ניתנה ביום 04 נובמבר 2021

השופטת חני אופק גנדלר

1. לפני בקשת רשות ערעור כנגד החלטת בית הדין האזורי תל אביב (השופטת שרון שביט כפתורי; סע"ש 31749-02-18) (להלן – ההחלטה), בגדרה נדחתה בקשת המבקשת להגשת ראיות הזמה. זאת, מכוח סעיף 18 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן – החוק), שזו לשונו:

"הביא הנאשם או הנתבע ראיה או העיד בעצמו כדי להוכיח אחת ההגנות הניתנות בחוק זה, רשאי התובע להביא ראיות סותרות; אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לפי כל דין להתיר הבאת ראיות על-ידי בעלי הדין."

רקע

1. המבקשת הגישה כתב תביעה כנגד המשיבה לתשלום פיצויים לפי הוראות חוק איסור לשון הרע. לטענתה, בסמוך לאחר פיטוריה של המשיבה, שלחה המשיבה למנהלי המבקשת ולמנהלי רשת IHG, רשת בתי המלון במסגרתה פועלת המבקשת, הודעת דוא"ל מכפישה, הפוגעת בשמם הטוב של המבקשת ושל מנהליה (להלן – הודעת הדוא"ל). בין היתר, הופיעה בהודעת הדוא"ל הכפשה כנגד מנהל במבקשת (להלן – המנהל). לטענת המבקשת, הודעת הדוא"ל נשלחה מכתובת דוא"ל שאינה הכתובת הרגילה של המשיבה, במטרה להסתיר את העובדה כי היא זו שכתבה אותה. המשיבה הכחישה בכתב ההגנה מטעמה את הטענה כי היא זו ששלחה את הודעת הדוא"ל.
2. ביום 9.6.21 התקיים דיון הוכחות, במהלכו נחקרה המשיבה כדלהלן:

"ש: את מכירה את מה שכתוב פה לגבי מה שהוא עשה ...?

ת: לא. לא ידוע לי.

ש: את לא מכירה, את לא יודעת על כזה דבר?

ת: לא ידוע לי. לא.

ש: לא. את מסכימה עם מה שכתוב פה? עם מה שכותב, מה שכתוב פה במכתב.

ת: אני לא יכולה להסכים עם משהו שאני לא יודעת. אתה מסכים שאכלתי קורנפלקס בבוקר? אתה לא מסכים כי אתה לא יודע מה אכלתי.

ש: אני אבל שואל, כמי שהיה מנהל שלך, כתוב עליו פה דברים, ואני שואל אותך כעובדת לשעבר של אותו המנהל. אם את מסכימה עם מה שכתוב? מה מסובך?

ת: אני לא מסכימה כי אני לא יודעת עובדות.

ש: תראי, כתוב פה ש... , the resident manager is humiliating all the female part of the hotel, את היית חלק מה-female part of the hotel?

ת: אף פעם לא קרה לי משהו כזה עם ....

ש: אז את לא מסכימה למה שכתוב פה או כן מסכימה?

עו"ד בן דוד עמית: אני מתנגדת חכי נטליה, חכי...".

