ניתן ביום 11 אפריל 2022

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (סגנית הנשיא רוית צדיק ונציגי הציבור מר אבשלום אייזנר וגב' שלומית לוי; ב"ל 16597-09-17), שבו נדחתה תביעת המערער בנוגע לבסיס שכרו ברבע השנה שקדמה לתאונה בעבודה.
2. בקליפת אגוז נציין כי המערער, יליד 1968, עבד אצל המשיב 2, שהוא קבלן שיפוצים ובנייה. אין חולק כי ביום 20.09.15 נפגע המערער בתאונה במהלך ועקב עבודתו אצל המשיב 2. תאונה זו הוכרה כפגיעה בעבודה כמשמעה בסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 (להלן – החוק).
3. המחלוקת בהליך זה סבה על תקופת העבודה של המערער אצל המשיב 2 (לטענת המערער הוא עבד ברציפות מחודש אפריל 2015 ועד לתאונה; לטענת המשיב 2 המערער עבד אצלו מספר ימים בחודש אפריל 2015 ולאחר מכן בחודש ספטמבר עד התאונה) ועל שיעור שכרו היומי (לטענת המערער שכרו היומי היה 450 ₪; ולטענת המשיב 2 שכרו היומי היה 250 ₪).
4. שעה שהמשיב (להלן - המוסד) דחה את גרסת המערער, על יסוד גרסת המשיב 2, הוגשה תובענת המערער כנגד המוסד והאחרון הגיש הודעת צד ג' כנגד המשיב 2. בפני בית הדין נשמעו עדי התביעה: המערער, רעייתו ומר חארט אבו ג'חישה – שלפי עדותו עבד עם המערער בחודש יולי 2015 (להלן - העד) מטעם המוסד לא הושמעו עדים והמשיב 2 כלל לא הגיש ראיות ולא התייצב לדיון בפסק הדין הראשון קבע בית הדין האזורי כי גרסת המערער לא הוכחה הן ביחס לתקופת עבודתו אצל המשיב 2 והן ביחס לשכרו היומי. לאחר ערעור של המערער (עב"ל 3617-02-20) ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים לפיה עניינו של המערער יוחזר לבית הדין האזורי על מנת לאפשר לו להגיש עדויות נוספות וכן על מנת שתשמע עדות המשיב 2 - המעסיק. אחר זאת הוגש תצהיר משלים של המערער וכן כתב הגנה ותצהיר מטעם המשיב 2. לאחר ישיבת הוכחות נוספת במהלכה נחקרו המערער והמשיב 2 שב בית הדין האזורי וקבע כי גרסת המערער לא הוכחה הן ביחס לתקופת עבודתו אצל המשיב 2 והן ביחס לשכרו היומי.
5. לאחר שבחנו את כלל חומר התיק וטענות הצדדים לפנינו, הגענו למסקנה כי במקרה זה מתקיימות הנסיבות המיוחדות המצדיקות התערבות בקביעת בית הדין האזורי באשר לשכרו היומי של המערער. אשר לתקופת העבודה - חרף תהיות שונות לא שוכנענו כי יש הצדקה להתערב בקביעות בית הדין האזורי המבוססות על התרשמותו מהעדויות והראיות שלפניו.

השכר היומי

1. גרסת המערער לגבי שכרו היומי נתמכה בעדותו, בעדות רעייתו ובעדות העד. הרעייה והעד העידו שראו מהם הסכומים ששולמו למערער על ידי המשיב 2 בנוכחותם. לכן עדותם אינה בבחינת עדות שמועה, אלא בבחינת עדות ראיה לסכומים שקיבל המערער.
2. העד העיד ביחס להשתכרותו היומית (600 ₪) עת עבד במשך יומיים אצל המשיב 2 בחודש יולי 2015. עיון בתצהירו של המשיב 2 מעלה כי אין בו כל התייחסות לעדות זו, לרבות לשכרו של העד. לפיכך, שעה שהמשיב 2 נמנע מלתת גרסה ביחס לעדותו של העד, לרבות לשכרו, ושעה שאף המוסד נמנע מלחקור את המשיב 2 בקשר לכך, אנו נמצאים עם עדות שלא נסתרת לכך שהמשיב 2 שילם לפועל מקצועי שעבודתו זמנית - 600 ₪ ליום.
3. ברי כי אין די בקביעה זו כדי להביא בהכרח לקבלת גרסת המערער, אם כי יש בה כדי ללמד על שיעורי השכר ששילם המשיב 2. עתה נפנה לגרסת המשיב 2. זה טוען ששילם לפועלים מקצועיים 400 - 500 ₪ ליום ולפועלים לא מקצועיים 250 -
   300 ₪ ליום. משכך, נקודת המחלוקת היא האם המערער היה פועל מקצועי או בלתי מקצועי. המערער טען כי ביצע עבודות בנייה מגוונות עבור המשיב 2, לרבות עבודות בביתו של המשיב 2, דבר העשוי ללמד כי הוא פועל מקצועי. דבר שמחזק את גרסתו לגבי שיעור השכר היומי. לא נעלם מעיינינו כי המשיב 2 טען שהמערער היה פועל לא מקצועי. בית הדין קמא לא הכריע בשאלה זו, ולכן אין באמור כדי להגיע בהכרח למסקנה כי המערער הוכיח את שיעור שכרו ויש להמשיך ולבחון את הראיות שלפנינו.
4. בית הדין האזורי נתן משקל להודעתו של משיב 2 למוסד - הודעה מיום 16.8.2016, בה הוא מבקש "לפתוח עבורי תיק ניכויים החל מ -9/15". בהודעה זו מעדכן המשיב 2 כי "בחודש 9/15 העסקתי עובד שטחים והנ"ל נפגע בתאריך 21.9.15 (על פי הסכמת הצדדים בפנינו צ"ל: 20.9.15). הנ"ל עבד במשך כ - 15 יום אצלי ומשכורתו היתה 250 ₪ ליום".

