כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של אי עטית מסכה. עבירה לפי סעיף 3ה(א) לצו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש)(בידוד בית והוראות שונות)(הוראת שעה), התש"פ – 2020 + סעיפים 20ג (4) ו – 20ד (ב)(3) לפקודת בריאות העם, 1940 לצו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש)(בידוד בית והוראות שונות)(הוראת שעה), התש"פ – 2020.

על פי עובדות כתב האישום, בתאריך 8.2.21 בשעה 16:31 או בסמוך לכך שהה הנאשם ברח' ז'בוטינסקי בקריית מלאכי כשהוא ללא מכסה על פניו.

הנאשם כפר באשמה והתיק נקבע לשמיעת הוכחות.

ביום 21.8.22, בו נשמעו ההוכחות, העידה התביעה מצידה את ע.ת. מס' 1 , השוטרת אורית ממן (להלן – השוטרת), שהייתה באותה תקופה אחראית לאכיפת תקנות הקורונה בגזרת קריית מלאכי. עימה בצוות פעלו שני פקחי עירייה שסייעו לה.

מצד הנאשם העיד הנאשם בעצמו.

המחלוקת העובדתית בין הצדדים, הייתה מצומצמת. לא הייתה מחלוקת כי הנאשם שהה בזמן ובמקום האמורים בכתב האישום כשהוא ללא מסכה על פניו ואין מסכה בהישג ידו. אלא שהנאשם טען שהוא חוסה תחת הפטור בתקנות, בשל מגבלה רפואית ועל כך התמקד בסופו של דבר הדיון.

התביעה הגישה כמוצג דיסק (ת/1), שצולם במצלמת הגוף של השוטרת והמתעד את המפגש בין השוטרת לנאשם. השוטרת אישרה כי הנאשם ענה לשאלתה למה הוא ללא מסכה, כי הוא מתקשה לנשום בשל אף סתום. לשאלתו בחקירה נגדית, האם היה לה ספק ב"מגבלתו הרפואית" לנשום השיבה, כי הוא לא הציג בפניה אישור רפואי וטענה מסוג זה היא שמעה מהרבה אנשים שהיו ללא מסיכה ולכן מבחינתה היא לא סברה שיש מגבלה רפואית.

הנאשם מצידו העיד על כך שבאותו יום סבל מיובש וגודש בדרכי הנשימה העליונים ואף סתום. לדבריו, מדובר בתופעה שכיחה אצלו במיוחד בתקופת החורף. במצב זה הוא משתמש בתרסיס ללא מרשם רופא המקל על הנשימה. מכיוון שהתופעה מוכרת לו והיא לו דורשת התערבות רפואית הוא גם לא פנה בשל כך לרופא.

לאחר הדיון שנקבע להקראה ובו השמיע הנאשם את כפירתו , הוא פנה לרופאה המטפלת בו על מנת לקבל אישור רפואי. אישור כזה לא ניתן לו משום שלא ניתן לתת אישור על מקרה בדיעבד. יחד עם זאת, הוא הציג מסמך רפואי (נ/1), המציין כי היה אסמטי בצעירותו, כ-15 שנים קודם לאירוע נשוא כתב האישום. אולם, הנאשם בהגינותו הוסיף כי כיום הוא לא זקוק לטיפול רפואי בשל אותה אסטמה.

התביעה בסיכומיה טענה, כי לא הוכח קשר רפואי בין האסטמה ממנה סבל הנאשם בצעירותו לבין הגודש לו הוא טוען. מעבר לכך, מדובר בתופעה די שכיחה במיוחד בתקופת החורף ולכן אין לראות בכך כמגבלה רפואית, החוסה תחת הפטור הקיים בתקנות. עוד הוסיפה התובעת, כי מת/1 ניתן לראות כי הנאשם לא היה לבדו ברחוב, כפי שטען, וניתן לראות שם אישה עוברת. לטעמה השוטרת פעלה לפי ההנחיות ועל כן בדין קיבל הנאשם דו"ח על כך שלא עטה מסכה.

התביעה הפנתה לעפ"א (מחוזי חי') 58173-07-21 פלוני נ' מדינת ישראל (31.10.21), שם בית המשפט התייחס לעניין הפטור המאפשר אי עטיית מסכה בשל מגבלה רפואית , תוך התייחסות לדברי שר הבריאות אליהם הפנה הנאשם בסיכומיו, ולפרשנות הנכונה שיש לתת להם.

הנאשם בסיכומיו טען כי יש לראות אותו כחוסה תחת הפטור המופיע בתקנות. הוא הפנה לסעיף 3ה(ב)(2) לצו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש)(בידוד והוראות שונות)(הוראת שעה), התש"פ – 2020, הקובע שאדם הסובלת ממוגבלות רפואית ומתקשה באופן משמעותי לכסות את האף והפה הוא פטור מלעטות מסכה.

