השופטת מ' נד"ב והשופטת ח' קיציס

1. ערעור על פסק דינו המשלים של בית משפט השלום בפתח תקווה (כב' השופטת ש. קמיר וייס, ס. נשיאה) בת"א 61460-02-17 מיום 17.6.21. בפסק הדין נדחתה תביעה שהגישה המערערת בגין נזקים שנגרמו לה עקב הפרת חוזה הפצה בדרך של קיצור התקופה.

רקע

1. המשיבה היא יבואנית של דשן אורגני נוזלי המכונה NUGRO המיוצר באנגליה (להלן "נוגרו" או "המוצר").
2. ביום 30.10.2015 נחתם בין הצדדים הסכם הפצה לפיו ניתנה למערערת בלעדיות לרכישת המוצר מהמשיבה לתקופה של שנה (עד 31.10.2016). עוד נקבע בהסכם כי זה יתחדש לשנה נוספת, בכפוף להצגת תוכנית יעדים, אלא אם יודיע אחד הצדדים על סיום ההתקשרות, וזאת 3 חודשים לפני תום השנה הראשונה. המשיבה שלחה הודעה על סיום ההתקשרות והעברת הפעילות לחברה אחרת ביום 4.9.2016, דהיינו פחות מחודשיים לפני תום השנה הראשונה, ובחלוף המועד שנקבע בהסכם למתן ההודעה.
3. המערערת הגישה תביעה כנגד המשיבה וכנגד מנהלה לתשלום פיצויי קיום בסכום של 425,412 ₪.
4. ביום 7.7.2019 ניתן פסק דין שקיבל את התביעה בחלקה. בפסק הדין נקבע שהמערערת ידעה על המו"מ שמתנהל בין המשיבה לגורמים אחרים בעניין שיווק הנוגרו ועל כן טענתה שהמשיבה איחרה לשלוח את ההודעה על הפסקת ההתקשרות היא בגדר עמידה על זכות הנובעת מחוזה שלא בדרך מקובלת. עוד נקבע שבכל מקרה המערערת לא הוכיחה את נזקיה. לאור זאת נקבע שעל המשיבה לפצות את המערערת בסכום של 50,000 ₪ בגין משלוח ההודעה באיחור. התביעה כנגד מנהל המשיבה נדחתה.
5. המערערת ערערה על פסק הדין (ע"א 15176-10-19). בדיון מיום 17.6.2020 הסכימו הצדדים להצעת בית משפט לפיה הקביעה בפסק הדין של בית משפט קמא כי עמידת המערערת על זכותה היא עמידה דווקנית על זכות ובדרך לא מקובלת -תבוטל, וכי בית משפט קמא ידון בשאלת הפיצוי שעל המשיבה לשלם למערערת. לצדדים ניתנה האפשרות להגיש ראיות בעניין הנזק הנטען.
6. המערערת הגישה חוות דעת של רואה החשבון מטעמה, זוהר אברהם. המשיבה מצידה הגישה את חוות דעתו של רואה החשבון ברק טובי. המערערת ביקשה כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט והמשיבה התנגדה לכך. בהחלטה מיום 24.2.2021 מינה בית קמא משפט את רואת החשבון ורד פלהיימר כמומחית מטעמו (להלן: "המומחית").

המשיבה הגישה בקשה למתן הוראות למומחית ועתרה כי בית המשפט "יגדיר למומחית את גזרת עבודתה ואת הכלים בהם היא רשאית להשתמש" . בית משפט קמא קבע שהוא אינו מוצא לנכון להגביל את המומחית, כי חוות דעתה תהיה בגבולות מומחיותה ו"תבוסס על תשתית עובדתית אשר לפי הבנתה של המומחית ניתן וראוי להתבסס עליה" (החלטה מיום 9.5.21).

1. בחוות דעתה קבעה המומחית מהו הרווח הישיר שעמד למערערת ממכירת הנוגרו בשנה הראשונה של ההסכם. לאחר מכן בדקה מהן ההוצאות הישירות והעקיפות שהיו למערערת בגין מוצר זה. לצורך כך חישבה את מכירת הנוגרו מתוך היקף המכירות הכולל של המערערת ובהתאמה גזרה את הוצאות הנוגרו מתוך סך ההוצאות הכולל של המערערת. לאור עקרונות אלו ובהתחשב בעובדה שהמערערת מכרה מכולה נוספת בשנה השנייה, באה המומחית לידי מסקנה שיש להעמיד את פיצויי הקיום על סך 154,744 ₪ שזהו הרווח שהיה עומד למערערת בגין מכירת 8 מכולות.
2. המומחית נדרשה להשיב לשאלות הבהרה ששלחו לה הצדדים. המערערת ביקשה לזמן את המומחית לחקירה ובית המשפט התנה את הזמנתה לחקירה בתשלום הוצאות. המערערת ויתרה על חקירת המומחית והצדדים הגישו סיכומים.

