חמש חברות, לא נתנה ניקוד בהרכב מלא לכל המשתתפות.
3. חבר נוסף בוועדת המכרזים, מר מאהר חליליה (להלן: חליליה"), היה שותף לדעה זו וציין, כי לטעמו יש לבצע ניקוד מחדש מאחר והניקוד אינו שוויוני או לחלופין, יש לפסול את המכרז כולו. חבר נוסף בוועדת המכרזים, מר שלום שלמה (להלן: "שלמה") החזיק בדעה אחרת וטען, כי גם אם כל מציע יקבל דירוג רק על ידי שלוש חברות עדיין שתי ההצעות הגבוהות יוותרו על כנן.
4. יועמ"ש האשכול טענה, כי מאחר והניקוד, הקריטריונים והממוצע נקבעו מראש על ידי הוועדה אין פסול מבחינה משפטית בטענות שהועלו ביחס להרכב הוועדה המקצועית, והוסיפה, כי בשלב שבו הניקוד הנוכחי חשוף בפני המשתתפות, הדבר יביא למצב של שיפור ההצעות. עוד טענה, כי ביטול המכרז עלול לחשוף את האשכול לתביעות משום שכל המציעות עומדות בתנאי הסף.
5. מנכ"ל האשכול ציין בפני ועדת המכרזים, כי הוא ממליץ לקבל את החלופה לפיה ישוקלל רק הניקוד שהציעו שלוש חברות הוועדה המקצועית שניקדו את כל המשתתפות, שאף שקלול זה מביא לכך, כי העותרות קיבלו את הציונים הגבוהים ביותר. גם עוזרת המנכ"ל ציינה, כי ניקוד מחדש עלול להביא לשיפור ההצעות.
6. לאחר שהובעו עמדות הנוכחים, הוסיפה יועמ"ש האשכול, כי המטרה היא למזער את הנזק מפני פגיעה בהליך המכרזי וזאת משום שלוועדת המכרזים אין השגה לגבי תנאי הסף אלא רק על אופן הניקוד ולכן עמדתה היא לשקול ניקוד מחדש חלף ביטול המכרז כולו.
7. בישיבה זו לא התקבלה החלטה מאחר ושני חברי וועדת המכרזים עזבו את הפגישה טרם סיומה. לפיכך הוחלט על כינוס וועדת המכרזים בשנית לקבלת החלטה סופית.
8. הישיבה השנייה התקיימה ביום 15.3.21. יועמ"ש האשכול סקרה שוב את שלוש החלופות האפשריות לסוגיה וביקשה מחברי וועדת המכרזים לבחור מתוכן: ביצוע סימולציה לשלוש מדרגות שנכחו בכל הסיורים ולפי הדירוג לקבוע את שתי המשתתפות הזוכות בניקוד הגבוה; פסילת המכרז שהינה חלופה קיצונית ושקלול מחדש של הניקוד. עוד הוסיפה, כי החלופה הראשונה והשלישית הן עדיפות יותר משום שהן פוגעות פחות במשתתפות.

יועץ האשכול ציין שבחן את תוצאות שלוש חברות הוועדה המקצועית שדירגו את כל המשתתפות וגם במקרה כזה לא נוצר שוני בדירוג שתי המשתתפות שדורגו הראשונות. יועץ האשכול תמך את דבריו בחוות דעת מיום 15.3.2021 שהגיש לחברי וועדת המכרזים ובה הסימולציה של הצעתו (חוות הדעת הוגשה על ידי המדינה במסגרת השלמת הטיעון מטעמה).

לאחר שנשמעו הדברים, החליטו יו"ר הועדה וכן מר חלילה להורות על החלופה השלישית. מר שלמה חזר על עמדתו והמליץ על החלופה הראשונה לאור הדירוג המחודש שהציע יועץ האשכול שאף על פיו כאמור העותרות מקבלות את הדירוג הכי גבוה.

1. לפיכך, נקבע ברוב דעות של חברי הוועדה (שניים כנגד אחד), כי תמונה וועדה מקצועית חדשה שתבצע ניקוד מחדש. באותה הזדמנות נקבע גם הרכב הוועדה המקצועית המוצעת שכללה נציגים מהרשויות המקומיות של יפיע, נצרת, כפר כנא, עפולה ומועצה אזורית עמק יזרעאל.
2. בשלב זה, לאחר שהעותרות פנו לאשכול בבקשה לדעת היכן עומד ההליך המכרזי, נשלחו אליהן על ידי האשכול מסמכי הוועדה מהם למדו העותרות על ההחלטה (ראו האמור בדיון, עמ' 4, ש' 4-6). בעקבות כך, שלחו העותרות מכתבים אל האשכול ובהם עתרו לבטל את ההחלטה מאחר ולטענתם מדובר בהחלטה שאינה סבירה הפוגעת בעקרון השוויון של המשתתפות.
3. בעקבות פניות העותרות, התקיימה ביום 29.4.21 ישיבה שלישית של וועדת המכרזים שמטרתה לבחון שוב את ביטול המלצת הוועדה המקצועית. בישיבה הוספו בהתאם להחלטת מועצת האיגוד עוד שני חברי ועדת מכרזים.

בישיבה נכחה גם נציגת משרד העבודה והרווחה גב' תמי רייזנר שטענה, כי המשרד אינו סבור שיש עילה מוצדקת לקיום הליך ניקוד חדש וכי היא ממליצה לפעול לפי המלצת יועמ"ש האשכול בקבלת הניקוד הקיים או בקבלת הניקוד של כל 3 המדרגות לכל מציע. מנכ"ל האשכול החזיק אף הוא בדעה זו אך ציין, כי יכבד כל החלטה של וועדת המכרזים.

בסיום הישיבה הוחלט, כי לא תתקבל החלטה סופית, אלא לאחר ששני חברי הוועדה החדשים ילמדו את החומר.

1. ביום 6.7.2021 התקיימה הישיבה הרביעית והאחרונה שמטרתה הוגדרה לצורך קבלת החלטה בשאלה, האם לבטל את החלטת ועדת המכרזים הקודמת לבצע הליך ניקוד מחדש וזאת לאור פניות העותרות.

שני חברי הועדה החדשים נמנעו מלהצביע מאחר ולטענתם לא היו נוכחים בשלב קבלת ההחלטה.

יו"ר וועדת המכרזים הצביע שוב בעד מינוי וועדה מקצועית חדשה וכך גם מר חלילה. מר שלמה הצביעה נגד מינוי צוות מקצועי חדש וניקוד חוזר.

בסופה של הישיבה קיבלה וועדת המכרזים החלטה ברוב קולות להותיר על כנה את ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים לפיה יש למנות וועדה מקצועית חדשה. החלטה זו מבקשות העותרות לתקוף.