בבואנו לבחון את המשקל שיש ליתן להודעה זו יוזכר כי המשיב 2 הוא מעסיק שלא דיווח לרשויות בזמן אמת: לא למוסד ולא לרשויות המס. מעסיק שחרף טענותיו לא הוכיח, ולו בראשית ראיה, כי הנפיק תלושי שכר או הפיק חשבוניות. טענתו כי מסמכים נגנבו מרכבו נטענה לראשונה בחקירתו הנגדית ללא הצגת סימוכין. בנוסף, יש להביא בחשבון כי מדובר במי שהוגשה נגדו על ידי המערער תביעת נזיקין ואף עומדת כנגדו תביעת המוסד לשיבוב (הודעת צד ג'), ולכן יש לו אינטרס ישיר להביא לידי כך שייקבע למערער שכר נמוך. בנסיבות אלה יש קושי נוסף לתת משקל ממשי לגרסתו המאוחרת של המשיב 2 - גרסה שהיא עדות יחידה של בעל דין.

1. לא זו אף זו. המשיב 2 הגיש למוסד דיווח לפיו בחודש ספטמבר 2015 שילם לעובד אחד שכר של 4,200 ₪. בית הדין האזורי קבע שלא הוכח כי דיווח זה מתייחס למערער דווקא, וזאת נוכח עדותו של משיב 2 כי בחודש זה העסיק מספר עובדים. אין בידינו לקבל קביעה זו.

בסעיף 6 לתצהירו טוען המשיב 2 כי הנפיק למערער תלוש שכר "ודיווחתי למל"ל על עבודתו של התובע". דהיינו, יש לפנינו הודאת בעל דין כי המערער הועסק אצלו בחודש ספטמבר 2015 וכי השכר שדווח למוסד היה בגין העסקתו. יתר על כן, בחקירתו הנגדית מסר המשיב 2 כי אינו מעסיק עובדים בצורה ישירה (למעט דיווח על שני עובדים לפני זמן רב) וכי שכרם של עובדים המועסקים על ידו ככלל משולם על ידי צדדים שלישיים. מכאן, שמתבקשת המסקנה כי גם מטעם זה הדיווח למוסד התייחס למערער בלבד. ואם יכול להיות ספק, הרי שהמשיב 2 שב ואישר בחקירתו הנגדית כי דיווח למוסד על העסקת המערער ולא טען כי דיווח זה מתייחס לעובדים אחרים. לפיכך, המסקנה המתבקשת היא כי הדיווח של משיב 2 למוסד התייחס למערער ולמערער בלבד.