תמצית פסק דינו של בית משפט קמא

1. הוכחת הסעד הכספי מושתתת על שני אדנים משלימים. האחד, הוא תשתית ראייתית קונקרטית המבססת את הנתונים עליהם נסמכת דרישת הסעד. השני, הוא ניתוח התשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט והמקשרת בינה לבין עילת התביעה.
2. היה על המערערת להוכיח את הנזק של אובדן הרווחים שנגרם לה באמצעות הצגת נתונים מלאים אודות הכנסותיה והוצאותיה.
3. כדי לחשב את הרווח שנמנע מהמערערת יש להפחית מהרווח הגולמי חלק יחסי מכל הוצאותיה לרבות הוצאות הנהלה וכלליות. כדי לחשב את החלק היחסי בהוצאות יש לחשב את החלק היחסי של ההכנסות מהנוגרו מכלל הכנסות המערערת.

מומחה המערערת ציין בחוות דעתו שסך המכירות של החברה בשנת 2016 הסתכמו לסך של 16,632,000 ₪ ואולם לא ציין על מה ביסס את קביעתו. נתון זה אינו מופיע בנספחי חוות הדעת והמומחה אף לא ציין מהיכן נטל מידע זה. נתון זה הכרחי לצורך קביעת שיעור הרווחים. המערערת נמנעה מלהוכיח נתון זה ללא הסבר סביר ועל כן המסקנה המתחייבת היא שלו הייתה מביאה את הנתונים המלאים היה הדבר פועל נגדה.

1. המערערת לא הסבירה מדוע בכרטסת מכירות המוצר לא צוינו תאריכים וגם לא הציגה אסמכתא ממנה ניתן ללמוד על המועד בו חדלה המערערת מלמכור את המוצר. המערערת גם לא צירפה אסמכתאות בעניין מועדי רכישת המט"ח, על אף חשיבותן שכן הסחורה נרכשה בפאונד. לנתונים אלו השלכה משמעותית על חישוב אובדן הרווח.
2. בהעדר נתונים אמינים לא ניתן לגזור בצורה סבירה את אובדן הרווחים ועל כן המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה.

תמצית טענות המערערת

1. בית משפט קמא שגה כשפסל דה פקטו את חוות דעתה של המומחית שמינה.
2. בית משפט קמא שגה כשקבע שהיה על המערערת להציג מסמכים נוספים. כלל הנתונים הוצגו בפני המומחית זו לא מצאה לנכון לדרוש מסמכים נוספים וסברה שיש בידיה את כל הנתונים הנדרשים על מנת לחוות את דעתה בשאלה שהוצגה לה. לרשות המומחית נמסרו כל המסמכים שביקשה לרבות חוות הדעת מטעם הצדדים.
3. המשיבה, בשום שלב לא ביקשה להורות למומחית לעיין במסמכים המבססים את היקף המכירות הכללי. גם מומחה המשיבה הסתמך על נתוני המכירות כפי שהופיעו בחוות דעת מומחה המערערת.
4. מסקנת בית המשפט כי עולה הרושם שמדובר בהסתרה מכוונת של המסמכים שגויה. המערערת הציגה על מסמך שנדרשה ונענתה לכל בקשה של המומחית.
5. למצער היה על בית המשפט להורות למומחית לעיין באותם מסמכים שחסרו לו.
6. בית המשפט שגה כאשר קבע כי חלף המועד לזמן את המומחית לחקירה (החלטה מיום 17.6.2021) וכאשר התנה את החקירה בתשלום הוצאות למשיבה ולאוצר המדינה בסכום של 16,700 ₪ (החלטה מיום 28.6.2021).