1. בסיום הדיון, וכן בבקשה בכתב מיום 16.6.21, ביקשה המבקשת, מכוח סעיף 18 לחוק, לצרף ראיית הזמה. זאת בעקבות תשובתה של המשיבה בחקירתה, מהם עולה לכאורה כי המשיבה אינה מכירה את הטענות כנגד המנהל, כפי שאלו פורטו במסגרת הודעת הדוא"ל. אולם לדברי המבקשת, במעמד זה נזכרה נציגתה, גב' אדרי, כי המשיבה פנתה אליה בעניינו של המנהל, בשונה מדבריה במהלך חקירתה. זאת בקשר לשיחה שלטענתה קיימה עמה המשיבה לפני מספר שנים, לגבי אחת מעובדות המלון שבכתה עקב מעשיו של המנהל. לטענת נציגת המלון, היא סיפרה על האירוע רק למנכ"ל המלון, כך שרק היא, מנכ"ל המלון והמשיבה יכלו לדעת אודות המקרה. את תצהירה של גב' אדרי, אשר צורף לבקשה להגשת ראיית הזמה, ביקשה המבקשת להגיש וזאת בקשר לטענתה כי המשיבה היא ששלחה את הודעת הדוא"ל.
2. המשיבה טענה בתגובתה מיום 21.6.21, כי יש לדחות את הבקשה, שכן הוראות סעיף 18 לחוק מתקיימות רק מקום בו הנתבע הביא ראיות ו/או העיד כדי להוכיח את אחת הגנות מכוח החוק, כפי שעולה מלשון הסעיף. מאחר שהמשיבה הכחישה כל קשר להודעת הדוא"ל, הרי שהמבקשת כלל לא עברה את המשוכה הראשונה בהוכחת הפרסום על ידי המשיבה.
3. המבקשת בתגובתה מיום 11.7.21, השיבה לטענה זו - כי הוראות סעיף 18 לחוק, אינן מתייחסות רק להגנות המנויות בחוק, אלא לכל מסכת ההגנה של הנתבע בתביעת לשון הרע על פי החוק.

החלטת בית הדין האזורי

1. בית הדין האזורי נדרש, אם כן, להכריע במחלוקת אודות פרשנותו הנכונה של סעיף 18 לחוק. בהחלטתו ציין בית הדין האזורי כי השאלה הפרשנית שבמחלוקת היא, כאמור, האם הזכות להגיש ראיית הזמה מכוח סעיף זה, מתקיימת שעה שהנתבע אינו טוען טענת הגנה בהתאם להוראות החוק. וכלשונו של בית הדין האזורי (סעיף 15 להחלטה):

"השאלה הנשאלת היא מה הפרשנות שיש ליתן לביטוי "ההגנות הניתנות בחוק זה"? האם, כוונת המחוקק הינה רק לאותן הגנות המפורטות בחוק או שמא, בכל מקרה בו נתבע מתגונן בפני תביעה מכוח החוק, לרבות במקרה בו טוען הנתבע כי הוא האדם [צ"ל אינו האדם – ח.א.ג] שעומד מאחורי הפרסום, כפי הנטען בעניינינו?"

1. בשאלה זו הכריע בית הדין האזורי כך (כל ההדגשות במקור):

"16. בפסק דינו של בית משפט השלום בחיפה, במסגרת פרשת ויסולי, נקבע בענין זה כך: "אם נאמר, על פי הרישא של סעיף 18, שהתובע רשאי להביא ראיות סותרות, ללא כל הגבלה וללא קשר לטענות ההגנה שהועלו ע"י הנתבע ואם לא ניתן משמעות למילים "כדי להוכיח אחת ההגנות הניתנות בחוק זה", מה צורך לנו בסיפא של סעיף 18, הקובעת: "אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לפי כל דין להתיר הבאת ראיות על-ידי בעלי הדין." (ודוק: ע"י בעלי הדין, נאמר ולא ע"י הנתבע). מתי יהיה לו לתובע, על פי פרשנות זו, צורך לעשות שימוש בכל דין אחר ?

מכאן, שזכותו של תובע להביא ראיות לסתור על פי סעיף 18 איננה קיימת כאשר, למשל, הנתבע אינו טוען כל טענת הגנה וכאשר כל ראיותיו וטענותיו של הנתבע מוגבלות לטענה לפיה אין בפרסום שנעשה משום לשון הרע...".

