הרקע לתביעה

1. עניינה של התביעה שלפניי במכרז רחב היקף להתקנה ותפעול של מדי מים שניתנים לקריאה מרחוק בתחומי העיר ראשון לציון.

התובעת נבחרה כבעלת הצעה "כשירה שניה" במכרז, ואילו סלקום תקשורת קווית ש.מ. (להלן – סלקום) הוכרזה כבעלת ההצעה הזוכה. אליבא התובעת, ועדת המכרזים לא בחנה בזהירות הנדרשת ובקפידה ראויה את הצעת סלקום, אשר אינה עומדת בהוראות המכרז ובתנאי הסף. לפיכך, התובעת עתרה לקבוע כי החלטות ועדת המכרזים בדבר זכייתה של סלקום במכרז בטלות. בתוך כך, עתרה התובעת לקבוע כי הצעתה אשר נבחרה כהצעה "כשירה שניה" היא ההצעה הזוכה במכרז.

עיקר טענות ארד

2. משיבה 1, מניב ראשון בע"מ (להלן – מניב), היא תאגיד עירוני שאחראי על משק המים והביוב בעיר ראשון לציון מכוח חוק תאגידי מים וביוב, תשס"א-2011.

בחודש אפריל בשנת 2021 פרסמה מניב מכרז פומבי מס' 3/2021 להקמה ותחזוקה של מערכת קר"מ (קריאה מרחוק) של מדי מים בעיר ראשון לציון, כולל אספקה, התקנה ותחזוקה של כ-90,000 מדי מים המותאמים למערכת קר"מ.

היקפו הכספי של המכרז נאמד בכ-80 מיליון ₪ (להלן - המכרז). למכרז ניגשו התובעת, ארד בע"מ (להלן – ארד); משיבה 2, סלקום; משיבה 3, אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (להלן – אפקון); משיבה 4, מדי ורד בע"מ (להלן – מדי ורד).

3. ביום 21.10.2021 התכנסה ועדת המכרזים של מניב (להלן – ועדת המכרזים) על מנת להכריז על ההצעה הזוכה במכרז. על פי שקלול ההצעות (רכיב האיכות ורכיב המחיר) דורגה הצעת סלקום במקום הראשון, הצעת ארד דורגה במקום השני והצעת אפקון דורגה במקום השלישי. ביום 24.10.2021 הודיעה מניב לארד כי הצעת סלקום הוכרזה כהצעה הזוכה והצעת ארד הוכרזה כהצעה הכשרה השנייה (להלן – ההחלטה הראשונה). ביום 01.11.2021 שלחה ארד למניב מכתב במסגרתו נטען כי מאחר שסלקום לא עמדה במספר תנאי סף של המכרז, יש לפסול את הצעתה ולהכריז על הצעתה של ארד כהצעה הזוכה. ביום 16.11.2021 החליטה ועדת המכרזים לדחות את טענותיה של ארד ולקדם את ההתקשרות עם סלקום (להלן – ההחלטה השנייה) (ההחלטה הראשונה וההחלטה השנייה תקראנה יחד, להן – ההחלטות).

4. סלקום לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז כדלקמן: לא הוכיחה ניסיון קודם שלה ו/או של קבלן משנה שלה (כנדרש בסעיף 2.5 לתנאי המכרז); לא הוכיחה כי יש בינה לבין קבלן המשנה מטעמה התקשרות תקפה לביצוע עבודות המכרז (כנדרש בסעיף 2.4 למכרז); לא עמדה בדרישות הטכניות הקבועות בסעיף 2.7 למכרז, ובכלל זה בדרישה הספציפית והמשמעותית הנוגעת למדי מים אחודים בקוטר "3/4 ושלגביהם הובהר במפורש כי יכללו יחידת קצה פנימית.

ועדת המכרזים הייתה ערה לפגמים שנפלו בהצעתה של סלקום עוד בטרם ההכרזה על הצעתה כהצעה הזוכה. חרף האמור, ומבלי שקיבלה על כך החלטה כדין, אפשרה לסלקום לתקן את הצעתה לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות.

מטעמים אלה, עתרה ארד להורות על ביטול ההחלטות של ועדת המכרזים ובתוך כך, להורות על זכייתה של ארד במכרז.