טענות העותרות

1. החברה למתנ"סים טוענת, כי הליך הניקוד מחדש אותו מבקשת הוועדה לקדם מנוגד למושכלות יסוד בדיני מכרזים, לא ראוי ולא נדרש וכי אין בסיס לטענת ועדת המכרזים כנגד עבודת וועדת הניקוד המקצועית. במסמכי המכרז לא פורטו הנחיות, הוראות מגבילות או נהלים בקשר לעבודתה של הוועדה המקצועית, לרבות לא באשר למספר חבריה או למספר החברים שצריכים להשתתף בכל הראיונות והסיורים. ועדת המכרזים אינה רשאית לקבוע תנאים וסדרי עבודה שאינם מפורטים במסמכי המכרז וודאי לא לאחר שהוועדה המקצועית השלימה את עבודתה, ניקדה את המציעים ודירגה אותם.
2. החלטת ועדת המכרזים לפיה נפל פגם בהליך הניקוד ניתנה ללא פירוט או הסבר באשר לסיבה שבגינה נפגמה השוויוניות בהליך הניקוד. יתרה מכך, חברי הוועדה התעלמו מהסברים שניתנו על ידי גורמי המקצוע לפיהם התהליך לא נפגם ועקרון השוויוניות נשמר ואף דחו את החלופות שאלה הציעו ללא כל הנמקה. טענות החברה למתנ"סים שהופנו כלפי ההחלטה כלל לא נדונו.
3. גם אם סברה וועדת המכרזים, כי נפלו פגמים בעבודתה של הוועדה המקצועית, הרי ששומה היה עליה לשקול כל חלופה מידתית אפשרית לתיקון הפגם טרם שתנקוט מהלך שבצידו פגיעה במציעים ובזוכים העתידיים. התנהלות זו של וועדת המכרזים בקידום הליך מיותר, עומדת בניגוד לדין ותכליתו אינה שמירה על עקרון השוויון אלא מדובר בשינוי כללי המשחק בעיצומו של ההליך שתוצאותיו ידועות ובמיוחד לאור העובדה שתוצאות אלה לרבות מרכיבי הניקוד גלויים לעיני כל. לטענת החברה למתנ"סים, העדפת החלופה הקיצונית הפוגעת בעקרון השוויון מעלה חשש, כי רצונה של וועדת המכרזים הוא להשפיע על זהות הזוכים באמצעות תמרון ומניפולציות בניקוד. עוד טענה, כי שומה היה על וועדת המכרזים לשקול כל חלופה מידתית אפשרית לתיקון הפגם טרם תנקוט מהלך שבצידו פגיעה במציעים ובזוכים עתידיים.
4. מעבר לכך, הרכבה החדש של הוועדה המקצועית כפי שנקבע על ידי וועדת המכרזים כאשר רוב חברותיה עובדות באותן רשויות בהם מכהנים חברי וועדת המכרזים בתפקידים בכירים הינה בלתי סבירה ומעלה חשש באשר לענייניותה.
5. באשר לטענת האשכול, כי מדובר בעתירה שבאה טרם זמנה, טוענת החברה למתנ"סים, כי אין מדובר בעתירה מוקדמת שכן ההליך המכרזי הושלם ונמצא, כי שתי העותרות קיבלו את ניקוד האיכות הגבוה ביותר ולפיכך על וועדת המכרזים לקבוע אותן כזוכות. על החברה למתנ"סים לפעול כנגד החלטה זו מיד כאשר נודע לה עליה וטרם קביעת עובדות בשטח בדמות מינוי וועדה מקצועית חדשה והתחלת פעילותה.
6. לגבי טענת חלק מהמשיבות באשר לכך שוועדת המכרזים מסרה לידיה את המסמכים והפרוטוקולים שלה, הרי שאין בכך משום הפרת שוויון על ידי האשכול וכי לא חל איסור למסור את המידע במועד ובהיקף שנמסר.
7. באשר לטענה לפיה הסעד המבוקש מהווה התערבות בעבודת וועדת המכרזים, השיבה החברה למתנ"סים, כי מסמכותו של בית המשפט להתערב בהחלטת וועדת המכרזים מקום בו היא בלתי סבירה ומפרה את דיני המכרזים כפי החלטתה למנות וועדת מכרזים חדשה לצורך ניקוד מחדש ללא בסיס שנקבע במסמכי המכרז.
8. לפיכך עתרה החברה למתנ"סים להורות על ביטול ההחלטה, לקבוע, כי ניקוד האיכות שניתן לה על ידי הוועדה המקצועית תקף וכי היא אחת משתי הזוכות במכרז, ליתן כל סעד אחר שייראה צודק וראוי בנסיבות העניין.
9. א.ד.נ.מ התייחסה לטענת האשכול לפיה מדובר בעתירה מוקדמת וטענה, כי מדובר בעתירה שהוגשה בדיוק בזמן המתאים במטרה למנוע את המשך התנהלותה הקלוקלת של ועדת המכרזים שלטענתה נגועה באי חוקיות, חוסר סבירות ופגיעה בעקרון השוויון. בענייננו מדובר בהחלטה של רשות הניתנת לתקיפה בהתאם לדין ולפסיקה. אף אם היה מדובר בעתירה מוקדמת, ולא כך הוא, אזי קיימים חריגים המאפשרים לבית המשפט להכריע בה לגופה מאחר וקיימים שיקולים אחרים הגוברים על התכליות העומדות בבסיס העתירה המוקדמת.
10. החלטת ועדת המכרזים לנקד מחדש את הצעות המשתתפות ברכיבי "ההתרשמות הכללית" תוך שמינתה צוות מקצועי חדש לצורך כך, ניתנה בשרירותיות, בניגוד לתנאי המכרז ובניגוד להמלצת יועמ"ש האשכול.
11. רכיב ההתרשמות הכללית שהינו חלק מהניקוד, מבוסס על שיקול דעת גמיש הנתון לשינוי בהתאם לאופן עיבוד המידע על ידי חברי הוועדה המקצועית החדשה וייתכן וזה יוטה באמצעות לחצים שיופעלו עליהם על ידי גורמים כאלה ואחרים, לאור העובדה שרוב חבריה כפופים למרותם הישירה של חברי וועדת המכרזים. הליך ניקוד חדש עלול להביא גם לכך שהמשתתפות יזכו להזדמנות למקצה שיפורים ולמרחב תמרון פסול, כאשר מדובר הלכה למעשה, בחזרה לנקודת האפס – לאחר שכל הקלפים הונחו על השולחן.
12. בכל קונסטלציה שהיא, וגם אם יינתן לה הציון 0 ברכיב החסר ניקוד אצלה וציון מקסימלי יינתן ליתר המשיבות, גם אז לא ישתנה הניקוד הגבוה שקיבלה ועליה להיות מוכרזת כזוכה.
13. לאור כל האמור, מבקשת א.ד.נ.מ להורות על ביטול ההחלטה, לקבוע, כי היא הזוכה במכרז מאחר והצעתה דורגה ראשונה על ידי הוועדה המקצועית. לחלופין, להורות, כי חברות הוועדה המקצועית שלא נכחו בהליך הניקוד יוסיפו גם את הדירוג מצידן וזאת חלף ההחלטה למנות צוות מקצועי חדש.

