1. עניינה של העתירה שלפני בהחלטת ועדת המכרזים של משיבה 1 (להלן: המשיבה) מיום 16.8.2021, על זכייתם של משיבים 2 ו-3 (להלן: המשיבים) בזכויות החכירה באחד משלושה מתחמים בבית שמש שהוצעו על ידי רשות מקרקעי ישראל במכרז שפרסמה לחכירת המגרשים לתעסוקה, ובהחלטה מיום 29.8.2021 לדחות את השגותיה של העותרת בנוגע להחלטה זו.

2. ביום 25.1.2021 פורסם המכרז האמור, שבגדרו הוזמנו מציעים להגיש הצעות לחכירת המתחמים האמורים, שייעודם למסחר ותעסוקה. על פי תנאי המכרז, ההצעה הכספית הגבוהה ביותר תזכה במכרז.

המועד להגשת המכרז נקבע ליום 26.4.2021. על פי סעיף 7 לתנאי המכרז על המציעים לצרף להצעתם שטר ערבות שיעמוד בתוקף עד יום 7.11.2021.

על פי תנאי המכרז המתירים למשיבה לשנות את תנאי המכרז ולהאריך מועדים שנקבעו בו, הודיעה המשיבה שלוש פעמים על דחיית מועד הגשת ההצעות, ובהתאם לכך על עדכון מועדי פקיעת הערבויות. בהודעה הדחייה השלישית שפורסמה ביום 8.6.2021, נמסר כי המועד האחרון להגשת ההצעות הוא יום 9.8.2021, וכן נקבע כי הערבות הנדרשת "תהייה בתוקף לפחות מהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז, ולפחות עד ליום 9.1.2022 ולא כפי שמופיע בחוברת המכרז".

3. העותרת הגישה את הצעתה בנוגע למתחם 29238, וכללה בה הצעת מחיר העומדת על 5,776,392 ש"ח. ביום 11.8.2021 הודע לעותרת על זכייתה במכרז בנוגע למתחם זה.

אף שהצעתם הכספית של המשיבים הייתה גבוהה מהצעתה של העותרת, ההצעה לא זכתה, בשל פסילתה מהטעם שמועד פקיעת הערבות שצורפה להצעה הוא יום 7.11.2021.

4. עם קבלת ההחלטה פנה ב"כ המשיבים למשיבה, והעלו בפניה את טיעוניהם כנגד פסילת הצעתם. בין היתר טען כי "בעת שמרשי הגיש את ההצעה המקוונת במועד – המערכת המקוונת כללה הבהרה כי תוקף הערבות הנדרשת הוא עד ליום 7.11.2021, כפי שהגיש מרשי, ולא בכל תאריך נדחה אחר. בנסיבות אלה, ומשמערכת המכרז עצמה נקבה בתאריך 7.11.2021, בוודאי שאין לפסול את ההצעה רק בשל כך". משכך ביקש ב"כ המשיבים להכריז על מרשיו כזוכים ולאפשר להם בתוך יום עסקים אחד להמציא את כתב הערבות הנדרש.

5. בתום בחינת טענותיהם של המשיבים, קיבלה ועדת המכרזים ביום 16.8.2021 החלטה חדשה בעניין, ובגדרה בוטלה ההחלטה על זכייתה של העותרת ותחת זאת נקבעה הצעתם של המשיבים (הנזכרת בהחלטה כ"הצעה מס' 10") כזוכה במתחם האמור.