17. בבג"צ שווץ, נאמר בעניין זה, בין היתר, כך: "...סעיף 18 לחוק קובע לאמור כדלהלן... כלומר, הראיות שמטרתן לסתור את הראיות שהובאו על ידי הנתבע לצורך הוכחת קיומה של הגנה, תובאנה על ידי התובע רק לאחר הצגת הראיות על ידי הנתבע. המחוקק לא הסתפק בענין זה בהוראה הכללית שבתקנה 158(א)(1) לתקנות, הקובעת שלבית משפט שיקול דעת האם להרשות לתובע להביא ראיות מפריכות (בחוק הן מכונות "ראיות סותרות"). בשל אופייה המיוחד של תביעה לפי החוק, מלכתחילה אין דורשים מהתובע להציג את כל ראיותיו בענין החבות כמקשה אחת, כולל הראיות שנועדו להשיב לטענות ההגנה של הנתבע, ומאפשרים לו, כעניין שבזכות ולא בשיקול דעת בית המשפט, להביא ראיות מפריכות (בר"ע 228/75 ברקן נ' תמרי פ"ד ל(1) 470 (1976)). נוכח הוראת סעיף 18 לחוק, המתירה לתובע, בכל מקרה וללא קשר לשאלה מי פתח בהבאת הראיות, להביא ראיותיו לשם הדיפת הראיות שהנתבע הציג לביסוס ההגנות שהחוק מעמיד לרשותו רק לאחר שהנתבע סיים בהבאת הראיות...". (ההדגשות לא במקור).

18. לסיכום דברים אלו, הן מלשונו של סעיף 18 כמו מההלכה הפסוקה, עולה כי זכותו של תובע להצגת ראיות מכוח הוראות סעיף 18 לחוק, קמה, לכאורה, מקום בו הנתבע הציג ראיה ו/או העיד במטרה להוכיח אחת מההגנות הקבועות בחוק".

1. לאור האמור קבע בית הדין כי:

"19. אין זה המקרה בעיניינו – משהתובעת טענה כי היא לא שלחה את הודעת הדוא"ל, הרי שמבחינה עובדתית, הנתבעת לא הציגה כל ראיה ו/או העידה דבר במטרה להוכיח אחת מההגנות הקבועות בחוק. לפיכך, בנסיבות אלו, לכאורה, לא קמה לנתבעת הזכות להציג ראיות הזמה, מכוח הוראות סעיף 18 לחוק".

וכן הוסיף כי:

"20. עוד ראוי לציין בעניין זה, כי גב' אדרי הגישה תצהיר מפורט לצורך תמיכה בטענות המבקשת לפיהן המשיבה היא זו שפרסמה את המכתב, כאשר במסגרת סעיף 24 לתצהירה היא פירטה עובדות שונות, לגבי סעיפי הודעת הדוא"ל השונים, מהן עולה, לעמדתה, כי רק המשיבה יכולה היתה לפרסם את הודעת הדוא"ל. כך, גם לשיטתה, היא נזכרה בפנייתה של המשיבה בעניינו של .... רק במהלך דיון ההוכחות. דהיינו, אילו היתה נזכרת בעובדה זו בטרם נחקרה המשיבה בעניין ו/או במועד הגשת כתב התביעה, הרי שעובדה זו היתה מפורטת במסגרת כתב התביעה ותצהירה גב' אדרי. מעובדות אלו, כי אין מדובר בראיית הזמה בהתאם לסעיף 18 לחוק, אלא בטענה שהיתה עולה, גם לשיטתה של גב' אדרי, אילו היתה זוכרת טענה זו קודם לכן. משגב' אדרי נזכרה בדברים אלו, רק בעקבות חקירתה של המשיבה בעניין זה, מדובר למעשה בבקשה להגשת תצהיר משלים ולא בבקשה להגשת ראיות הזמנה מכוח סעיף 18 לחוק. משהבקשה הוגשה, בסיום חקירות הצדדים, ומאחר שממילא, גם לשיטת המבקשת, היא אינה מחזיקה בכל מסמך התומך בטענתה זו, ומדובר בזכרונה של גב' אדרי בלבד, איני סבורה כי יש מקום לקבל את הבקשה".

על החלטה זו הוגשה הבקשה שלפני.