טענות האשכול

1. תחילה טוען האשכול, כי מדובר בעתירות מוקדמות. העותרות מבקשות, כי בית המשפט ידון בהחלטת ביניים של וועדת המכרזים וזאת טרם הסתיימו הליכי המכרז בבחירת ההצעות הזוכות. לטענתו, העותרות מבקשות, כי בית המשפט ימיר את שיקול דעת וועדת המכרזים ויקבל החלטה במקומה עוד טרם הסתיימו הליכי המכרז ובטרם החלה הועדה המקצועית החדשה את עבודתה.
2. החלטתה של וועדת המכרזים למנות וועדה מקצועית חדשה בכפוף להנחיות ברורות לפיהן כל חברות הוועדה ישתתפו בכל הסיורים ובניקוד ההצעות, יש בה כדי להסיר חשש מפני הטיית תוצאות ופגם בשוויון על ידי ניקוד חלקי של חלק מחבריה כפי שביצעה הוועדה המקצועית הקודמת. קיימת סבירות, כי הוועדה המקצועית החדשה תגיע בדיוק לאותן המסקנות כפי שהגיעה הוועדה המקצועית הקודמת ובהתאם לכך לא יחולו שינויים בדירוג העותרות.
3. יש להמתין עד שהוועדה המקצועית תסיים את עבודתה בהתאם להנחיות שניתנו לה ורק לאחר מכן וככל שיחול שינוי בדירוג המציעות ותתקבל החלטה שאינה לרוחן של העותרות, תקום להן עילת פניה להליך משפטי כדי לבחון האם נפל פגם בהליך הבדיקה על ידי הוועדה המקצועית.
4. הוועדה המקצועית שניקדה את המשתתפות לא מונתה ולא אושרה כלל על ידי וועדת המכרזים כפי שמורה סעיף 8א(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993. לכן בדין הורתה וועדת המכרזים על מינוייה של וועדה מקצועית חדשה. הסמכות הבלעדית לקבל החלטות בענייני מכרז נתונה רק בידיה של וועדת המכרזים ואף שהיא רשאית להתייעץ עם גורמים חיצוניים הדבר מוגבל רק לייעוץ ומסירת המלצות בלבד.
5. במכרז בו עסקינן, וועדת המכרזים לא י מעורבת כלל במינוי ובהפעלת הוועדה המקצועית, לא הגדירה את גבולות פעילותה, אופן הדירוג והניקוד, מתווה הביקורים וכו'. מדובר בפגם מהותי היורד לשורשם של דברים ומחייב מינוי וועדה מקצועית שתוסמך כדין.
6. זאת ועוד, מוסיף האשכול, כי בדין דחתה וועדת המכרזים את ההצעה שהועלתה לעריכת סימולציות שונות באופן מתן ציונים בהשוואת מספר המדרגות לשלוש, שכן ביצוע מניפולציות לציונים שניתנו הוא פגום ועלול להביא לתוצאות שגויות. גם תוצאה של ממוצע ציונים שניתן בהתאם למספר חברי הוועדה עלולה להביא לתוצאה שאינה בהכרח שוויונית.
7. יש לדחות את הטענה לפיה וועדת המכרזים קיבלה החלטה כזו או אחרת ממניעים זרים ומינתה חברי וועדה מקצועית בעלי זיקה אשר יש בה כדי להשליך על אופי מתן הציונים שכן אין בה ממש והיא בבחינת הוצאת דיבה.
8. הרקע לחשיפתן של העותרות להליכי קבלת החלטות פנימיות בוועדת המכרזים בדבר מינוי וועדה מקצועית חדשה מקום בו יתר המשתתפות כלל לא היו מודעות לשלבי הביניים בהליך המכרזי, אף הוא הוביל כשלעצמו לכך שעקרון השוויון נפגע ומדובר בטעם נוסף למנות וועדה מקצועית חדשה.

טענות משרד הרווחה

1. לטענת המשרד, אף שהוא אינו מעורב בכל הליכי המכרזים ברשויות המקומיות, בסמכותו כרשות מנהלית המתקצבת מכספי הציבור את מתן השירותים לוודא, כי נותני השירותים והמפעילים ייבחרו בהליכים ראויים על פי הדין וכי הוראות המכרזים יהלמו את ההנחיות המקצועיות המחייבות אותן במתן שירותי הרווחה על ידן כדי להבטיח, כי האוכלוסייה הנזקקת לשירות תזכה לשירות המיטבי.
2. גורמי המקצוע במשרד היו מעורבים בקידום פרסום המכרז ובחלקים המקצועיים שבו לרבות שיטת הניקוד. לטענת המשרד, הוא מקבל את עמדתו של היועץ המקצועי לפיה לא נפל פגם בתהליך הניקוד וכי אין כל פגיעה בשוויון בין המשתתפות בהליך הניקוד שבוצע.
3. החלטת וועדת המכרזים למנות וועדה מקצועית חדשה המונה נציגים מרשויות מקומיות שבעלי תפקידים בהם הינם חברי וועדת המכרזים, גורם לחשש מפני לחצים שיופעלו מצידם על חברי הוועדה המקצועית.
4. לא ברור מה מקור סמכותה של ועדת המכרזים להורות בשלב מתקדם של הליכי המכרז על שינוי בהרכב הועדה המקצועית שכן הדבר מנוגד לתנאי המכרז וכאשר הליך הניקוד כבר החל. גם חשיפת הניקוד תהווה מתן אפשרות למשתתפים לשפר את הצעותיהם.
5. עריכת ניקוד חדש יביא לעיכוב משמעותי בעבודת וועדת המכרזים כאשר הנפגעים העיקריים יהיו אוכלוסיית האנשים עם מוגבלויות הממתינים לקבלת שירותים עבורם.
6. עוד נטען, כי גם אם היה בסמכות ועדת המכרזים להחליף את הרכב הוועדה המקצועית לאור הספק שהטילו במסקנותיו של היועץ המקצועי או הוועדה המקצועית היה עליה לאפשר לאותו יועץ להתמודד עם ההשגות שהועלו כנגד חוות דעתו ולא לפנות ליועץ אחר.
7. לסיכום טוען משרד הרווחה, כי ההחלטה אינה עומדת במתחם הסבירות וכי וועדת המכרזים אינה רשאית לשנות תנאים מהותיים הקבועים במסמכי המכרז לאחר חלוף המועד לפתיחת ההצעות. יש לכן להורות על ביטול ההחלטה באופן המותיר את המלצת הוועדה המקצועית על כנה.