תמצית טענות המשיבה

1. למערערת ניתנו 2 הזדמנויות להוכיח את נזקה והיא לא עמדה בנטל המוטל עליה.
2. המערערת נמנעה במכוון מלהציג מסמכים מהותיים להוכחת נזקיה. התוצאה היא שהמערערת לא הניחה את התשתית הראייתית להוכחת נזקיה.
3. בית משפט קמא לא פסל את חוות דעת המומחית אלא קבע שלא היה די בראיות שהוצגו בפני המומחית כדי לאשר את מסקנותיה.
4. חוות הדעת של המומחית היא תיאורטית המבוססת על הנחות והשערות. לא ניתן לאמת השערות אלו שכן הנתונים הנדרשים לא הוכחו. לנתונים החסרים השפעה מכרעת ומשמעותית על תוצאות חישוב אובדן הרווח.
5. המומחית והמשיבה לא היו צרכים לבקש את המסמכים החסרים. נטל הבאת הראיות מוטל על המערערת ולא ניתן לגלגל את האחריות מהמערערת לגורם אחר.
6. מומחה המשיבה לא הסכים עם מומחה המערערת והעובדה שהוא השתמש בנתון שהופיע בחוות דעת מומחה המערערת אינו מלמד על הסכמה לתוכנו. חוות דעת מומחה המשיבה מסתייגת באופן מפורש מאמינותם של הנתונים המופיעים בחוות דעת מומחה המערערת.
7. משלא הוגשו מסמכים חשבונאיים מהותיים על ידי המערערת הרי שלא עמד בפני מומחית בית המשפט מסד נתונים נכון ואמיתי. לפיכך דחה בית משפט קמא את התביעה וזאת על בסיס כללים ועקרונות משפטיים.
8. לא נפלו טעויות בהחלטות הביניים. המערערת איחרה את המועד לזימון המומחית לחקירה, ובדין התנה בית משפט קמא את חקירתה בתשלום הוצאות.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינו בכתבי הטענות ושמענו את טענות הצדדים מצאנו לקבל את הערעור. לטעמנו המערערת עמדה בנטל להוכיח את נזקיה, ושעל כן היה מקום לקבל את מרבית מסקנות המומחית בשאלת הנזק שנגרם למערערת.
2. כאמור, המערערת הגישה את חוות דעתו של רואה החשבון זוהר אברהם להוכחת נזקיה הנטענים. בסעיף ב' בחוות הדעת סקר רואה החשבון אברהם את המסמכים אשר שימשו כבסיס לחוות דעתו ובין היתר נזכרת ברשימה זו כרטסת הנהלת החשבונות של המערערת. בסעיף 2.2.1 בחוות הדעת קבע המומחה כי "סך המכירות של החברה בשנת 2016 הסתכמו לסך של כ-16,632 אלפי ₪".
3. מומחה המשיבה רואה החשבון ברק טובי, הסביר בחוות דעתו כי לצורך חישוב הוצאות המערערת כתוצאה ממכירת הנוגרו מתוך כלל הוצאותיה, יש לקבוע את שיעור ההכנסות מהנוגרו ביחס לכלל הכנסותיה. רואה החשבון טובי ציין כי מומחה המערערת הסביר שכלל המכירות עמדו על 16,632 אלפי ₪ אך ל"נכונות סך המחזור הכללי לא הומצאו מצד התובעת תימוכין מבססים כלשהם" (עמ' 9 בחוות הדעת). עם זאת מומחה המשיבה השתמש בנתון זה בחוות דעתו כדי לגזור את הוצאות הנוגרו מתוך כלל הוצאות המערערת. נציין כי מומחה המשיבה השתמש בחוות דעתו, גם בנתונים נוספים הקשורים בהוצאות הכלליות של המערערת, שנזכרו בחוות דעת המומחה מטעמה, ואשר גם בקשר להן לא צורפו המסמכים הרלוונטיים (הוצאות משרדיות, שירותים מקצועיים ועלויות שונות (ביטוח אחסנה, טלפון ועוד)- סעיף 6.5 בחוות הדעת).
4. גם המומחית הסתמכה על נתון המכירות הכללי של 16,632 אלפי ₪, והסבירה כי נתון זה הוצג על ידי המערערת ואומץ על ידי המשיבה (סעיף 4 בחוות דעתה).
5. בתשובה לשאלות ההבהרה של המשיבה, ציינה המומחית כי לא הוצגו בפניה אסמכתאות באשר להיקף המכירות השנתי של המשיבה והדגישה כי חזקה עליה שכל נתון המוגש לבית המשפט בחוות דעת מומחה הוא "שלם ומהימן ומשקף את האמת" (תשובה לשאלה 14).
6. מומחה מטעם בית המשפט ממונה לחוות את דעתו בעניינים מקצועיים וזאת במטרה לסייע לבית המשפט. תפקידו הוא לקבץ את העובדות הרלוונטיות ולהסיק מסקנות על סמך עובדות אלו:

" חוות-דעת מומחה נסמכת, מטבע הדברים, על שני עמודי תווך מרכזיים: עובדות והערכות. חוות-דעת מומחה, כפי המקרה דנן, לא נועדה אלא להציג בפני בית-המשפט את העובדות לאשורן, מעבר לגירסאות העובדתיות השונות ולעתים אף הסותרות של הצדדים הניצים. עם זאת, ככל מימצא עובדתי, גם עובדות המובאות בחוות-דעת מומחה נתונות לפרשנות וכפופות להערכות. בענייננו מתבקש הדבר, בהתייחס לנתוני העבר הנוגעים לגורמים שהביאו למצב הנוכחי ובהתייחס להתפתחויות אפשריות של המצב הנוכחי בעתיד. ניסיונו של המומחה - הוא מומחיותו - מקנה לו את הסמכות המקצועית לתת הערכות שכאלה. תוקפן של הערכות אלו הוא אמביוולנטי. מחד גיסא, עם מינוי המומחה כמוסכם על שני הצדדים לדיון המשפטי, יש בהסכמה ובהסמכה זו כדי לתת תוקף מחייב לא רק לעובדות שעתיד המומחה להציג לפני בית-המשפט, אלא גם להערכות המקצועיות הנלוות אליהן. מאידך גיסא, הערכות, ככלל, ואף בתחומים מקצועיים בפרט, נתונות לביקורת. לפיכך, גם בענייננו אין ההערכות של המומחה חסינות מפני ביקורת עניינית בדרכים המשפטיות המקובלות, קרי - חקירת המומחה על חוות-דעתו, והעלאת טיעונים כנגד קביעותיו" (ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ. חנן רוזנטל (2.11.1998)).

1. בענייננו קביעת מומחה המערערת בדבר היקף המכירות הכולל נעשתה לאחר שעיין במסמכי כרטסת הנהלת החשבונות של המערערת. גם מומחה המשיבה השתמש בנתון זה בחוות דעתו. המומחית בעקבותיהם, השתמשה אף היא בנתון זה לצורך חישוביה. לא מצאנו פסול בהחלטת המומחית להסתמך על הנתון שקבע מומחה המערערת בין היתר על סמך כרטסת הנהלת חשבונות של המערערת. כאמור, המומחית התרשמה שהמשיבה אינה חולקת על נתון זה ואף היא מצאה לנכון לעשות כן. המומחית גם לא סברה שנתון זה מופרך או מעורר ספק. לא למותר להזכיר שבית משפט קמא הבהיר שעל המומחית לבסס את חוות דעתה על תשתית עובדתית "אשר לפי הבנתה של המומחית ניתן וראוי להתבסס עליה". איננו סבורות כי בנסיבות שכאלו היה על המומחית להניח שנושא היקף המכירות נתון במחלוקת ובחירתה להשתמש בנתון שקבע מומחה המערערת על סמך כרטסת הנהלת חשבונות של המערערת, סבירה והגיונית.
2. אם סברה המשיבה שנתון כלל המכירות שקבע מומחה המערערת על בסיס כרטסת הנהלת החשבונות שגוי - היה על המומחה מטעמה לבקש לעיין בכרטסת ולחילופין היה עליה להודיע למומחית שהיא חולקת על נתון זה. לכל המאוחר היה על המשיבה להודיע לבית המשפט כי היא חולקת על נתוני היקף המכירות לאחר הגשת חוות דעת המומחית, בפרט לאור הבהרתה בחוות הדעת, כי היא השתמשה בנתון זה מאחר שגם המשיבה אימצה אותו בחוות דעתה. נציין כי המשיבה מצאה לנכון להגיש בקשה לגילוי מלא של כרטסת הלקוחות (מוצג י"ד למוצגי המערערת) אך לא מצאה לנכון להגיש בקשה דומה בעניין נתוני המכירה.

נוסיף כי המשיבה בחרה שלא לחקור את מומחה המערערת, אף שמינוי המומחית לא היה מוסכם.

1. אנו סבורות כי בנסיבות אלו נפלה שגגה במסקנתו של בית משפט קמא שהמערערת לא הוכיחה את היקף המכירות הכללי.
2. מכאן למסקנות המומחית בדבר הנזק שנגרם למערערת.
3. לשם קביעת אומדן הפיצוי פעלה המומחית על פי השלבים הבאים:

1. קביעת מספר המכולות המהוות את היקף המכירות השנתי של המוצר.

2. קביעת היקף ההכנסות מהמכירות לשנה.

3. קביעת העלויות השנתיות הישירות והעקיפות הקשורות במוצר.

4. קביעת סכום הרווח למכולה.

5. חישוב הפיצוי לשנה מלאה.