בקשת רשות ערעור

1. לטענת המבקשת בבקשה ובתגובה לתשובת המשיבה, נוכח הפסיקה לפיה יש לפרש את סעיף 18 לחוק פרשנות מרחיבה, שגויה הקביעה כי זכותו של תובע בתביעת לשון הרע להציג ראיות הזמה לפי סעיף 18 לחוק, מוגבלת רק ביחס לטענות ההגנה שבחוק בלבד. כמו כן, שגוי הנימוק השני בהחלטה, לפיו לא מדובר בראיית הזמה אלא בבקשה להגשת תצהיר משלים, שכן הצורך בהגשת ראיה זו התגבש רק לאור עדותה של המשיבה ובמטרה להזים את טענתה שלא ידעה על הטענות שנטענו כנגד המנהל. כמו כן, הבקשה הוגשה מיד בסיום הדיון, כשצורך זה התעורר, ללא כל שיהוי. עוד טוענת, כי ההחלטה אינה נותנת משקל למאזן הנוחות, הנוטה בבירור לטובת המבקשת, ולחקר האמת.
2. המשיבה טוענת בתשובתה, כי בדין נדחתה בקשת המבקשת, שכן צודקת הקביעה בהחלטה לפיה הוראות סעיף 18 לחוק מתקיימות רק מקום בו הנתבע הביא ראיות ו/או העיד כדי להוכיח את אחת הגנות מכוח החוק. כמו כן, מדובר למעשה בניסיון הגשת תצהיר משלים. אשר למאזן הנוחות, המבקשת היא חברה עמידה, לעומת המשיבה שהינה פקידת קבלה בבית מלון, וההליך כנגדה מתקיים כבר כשלוש וחצי שנים. דחיה נוספת של ההליך תגרון לה עוול ממשי.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, בהחלטה ובכלל החומר המצוי בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. ואלה נימוקיי:
2. בטרם אבחן את משמעות הוראות סעיף 18 לחוק והקשרו הדיוני, אקדים בהצגת שלבי הדיון ונטלי ההוכחה בתביעות לשון הרע. בע"א 751/10 פלוני נ' אילנה דיין-אורבך (8.2.12) (להלן – עניין אילנה דיין), הבהיר השופט עמית (סעיף 6 לחוות דעתו) את שלבי הדיון בתביעות לשון הרע, וכך נאמר:

"תרשים הזרימה בתביעות לשון הרע הוא כלהלן: בשלב הראשון נבחנת השאלה אם הביטוי מהווה לשון הרע על פי אחת מארבע החלופות בהגדרה שבסעיף 1 לחוק,  והאם מתקיים יסוד הפרסום כמשמעותו בסעיף 2 לחוק. רק אם התשובה חיובית עוברים לשלב הבא ובוחנים אם הביטוי נהנה מאחת החסינויות המוחלטות (פרסומים מותרים) הקבועות בסעיף 13 לחוק. אם נכנס הפרסום לד' אמות אחת החסינויות - דין התביעה להידחות. אם לא כן, אנו עוברים לשלב הבא ובוחנים אם הפרסום מוגן על פי אמת המידה הקבועה בסעיף 14 לחוק על שתי רגליה - אמת בפרסום ועניין ציבורי. אם הפרסום אינו נהנה מהגנה זו, יש להמשיך ולבחון אם  הפרסום מוגן בתום ליבו של המפרסם, בגדר אחת מהחלופות הקבועות בסעיף 15 לחוק במשולב עם חזקות תום הלב בסעיף 16. היה ונתברר כי הפרסום אינו נהנה מהגנת סעיף 14 או מהגנת סעיף 15, או-אז עוברים לשלב הרביעי של הסעדים (לתיאור שונה במקצת של השלבים ראו בע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי בפסקה 7 (4.8.2008))".  