טענות רנד

1. רנד טוענת, כי יש לדחות את העתירות על הסף מאחר והן הוגשו באיבם של הליכי מכרז כאשר וועדת המכרזים טרם החליטה על הזוכה בו וכאשר אנו נמצאים בשלבי הניקוד וההערכה של ההצעות. בעתירות יש כדי להפוך את בית המשפט לוועדת על במכרז באופן שהוא ינהל את המכרז ויקבע את סדר עבודת וועדת המכרזים ולמעשה יבחר גם בזוכה עצמו.
2. התנהלות העותרות והגורמים האחראים על המכרז בתוך האשכול מעלה חשדות כבדים שכן האשכול מצא לנכון לערב את העותרות בנעשה במכרז תוך שהעביר להן מסמכים ונתונים חסויים מתוך עבודת וועדת המכרזים, והדבר נוגד את זכות העיון הקבועה לפי החוק והתקנות, המתירה זכות עיון רק לאחר שהתקבלה ההחלטה הסופית של וועדת המכרזים. מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין ומאיין את כל הליך הניקוד ואף את המכרז בכללותו באופן המחייב את ביטול המכרז.
3. לחלופין טוענת רנד, כי החלופה בה בחרה ועדת המכרזים – החלפת הצוות המקצועי שניקד את ההצעות הינה בבחינת הרע במיעוטו ואין לבית המשפט כל סמכות להתערב בהחלטה זו, בטח לא בשלב זה. לטענתה, העובדה שהוועדה המקצועית החליטה על דעת עצמה שלא כל חברותיה ינקדו את כל המשתתפות לא זכתה לאישור וועדת המכרזים, הרי מדובר לכן בניקוד התרשמות פגום. עוד הוסיפה וטענה, כי ההחלטה על בחירת הזוכה תיעשה רק על ידי וועדת המכרזים בעוד מעמדה של הוועדה המקצועית הוא רק ועדה מייעצת.
4. וועדת המכרזים פעלה בתחום סמכותה החוקית ולפי הוראות המכרז ואין עילה להתערבות בשיקול הדעת של וועדת המכרזים. ההחלטה שקיבלה וועדת המכרזים היא הסבירה ביותר ועדיפה על ביטול המכרז.

טענות מעון רמת טבריה

1. מעון רמת טבריה טענה אף היא, כי יש לדחות את העתירות. לטענתה מדובר בעתירה מוקדמת שכן טרם מוצו הליכי המכרז וטרם נבחר זוכה. כן יש לדחות את העתירות משום הפגיעה בשוויון בין המשתתפות, שכן וועדת המכרזים מחויבת לבחון את כל ההצעות על יסוד בסיס נתונים אחיד. החלטת וועדת המכרזים התקבלה כדין והיא צודקת ומתחייבת מנסיבות העניין מקום בו השוויון בין המשתתפות נפגע מכך שסיורי הוועדה המקצועית לא נערכו באופן שווה והרכב מנקדים שווה.
2. עוד טענה, כי אין מקום שבית המשפט יתערב בהחלטת וועדת המכרזים ויקבע אחרת, למעט באשר להרכבה של הוועדה המייעצת החדשה שראוי שיהיה ניטראלי ואינו קשור במי מהמציעים או בחברי וועדת המכרזים.

דיון והכרעה

1. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי למסקנה, כי יש לקבל את העתירה ואת טענת העותרות, כי בהחלטת ועדת המכרזים מיום 6.7.21 נפל פגם מהותי המצדיק התערבות של בית המשפט לעניינים מנהליים וזאת מהנימוקים שיפורטו.
2. המחלוקת בין הצדדים היא בשאלות הבאות:

• האם הגשת העתירות במועד שהוגשו, היא בבחינת "עתירה מוקדמת", שכן מדובר בתקיפתה של החלטת ביניים של וועדת המכרזים עוד בטרם נבחר הזוכה במכרז.
• ככל וייקבע שאין מדובר בעתירה מוקדמת, יש לבחון האם מדובר בהחלטה סבירה או שמא יש מקום בהתערבות של בית המשפט בשיקול הדעת של וועדת המכרזים.

הטענה בדבר עתירה מוקדמת

1. הסוגיה הראשונה שתעמוד להכרעתי היא בשאלה, האם עסקינן בעתירות מוקדמות שהוגשו טרם זמנן, זאת נוכח העובדה שוועדת המכרזים טרם סיימה את מלאכתה וטרם הודיעה על בחירת הזוכה במכרז. מצאתי, כי יש לענות בשלילה לשאלה זו.
2. אכן, כלל ידוע הוא, כי עתירה המוגשת לבית המשפט לפני שהרשות המוסמכת קיבלה החלטה סופית באותו העניין, היא עתירה מוקדמת שבית המשפט לא יידרש לה. עתירה כזו בדרך כלל תידחה על הסף מבלי שתידון לגופה (בג"ץ 1713/92, 6127 בזק, החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' ממשלת ישראל ואח' בעמ' 473; ובג"ץ 2285/93, בשג"ץ 5138/93 נחום נ' ראש עיריית פתח^-תקווה ואח' , בעמ' 644).
3. אולם, בענייננו, מצאתי, כי אין המדובר בעתירה שבאה טרם זמנה. מדובר בעתירה הבשלה להכרעה שיפוטית, שכן החלטת וועדת המכרזים להורות על מינוי וועדה מקצועית חדשה שתבצע שוב את הליך ניקוד המשתתפות הינה קונקרטית ובעלת נפקות מעשית ומידית על העותרות ועל יתר המשתתפות במכרז ויש לה השפעה מכרעת על עצם כל הליך המכרז ועל זכויות הצדדים, באופן המצדיק קבלת הכרעה שיפוטית כבר בשלב זה וזאת אף כדי למנוע עיכוב נוסף וסרבול של הליך המכרז.
4. אף שטרם הוכרז על זוכה במכרז, הרי שוועדת המכרזים ישבה ודנה בסוגיה וקיבלה בה החלטה סופית ומוגמרת הניתנת לתקיפה בשלב זה בדרך של עתירה מנהלית. כידוע, כל החלטה של וועדת המכרזים ניתנת לביקורת שיפוטית והיא משתרעת על פני כל שלבי ההליך המכרזי, מתחילתו ועד סופו, ולאו דווקא ביחס להחלטות המסיימות את ההליך.
5. בהקשר זה, יש אף לתת את הדעת להלכות הנוגעות לשיהוי בהגשת עתירות בתחום המכרזים. נקבע בפסיקה, כי המבקש לתקוף הליכי מכרז, חייב לפעול במהירות מיוחדת. ככל שהוא סבור שיש בידיו עילה ראויה לבירור ושיש בה כדי להצדיק את הסעד הנטען – עליו לפנות לבית המשפט.
6. בעת"מ (ירושלים) 277-10 רדיו עכשיו בע"מ  נ' מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו ואח' (25.4.10) קבע בית המשפט, כי המועד להגשת העתירה הוא המועד שבו היה בידי העותר את כל המידע הדרוש לו לצורך הגשת העתירה. באותה נקודת זמן, על העותר לקבל החלטה באשר לנקיטה בעתירה אם לאו וככל שיש בידו עילה מבוססת אזי עליו להגיש את העתירה.
7. ההתמודדות במכרז, ההמתנה לתוצאותיו והגשת עתירה מאוחר יותר, כאשר כל המידע שלגישת העותרות מצדיק הגשת עתירה, כבר מצוי בידיהן מזה זמן רב מהווה שיהוי, הן בהיבט האובייקטיבי והן בהיבט הסובייקטיבי, באופן שבו נגרם נזק הן למזמין המכרז והן למשתתפים אחרים אשר התמודדו במכרז על בסיס אותם תנאים, ותוך הסכמה להם.