עיקר טענות סלקום, מניב והנתבעות האחרות

5. בד בבד עם הגשת התביעה, הגישה ארד בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני שיאסור על מניב וסלקום לבצע כל פעולה לקידום ההחלטה הראשונה (להלן – הבקשה). בקשתה של ארד לצו ארעי לא התקבלה, אולם המשיבות נדרשו להגיב לבקשה. אפקון הודיעה כי היא מותירה את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט. מדי ורד כלל לא הגיבה לבקשה ועל כן נחשבת כמי שאין לה עניין בתוצאת ההליך.

6. סלקום ומניב התנגדו לבקשה.

לשיטתן, סלקום עמדה בכל תנאי הסף של המכרז. כך, סלקום צירפה להצעתה למכרז המלצות אודות קבלן המשנה מטעמה Zenner International (להלן – זנר); צירפה התחייבות של זנר כלפי מניב; עמדה בדרישה הספציפית בתנאי המכרז באשר למדי המים, כך שיכללו "קליפ און" – רכיב אלקטרוני אשר "מתלבש" ללא חוטים על מד המים.

ועדת המכרזים קיימה הליך מנהלי תקין ומעמיק אשר במסגרתו נבחנו כלל ההצעות שהתקבלו למכרז ואף נבחנו טענותיה של ארד באופן מעמיק, תוך היזקקות לחוות דעת מקצועיות ומשפטיות. בנסיבות אלה אין מקום להתערב בהחלטות ועדת המכרזים.

ארד ידעה כבר ביום 24.10.2021 כי הצעתה לא זכתה במכרז. אולם כתב התביעה דנן הוגש בחלוף 30 ימים, קרי ביום 24.11.2021. בנסיבות אלה, דין התביעה להידחות מחמת שיהוי.

7. עם הגשת התגובות נקבעה הבקשה לדיון לפניי.

בראשית הדיון, לאור הסכמת הצדדים ומכוח תקנה 99 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט -2018 נקבע כי הדיון בבקשה ייחשב כדיון בתיק העיקרי. עוד הוסכם על הצדדים והוחלט כי מאחר שבמוקד המחלוקת מצויות החלטות ועדת המכרזים, לא תשמענה חקירות מצהירים וההליך יתנהל בדומה לעתירה מינהלית.

דיון והכרעה

8. ביום 08.12.2020 הותקנו כללי תאגידי מים וביוב (אמות מידה לשירות) (תיקון), התשפ"א-2020 (להלן – התיקון לכללי אמות המידה). במסגרת התיקון לכללי אמות המידה נוסף סעיף 7א1 לכללי תאגידי מים וביוב (אמות מידה לשירות), התשע"א-2011 [ק"ת 8971]. סעיף זה קובע, בין היתר, את חובתם של תאגידי מים וביוב להתקין מערכות קריאה מרחוק בלבד. על פי סעיף 7א1, עד ליום 31.12.2026 תושלם התקנת המערכות בכל בתי הצרכנים של תאגידי המים והביוב. לצורך עמידה ביעד זה, נקבע בסעיף 4 לתיקון לכללי אמות המידה כי תחילתו של סעיף 7א1, קרי – תחילת חובתה ההתקנה של מדי קריאה מרחוק, תהא ביום 01.07.2021 (להלן – המועד הקובע). בעקבות פניות של מניב ותאגידי מים נוספים לרשות הממשלתית למים וביוב, אושרה הקלה מהאמור בתיקון לכללי אמות המידה באופן שהמועד הקובע נדחה ליום 31.08.2022 [נספח 3 לתשובת מניב].

לנוכח הוראות הרגולטור (הרשות הממשלתית למים ולביוב) ולאור מחויבותה על פי דין, החלה מניב להיערך ליציאה למכרז לצורך בחירת ספק למערכת קריאה מרחוק ולהתקנת מדי מים, הוא המכרז נשוא התביעה דנן. לטענת מניב מדובר במכרז מורכב העוסק בטכנולוגיות שידור, קליטה ומדידה מתקדמות ולו השלכות מהותיות על מניב והשירות הניתן לתושבי העיר. בנסיבות אלה, הכנתו ארכה זמן ממושך.