1. לתביעות לשון הרע מאפיינים דיוניים ייחודים הנעוצים בסעיף 22 לחוק, הקובע הסדר של פיצול הדיון בין שלב האחריות לשלב הוכחת הנזק. על הרציונל המונח ביסוד הוראה זו עמד בית המשפט העליון ברע"א 3576/94 השיקמה הוצאה לאור בע"מ נ' רום (23.10.95), כדלהלן:

"על-פי האמור בסעיף 22(2), אין להביא במשפט אזרחי בשל לשון הרע ראיות או לחקור בדבר שמו הרע של התובע או בדבר אופיו, עברו, מעשיו או דעותיו הפגומים, ככל שאלה אינם נוגעים במישרין ללשון הרע, אלא אם הוחלט קודם שהנתבע חייב בפיצויים ובית המשפט התיר את הבאת הראיות או החקירה לצורך החלטה בדבר שיעורם. הפועל היוצא מסעיף זה הוא, שהדיון בתביעה בשל לשון הרע מתפצל כך שתחילה נדונה שאלת החבות, ורק בשלב שני, אם נקבעת חבות, נדונה שאלת גובה הפיצויים... ההיגיון והתכלית שביסוד הוראת סעיף 22 לחוק נובעים מן הרצון למנוע חיטוט בעברו של התובע או של הקובל, העלול להביא לפגיעה בשמו הטוב, כשחיטוט כזה עלול להיות מיותר, אם תידחה תובענת התובע בשל היעדר חבות מצד הנתבע או אם יזוכה הנאשם".

1. ברע"א 1813/12 יאיר חזה נ' בצלאל אלוני (6.5.12) הבהיר השופט זילברטל את משמעות של ההחלטה בדבר פיצול הדיון. וכך נאמר:

"כשמפוצל הדיון באופן שתחילה נדונה שאלת החבות, על התובע מוטל הנטל להוכיח את עצם הפרסום ואת העובדה שהנתבע הוא זה שפרסמו (ככל שאלה שנויים במחלוקת). ככלל, בשלב זה די לתובע להוכיח את הפרסום כדי שהנטל להוכיח קיומן של הגנות יעבור על שכם הנתבע".

משמע, בשל אופיו המפוצל של הדיון לא חייב התובע להביא מלכתחילה את ראיותיו גם כנגד טענות ההגנה של הנתבע. על רקע זאת נדרש המחוקק לעיגון זכותו הדיונית של התובע להביא ראיות המזימות את טענות ההגנה של הנתבע. על הקשר שבין פיצול הדיון בתביעות לשון הרע לבין הוראת סעיף 18 לחוק עמד השופט זילברטל ברע"א 1379/14 ‏אריה רוטר נ' מקור ראשון המאוחד (הצופה) בע"מ (בפירוק זמני), המפרק הזמני רו"ח חן ברדיצ'ב (25.8.14) (להלן – ענין רוטר), בקובעו (ההדגשה שלי):

"...הראיות שמטרתן לסתור את הראיות שהובאו על ידי הנתבע לצורך הוכחת קיומה של הגנה, תובאנה על ידי התובע רק לאחר הצגת הראיות על ידי הנתבע. המחוקק לא הסתפק בענין זה בהוראה הכללית שבתקנה 158(א)(1) לתקנות, הקובעת שלבית משפט שיקול דעת האם להרשות לתובע להביא ראיות מפריכות (בחוק הן מכונות "ראיות סותרות"). בשל אופייה המיוחד של תביעה לפי החוק, מלכתחילה אין דורשים מהתובע להציג את כל ראיותיו בענין החבות כמקשה אחת, כולל הראיות שנועדו להשיב לטענות ההגנה של הנתבע, ומאפשרים לו, כעניין שבזכות ולא בשיקול דעת בית המשפט, להביא ראיות מפריכות (בר"ע 228/75 ברקן נ' תמרי, פ"ד ל(1) (1) 470 (1976))".

. 

יצוין כי תקנה 158(א)(1) לתקנות סדר האזרחי שעמדו בתוקפן אז, הוחלפה בתקנה 66 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח-2018, לפיה "באין קביעה אחרת המתחייבת מנסיבות העניין, בתחילה תבוא פרשת התביעה ולאחריה פרשת ההגנה; הבאת ראיות מפריכות טעונה רשות מבית המשפט".