כמו-כן, הפנה למסמך מיום 28.11.21, מטעם משרד הבריאות בתשובה לעו"ד רעות שאער, מנהלת פניות הציבור באגודה לזכויות האזרח, עליו חתומה עו"ד נועה שר. ממסמך זה עולה כי מבקש הפטור, לא חייב להוכיח את הפטור במסמך רפואי דווקא אלא אפשר גם בדרך אחרת. לדבריה, הצו אינו קובע הגבלות לעניין סוג האישור ואינו מחייב הצגת מסמך רפואי. על כן, טען הנאשם כי בכך שהראה לשוטרת כי הוא מתקשה לנשום כי אפו סתום, היה די בכך כדי לענות על דרישות הצו.

כמו-כן, הפנה לדברי של שר בריאות בכנסת מיום 28.7.21, במענה לשאילתא. מדבריו עולה כי החוק לא קובע חובה להציג אישור לצורך הפטור ואפשר להוכיח זאת בעל פה.

עוד הפנה הנאשם להנחיות מנהלת הקורונה מס' 38 "עדכון מדיניות האכיפה של אי עטיית מסכה מיום 21.10.2020 " לסעיף 4ב(2), ממנו עולה כי כאשר אדם לא עוטה מסיכה בנסיבות שבהן סיכויי ההדבקה נמוכים באופן יחסי, יש לפעול בדרך של אזהרה והסברה ולא מתן קנס. לשיטתו, גם אם סברה השוטרת כי אין לו פטור מעטיית מסכה, מכיוון וסיכויי ההדבקה בנסיבות ביצוע העבירה, היו נמוכות באופן יחסי, הרי שהייתה צריך לפעול בדרך של הסברה בלבד.

עוד הפנה הנאשם לעפ"א (מחוזי חי') 35334-10-21 פלוני נ' מדינת ישראל שעסק בעניין הפרשנות שיש לתת לסעיף הפוטר מעטיית מסיכה בשל מגבלה רפואית ומהי הדרישה הסבירה שיש לדרוש מהאזרח כדי להוכיח כי הוא חוסה תחת הפטור. שם בית המשפט ביטל את החלטת בית המשפט השלום שהרשיעה את הנאשם שם וקבע כי יש לתת את הפרשנות המקלה עם הנאשם. אציין, על אתר וכפי שאפרט להלן, כי אינני סובר שהנאשם יוכל להיבנות מהאמור בפס"ד זה, שכן כל שלושת האפשרויות שהציב שם בית המשפט, כללו הצגת אישור רפואי, אלא שבית המשפט הסתפק בשאלה, מהי רמת ההוכחה שצריך לדרוש מהאזרח בהצגת אישור שכזה.

בית המשפט עצמו התייחס לפסיקה הקיימת וכן לדבריו של שר הבריאות וחזר גם הוא על הדברים שנאמרו בעפ"א (מחוזי חי') 58173-07-21 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו, (31.10.21)]. ובלשונו של בית המשפט:

"דומה שאין להכביר מילים מדוע אין זה סביר להסתפק בדבריו של אדם, ללא כל תימוכין, שניתן לסמוך עליהם, שהרי פרשנות כזו תפתח פתח לכל אחד לטעון שהוא מתקשה באופן משמעותי בעטיית המסכה בשל מגבלה ובכך תאויין ההוראה הפלילית ולא יהיה ניתן לאכוף אותה ולא תוגשם תכליתה של החובה לעשות מסיכה ... לכן, פרשנות זו איננה יכולה להתקבל." (פסיקה 18 לפסה"ד).

אך אם לא די במילים ברורות אלה, אוסיף כי הנסיבות של הנאשם שם היו שונות בתכלית מהנאשם דנן, וסבורני כי זה לב העניין. הנאשם באותו מקרה הציג שני אישורים רפואיים.

האחד, המצביע על מגבלה רפואית, שבשלה הוא סובל מסטיית מחיצת האף והגדלת קונכיות תחתונות, אשר גורמו לו קושי בנשימה אפית, גודש ואנפוף ואף אובחן עם דום נשימה בדרגה קשה.

השני, הצביע על מוגבלות נפשית, שבשלה הוא נמצא במעקב פסיכיאטרי עקב שילוב של חרדה ודכאון.

על כן, קבע בית המשפט ש:

"לא צריך להיות מומחה ברפואה כדי להבין כי השילוב של שתי הבעיות הנ"ל עלול לגרום לקושי משמעותי (ואף משמעותי ביותר) בעטיית מסכה, המכסה את הפה ואת האף ..." (פיסקה 28 לפסה"ד)

כאמור, אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים, שהנאשם לא עטה מסכה. אלא שהנאשם סבר כי הוא חוסה תחת הפטור המאפשר אי עטיית מסכה בשל מגבלה רפואית בעוד המאשימה סברה כי הוא לא עומד בתנאי הפטור.