9. בחודש אפריל בשנת 2021 פרסמה מניב את המכרז שעניינו כאמור "הקמה ותחזוקה של מערכת קר"מ (מדי מים וקריאה מרחוק של מדי מים)". המכרז כלל אספקה, התקנה ותחזוקה של מדי מים המותאמים למערכת קר"מ. בהתאם להוראות המכרז, העבודות נשוא המכרז תתבצענה בשני שלבים:

שלב ראשון: "שלב הפיילוט" – ביצוע פיילוט בהיקף של כ-2,000 עד 2,500 מדי מים בתוך תקופה קצרה של עד שישה חודשים ממועד צו התחלת העבודה.

שלב שני: "שלב התקנת/הרחבת מערכת קר"מ" – לאחר סיום שלב הפיילוט במלואו, לשביעות רצונה של מניב, יחל הזוכה בביצוע התקנת מערכת הקר"מ לכלל מדי המים שבאחריות מניב. היקף הפרויקט, לאחר השלמת הפיילוט, הוא כ-90,000 מדי מים.

10. בהתאם לסעיף 9 להוראות המכרז, שקלול ההצעות יבוצע ביחס הבא: איכות (50%) ומחיר (50%). סעיף 10 לתנאי המכרז קובע כי תהליך בדיקת ההצעות ובחירת הזוכה תתבצע בחמישה שלבים: שלב א' – הגשת הצעות; שלב ב' – בדיקת ערבויות ועמידה בתנאי סף; שלב ג' – בדיקה ושקלול איכות ההצעות; שלב ד' – פתיחת מעטפות הצעת המחיר; שלב ה – החלטת ועדת המכרזים.

סעיף 2 למכרז שכותרתו "תנאי סף" מכיל פירוט של דרישות ומסמכים שמהווים תנאי סף למכרז. בין יתר תנאי הסף נקבע כי על המציע לצרף להצעתו התחייבות קבלני משנה בנוסח המצורף בנספח נ.4 למכרז (סעיף 2.4); על המציע להוכיח כי הינו בעל ניסיון קודם ומוכח בהקמה של מערכת קר"מ אחת לפחות בהיקף של 30,000 מדים (סעיף 2.5); על מדי המים המוצעים בקוטר "3/4 להיות מדי מים אחודים (עם יחידות קצה פנימיות) (סעיף 2.7).

11. ביום 21.06.2021 הגישו ארד, סלקום, אפקון ומי ורד את הצעתן למכרז. ביום 29.06.2021 התכנסה ועדת המכרזים לדון בהצעות. בהתאם לפרוטוקול הדיון [נספח 7 לכתב התביעה], בהצעתן של סלקום, אפקון ומי ורד נפלו פגמים. באשר לפגמים שנפלו בהצעתה של סלקום נאמרו הדברים הבאים:

"אינג' וינשטיין: לגבי הצעת סלקום – יש אי התאמה לגבי מה שרשום בטבלה לנתונים בטבלת אישור הדגם ברשות המים – יש צורך בקבלת הבהרה.

עו"ד דרוגר: בנוסף, סלקום הציגו ניסיון באמצעות קבלן משנה – זנר. לפי טופס הניסיון ההתקנות בוצעו באמצעות מערכת של זנר שנחאי, ואילו בהצעה המערכת היא של זנר בינלאומי.

אינג' וינשטיין: גם זנר ישראל שייך לזנר הבינלאומי. הבעיה עם זנר הייתה שמכתבי ההמלצה הם על תאריכים קודמים של לפני חצי שנה, למרות שהמסמך מאוחר יותר. בעיה שניה היא שהם הציגו את זנר בינלאומי כקבלן משנה. לפי תנאי המכרז הם יכולים להציג ניסיון שלהם או של קבלן המשנה כהגדרתו במכרז. לגבי מכרז הבקרה/מערכת המידע, כתוב בשלושת ההמלצות זנר שנחאי ובנוסף כתוב שם הלקוח. פה נצטרך לוודא שאכן מערכת המידע היא מערכת של זנר ולא של הלקוח המקומי.

עו"ד לוין: יש לבדוק את הקשר בין זנר בינלאומי לבין זנר שנחאי"

12. לטענת ארד, חרף האמור, החליטה ועדת המכרזים לפנות לאפקון ומדי ורד בדרישה לביצוע השלמות ולזמנם לשימוע. באשר לסלקום, לא התקבלה החלטה כלשהי וממילא לא הוחלט לזמנה לשימוע.

אינני מקבל טענה זו של ארד.