1. כאמור, בדיווח מיום 16.8.16 ציין המשיב 2 כי העסיק את המערער בחודש ספטמבר 2015 כ- 15 ימים. דע עקא, שעיון בלוח השנה מעלה שבחודש ספטמבר 2015 היו עד למועד התאונה 11 ימי עבודה כולל יום התאונה עצמו, וזאת בהינתן שלא בוצעה עבודה בימי שישי, ערב ראש השנה וראש השנה. תימוכין לכך נמצא במענה שניתן על ידי משיב 2 לשאלון עליו היה עליו להשיב במסגרת תביעת הנזיקין של המערער נגדו. בסעיף 1 לתצהיר התשובה מיום 18.12.17 ענה המשיב 2 כי המערער "החל לעבוד אצלי 10-11 יום לפני התאונה". יוצא איפוא כי לפי דיווח המשיב 2 למוסד על תשלום שכר למערער הוא שילם למערער עבור 10 - 11 ימי עבודה שכר של 4,200 ₪, היינו 420 ₪ או 382 ₪ ליום, בהתאמה - הרבה מעבר לשכר הנטען על ידו בהליך זה (250 ₪ ליום).
2. לא נעלמה מעינינו טענת המשיב 2 כי שילם למערער בונוס במזומן בעקבות פגיעתו, ולכן "עודף" התשלום (הסכום העולם על השכר לפי 250 ₪ ליום) אינו קשור לשכר היומי. נטל הוכחת טענה זו היא על המשיב 2 ומתקשים אנו, בלשון המעטה, לקבלה.
3. יוצא איפה כי דיווח המשיב 2 למוסד מתיישב יותר עם גרסת המערער כי שכרו ששולם לו במזומן היה 450 ₪ ליום.
4. לאור האמור ולאור מארג הראיות גרסת המערער לגבי שכרו היומי מסתברת יותר מגרסת המשיב 2. לפיכך, אנו קובעים כי שכרו היומי של המערער עת עבד אצל המשיב 2 עמד על 450 ₪. כפועל יוצא מכך ובהתחשב בכך שגם לשיטת המשיב 2 עבד המערער 11 ימים כולל יום הפגיעה, הוא זכאי עבור ימים אלו לשכר של
   4,950 ₪.

תקופת העבודה

1. בית הדין האזורי דחה את טענת המערער כי עבד אצל המשיב 2 ברציפות מחודש אפריל 2015 ועד לפציעתו ביום 20.9.2015. קביעה זו מבוססת על התרשמותו של בית הדין אשר היה ער לקוטביות שבין גרסת המערער לבין גרסת המשיב 2, ושעה שהעדיף את גרסת המשיב 2, נתן משקל לכך שהמשיב 2 הודה בהעסקת המערער בעבודות בנייה בביתו בחודש אפריל 2015, הגם שהדבר עשוי לפעול לרעתו.
2. ב"כ המערער הצביע על קשיים בגרסת המשיב 2, בכל הנוגע לתקופת העסקת המערער, ובמיוחד לעובדה שהמשיב 2 העיד כי שילם למערער את שכרו בסוף כל שבוע ומעדותו עולה כי עשה כן לפחות 4 פעמים. מצב דברים שאינו עולה בקנה אחד עם העסקה של 11 ימים בלבד בחודש ספטמבר 2015. אכן, מתעוררות תהיות. יחד עם זאת, בהעדר ראיות אובייקטיביות לגבי תקופת העבודה או ראיות שיש בהן כדי לגבור על התרשמות בית הדין האזורי מהעדויות שלפניו לא מצאנו כי די בכך כדי להצדיק את התערבותנו בקביעתו של בית הדין קמא בנושא זה, כי במחלוקת זו יש להעדיף את גרסתו של המשיב 2.
3. כפועל יוצא מכך אנו קובעים כי המערער עבד אצל משיב 2 בחודשים אפריל וספטמבר 2015 בלבד.

סוף דבר

1. אנו קובעים כי מעבר לעבודת המערער אצל המשיב 2 בחודש אפריל 2015, המערער עבד אצל משיב 2 בחודש ספטמבר 2015 עד ליום ה-20 בו, משך 11 ימי עבודה (כולל יום התאונה) ושכרו היומי הוא 450 ₪.
2. לפיכך, את גמלאות נפגעי העבודה להן זכאי המערער על המוסד לחשב על יסוד נתונים אלה, ובהתאם להוראות החוק והוראות תקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), תשי"ז – 1956 (לעניין יישום התקנות ראו: עב"ל (ארצי) 27019-04-19 יבדייב – המוסד לביטוח לאומי (21.6.2020); עב"ל (ארצי) 1959-02-20 בן ישי – המוסד לביטוח לאומי (16.2.2021); עב"ל (ארצי) 39314-06-20 המוסד לביטוח לאומי – בא גד (26.8.2021)).
3. בהתחשב במורכבות ההליך, המוסד ישלם למערער הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 7,500 ₪ בעד ההתדיינות בשתי הערכאות. המשיב ישלם למערער הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין הערעור בסכום של 5,000 ₪.
4. הודעת צד ג' שנשלחה על ידי המוסד תוחזר לבירור בבית הדין האזורי והוצאות הליך זה יובאו בחשבון בעת פסיקת הוצאות בהודעת צד ג'. כמוסכם בין הצדדים בדיון בערעור, המוסד יודיע לבית הדין האזורי האם הוא עומד על ניהול ההליך.

ניתן היום, י' ניסן תשפ"ב (11 אפריל 2022) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.