בעניין זה מפנה לע"א 4683/97, ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ. מדינת ישראל ואח', (מיום 24.12.97) שם נקבע כי :

"אמת, משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בלבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם (ראה בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון ואח' [1], בעמ' 512; בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר-סבא [2], בעמ' 270). התנהגות שכזו אינה בתום-לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין משתתפים במכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המכרז. "לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים" (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה ואח' [3], בעמ' 48 מפי השופט שינבוים)".

1. לפיכך, משהעותרות קיבלו לידיהן את מסמכי המכרז, ומשנמסרה להן החלטתה הסופית של וועדת המכרזים, פעלו העותרות כדין ופנו בבקשת סעד מבית המשפט. אינני סבורה שיש נפקות לשאלה, האם שליחת מסמכי המכרז על ידי עוזרת מנכ"ל האשכול או גורם אחר מטעם האשכול הינו מעשה פסול שאינו עומד בהוראות הדין באשר לזכות העיון בהם, כפי שטענו חלק מהמשיבות, זאת, משום שכאמור מדובר במצב נתון – מסמכי המכרז בשלב זה גלויים בפני כל ולא ניתן להשיב את הגלגל לאחור.
2. איני מקבלת את עמדת האשכול וסבורני, כי דווקא המתנה להחלטה סופית של ועדת המכרזים המכריזה על הזוכה עלולה לגרום לנזקים ולכך שייוצר מצב בו לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. בנסיבות כאלו, עשוי הדיון בעתירה להביא לעיכוב ההתקשרות של הרשות עם הזוכה במכרז, לגרום להפסד כספי ניכר לרשות ולזוכה, להביא לפגיעה באמון הציבור ברשות ולאפשר יצירת לחצים שישפיעו על שיקול דעתה של ועדת המכרזים שתחשוש מפני עתירה מאוחרת ואף יעבור זמן יקר ובינתיים אף ייפגע האינטרס הציבורי אותו המכרז אמור היה לשרת של מתן שירותים נרחבים עבור אוכלוסיה עם מוגבלויות.
3. על יסוד כל האמור, אינני רואה כל הצדקה להמתנה להחלטה סופית שתכריז על בחירת הזוכות, נוכח החלטת הביניים שקיבלה וועדת המכרזים שעומדת בפני עצמה, וכשעולות טענות בעלות משקל רב נגד חוקיותה. מתן אישור להחלטה זו עלול לגרור חוסר יעילות כאשר הכרעה בסוגיה כבר עתה עשויה למנוע הכבדה מיותרת.

מכאן אעבור לבחון את ההחלטה עצמה.

סבירות ההחלטה

1. העותרות טוענות, כאמור, לפגמים שנפלו בהחלטה, המצדיקים, לשיטתן, את ביטולה. המשיבות טוענות מנגד, כי מדובר בהתערבות פסולה של בית המשפט בשיקול הדעת של וועדת המכרזים. את בירור טענות אלו, אפתח בסקירת המסגרת הנורמטיבית הצריכה לנו להכרעה.
2. תפקידו של בית המשפט ביושבו בכובעו כבית משפט מנהלי, בעת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המינהלית, הוא "לבחון את תקינות המעשה המינהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה" (עע"מ 9018/04 סאלם מונא ואח' נ' משרד הפנים, (מיום 12.9.05)).
3. באשר למתחם ההתערבות השיפוטית בהחלטות ועדת המכרזים, ההלכה הינה, כי בית-המשפט לא נכנס בנעליה של ועדת המכרזים, אינו ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו, ואין הוא יושב בדין "כוועדת מכרזים עליונה" (עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, (מיום 22.10.03); ועע"מ 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ (2006), (מיום 19.6.06).
4. במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטת ועדת המכרזים, נדרש בית-המשפט לבחון אם החלטת הוועדה, ככל החלטה מנהלית, ניתנה בסמכות כדין, הונחתה משיקולים ענייניים, הושתתה על מסד נתונים ראוי ובאה בגדרו של מתחם הסבירות. בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת מכרזים במקרים שבהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת החלטה מינהלית, או כאשר בהליכי המכרז נפל פגם מהותי המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם עיקרון השוויון וההגינות, זאת בצד האינטרס הציבורי שעניינו יעילות המינהל וחסכון בכספי ציבור (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, (מיום 9.1.03).
5. האשכול טוען, כי החלטת וועדת המכרזים התקבלה לאור פגמים שהתגלו בעבודתה של הוועדה המקצועית בהליך ניקוד ההצעות: הוועדה המקצועית לא מונתה על ידי וועדת המכרזים וההנחיות שעל פיהן פעלה במסגרת הליך הניקוד לא הובאו לידיעתה ולאישורה. מדובר בטענות שאינן מתיישבות עם תנאי המכרז ועל כן איני מקבלת אותן.
6. בפרק 9 להוראות המכרז הדן בבחינת הצעת המציע, צוינו השלבים שאותם יש לבחון לצורך בחירת הזוכה. שלב א' עוסק בבדיקת עמידת המשתתף בתנאי הסף. שלב ב' מפרט את ניקוד ההצעות.

סעיף 9.3.1 תחת שלב זה קובע:

"ניקוד האיכות יקבע על ידי וועדה מקצועית מייעצת בהרכב שייקבע על ידי האשכול ("הוועדה המייעצת"). הוועדה רשאית להסתייע ביועץ האשכול ו/או נציג ציבור לנושא זה, כמו כן, יוזמן נציג משרד הרווחה כמשקיף לדיוני הוועדה.

הוועדה המייעצת תייעץ לוועדת המכרזים על בסיס מתן ציון איכות למציעים אשר יינתן על פי הקריטריונים שלהלן:..."

אמות המידה פורטו בטבלה כמו גם הניקוד המקסימאלי שיש ליתן בגינן ועד לסך של 100 נקודות.

עוד נקבע בסעיף 9.7 למכרז: "מובהר בזאת, כי הניקוד של מרכיב האיכות וההתאמה יקבע על פי שיקול דעתו הבלעדי של הצוות המקצועי".