1. במקרה דנן, הראיה שמבקשת המבקשת להגיש נועדה לבסס את יסודות העוולה, קרי הקשר שבין המשיבה לפרסום. האם ראיה זו באה בגדרו בסעיף של סעיף 18 לחוק המתייחס לראיות הזמה בקשר ל"אחת ההגנות הניתנות בחוק זה"? לטעמי, התשובה לכך שלילית. לטעמי, את סעיף 18 לחוק יש לפרש כחל על ראיות בקשר לטענות הגנה המנויות בפרק ג' לחוק. במאמר מוסגר אעיר כי בגדרי בקשה זו איני נדרשת להכריע אם הכוונה להגנת אמת הפרסום (סעיף 14) והגנת תום לב (סעיף 15) או גם להוראה בדבר פרסומים מותרים (סעיף 13), שכן זו אינה דרושה להכרעה.
2. מסקנה פרשנית זו מבוססת על מספר טעמים: ראשית, לשונו הברורה של סעיף 18 לחוק, המתייחס ל-"אחת ההגנות הניתנות בחוק זה". גם מיקומו בפרק ג' לחוק שעניינו "פרסומים מותרים; הגנות והקלות" מחזק מסקנה פרשנית זו. שנית, כעולה מהניתוח לעיל, הוראת סעיף 18 לחוק קשורה בחבל עבותות למתכונת הדיונית המיוחדת שקבע המחוקק בחוק לשון הרע הכוללת פיצול הדיון. נוכח פיצול הדיון, התובע לא מחויב להביא בשלב הראשון ראיות המזימות את טענת הגנה הניתנות לנתבע בחוק, ולכן עיגן המחוקק את זכותו לעשות כן "לאחר שהביא הנאשם או הנתבע ראיה או העיד בעצמו כדי להוכיח אחת ההגנות הניתנות בחוק זה". הרקע להוראת סעיף 18 משליך על פרשנותה, שכן הזכות בדין להבאת ראיות הזמה נועדה למנוע קיפוח זכויותיו הדיוניות של התובע עקב פיצול הדיון. משכך, יש לפרש את סעיף 18 כנועד לאפשר לתובע הגשת אותן ראיות שלא היה חייב בהגשתן מלכתחילה עקב פיצול הדיון, ולא כ"מקצה שיפורים" לראיות שהיה מקום להגישן מלכתחילה גם בהינתן פיצול הדיון. על פי פרשנות זו, ראיות המצביעות על הקשר בין המשיבה לפרסום היה על המבקשת להגיש מלכתחילה, וההוראה בדבר פיצול הדיון לא פטרה אותה מכך, ולכן אין הן באות בגדרי סעיף 18 לחוק. שלישית, כיוון שסעיף 18 נועד למנוע קיפוח התובע עקב פיצול הדיון, קבע המחוקק כי עומדת לתובע זכות להגיש את ראיות ההזמה, ואין הוא נדרש לקבלת רשותו של בית הדין. במאמר מוסגר נעיר שעל פי הפסיקה גם זכות רחבה זו אינה מוחלטת ויש ליישמה כך שהיא לא תעמוד בסתירה לעקרונות יסוד אחרים עליהם ובראשם: סופיות הדיון, הגינות ההליך ומניעת עינוי דין (ראו בג"ץ 3054/19 ד"ר שוורץ סיגל נ' בית הדין הארצי לעבודה (4.3.21)) (להלן – עניין שוורץ). מכל מקום – וזה העיקר – הסדר ייחודי זה, כעולה מהסיפא של סעיף 18 לחוק, אינו בא ל"גרוע מסמכות בית-המשפט לפי כל דין להתיר הבאת ראיות על-ידי בעלי הדין". הסיפא מחזקת את הפרשנות המצדיקה הגבלת הזכות להביא ראיות ל"אחת ההגנות הניתנות בחוק זה", ואילו ראיות אחרות שמבקש התובע להגיש טעונות, ככל ראיה, נטילת רשות מבית הדין. תוצאה אחרת תרוקן את הסיפא של סעיף 18 מתוכן. רביעית, גם בהלכה הפסוקה קיימים תימוכין לפרשנות זו. כך למשל, בעניין שוורץ נדחתה בקשה לצירוף ראיות מאחר והוגשה שלושה ימים לפני מועד הגשת הסיכומים. אגב כך נאמר (ההדגשה שלי – ח.א.ג):