אולם, לטעמי, עוד בטרם יש להידרש לשאלה כיצד יש להוכיח את המגבלה הרפואית עליה מדבר הסעיף ובה עוסקת הפסיקה, יש לשאול שאלה מקדמית, האם המגבלה לה טוען הנאשם היא אכן המגבלה שאליה התכוון המחוק. חוששני שהתשובה כך היא שלילית ועל כן לטעמי, הנאשם לא נכנס בשעריו של הפטור ומשכך, כל שאלת דרך ההוכחה לקיומו של הפטור מתייתרת.

הנאשם טען כי הוא סובל מגודש באף בשל יובש בדרכי הנשימות, תופעה שחוזרת על עצמה בעיקר בחורף. לצערי, אין בידי לראות במצב זה כמגבלה רפואית לה התכוון המחוקק וזאת משתי סיבות:

האחת. לשונו הברורה של סעיף 3ה(ב)(2) לצו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש)(בידוד בית והוראות שונות)(הוראת שעה), התש"פ – 2020 אומרת:

"אדם שמחמת מוגבלות נפשית, שכלית או רפואית מתקשה באופן משמעותי או שנמנע ממנו עקב מוגבלותו האמורה, לכסות את הפה ואת האף כאמור בסעיף קטן (א)." (הדגשה אינה במקור – ר.י.)

הנה כי כן, לשונו של הסעיף מחייבת כי הקושי הרפואי לנשום יהיה משמעותי. דבריו של הנאשם, לא שכנעוני כי המגבלה לה הוא טוען, אף שסתום בשל גודש, הוא מגבלה משמעותית, שהרי ניתן לנשום מהפה. מה ההבדל אם נושמים עם מסכה מהאף או מהפה, הרי המסכה אמורה לכסות את שניהם.

השנייה. תופעה זו אותה מתאר הנאשם, היא תופעה שכיחה בתקופת החורף, לא רק אצל הנאשם אלא בחלקים רבים בציבור הכללי המגדיר את עצמו בד"כ כבריא. לא צריך לערוך מחקר לשם קביעה זו. ניסיון החיים מראה זאת. לא מעט אנשים מנוזלים בחורף ועל כן סובלים מתופעה של "אף סתום".

אם נלך לשיטתו של הנאשם, כי מצב זה חוסה תחת הפטור, הרי שתכלית הצו שנועד להגן על הציבור מפני הדבקה המונית, תסוכל. ולא זו בלבד, הדברים שנאמרו על ידי בית המשפט, בעניינו של פלוני כפי שצוטטו לעיל, נכונים שבעתיים. כיוון ומדובר בתופעה נרחבת, "לא יהיה ניתן לאכוף את ההוראה הפלילית ולא תוגשם תכליתה של החובה לעטות מסכה" .

משכך, סבורני כי לנאשם לא היה פטור מלעטות מסכה ועל כן בדין קיבל דו"ח.

אוסיף עוד משפט אחד, ולא מצאתי להרחיב בעניין, באשר לטענה שהעלה הנאשם שהשוטרת הייתה צריכה לפעול בדרך הסברה כפי שמורות הנחיות המשטרה, שגם בטענה זו לא מצאתי ממש. הנאשם שהה ברחוב. רחוב הוא מקום ציבורי ועל כן פוטנציאל ההדבקה בו הוא גבוה. הדבר לא נמדד ספציפית לאותו רגע בו היה מפגש של אזרח עם השוטר, שכן אין לנאשם שליטה על כמות האנשים שנמצאת ברחוב ויכול להיות שגם אם ברגע נתון אחד היו מעט אנשים או לא היו בכלל, ברגע אחר יכול להיות ציבור גדול.

לו הייתה מסכה בהחזקתו של הנאשם, גם אם לא היה עוטה אותה על פניו, אז אולי הייתי נדרש לטענה זו. לאמר, אם היה טוען כי בזמן הנתון היו מעט אנשים או לא היו בכלל ולכן הנאשם הוריד את המסכה כי הוא מתקשה בנשימה אך הוא שמר אותה אצלו, כדי שאם המצב ישתנה וציבור יגיע לשם, הוא יעטה אותה בשנית, היה אולי מקום לשמוע את הטענה ולדון האם בנסיבות אלה, היה באמת מקום לרשום דו"ח לחובתו או לנקוט בדרך של הסברה.

אולם, הנאשם אישר כי לא הייתה ברשותו מסכה כלל וכך גם ניתן להתרשם מת/1 ומעדותה של השוטרת. לכן לא מצאתי מקום להידרש לטענה זו.

סוף דבר, מצאתי כי הנאשם אכן לא עטה מסכה על פניו במועד ובמקום האמורים בכתב האישום וזאת ללא כל הצדק חוקי לכך ועל כן הנני מרשיעו בעבירה של אי עטיית מסכה.

ניתנה היום, ה' אלול תשפ"ב, 01 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.