סעיף 9.9 קובע: "הצוות המקצועי יגיש את המלצותיו לוועדת המכרזים של האשכול".

עולה אפוא, כי במכרז נקבע באופן מפורש שהרכב הוועדה המייעצת ייקבע על ידי האשכול ולאו דווקא על ידי וועדת המכרזים. באשר לקביעת מרכיב האיכות וההתאמה, צוין, כי זה ייקבע על פי שיקול דעתו הבלעדי של הצוות המקצועי. לא בכדי, בישיבה הראשונה של וועדת המכרזים חברי הוועדה לא העלו כל טענה לפגם במינוי הוועדה המייעצת. מסמכי המכרז אינם כוללים כל הנחיה באשר לעבודת הוועדה המקצועית ואף לא כוללים פירוט או דרישה לפיה על כל חברי הוועדה המקצועית להשתתף בכל הסיורים.

תנאי המכרז היו ידועים לחברי וועדת המכרזים ומשחבריה הסכימו למנגנון באמצעותו ייבחנו אמות המידה המקצועיות, אין וועדת המכרזים יכולה לטעון כעת בדיעבד, כי הוא אינו עומד במבחן החוקיות והסבירות וודאי שלא להמתין עד שיתקבלו תוצאות הניקוד הסופיות.

1. בית המשפט העליון עמד על הצורך בדיוק והקפדה מרביים בעמידה בדרישות המכרז אשר מטרתם למנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים. ההקפדה היתרה על תנאי המכרז מבוססת על עיקרון השוויון בין המציעים, שהוא עיקרון יסוד בדיני המכרזים, על שיקולי יעילות, אשר אף הם רבי משמעות בדיני מכרזים, ועל המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז (ראו: דנ"מ 829/15 פלג, כהן, דויטש עורכי דין נ' מדינת ישראל, משרד האוצר, אגף החשב הכללי, (25.06.15).

ועוד נקבע:

"שנתוני מכרז חייבים להיות גלויים וקבועים מראש. קביעת תנאים חדשים והעלאת דרישות מעבר לכלול במכרז מהווה פגם בהליכי המכרז ואין לומר שזהו פגם פורמלי גרידא" (בג"ץ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי צילום) בע"מ נ' שר הבריאות, (מיום 10.6.79).

1. סבורני, כי השינוי בתנאי המכרז שביצע האשכול על ידי מינוי וועדה מקצועית חדשה על ידי וועדת המכרזים שתבצע הליך ניקוד חדש, אף שהוועדה המקצועית הקיימת פעלה בהתאם לתנאי המכרז, הוא שינוי מהותי הפוגע בעקרון השוויון בין המשתתפות ובהגינות הליכי המכרז. שינוי זה בעייתי במיוחד כאשר הוא נערך כפי שאירע במקרה זה, לאחר שהתקבלו אצל וועדת המכרזים תוצאות בדיקת מבחני האיכות של כל הצעות המשתתפות וניתנה חוות דעת יועץ האשכול שבו צוינו שתי המציעות – העותרות, כבעלות הדירוג הגבוה ביותר. באותו שלב כבר ידעו חברי וועדת המכרזים מהן ההצעות האיכותיות והם היו צריכים להיות ערים לאפשרות שביטול שלב הניקוד עשוי להשפיע על הערכת איכות ההצעות.

דברים אלו מקבלים משנה תוקף שעה שהאשכול נעזר באנשי מקצוע שניסחו את מסמכי המכרז, הן מבחינה משפטית והן מבחינת ייעוץ בתחום הקשור לשירותים הנדרשים במסגרת המכרז.

דומה שגם עמדתה של יועמ"ש האשכול עצמה היא, כי אין לבצע שינוי בתנאי המכרז כל עוד מדובר בתנאים שנקבעו מראש במכרז, כאשר ציינה במהלך הישיבה הראשונה שבה התכנסה וועדת המכרזים, כי "ככל שהניקוד והקריטריונים והממוצע נקבעו מראש ע"י הועדה, אין בכך פסול מבחינה משפטית".

1. עם זאת, בעניינן של העותרות נראה, כי וועדת המכרזים נתנה את החלטתה, מבלי לבחון את כל השיקולים הרלוונטיים ומבלי להתחשב בפגיעה בשוויון שבין המציעים בעקבות ההחלטה. על כן בנסיבות אלו נפל פגם בהחלטה למנות וועדה מקצועית חדשה ודינה להתבטל.
2. אכן, כפי שנקבע בפסיקה וכפי שציין האשכול, כאשר מדובר בהחלטה הנוגעת למתן ציונים ולחלוקת הניקוד, הרי שאלה מצויים ב"גרעין הקשה" של שיקול הדעת המקצועי של הוועדה ונסמכים על ניסיונה ומומחיותה בתחום (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (מיום 28.2.11). עם זאת, בענייננו, אין מדובר בהשגות המתייחסות לבחינת אמות המידה ומשקלן.
3. זאת ועוד, פסק הדין שאליו הפנה האשכול בעניין עת"מ 7801-08-14 העמותה לחינוך וספורט הישגי באשקלון נ' עיריית אשקלון אינו דומה בנסיבותיו למקרה שבפנינו, שכן שם נקבע, כי הוועדה המקצועית אשר פעלה לבחינת ההצעות, היתה וועדה שונה מזו אשר נבחרה על ידי וועדת המכרזים. נקבע, כי וועדה זו אשר אושרה בדיעבד, פעלה ללא מינוי כדין על ידי וועדת המכרזים ויש בכך פגם היורד לשורשו של עניין. אלא, שבענייננו, לא ניתנה לוועדת המכרזים במסגרת המכרז כל סמכות לקבוע את הרכב הוועדה המקצועית ולכן אין מקום לקבוע, כי זו פעלה בחוסר סמכות. יתרה מכך, המסקנה העולה מפסק הדין תומכת דווקא בטענות העותרות כאשר נקבע בו, כי "מינוי בדיעבד של וועדת משנה, השונה בהרכבה מזו אשר מונתה לראשונה, ולאחר שוועדת משנה זו נותנת את המלצתה, מעלה מראית פני הדברים היוצרת חשש כי החלטה על המינוי יכולה להיות קשורה בתוכן ההמלצה".
4. גם אם סבורה היתה וועדת המכרזים שהיה פגם בכך שלא התקיים שוויון במספר המנקדות, הרי ש"תיקון" הפגם על ידי מינוי וועדה חדשה לאחר שההצעות והניקוד חשופים בפני כל, היה בבחינת "תיקון עוול בעוול".

אף שלטעמי הליך הניקוד המתואר בחוות דעת היועץ משקף שמירה על עיקרון השוויון, ככל שוועדת המכרזים הייתה רוצה להסיר כל חשש לפגם ולחוסר שוויוניות יכולה היתה לנקוט בפעולות סבירות ומידתיות יותר תחת ביטול הליך הניקוד.