 "סעיף 18 מורה כי כאשר נתבע בעילת לשון הרע מנסה להוכיח כי הוא חוסה תחת אחת מן ההגנות המעוגנות בחוק איסור לשון הרע, לתובע עומדת זכות להביא ראיות אשר יפריכו את טענות ההגנה של הנתבע...".  

1. המבקשת טוענת כי ההחלטה סותרת את שנפסק בבר"ע 228/75 ברקן נ' תמרי (27.11.75) (להלן – עניין ברקן) ובעניין רוטר. טענה זו אין בידי לקבל.
2. בעניין ברקן נפסק כי חוק איסור לשון הרע מעניק לתובע רשות להביא ראיות סותרות ואין בית משפט מוסמך לשלול ממנו רשות זו. באותו עניין, לאחר שמיעת פרשת ההגנה ביקשו התובעים להביא ראיות הזמה, ובקשתם נדחתה נוכח היעדר פירוט איזו עובדה מבקש התובע לסתור. בית המשפט העליון קבל את בקשת רשות הערעור בקובעו:

"טענת המשיבים מס' 1 ו-2 לפנינו כאילו מותנית רשותו של התובע להביא ראיות סותרות, בתנאי מכללא שחייב הוא להניח דעתו של בית-המשפט תחילה כי הראיות שיביא אמנם יהיו ראיות לסתור את ראיות ההגנה - אין לה סמוכין בחוק: אם הראיות שהביא התובע "לסתור", לא היו, לדעת בית-המשפט "ראיות סותרות", כי אז לא הצליח התובע בראיותיו לסתור את ראיות ההגנה; אך אין לדרוש ממנו מראש להתחייב שיצליח".

הנה כי כן, השאלה הממוקדת הנידונה בפנינו - היא אם הזכות להביא ראיות סותרות בזכות מסויגת להבאת ראיות לצורך הפרכת טענות הגנה לפי חוק איסור לשון ברע או שמא ניתן להביא גם ראיות אחרות לרבות כאלה הנוגעות ליסודות העוולה – לא נידונה בעניין ברקן. משכך, אין הנידון דומה בראיה.

1. בעניין רוטר נידונה השאלה האם על התובע או הנתבעים לפתוח בהבאת ראיות וזאת שעה שעצם הפרסום בידי הנתבעים לא מוכחש אך קיימת מחלוקת משפטית (שאינה מצריכה ראיות) אם הפרסום מהווה לשון הרע. בית המשפט השלום קבע כי בנסיבות אלה על הנתבעים לפתוח בהבאת הראיות, ובית המשפט המחוזי הפך את החלטתו. נוכח הודאת הפרסום, והיות שאלת היותו בגדר לשון הרע שאלה משפטית, קבע בית המשפט העליון כך:

"...בכפוף לנושא פיצול הדיון, היה מקום להורות למשיבים (הם הנתבעים – ח.א.ג) להתחיל בהבאת הראיות. עם ביטולו של פסק הדין האמור, תעמוד על כנה החלטת בית משפט השלום, המשקפת את הדין הקיים, בהנחה שיובהר כי הדיון יפוצל כך שתחילה תתברר שאלת האחריות. אם, מטעם כלשהו, ימצא בית משפט השלום לנכון שלא לפצל את הדיון, כי אז יהא על המבקש (הוא התובע-ח.א.ג) להתחיל בהבאת הראיות, אלא שגם במצב זה הוא רשאי להציג את הראיות המיועדות לסתור את טענות ההגנה שמכוח החוק, רק לאחר שהמשיבים יציגו ראיות אלה".