בהחלטה נקבע:

"לאור הפנייה הנ"ל נערכה בדיקה ממנה עלה כי במסגרת חוברת המכרז, בראשית, נדרשה ערבות שתהא בתוקף עד מועד 7.11.2021 וכך גם עודכן במערכת המכרזים המקוונת. לאחר מכן ביום 8.6.2021 הועלתה מודעת הבהרה לפיה מועד הערבות נדחה לתאריך 9.1.2022. עם פרסום מודעת ההבהרה לתוקף הערבות היה צריך לעדכן את המערכת המקוונת במחלקת המכרזים. מועד זה לא עודכן במערכת המקוונת ועל כן, בפני המציעים עמדו שני המועדים לתוקף הערבות, הן 7.11.2021 והן 9.1.2022. ועדת המכרזים, במועד בו פסלה את הצעתם של אברהם גרוס ואברהם גלאט והכריזה על חברת י.ק.א.פ השקעות בע"מ לא הייתה מודעת לפרט זה... לאור העובדה כי המצג אשר הוצג לכלל המציעים במכרז זה היה, כי ניתן להגיש ערבות אשר מועד פקיעתה הינו ליום 7.11.2021 וליום 9.1.2022, הרי שההצעה מס' 10 שנפסלה הינה בהתאם לפרסום ויש לקבלה כהצעה כשרה".

6. בעקבות זאת ביום 17.8.2021 פנה בא כוחה הקודם של העותרת אל המשיבה, והעלה את טיעוניו כנגד ההחלטה האמורה.

ביום 29.8.2021 החליטה הוועדה לדחות את טיעוני העותרת. בין היתר קבעה הוועדה כי "בהתאם לפרסום המועד הנקוב בערבות שצורפה להצעתם תקינה".

לאחר קבלת מסמכים מהמשיבה אודות הליכי המכרז, פנה בא כוחה הנוכחי של העותרת אל המשיבה בפנייה נוספת שבה העלה בהרחבה טיעונים נוספים.

ביום 5.9.2021 הודיע מנהל אגף בכיר שווק ומכרזים לעותרת כלהלן:

"העובדות המפורטות במכתבך עמדו לנגד ועדת המכרזים עת קיבלה החלטה בנושא. לאור האמור לא מצאתי לנכון להביא את הנשוא בפני ועדת המכרזים פעם נוספת".

פניית דוא"ל נוספת שהעבירה העותרת למשיבה לא נענתה.

מכאן העתירה שלפני.

טיעוני הצדדים

7. העותרת מפנה לצילום מסך מחשב שקיבלה מידי המשיבה, וטוענת כי על פיו נקבע במערכת המקוונת במפורש כי המועד 7.11.2021 הוא "תאריך לא מעודכן". לטענת העותרת "התעלמות הוועדה ומציע מס' 10 מכך אינה ברורה, ולא ניתן להבינה אך כהפרת כללי המכרז ואף כהתנהגות תכסיסנית ונגועה בתום לב". לטענתה עולה בבירור כי המידע המופיע בה "לא היה בר-הסתמכות על פניו".

8. העותרת מוסיפה וטוענת כי על פי הוראות המכרז, המשיבים מחויבים היו לפעול בהתאם להודעות ההבהרה שפרסמה המשיבה, וכי התחייבות כאמור נחתמה על ידם בעת הגשת הצעתם. לטענתם הפגם שנפל בשטר הערבות מהותי, יש בו כדי לפגוע בשוויון בין המציעים ומשכך מחייב את פסילת ההצעה.

העותרת טוענת עוד כי לא ניתן לחלוק על כך שהמשיבים ראו את הודעת ההבהרה השלישית ואף פעלו על פיה, עת הגישו את הצעתם במועד שנקבע בה. משכך לא ניתן להבין "כיצד ייתכן כי משיבים 2 ו-3 הבחינו בדחיית המועד להגשת ההצעות, ועם זאת 'נשמטה' מעיניהם הדרישה המפורשת להארכת תוקף הערבות. דרישה שצוינה באותו עמוד עצמו בהודעה השלישית על דחיית המועדים". לטענת העותרת אין להאמין לטענה האמורה, ובעצם העלאתה יש כדי להצביע על חוסר תום לב ותכסיסנות מצדם של המשיבים. עוד נטען כי ככל שהמשיבים הבחינו במועדים הסותרים היה עליהם לברר את פשר הדבר, ובוודאי לא לבחור במועד הנוח להם.