כפי שהסבירה מניב, ההחלטה לשליחת מכתבי השלמה נגעה לשלושת המציעות: סלקום, אפקון ומי ורד. באשר לסלקום, ביום 02.08.2021 שלחה מניב מכתב בו נדרשה סלקום למסור הבהרות להצעתה [נספח 8 לבקשה].

13. ביום 01.09.2021, לאחר קבלת השלמות משלוש המציעות, התקיים דיון נוסף בוועדת המכרזים. בתום הדיון הוחלט "פה אחד" לפסול את הצעת מדי ורד בשל אי עמידתה בתנאי הסף שעניינו דרישת הניסיון.

ביום 11.10.2021 התכנסה ועדת המכרזים על מנת לדון בניקוד איכות ההצעה של שלוש המציעות הנותרות: ארד, סלקום ואפקון. בתום הדיון ניקדה ועדת המכרזים את ציון האיכות של ההצעות באופן הבא: סלקום – 1; ארד – 1; אפקון – 0.648.

לאחר מכן נפתחו ההצעות הכספיות והועברו לבדיקה ושקלול הציון הסופי [נספח 11 לבקשה]. ביום 21.10.2021 התכנסה ועדת המכרזים על מנת להכריז על ההצעה הזוכה במכרז. על פי שקלול ההצעות (רכיב האיכות ורכיב המחיר), דורגה הצעתה של סלקום במקום הראשון; הצעת ארד דורגה במקום השני; הצעת אפקון דורגה במקום השלישי [נספח 12 לבקשה].

14. ביום 24.10.2021 הודיעה מניב לארד כי הצעת סלקום הוכרזה כהצעה הזוכה במכרז והצעת ארד הוכרזה כהצעה הכשרה השנייה. באותו מועד, פנתה ארד למניב בבקשה לממש את זכות העיון בהצעה הזוכה ובמסמכי המכרז המוקנית לה מכוח הדין [נספח 14 לבקשה]. ביום 26.10.2021 הועברו לעיונה של ארד המסמכים המבוקשים. ביום 01.11.2021 פנתה ארד למניב במכתב לפיו מעיון ראשוני במסמכים שהועברו לעיונה עולה כי החלטת ועדת המכרזים להכריז על הצעתה של סלקום כהצעה הזוכה, אינה יכולה לעמוד ודינה להתבטל. הטעמים לכך פורטו על ידי ארד כדלקמן:

"6. ... סלקום לא הוכיחה ניסיון קודם שלה ו/או של קבלן המשנה שלה למכרז – כנדרש בסעיף 2.5 לתנאי המכרז; סלקום לא הוכיחה כנדרש כי יש בינה לבין קבלן המשנה מטעמה התקשרות תקפה לביצוע עבודות המכרז משלא צירפה התחייבות קבלן משנה בנוסח הדרוש בסעיף 2.4 למכרז; סלקום לא עמדה בתנאי הסף הקבועים בסעיף 2.7 לתנאי המכרז.

7. זאת ועוד, מהמסמכים המשלימים שהועברו לעיוננו רק לאחר דרישתנו עולה, כי ועדת המכרזים אפשרה לסלקום לתקן את הצעתה לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות ..."

[נספח 17 לבקשה]

15. ביום 15.11.2021 התכנסה ועדת המכרזים לדון בטענות ארד, זאת לאחר שהונחו לפניה מכתב ב"כ ארד מיום 01.11.2021; מכתב ב"כ סלקום מיום 08.11.2021; חוו"ד יועץ המכרז מיום 10.11.2021; חוו"ד משפטית מיום 14.11.2021. באותו מועד החליטה ועדת המכרזים לדחות את טענותיה של ארד ולהותיר את תוצאות המכרז על כנן. ביום 18.11.2021 הועבר לארד מכתב מפורט מאת מניב המתייחס לשלל טענותיה ומפרט מהן הסיבות בגינן הוחלט לדחותן [נספח 21 לבקשה]. כתב התביעה הוגש ביום 24.11.2021 ולצדו הבקשה לסעד זמני.

16. לטענת סלקום, ביום 24.10.2021 קיבלה ארד הודעה בדבר אי זכייתה במכרז. עם זאת, כתב התביעה הוגש בחלוף 30 ימים, קרי ביום 24.11.2021. בנסיבות אלה, דין התביעה להידחות מחמת שיהוי.

אינני מקבל טענה זו של סלקום.