אחד מהפתרונות הראויים שיכולה הייתה וועדת המכרזים לקבל, הוצע על ידי נציגים מטעם האשכול עצמו. יועץ האשכול בחן ומצא, כי שקלול הניקוד של שלוש המנקדות שהשתתפו בכל הסיורים, תוך מתן ניקוד מינימום לעותרות באמות המידה שלא נוקדו ומתן ניקוד מקסימום ליתר המשתתפות באותו ניקוד, אינו יוצר שוני בדירוג העותרות.

1. יועמ"ש האשכול אף היא החזיקה בדעה, כי מדובר בפתרון ראוי וכאשר סקרה בפני חברי וועדת המכרזים את הצעדים האפשריים שניתן לנקוט בהם במצב שנוצר, ציינה גם אותו והוסיפה, כי מדובר, יחד עם האפשרות לבצע מחדש את הניקוד, באפשרויות הפוגעות פחות במשתתפות. הטענות שמעלה האשכול בטיעוניו לאחר שהוגשו העתירות מהוות סתירה מהותית לדברים שנאמרו בפני וועדת המכרזים וזו לא זכתה להתייחסות או להסבר מניח את הדעת.
2. האפשרות לבצע חישוב מחדש של הניקוד הקיים, זכה לתמיכה של מנכ"ל האשכול וכן של נציגת משרד הרווחה שנכחה בדיוני וועדת המכרזים. חרף זאת, וועדת המכרזים (שניים מחבריה), דבקה בהחלטתה לבצע הליך ניקוד חדש על ידי וועדה מקצועית אחרת, תוך אי מתן כל התייחסות בהחלטתה לנימוקי הגורם המקצועי ולעמדות יתר הצדדים לפיהן גם בכל יתר החלופות והסימולציות שהוצעו, לא השתנה סדר דירוג המציעים.
3. האשכול נימק את הטענה לפיה העדיף שלא לקבל את ההצעה לבצע סימולציה בניקוד משום שמדובר כביכול במניפולציה פסולה של הציונים. אלא, שדווקא הפתרון שעליו הוחלט בסופו של דבר, יש בו פגיעה בשוויון בין המשתתפות שעה שכל הנתונים שלהן לרבות הניקוד הסופי ומרכיביו גלויים בפניהן באופן שיוכלו להשפיע על תוצאותיו של הליך ניקוד חדש.

חשש זה עלה גם מדברי יועמ"ש האשכול עצמה, כפי שטענה בישיבה הראשונה של וועדת המכרזים: "ניקוד חוזר לכלל ההצעות כאשר הניקוד הנוכחי חשוף בפני המציעים הדבר יביא למצב של שיפור הצעות".

1. למקרא הפרוטוקולים של וועדת המכרזים עולה, כי זו לא הראתה בסיס לטענה לפיה קיים חשש שדווקא הפתרון שזכה לתמיכת אנשי המקצוע באשכול, הוא זה שאינו סביר עד כדי דחייתו באופן חד משמעי. הוועדה לא נימקה או הסבירה בצורה עניינית כיצד נפגע עקרון השוויון.
2. כך למשל ציין יו"ר ועדת המכרזים במסגרת ישיבותיה: "אני חושב שמדובר כאן על חוסר שוויון בהזדמנויות...", "הניקוד לא מקובל עלי ואני בעד לפסול את המכרז, מאחר והניקוד לא היה שוויוני לכל המציעים", "אני מבין שקיימת בפנינו שלוש חלופות. פסילת המכרז מאחר ומדובר בנזק גדול לאשכול אני לא מתייחס אליו. אני ממליץ על החלופה השלישית".

חלילה טען: "לדעתי צריך לבדוק את הניקוד שנעשה מחדש מאחר ומדובר שהניקוד לא שוויוני במיוחד", "אני מאמץ את ההצעה של היועמ"ש מהישיבה הקודמת, ממליץ על מינוי ועדה מקצועית חדשה."

אמירות אלה של חברי וועדת המכרזים שקיבלו את ההחלטה, הן לא מנומקות בשים לב לשאלות אשר היה עליהם לתת עליהן את הדעת ואין בהן כל התייחסות לחוות דעתו של הגורם המקצועי אותו מינה האשכול ללוות את כל הליך המכרז.

1. באשר לחובת ההנמקה של ועדת המכרזים, נכתב לא אחת, כי אין חולק באשר לחשיבות ההנמקה של החלטות ועדת המכרזים, על מנת להגביר את השקיפות, למנוע ניגודי אינטרסים, למנוע חשש מפגיעה בטוהר המידות, לאפשר ביקורת אפקטיבית, להביא לכך שחברי הוועדה ישקלו את הנתונים הרלבנטיים באופן מקצועי ומעמיק ולעמוד בדרישות החוק בדבר זכות העיון במסמכים המלאים בדיעבד (עומר דקל, 'מכרזים', כרך שני  (2006)עמ' 57 ואילך).
2. זאת ועוד, נראה כי טענות העותרות במכתביהן לאשכול לאחר שנמסרו להן מסמכי הוועדה, לא זכו להתייחסות עניינית בישיבות שנערכו לאחר מכן. כל האמור מחזק את המסקנה, כי התקבלה החלטה שרירותית ובלתי סבירה שאינה מביאה בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים.
3. מצאתי, כי החלטת וועדת המכרזים להחליף את הוועדה המקצועית בשלב זה, חרף חוות דעת הגורם המקצועי, עמדת מנכ"ל האשכול, עמדת משרד הרווחה, שכל סימולציה אפשרית מצביעה על מי שזכה באופן מובהק בדירוג הכי גבוה ובשים לב שבתנאי המכרז כמפורט לעיל אין כל דרישה לפיה על כל חבריי הוועדה המקצועית להשתתף בכל הסיורים, וזאת ללא כל נימוק מניח את הדעת, אינה עומדת במתחם הסבירות.
4. לבסוף, דומה, כי גם האשכול עצמו ער לבעייתיות העולה מקבלת ההחלטה. זאת ניתן ללמוד מהאמירות של יועמ"ש האשכול במסגרת הדיון: "דרך אחת של שלוש מנקדות או השלמת מנקדות היא לא יותר טובה. לא ייתכן שחלופה אחת תהיה יותר טובה מחלופה שניה...יכול להיות שועדת המכרזים קיבלה החלטה לא נכונה אבל לא יכול להיות שכאן ינתבו לה את הדרך ויגידו לה מה ההחלטה שהיא אמורה לקבל". (עמ' 2, ש' 35-36, עמ' 3, ש' 3-4).
5. בכל האמור עד כה, אין כדי לקבוע כפי שמבקשות העותרות, כי הוועדה המקצועית פעלה ממניעים זרים או בהיעדר תום לב ואלה גם לא הוכחו. עם זאת, בנסיבות אלה אין מנוס מהמסקנה שהליך ניקוד מחדש על ידי מינוי וועדה חדשה שחברים בה גם נציגים של רשויות מקומיות שמהן מגיעים גם חלק מחברי ועדת המכרזים, עלולה לפתוח פתח להשפעה שאינה עניינית על הליך הניקוד.
6. המסקנה מן האמור עד כה היא, כי החלטת וועדת המכרזים בעניינם של העותרות חורגת ממתחם הסבירות ויש מקום להתערב בה ולהורות על ביטולה. לא הייתה כל סיבה הגיונית להורות על מינוי וועדה מייעצת בהרכב חדש.