העותרת מוסיפה וטוענת כי הוראות המכרז "קובעות את המערכת המקוונת כאמצעי טכני להגשת הצעות בלבד", וממילא "אין היא קובעת את תנאי המכרז, אינה קובעת את מועדיו והוראות המכרז נעדרות התייחסות לחובה כלשהי שמקימה מערכת זו". זאת ועוד, על פי תנאי המכרז, את שטר הערבות היה על המציעים להגיש פיזית בעותק מקורי ולא בדרך של הגשה מקוונת.

העותרת מפנה לתנאי המכרז, שבהם נקבע כי "באחריותו הבלעדית של המציע לעקוב אחר הודעות הרשות בקשר לשינוי תנאי המכרז אשר יפורסמו כאמור לעיל ולפעול בהתאם להן". עוד הודגש כי מסמכי המכרז לא הפנו את המציעים לעיין במערכת המקוונת לצורך עדכון המועדים. משכך לטענתה "למערכת המקוונת אין כל מעמד לעניין קביעת תנאי המכרז ומועדיו בפרט, ולפיכך ההסתמכות עליה לא הייתה ואינה יכולה להיות בגדר פעולה לפי המכרז, כל אימת שנופלת סתירה בין האמור בה לבין האמור במסמכי המכרז והודעות ההבהרה".

בנוסף לכך מפנה העותרת לפסקה בהודעת העדכון השלישית, שבה נקבע כי "כל הצעה תעמוד בתוקפה על כל פרטיה, מרכיביה ונספחיה, ותחייב את המציע, מהמועד בו תוכנס לתיבת המכרזים ועד ליום 9.1.2022". לטענתה הארכת תוקף הערבות על פי הודעת העדכון השלישית נועדה להבטיח את ניהולו התקין של המכרז, עד למועד הנדחה לפקיעת תוקף ההצעות, ו"משעה שהמשיבים 2 ו-3 לא האריכו את ערבות הצעתם, ברור שלא הייתה בכוונתם להאריך את תוקף הצעתם". עוד נטען כי "המסקנה הסבירה ביותר, היא כי החבל הולך אחר הדלי, וכפי שערבות ההצעה הוגשה עד ליום 7.11.2021, כך גם ההצעה עצמה פוקעת במועד זה. השניים הולכים יחדיו כמוסבר, וממילא לאחר פקיעת הערבות אין אפשרות לכפות על המציע את הצעתו". לטענת העותרת משיבים 2 ו-3 מתמרנים בין כללי המכרז והודעת ההבהרה השלישית, באופן המטיב עמם, ולכל הפחות לוקה הצעת משיבים 2 ו-3 בעמימות בעניין זה, ומשכך "מדובר בהסתייגות חד משמעית ואסורה מדרישות המכרז, ובכל מקרה בפגם בהצעה בדמות עמימות ואי ודאות ביחס לנתון מרכזי – משך ההצעה".

9. עוד נטען כי בהחלטתה שינתה המשיבה את תנאי המכרז לאחר הגשת ההצעות.

לטענת העותרת "הכשרת הצעת משיבים 2 ו-3 ע"י ועדת המכרזים, נעשתה אם כן בניגוד לתנאי המכרז, בניגוד חזיתי לדיני המכרזים, ולצורך כך ועדת המכרזים, שינתה דה פאקטו את הוראות המכרז לאחר המועד האחרון לקבלת הצעות, לאחר פתיחת ההצעות ולמעשה אף לאחר שכבר נקבע זוכה".

העותרת טוענת עוד כי ההחלטות נשוא העתירה לוקות בהנמקה בלתי מספקת ובאי התייחסות לטיעונים שהעלתה לפני המשיבה.