ויודגש, הנסיבות בעניין רוטר היו שונות מהנסיבות דנן, שכן שם היתה הודאת פרסום, וממילא הראיות הנוספות שהגשתן התבקשה לא נגעו להיבט זה. אמנם, אגב כך ציין השופט זילברטל כי בנסיבות העניין שם, ונוכח סעיף 18 לחוק, אין חשיבות של ממש מי יפתח בהבאת הראיות, וכלשונו (ההדגשה שלי – ח.א.ג.):

"נוכח הוראת סעיף 18 לחוק, המתירה לתובע,  בכל מקרה וללא קשר לשאלה מי פתח בהבאת הראיות, להביא ראיותיו לשם הדיפת הראיות שהנתבע הציג לביסוס ההגנות שהחוק מעמיד לרשותו רק לאחר שהנתבע סיים בהבאת הראיות, נראה כי מהלכיו של המבקש דנא הם, במידה רבה, "סערה בכוס מים". שהרי הזכות המלאה שסעיף 18 מקנה לתובע, להביא ראיות לסתור את הראיות שהובאו על-ידי הנתבע להוכיח קיומה של הגנה, פוטרת אותו מהצורך להציג ראיות אלה בשלב מוקדם יותר".

לטעמי, אמירה זו מתייחסת לנסיבות המקרה שם, בהן התעוררה השאלה על מי הנטל לפתוח את פרשת הראיות, בהינתן הודאת פרסום. לא ניתן לטעמי לבנות על דברים אלו מסקנה כי גם במקרה בו שאלת עצם הפרסום שנויה במחלוקת ניתן להשלים את הבאת הראיות בקשר לכך לאחר פרשת ההגנה מכוח סעיף 18 לחוק. משכך איני סבורה כי ניתן להשליך מהדברים שם לעניינו.

1. אשר לנימוקו השני של בית הדין האזורי (בסעיף 20 להחלטה), לפיו "אילו היתה נזכרת [גב' אדרי] בעובדה זו בטרם נחקרה המשיבה... הרי שעובדה זו היתה מפורטת במסגרת כתב התביעה ותצהירה גב' אדרי... מדובר למעשה בבקשה להגשת תצהיר משלים ולא בבקשה להגשת ראיות הזמה מכוח סעיף 18 לחוק". משנדחתה טענת המבקשת להגשת ראיית הזמה מכוח סעיף 18 לחוק, הרי שהתצהיר אותו מבקשת המבקשת להגיש כעת הוא אכן למעשה תצהיר משלים. הגשת ראיה בשלב זה אינה "עניין שבזכות ולא בשיקול דעת בית המשפט", כפי האמור ברישא סעיף 18 לעניין ראיית הזמה, אלא ראיה שהגשתה זקוקה לאישור בית הדין, לפי שיקול דעתו.
2. אשר לטענה השלישית, לפיה שגה בית הדין עת התעלם ממאזן הנוחות, היינו כי היה מקום ליתן רשות להגשת התצהיר המשלים מכוח שיקול הדעת המסור לבית הדין. בית הדין האזורי נימק החלטתו זו בעיתוי הגשת הבקשה ("בסיום חקירת הצדדים") ובפוטנציאל ההוכחתי של העדות ("היא אינה מחזיקה בכל מסמך התומך בטענתה זו, ומדובר בזכרונה של גב' אדרי בלבד"). החלטה בדבר העדת עדים היא החלטה דיוניות מובהקת, ובכגון דא ערכאת הערעור ממעטת להתערב, שכן לערכאה אשר בפניה מתנהל ההליך היכולת להעריך בצורה טובה יותר את נחיצות העדות, בשים לב למארג שנפרש בפניה. בשים לב להנמקה דלעיל, לא מצאתי מקום ליתן רשות ערעור מיידית על ההחלטה, ובידי המבקשת – ככל שיעלה הצורך – לערער על ההחלטה במסגרת ערעור על פסק הדין.
3. סוף דבר – דין הבקשה להידחות. בנסיבות העניין, המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך 3,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ט חשוון תשפ"ב (04 נובמבר 2021) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.