הסעדים

1. העותרות ביקשו, כי בית המשפט יכריז עליהן כזוכות במכרז ולחלופין, כי יורה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים לבחירת זוכה על פי הוראות המכרז. חלק מהמשיבות סבורות, כי הסעד המתאים הוא ביטול המכרז כולו.
2. אפנה כאן אף לעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (24.5.2010), שם נפסקו הדברים הבאים לגבי השבת הדיון לוועדת המכרזים (מפי כב' השופט ג'ובראן, אליו הצטרף כב' השופט רובינשטיין, בניגוד לעמדת כב' השופט עמית), לאמור:

"השאלה בדבר הסעד הראוי בדיני מכרזים, בדומה לסעד הראוי במשפט המנהלי בכלל, אינה פשוטה כלל ועיקר שכן ידוע הוא ש"יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. ...

לרוב, כאשר נקבע, כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, הסעד הטבעי הוא ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים, וזאת כמובן אם אין שיקולים אחרים המטים את הכף לבחירה בסעד אחר, ראוי יותר:   

"התוצאה השיפוטית הרגילה והטבעית של החלטה שגויה תהיה פסילת ההחלטה השגויה והחזרת העניין לטיפולה של ועדת המכרזים. תוצאה זו אף עולה בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית שלפיה בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ואינו תופס עצמו כוועדת מכרזים עליונה" (עומר דקל מכרזים כרך שני 307 (2004) (להלן: דקל)). ראו גם בג"צ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265, 274 (1990); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 643, 648 (1997) (להלן: פרשת ידע מחשבים)). מובן הוא שיכול להתעורר קושי בהחזרת הדיון לועדת המכרזים, לאור התגבשותה של דעה קדומה אשר יכול להשפיע על חברי הוועדה. במקרה זה חשוב להבהיר לוועדה, כי עליה לראות עצמה משוחררת מכבלי ההחלטה שבוטלה, ולצפות, כי תשכיל לשקול את העניין לגופו, בדעה פתוחה ובנפש חפצה. ...

עם זאת, יתכנו מצבים בהם הסעד הראוי, לאור האיזון בין האינטרסים השונים, יהיה בביטול המכרז בכללותו ... או בהכרזת בית המשפט על ההצעה הזוכה ... סעדים אלו, לרוב, לא יהיו בבחינת "דרך המלך" וצריך להצביע על שיקולים משמעותיים לכך שבית המשפט יבכר סעדים אלו על פני סעד של ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים...".

1. במקרה הנוכחי, מצאתי, כי הפתרון הראוי הוא להשיב את הדיון לוועדת המכרזים אשר תיתן דעתה לחלופות האחרות שהוצעו על ידי הגורמים המקצועיים באשר לחישוב הניקוד הקיים. מובהר, כי וועדת המכרזים אינה חייבת לקבל מי מההצעות והכל לפי שיקול דעתה וחוכמתה אשר יופעלו בהתאם להוראות המכרז וכאמור במנותק מההחלטה שבוטלה ומצופה כאמור, כי תשכיל להפעיל את שיקול דעתה באופן ענייני בדעה פתוחה ונפש חפצה.

האפשרות להכריז על העותרת כעל הזוכה –

1. העתירה להכריז על העותרת כזוכות, דינה להידחות. אף שלא ניתן לשלול את האפשרות שאינה רחוקה מהמציאות שהצעותיהן של העותרות עשויות היו להיבחר כהצעות הזוכות, הרי שעם הגשת המלצותיה של הוועדה המקצועית באשר לניקוד שהעניקה למשתתפות, לא הסתיימה עבודת וועדת המכרזים, שכן גם בהתאם להוראות המכרז, על וועדת המכרזים להפעיל את שיקול דעתה בבחירת הזוכה והיא רשאית לשקול במסגרת שיקוליה בעת בחירת ההצעה הזוכה גם את אמינותו, ניסיונו, כושר ביצוע, ותק ויכולת של המציע, וכיוצ"ב (סעיף 9.11 להוראות המכרז). מסקנה זו מחייבת את דחייתה של העתירה בכל הנוגע לסעד המבוקש להכריז על הצעתן של העותרות כהצעות הזוכות במכרז.

האפשרות לבטל את המכרז –

1. רנד טוענת, כי נוכח הפגמים שהתגלו בעבודתה של הוועדה המקצועית היה מקום לבטל את המכרז כולו. ביטול המכרז כולו הוא סעד השמור למקרים חריגים, "כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו" (עע"מ 5159/08 מיציוסי בע"מ נ' אור הסעות (4.3.2008).

1. לפיכך, ככל שניתן לתקן את הפגם על ידי החזרת העניין לוועדת המכרזים כדי שזו תקבל החלטה מתוקנת, מבלי שהדבר יפגע בעקרון השוויון - זוהי "דרך המלך" שיש לצעוד בה.
2. בנסיבות המקרה שלפנינו, הפגם שנפל בפעולתה של ועדת המכרזים אינו בלתי ניתן לתיקון, ולכן גם אינו מחייב את ביטול המכרז. בטענות המשיבות כאמור, לא ניתן למצוא סיבה עניינית המונעת לנקד את ההצעות באמת המידה של ההתרשמות, בהתאם להצעות שהעלה יועץ האשכול, כך שעדיין יישמר עקרון השוויון.
3. ביטול המכרז ופרסום מכרז אחר תחתיו מהווה פגיעה ישירה גם בבעלי הצרכים המיוחדים שעבורם נדרשים השירותים הממתינים לקבלתם, כאשר במכרז צוין, כי "תחילת הפעלת בניית המסגרות מול האשכול 28/12/2020".

סיכום

1. סיכומו של דבר, העתירה מתקבלת בחלקה, והעניין מוחזר לוועדת המכרזים על מנת שזו תדרג את ההצעות בהתאם לניקוד הקיים על פי שיקול דעתה, תוך הקפדה על הוראות תנאי המכרז, כאשר החלטתה מיום 6.7.21 למנות וועדת מקצועית חדשה מבוטלת.
2. לאור התוצאה שאליה הגעתי, אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תמציא לצדדים.

ניתן היום, כ"ז כסלו תשפ"ב, 01 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.