טענה נוספת מופנית כנגד נוסח החלטת מנהל אגף בכיר שווק ומכרזים לא להביא את פנייתה של העותרת לדיון לפני ועדת המכרזים. לטענת העותרת מדובר בהחלטה קצרה ולקונית שאינה יכולה לעמוד, שמנעה מהעותרת לפרוס את מלוא טיעוניה לפני המשיבה.

10. בתגובתה לעתירה טוענת המשיבה כי עקרון השוויון הוא שהנחה אותה בהחלטה. לטענתה "אמנם מסמכי המכרז הם הקובעים לכל דבר ועניין. ואולם, מקום בו מקור התקלה בהתנהלות הרשות, ובמקרה שבו המצג שהוצג בפני המציעים עלול להטעות או להיות נתון לפרשנות, הרי שעל הוועדה לנקוט בגישה המקבלת את ההצעה על פני פסילתה, שכן מדובר בסנקציה חמורה כלפי מציע שכזה... משעה שהתקבלה טענת המשיבים 2 ו-3 בדבר טעות בתאריכי הערובה, שנבעה מתקלה שמקורה ברמ"י, בדין ניתנה להם האפשרות לתקן את הצעתם והוחלט על ביטול פסילת הצעתם". לתמיכה בעמדתה מפנה המשיבה לעמדתו של כבוד השופט (כתוארו אז) גרוניס בעע"מ 2628/11 אפקון נ' מדינת ישראל (1.1.2012).

ב"כ המשיבה טוען כי ההחלטות נשוא העתירה נמצאות "בגרעין הקשה" של שיקול הדעת שלה ומשכך לא בנקל יתערב בהן בית המשפט. לטענתו הוועדה נדרשה לקושי שניצב בפניה, ובחנה את מכלול השיקולים הנדרשים לעניין באופן מעמיק ובנפש חפצה.

עוד נטען כי הכיתוב "תאריך לא מעודכן" מופיע במערכת הפנימית של רמ"י, ואין המציעים חשופים לו. משכך אין כל משקל לכיתוב זה לענייננו.

ב"כ המשיבה טוען עוד כי כתב הערבות נשוא העתירה פגום. לשאלה כיצד הדבר עולה בקנה אחד עם קביעת המשיבה כי שטר הערבות כשר, השיב כי "כאשר מציע מגיש ערבות שהמועד בה הוא בהתאם למועד שאני הטעיתי בגלל המערכת המקוונת, זה לא פגם שיורד לשורשו של עניין המצדיק פסילה של ההצעה. אני נותן אפשרות להשוות אותה... אנו חושבים שיש לתת למציע אפשרות לתקן את זה". נוכח דברים אלה, ב"כ המשיבה לא התנגד להחזרת המכרז לקבלת החלטה מחודשת של ועדת המכרזים, על מנת שתתקבל בה החלטה אם יש להתיר למשיבים לתקן את הצעתם בדרך של הגשת כתב ערבות מתוקן שמועד פקיעתו כפי שנקבע בהודעת העדכון השלישית – 9.1.2022.

11. המשיבים מדגישים כי ענייננו במכרז מקוון ומשכך "ידעה העותרת היטב כי על פי הרשום במערכת המכרז המקוונת די היה בהגשת ערבות עד ליום 7.11.2021" ושלא בצדק מייחסת היא להם כוונות פסולות. לטענתם "לא היה שום מקום לפקפק בהוראה המופיעה במערכת ולפיה תאריך תוקף הערבות צריך להיות 7.11.21, כפי שהיה קודם לכן, וכפי שאכן עשו בפועל המשיבים".