התרשמתי כי ארד לא "ישנה על זכויותיה" ופעלה במהירות הנדרשת לבחינת ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים והגשת השגה עליה. כך, מיום שנודע לארד דבר זכייתה של סלקום במכרז (ביום 24.10.2021) פעלה היא לעיון בהצעת סלקום ובמסמכי המכרז. לאחר עיון במסמכים הודיעה ארד למניב כי החלטת ועדת המכרזים להכריז על הצעתה של סלקום כהצעה הזוכה אינה יכולה לעמוד ודינה להתבטל. מניב ביקשה את התייחסותה של סלקום לטענות ארד וביום 18.11.2021, לאחר קבלת תשובת סלקום, ניתנה החלטת ועדת המכרזים לפיה החלטתה מיום 24.10.2021 בדבר ההכרזה על סלקום כזוכה במכרז, נותרת בעינה. ביום 24.11.2021, קרי בחלוף כשישה ימים מעת מתן ההחלטה השנייה, הוגשה התביעה דנן. מטעמים אלה ובהיעדר קיומם של שני רכיבי השיהוי (סובייקטיבי ואובייקטיבי) אני דוחה את טענתה של סלקום לפיה התביעה דנן הוגשה בשיהוי.

17. כאמור, במסגרת הבקשה והתביעה שלפניי, עתרה ארד להורות על ביטול החלטות ועדת המכרזים מיום 24.10.2021 ומיום 16.11.2021 לנוכח אי עמידתה של סלקום בשלושה תנאי סף המנויים במכרז, כדלקמן:

סעיף 2.4 לתנאי המכרז – סלקום לא הוכיחה כנדרש כי יש בינה לבין קבלן המשנה מטעמה התקשרות תקפה לביצוע עבודות המכרז;

סעיף 2.5 למכרז – סלקום לא הוכיחה ניסיון קודם שלה ו/או של קבלן המשנה מטעמה;

סעיף 2.7 לתנאי המכרז – מדי המים בקוטר "3/4 שנכללו בהצעת סלקום כוללים יחידות קצה מסוג Clip on בניגוד להוראות המכרז.

סעיף 2.7 לתנאי המכרז – יחידות הקצה

18. לטענת ארד, מדי המים שהוצעו במסגרת הצעתה של סלקום בקוטר "3/4 אינם מדי מים עם יחידות קצה פנימיות, זאת בניגוד לדרישות המכרז לפיהן: "מובהר כי עבור מדי מים "3/4 נדרש שיהיו עם יח' קצה פנימית" [מסמך ג.2 למכרז, פרק ד סעיף 1.1].

אינני מקבל טענה זו של ארד. לכך שלושה טעמים עיקריים:

ראשית, יחידת קצה פנימית הוגדרה במפרט הטכני למכרז כדלקמן: "יחידת הקצה מהווה חלק מהמבנה/המכלול של מד המים או יחידת CLIP ON ה"מתלבשת" על מד המים ללא חווט חיצוני בין מד המים ליח' הקצה" [מסמך ג.2 למכרז, פרק ד סעיף 1.1]. יוצא אפוא כי במסמכי המכרז אין כל אבחנה בין יחידת קצה פנימית ליחידת Clip on.

שנית, מניב הסבירה כי במהלך תקופת פרסום המכרז הועברו לידיה שאלות הבהרה רבות, אשר נענו כולן. במסמך הבהרות מספר 4 נענו שתי שאלות הבהרה הנוגעות ישירות לטענות ארד בנושא זה, כדלקמן:

המענה לשאלות ההבהרה מלמד באופן חד משמעי כי ניתן היה להציג מדי מים עם יחידת קצה מסוג Clip on, כפי שנעשה על ידי סלקום.

שלישית, ארד מנועה מלהעלות טענות כנגד מסמכי המכרז לאחר שהוגשה הצעתה [בג"ץ 126/82 טיול הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4), 44, 49 (1982); עע"ם 6945/21 ק.מ. מדף 4 בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 20 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (נבו 18.11.2021)].

מטעמים אלה אני דוחה את טענותיה של ארד לפיהן סלקום לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2.7 לתנאי המכרז.