1. המומחית קבעה כי במהלך שנת ההסכם הראשונה מכרה המערערת 9 מכולות. קביעה זו מבוססת על כרטסת הלקוחות שהוצגה. גם מומחה המשיבה מאשר בחוות דעתו כי זוהי כמות המכירות השנתית (עמ' 7 בחוות דעתו ה"ש מס' 7). זוהי הכמות הצפויה שהייתה המערערת מוכרת גם בשנה הנוספת. מאחר שהמערערת רכשה מכולה אחת בשנה השנייה הרי שמגיע לה פיצוי בעבור אובדן רווח של שמונה מכולות.
2. המומחית קבעה על בסיס כרטסת הנהלת החשבונות כי היקף ההכנסה השנתית ממכירת הנוגרו היה 948,297 ₪. גם נתון זה מקובל כמעט לחלוטין על מומחה המשיבה (עמ' 7 בחוות דעתו ה"ש מס' 3), שעל פי חישובו היקף הכנסה השנתית היה 948,294 ₪.
3. המומחית קבעה כי עלות רכישת הנוגרו בשנה הראשונה הייתה 682,951 ₪. נתון זה תואם את החשבוניות שהוצגו בפניה. מומחה המשיבה סבר שיש לחשב את עלות הרכישה בהתחשב גם במכולה הנוספת שנרכשה בשנה השנייה. בעניין זה אנו מעדיפות את גישת המומחית כי יש לחשב את עלות הרכישה בשנה הראשונה ולהתאימו בשינויים המחויבים לעלות הצפויה בשנה השנייה.

המומחית אמדה את עלות רכישת הנוגרו בשנת ההסכם השנייה על רקע ירידת שער הפאונד וקבעה כי עלות זו קטנה ועמדה על 584,847 ₪ (לעומת 682,951 בשנה הראשונה), כך שהמערערת צפויה הייתה להרוויח יותר ממכירת הנוגרו בשנה השנייה. על פי תחשיב המומחית הרווח הצפוי רק בגין שינוי השער הוא 98,104 ₪ ל-9 מכולות. המומחית בחרה לזקוף רווח זה במלואו לטובת המערערת. בעניין זה דעתנו שונה; לא ניתן להתעלם ממכתבה של המערערת למשיבה (נספח ה' לתצהיר מנהל המערערת) שנכתב כתשובה להודעה על הפסקת ההתקשרות, שם הבהירה המערערת שההודעה החד צדדית תסב לה נזק ובין היתר בגין רכישת מט"ח, מתוך ציפייה שהיא תרכוש את הנוגרו עד סיום ההתקשרות. המערערת לא פירטה מהו היקף המט"ח שרכשה קודם להפסקת ההתקשרות, וברי כי לנתון זה השלכה ישירה על הוצאות רכישת הנוגרו ועל הרווח ממכירתו. לא מצאנו להתעלם מנתון זה, עם זאת אין זה סביר בעינינו שהמערערת רכשה מט"ח לכל התקופה. בנסיבות אלה אנו פוסקות על דרך האומדנא, כי מחצית הרווח מרכישת המט"ח בסכום של 49,052 ₪ (מחצית מהסכום של 98,104 ₪ שקבעה המומחית) יתווסף לעלות רכישת הנוגרו, וסכום הרכישה יעמוד על 633,899 ₪. .

1. המומחית בדקה את ההוצאות הקשורות במכירת הנוגרו; אין מחלוקת בין הצדדים שההוצאות הישירות (הובלה ופרסום) היו 28,029 ₪ בשנת ההסכם הראשונה. באשר להוצאות העקיפות נסמכה המומחית על הנתונים שהופיעו בחוות דעת המערערת ושאף מומחה המשיבה נסמך על חלק מהם. נתוני השכר הכלליים פורטו בנספח ח' לחוות דעת המערערת (222,267 ₪ לחודש). המומחית כפלה סכום זה ב-12 חודשים וקבעה כי הוצאות השכר השנתיות עמדו על 2,667,000 ₪. הוצאות משרדיות ושירותים מקצועיים שאותם קבעה המומחית, בסכום של 109,000 ₪ היו מקובלים גם על מומחה המשיבה. המומחית כללה בתחשיב גם הוצאות טלפון ודואר בסכום של 55,000 לשנה, ולא מצאה לנכון להכיר בהוצאות נוספות שנזכרו בחוות דעת מומחה המשיבה (ביטוח ועליות מלגזה). קביעה זו היא בתחום מומחיותה ולא מצאנו נימוק להתערב בה.
2. המומחית חישבה את ההוצאות העקיפות במכירת הנוגרו על בסיס היחס שבין היקף מכירות הנוגרו להיקף המכירות הכללי, תוך התאמתו לנתוני השנה השנייה. כאמור, בשנה השנייה אמורה הייתה המערערת להרוויח יותר ממכירת הנוגרו עקב השינוי בשער החליפין. המומחית הניחה כי יתר הכנסות החברה לא השתנו ועל כן העמידה את שיעור ההכנסות מהנוגרו על 5.8% מכלל הכנסות החברה (תשובה 16ב' לשאלות ההבהרה של המשיבה). בהתאמה לנתון זה, זקפה המומחית 5.8% מההוצאות העקיפות של המערערת לשיווק הנוגרו.גם קביעה זו היא בתחום מומחיותיה ואין להתערב בה.
3. לאור כל האמור יש לחשב את הנזק שנגרם למערערת כדלקמן (בהתאמה לסעיף הסיכום בחוות דעת המומחית):