המשיבים מוסיפים וטוענים כי "מעיון בהודעות על דחיית המועדים, הן לא כללו כל התייחסות או שינוי למועד פקיעת הערבות הנדרשת כאמור בחוברת המכרז למעט ההודעה האחרונה". עוד נטען כי "המשיבים, אשר עקבו אחר המכרז כבר משלביו המוקדמים, נערכו בשעתם להגשת הצעתם עד ליום 14.6.2021, לרבות הזמנת ערבות מתאימה בבנק, אך אז מועד המכרז נדחה ליום 9.8.2021, ובהתאם עיכבו המשיבים את הוצאת הערבות והגשת ההצעה. משנדחה המועד הקודם של סגירת המכרז (ליום 14.6.2021) ללא כל שינוי נוסף ביתר תנאי המכרז, המשיכו המשיבים לעקוב אחר מועדי הסגירה כפי שהם מופיעים באתר המכרזים של רמ"י, ובצורה זו נודע למשיבים כי מועד סגירת המכרז נדחה שוב עד ליום 9.8.2021. ודוק, כפי שניתן להיווכח מצילום המסך שצילמו המשיבים בשעתו באתר המכרזים של רמ"י, הנתון של מועד סגירת המכרז אינו מלווה בכל אינדיקציה לגבי שינויים ביתר תנאי המכרז, ובהתאם סברו המשיבים כי לא חל בתנאים כל שינוי".

לטענתם היות שפעלו בהתאם למצג מפורש במערכת המכרזים המקוונת של המשיבה "הרי שפעולתם הייתה כדין, ובוודאי לא ניתן לראות בה סתירה להוראות המכרז... גם אם נראה במצב הערבות חריגה מהוראות המכרז, הרי שמכל מקום מדובר כאן מצד המשיבים בטעות בתום לב שלא העניקה למשיבים כל יתרון, ולפיכך על פי דין בוודאי שהיא ניתנת לתיקון... קל וחומר מקום בו טעות זו... נגרמה במחדלה של רמ"י עורכת המכרז עצמה". עוד נטען כי ככל שהמשיבה לא הייתה מתקנת את החלטתה למשיבים הייתה עומדת עילת תביעה כנגדה בשל מצג השווא האמור.

נוכח האמור חולקים המשיבים על הטענה כי פעלו על פי הפרסום האמור הכולל גם את מועד פקיעת הערבות. לטענתם פעלו על פי פרסום אחר של טבלאות אתר המכרזים: "המשיבים פעלו בהתאם למסמכי המכרז שהיה בפניהם עוד קודם לכן, ועל דבר דחיית מועד סגירת המכרז נודע להם מן המידע המפורסם בטבלאות באתר המכרזים של רמ"י, מידע שכאמור לעיל לא כלל עדכון בדבר תוקף הערבות. לא זו בלבד, אלא שבסופו של יום, משהגישו המשיבים את הצעתם באמצעות המערכת המקוונת (כנדרש לפי הוראות החוזה), הם נחשפו שוב למצב לפיו הערבות נדרשת עד ליום 7.11.2021 בלבד, ולא הייתה להם סיבה לפקפק במידע זה".

המשיבים דוחים את טענת העותרת כי המערכת המקוונת הינה אמצעי טכני בלבד ואין להסתמך עליה. לטענתם ניסיון ליצור מדרג בין מסמכי המכרז למערכת המקוונת חסר כל בסיס, ואף ההיפך הוא הנכון: "אדרבה, ככל שניתן להסיק מדרג עדיפויות בין מסמכי ומצגי המכרז, הרי שיש להעניק יתרון דווקא למצגי המערכת המקוונת... מסמכי המכרז שבו והדגישו כי מדובר על מכרז שכל מהותו בהיותו מקוון". לטענתם גם הוראת סעיף 11.2.3 למכרז המורה לצדדים לעקוב אחר פרסום הודעות עדכון אין בה כדי לקבוע זאת.