סעיף 2.5 לתנאי המכרז – המלצות וניסיון קודם

19. לטענת ארד, סעיף 2.5 לתנאי המכרז קובע כי על המציעים במכרז להוכיח ניסיון קודם ומוכח בהקמה של מערכת קר"מ אחת לפחות. סעיף 7 למסמך ה במכרז שכותרתו "הנחיות להגשת הצעה" קובע כי המלצה אודות ניסיון בהקמת מערכת קר"מ תהיה ערוכה לפי הנוסח המצורף בנספח נ.5 – לגבי פרויקטים שהפעלתם החלה אחרי יום 01.01.2014. מכתבי ההמלצה שצורפו על ידי סלקום הוגשו כשאינם ערוכים כנדרש בהתאם לנספח נ.5, ולכן אינם עומדים בהתחייבויות המהותיות המפורטות בדרישת הסף. כך, סלקום הצהירה כי ZENNER International היא קבלן המשנה מטעמה וכי כל המוצרים והשירותים הנדרשים במכרז הנוכחי יסופקו על ידה. לצד זאת, במענה לדרישת הסף שבסעיף 2.5 למכרז, סיפקה המלצות הכוללות התייחסות למערכות בקרה שזהות היצרן/הספק שלה הן ZENNER Shanghai ו/או החברה הממליצה עצמה. בנוסף, אישורי מכון התקנים שנדרשה סלקום להציג עבור אותם מדי המים שהיא מספקת באמצעות ZENNER International ניתנו לחברה שלישית נוספת, היא זנר ישראל בע"מ.

20. זאת ועוד: ההמלצה של חברת WATER SUPPLY COMPANY OF XINYU הוגשה כשהיא חתומה על ידי מי שהגדיר עצמו MANAGER, בניגוד להוראות המכרז לפיהן יש למלא את הטופס בנוסחו המדויק על ידי מנכ"ל, סמנכ"ל או מהנדס ראשי של הלקוח. סלקום נדרשה על ידי ועדת המכרזים, להבהיר עניין זה. במכתבה מיום 05.08.2021 [נספח 8 לבקשה] הסבירה סלקום כי מכתב ההמלצה נחתם על ידי המנכ"ל וצירפה המלצה מעודכנת. מתן האפשרות לסלקום לתקן את הצעתה לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות הינה החלטה שגויה אשר פוגעת בעיקרון השוויון.

בנסיבות אלה עתרה ארד לקבוע כי סלקום לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2.5 לתנאי המכרז.

21. מנגד, לטענת סלקום, ההמלצות שהוגשו על ידה תאמו את תנאי המכרז; זנר סיפקה את מערכת המידע שנכללה בהמלצות ותספק את מערכת המידע עבור התאגיד. זנר שנחאי היא חברת בת מקומית של זנר שתפקידה לבצע את ההתאמות לשוק המקומי; הגורם החתום על ההמלצה של WATER SUPPLY COMPANY OF XINYU היה בפועל מנכ"ל החברה (על אף שנכתב manager).

22. מהפן הפורמאלי טרם הותקנו התקנות שמכילות את חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 על תאגידים עירוניים [להרחבה בעניין אי-התקנת התקנות ראו: בג"ץ 8438/16 ארגון אמון הציבור – חברה לתועלת הציבור בע"מ נ' שר הפנים (נבו 21.06.2021)]. אולם, בכל הנוגע לדין המהותי שחל על מכרזים של תאגידים עירוניים, הרי שאלה נשלטים על ידי דיני המכרזים הציבוריים, מכוח עקרון הדואליות הנורמטיבית, החל אף בבתי המשפט האזרחיים [בג"ץ 1001/20 חנו נ' החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ (נבו 06.02.2020)].

הדין המהותי מכיר ביכולת ההידברות של בעל מכרז ומציע לצורך קבלת הבהרות והסברים על הצעתו, בכפוף לשמירה על כללי השוויון והתחרות ההוגנת, ובתנאי שלא יהא בכך פתח לשינוי מהותי של ההצעה [עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 601 (2003); עע"ם 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית, פסקה כ"ו לפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין (נבו 08.12.2010)]. אף בתקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 נקבע כי "הוועדה רשאית, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה; פרטי הבירור יירשמו אף הם בפרוטוקול". מאחר שהדין המהותי חל גם על ועדת מכרזים של תאגיד עירוני, התוצאה המתבקשת היא שוועדת המכרזים לא חרגה מסמכותה עת פנתה לקבל הבהרות מהמציעות במכרז.