מכירות -948,297 ₪

רכישות –633,899 ₪ (במקום 584,847 ₪ שקבעה המומחית-ר' סעיף 42 לעיל)

הובלה-27,029 ₪

פרסום-1000 ₪.

הוצאות שונות 161,338 ₪

סה"כ – 125,031 ₪ ל-9 מכולות.

1. כפי שקבעה המומחית, מאחר שמכולה אחת נרכשה בשנה השנייה הרי שהמערערת זכאית לפיצויי קיום בעבור אובדן הרווח של שמונה מכולות בלבד ובסה"כ 111,138 ₪.
2. לאור תוצאה זו איננו נדרשות לטענות המערערת באשר להחלטות הביניים.
3. לסיכום מצאנו כי לא היה מקום לסטות ממסקנת המומחית בדבר היקף ההוצאות השנתי. עוד מצאנו שיש לקבל את מסקנתה בשאלת היקף המכולות שרכשה המערערת בשנת ההסכם הראשונה. השאלה מהי תקופת המכירות הכוללת של המוצר כלל אינה רלוונטית לקביעה כמה מכולות נרכשו בשנת ההסכם הראשונה, ועל כן גם אם נפלו סתירות בגרסת המצהיר מטעם המערערת הן אינן משפיעות על קביעת המומחית, שהמשיבה כאמור כלל אינה חולקת עליה. עם זאת מצאנו לסטות מהסכום שקבעה המומחית בעניין הרווח שעמד למערערת כתוצאה מהפרשי שער כמפורט לעיל.
4. לפיכך אנו מקבלות את הערעור.

על המשיבה לשלם למערערת סך של 111,138 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה ובתוספת הוצאות משפט (אגרה בהתאם לסכום שנפסק והוצאות מומחית בית המשפט) ושכ"ט בשתי הערכאות בסכום של 30,000 ₪.

השופטת מ' בן ארי

1. עמדתי היא כי דין הערעור להידחות.
2. חוות דעת מומחה אינה תחליף להבאת ראיות, וכלל הוא, שאם לא הוכחו העובדות המבססות חוות דעת מומחה, לא ניתן להסתמך עליה (וזאת להבדיל מ"פסילתה" כפי שכינתה זאת המערערת) (ע"א 136/92 ביניש-עדיאל עורכי דין נ' דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ, מז (5) 114 (1993), בעמ' 128, י. קדמי על הראיות – חלק שני תש"ע – 2009 עמ' 762 – 763, 953 - 956).
3. צדק בית המשפט קמא כאשר קבע שהנתון של ההכנסות הכוללות, שהוא נתון קריטי לביצוע החישובים בתיק זה, לא הוגש ולא הוכח.

דברים אלו לא הגיעו "בהפתעה" למערערת.

כבר בחוות הדעת מטעם המשיבה (נספח ו' למוצגי המשיבה) צוין ש"התובעת לא הציגה, לא בבית המשפט ואף לא בחוות הדעת מטעמה, מידע נאות ומתבקש (דוגמת דוח כספי, כרטסת הנהלת חשבונות מבוקרת, התפלגות כמות/מחירים ברמה חודשית ו/או ברמת לקוח, וכו) אודות פעילות הנוגרו של התובעת" (עמ' 7 לחוות הדעת) ובהמשך – ביחס לנתון החסר של כלל ההכנסות שצוין בפסק הדין של בית המשפט קמא – "ברם, מעבר לנתוני התובעת (1,106 ו- 16,632 אש"ח, שלנכונותם, לפחות לנכונות סך המחזור הכללי, לא הומצאו מצד התובעת תימוכין מבססים כלשהם)" (הדגשה לא במקור – מ.ב.).