לעניין הטענה כי כתוצאה ממועד פקיעת הערבות המוקדם הוגבלה הצעת המשיבים עד ליום 7.11.2021, טוענים המשיבים כי גם לכך אין כל בסיס, וכי הצעתם "הופכת להיות הצעה בלתי חוזרת וללא כל הגבלה" (סעיף 45ב). המשיבים כופרים בכך שהודעת העדכון האחרונה יצרה זיקה בין מועד פקיעת הערבות למועד פקיעת ההצעה. לטענתם ההפך הוא הנכון נוכח משפט הסיום של ההודעה, ולפיו כל הצעה תעמוד בתוקף עד יום 9.1.2022, ללא אזכור או התליה של מועד זה בתוכן ההצעה לרבות במועד פקיעת הערבות.

המשיבים טוענים עוד כי אין במועד המוקדם של פקיעת הערבות להקנות להם יתרון כלשהו, שכן "אין חולק שמדובר על ערבות אוטונומית למימוש מידי (אף שתוקפה בעת ההגשה ל-3 חודשים), כאשר על פי הוראת המכרז (סע' 5.2.1.1.) מועד מימוש הערבות הוא 'עם אישור ועדת המכרזים על זוכה במכרז'. במילים אחרות: מועד פקיעת הערבות לא העניק למשיבים כל יכולת תמרון".

המשיבים מדגישים כי בד בבד עם ההחלטה על הזכייה, נדרשו הם להמציא בתוך 24 שעות ערבות "בעלת תוקף תקין" וכך עשו.

המשיבים טוענים עוד כי דין העתירה לסילוק על הסף בשל שיהוי, אי צירוף משרד הבינוי והשיכון לעתירה והעדר ניקיון כפיים של העותרת.

משיבים 2 ו-3 טוענים כי העותרת מתעלמת מ"תשלומי העתק שכבר שולמו על ידי המשיבים" ומוסיפים כי "אין חולק כי על פי כל הקריטריונים המקצועיים והכלכליים, הצעתם של המשיבים נהנתה מלכתחילה מיתרון עצום על הצעת העותרת".

דיון והכרעה

12. נוכח נסיבות העניין, פרק הזמן שחלף מאז מתן ההחלטה ועד הגשת העתירה ובשים לב למועד המצאת מסמכי המכרז לידי העותרת, אין ממש בטענת השיהוי. משנדחית טענת השיהוי דין העתירה להתקבל בחלקה.

את החלטתה להכריז על המשיבים זוכים במכרז, נימקה ועדת המכרזים בכך ששטר הערבות שצורף להצעתם "כשר" ו"תקין", שהרי שני מועדי פקיעת ערבות פורסמו במקביל – האחד בהודעת העדכון והשני בגוף הטופס המקוון להגשת המכרז, ומשכך יש לראות בשניהם מועדים תקינים: "ניתן היה להגיש ערבות אשר מועד פקיעתה הינו ליום 7.11.2021 וליום 9.11.2022".

אין לקבל קביעה זו. במכרז נשוא העתירה נקבע במפורש כי תנאי המכרז, לרבות מועד פקיעת שטר הערבות, נקבעים אך ורק במסמכי המכרז, ובהם הודעות העדכון האמורות, המהוות חלק בלתי נפרד מתנאי המכרז. לא כך בנוגע לטופס המקוון להגשת ההצעה. הטופס המקוון אינו נכלל בין מסמכי המכרז, ומשכך אין בכוחו לשנות את מועד פקיעת שטר הערבות שעליו הודע בהודעת העדכון השלילית.

13. די בכך, בלי לדון ביתר הטענות שהעלו ב"כ הצדדים, כדי לבטל את ההחלטה נשוא העתירה, על מנת שהעניין יוחזר לדיון מחודש בפני ועדת המכרזים, אשר תהיה רשאית לבחון אם בנסיבות העניין יש להתיר למשיבים לתקן את הצעתם בדרך של הגשת שטר ערבות שמועד פקיעתו ביום 9.1.2022, כאמור בהודעת העדכון השלישית. מובן כי טיעוני הצדדים נשמרים להם.

14. אשר על כן העתירה מתקבלת באופן חלקי כאמור בסעיף 13 שלעיל.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ט שבט תשפ"ב, 31 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.