המשיבה ניהלה קו הגנה כפול ולגיטימי: המשיבה הכחישה את העובדות, שהנטל להוכיחן מוטל על המערערת, ובד בבד הגישה חוות דעת המבוססת על העובדות הנטענות, ומראה שאם יוכחו, הנזק נמוך מכפי שנטען בחוות הדעת מטעם המערערת. כל זאת, תוך שבחוות הדעת מטעם המשיבה הודגש החוסר בנתונים מוכחים.

מאחר שהליך אזרחי מתנהל על פי רוב "במקשה אחת" הרי קביעה לפיה הגשת חוות דעת בדרך זו מהווה הסכמה לנתוני התובע או הודאה בהם, בלי שהתובע טרח להוכיחם כדבעי, שוללת קו הגנה לגיטימי, ותחייב את הנתבע לוותר על אחד מקווי ההגנה שלו: או להימנע מהכחשת העובדות או להימנע מלהראות שהחישובים על פי העובדות – שגויים.

1. לאורך כל הדיון בבית המשפט קמא, המשיבה שבה והתריעה על כך שחוות דעת המומחים אינן סלע המחלוקת מבחינתה, אלא היעדר תשתית עובדתית – ראו תגובות הנתבעת מיום 27.1.21 ומיום 22.2.21.
2. לא היה יכול להיות ספק שנתונים שונים שנויים במחלוקת – לא רק המחזור, אלא גם היקף הפעילות הצפויה בשנה השנייה לנוכח הטענה העובדתית הנטענת לירידה במכירות בשנה השנייה, כפי שעולה במפורש משאלותיה של המשיבה למומחית – שנשלחו כחודש לפני מועד ההוכחות, וכאשר המענה של המומחית לכך היה, בפשטות, שהיא "מניחה" שנתונים המוצגים בפני בית המשפט הם נתוני אמת. להנחה של המומחית אין בסיס משפטי. הכלל הוא, שהתובע צריך להוכיח כל נתון וכל עובדה.
3. אין מדובר אך ורק בהיקף המכירות הכולל (שממנו ניתן לגזור את פלח ההוצאות), שכן היה לפחות "נעלם" נוסף והוא התקופה הכוללת של מכירות הנוגרו ע"י המערערת. בנושא זה בית המשפט מצא כבלתי אמינה את עדות מנכ"ל המערערת. כפי שצוין בצדק בפסק הדין של בית המשפט קמא, תדפיס המכירות (המושחר) שעליו המערערת הסתמכה לא כלל נתונים בדבר מועד המכירה (פסה"ד – עמ' 13 ש' 11). מנגד, הובאו בפני בית המשפט קמא ראיות לפיהן מכירת המכולות חרגה משנה קלנדרית אחת. מכאן, לא ברור על סמך מה בית המשפט אמור היה לבסס את תחשיביו: מכירות עד לחודש 1/17 (כטענת מנכ"ל המערערת, שעדותו לא נמצאה אמינה)? 3/17 (על סמך העדות כי לפחות עד אותה תקופה לא שווק הנוגרו ע"י המפיץ החלופי – ראו עמ' 10 לפסק הדין שורות 14 – 16 או מועד אחר על סמך נתונים שלא הובאו? שאלת הרווח אינה נגזרת מהשאלה כמה מכולות נקנו אלא מהשאלה כמה מכולות נמכרו, ועל פני איזו תקופה. בכל אחד מהמצבים: מכירת המכולות על פני שנה, 13 חודשים או 15 חודשים הרווח יהיה שונה, שכן מספר המכולות לשנה, וכתוצאה מכך: הציפייה לרווח כנגזרת של מספר המכולות הנמכרות לשנה – משתנים. בהיעדר נתון אמין ביחס לכמות המכולות שנמכרה בכל שנה, לא ניתן לקבוע מה הרווח, כאשר לכל היותר לפי חישוביו של בית המשפט קמא מדובר על הפסד רווח ל- 6.3 מכולות (ראו עמ' 17 לפסק הדין ש' 10 - 13).

עוד לא ראיתי מקום להתערב בפסיקתו של בית המשפט קמא באשר לכך שהמערערת נמנעה מהבאת ראיות המצביעות על היקף הוצאותיה. קביעת שיעור שהוא נגזרת ממכירות הנוגרו מחולק בסך כול המכירות (הנתון שלא הוכח) אינה מתחייבת כאשר המערערת העלתה טענות סותרות, מצד אחד טענה שהשקיעה משאבים משמעותיים בשיווק הנוגרו, ומנגד, לצורך ההוצאות, טענה כי החלק של ההוצאות בפלח הנוגרו היה שולי (ראו פסק הדין עמ' 14 ש' 1 – 8 וגם סעיף 50 להודעת הערעור). הווה אומר: ערב רב של השערות והנחות, ללא בסיס עובדתי. במאמר מוסגר נציין שגם נתוני השנה העוקבת לא הוכחו (ראו חו"ד המומחית, שהשתמשה בנתוני השנה הראשונה להסכם) ואף בכך כשלה המערערת.

1. זאת ועוד, בצדק קבע בית המשפט קמא שקיימת השפעה מהותית למועד רכישת המט"ח ושער הרכישה. המומחית מטעם בית המשפט הניחה שעלות הרכישה למכולה פחתה בשנה שבמחלוקת, עקב ירידת שער הפאונד וכתוצאה מכך גדל בסיס הרווח למכולה. אולם, במכתב מיום 5.9.16 (שצורף כנספח ה לתצהיר מטעם המערערת) המערערת טענה שהיא נטלה על עצמה התחייבויות שונות על סמך ההסכם, וביניהן – רכישת מט"ח. יתרה מכך, בעדותו של מנכ"ל המערערת הוא העיד שהמט"ח נרכש בשער הגבוה שירד לאחר מכן (עמ' 7 ש' 2 – 3). כלומר: על פי שיטתה של המערערת, עלות הרכישה נותרה זהה כמו בשנה קודמת (שכן הפאונד כבר נרכש לפני ביטול ההסכם).

בסופו של דבר המערערת לא הביאה ראיות בנושא מועד הרכישה של המט"ח, אף שהיה ידוע שזהו נושא רלבנטי (ולו מתוך מכתבה של המערערת ועדות מנכ"ל המערערת, וראו גם השאלות שהופנו למומחית בנושא זה מטעם המשיבה – שאלה ותשובה 10). יכול שלא בכדי המערערת נמנעה מכך, משום שטענתה לרכישת מט"ח בשער הגבוה פעלה לחובתה. כתוצאה מכך לא ניתן היה לבחון האם הנחת העבודה של המומחית תואמת למצב העובדתי, ובצדק כך קבע בית המשפט קמא.

כמו כן, מאחר שלא הובאו ראיות ביחס למועד הרכישה של המט"ח, צדק בית המשפט קמא כאשר קבע שלא ניתן לחשב את עלות הרכישה. עמדתי היא כי אין מקום לאומדנה בנושא, שעה שהמערערת יכולה הייתה להביא ראיות למועדי רכישה שונים, אך נמנעה מלעשות כן, וכך נותרה הטענה שלה לפיה רכשה מראש (גם בעדות מנכ"ל המערערת וגם במכתב מיום 5.9.16), אין טענה או עדות ביחס למועדים מאוחרים יותר של רכישת הפאונד, ואין תשתית עובדתית (אפילו לא בטיעון של המערערת) שתאפשר לזקוף חלק כלשהו בלתי ידוע של רכישת המט"ח למועד מאוחר יותר שבו השער ירד.

1. הדברים לעיל אף ממחישים מדוע אין מקום כיום לבצע "השלמה" בדיעבד של נתון ההכנסות הכוללות רק על סמך טענותיה של המערערת, שבית המשפט ייחס חוסר מהימנות לעדיה ולטענותיה, לאחר שנתפסה בסתירות ובתמיהות בטענותיה העובדתיות האחרות (ראו למשל בפסק הדין: עמ' 14 ש' 4 – 8, עמ' 17 ש' 4 – 10).
2. המערערת מלאה טענות כרימון למשיבה, למומחית ואף לבית המשפט קמא. לעמדתי, אף לא אחד מגורמים אלו מחויב להוכיח את תביעתה של המערערת או לייעץ לה כיצד לעשות כן. די בעובדה שהנתונים העובדתיים, למצער אלו שציינתי, היו שנויים במחלוקת, בצורה גלויה ומהדהדת, חלקם מתחילתו של ההליך, כדי להוביל למסקנה שאין כיום מקום לנסות להשלים בדיעבד את מה שהמערערת השמיטה והסתירה.
3. לסיכום, לו דעתי נשמעה, דין הערעור להידחות, שכן לא נפל פגם בקביעת בית המשפט קמא לפיה המערערת לא הוכיחה נתונים ועובדות רלבנטיים לפסיקת הנזק.

ניתן היום, כ"א אדר ב' תשפ"ב, 24 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.