לכך יש להוסיף כי פנייתה של ועדת המכרזים אל סלקום אף עולה בקנה אחד עם סעיף 10 לתנאי המכרז שמסדיר את תהליך בדיקת ההצעות ובחירת הזוכה, שם בהערה מספר 1, הובהר כי "ועדת המכרזים ו/או מי מטעמה שומרת לעצמה את הזכות לדרוש מאת המשתתף הבהרות ביחס להצעתו ו/או פרטים נוספים לרבות השלמות ו/או מסירת מסמכים ...".

23. בענייננו, ביום 02.08.2021 בשלב בדיקת עמידת המציעות בתנאי הסף ובטרם פתיחת המעטפות המכילות הצעה כספית, פנתה ועדת המכרזים לסלקום בשאלות הבהרה כדלקמן:

" [...]

עיון בהצעתכם מעלה מספר נקודות הדרושות הבהרה:

2.1. ההמלצות שצורפו להצעתכם, לצורך עמידה בתנאי הסף, חתומות עם תאריכים קודמים למועד פרסום המכרז (2019 ו- 2020).

2.2. המלצה מס' 1.1.2 (XINYU) חתומה ע"י מנהל (MANAGER) וזאת חרף העובדה כי במסגרת מסמכי המכרז נדרשו המשתתפים לצרף המלצות חתומות ע"י מנכ"ל או סמנכ"ל או מהנדס ראשי.

2.3. בכל אישורי/המלצות הלקוח, צוין שמרכז הבקרה/מע' המידע בוצעו ע"י זנר שנחאי/הלקוח – ולא כפי הצעתכם במכרז, לפיה מערכת המידע של מערכת הקר"מ תהא של חברת זנר.

נא הבהרתכם.

[...]"

[נספח 8 לבקשה]

ביום 05.08.2021 השיבה סלקום לשאלות ההבהרה. ועדת המכרזים בחנה את תשובותיה של סלקום והחליטה לקבלן.

24. ככלל, בית המשפט אינו משמש ועדת מכרזים עליונה ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. התערבות בית המשפט בהחלטותיה של ועדת המכרזים תהא שמורה למקרים חריגים, אם נמצא כי ועדת המכרזים סטתה סטייה מהותית מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין [עע"ם 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פסקה 48 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (נבו 05.04.2011); עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון פסקה 28 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (נבו 19.05.2014); עע"ם 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' סלימאן, פסקה 14 לפסק דינו של השופט א' שטיין (נבו 03.01.2019); עע"ם 8172/20 סאבא נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל פסקה 19 לפסק דינו של השופט מ' מזוז (נבו 07.04.2021)].

25. התרשמתי כי שאלות ההבהרה עסקו בפגמים טכניים אשר קיבלו מענה מפורט וממצה על ידי סלקום [על ההבחנה בין פגם מהותי לבין פגם טכני ראו: עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י"א לפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין (נבו 16.01.2007)]. ועדת המכרזים בחנה את התשובות לשאלות ומצאה לנכון לקבלן, על בסיס ייעוץ הנדסי ומשפטי. כך, סלקום הבהירה כי זנר סיפקה את מערכת המידע שנכללה בהמלצות ותספק את מערכת המידע עבור התאגיד. זנר שנחאי היא חברת בת מקומית של זנר שתפקידה לבצע את ההתאמות למערכת של זנר לשוק המקומי (התאמה לשפה ולממשקי הלקוח). עוד הסבירה סלקום כי הגורם החתום על ההמלצה של חברת XINYU היה בפועל מנכ"ל החברה (על אף שנכתב manager).

מטעמים אלה, בהינתן שמדובר במכרז מורכב, בשים לב לכך שוועדת המכרזים מוסמכת לפנות בהבהרות ובשים לב לשלב בו נשלחו אותן דרישות להבהרה (טרם פתיחת ההצעות הכספיות), אינני רואה הצדקה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים בנוגע להמלצות ולניסיון קודם שצורפו על ידי סלקום.

סעיף 2.4 לתנאי המכרז – נוסח התחייבות קבלן המשנה

26. לטענת ארד, סלקום לא צירפה להצעתה התחייבות של זנר כלפיה לביצוע עבודות המכרז, בנוסח המתחייב לפי סעיף 2.4 לתנאי המכרז. כך, התחייבותה של זנר הופנתה כלפי סלקום ישראל בע"מ (להלן – סלקום ישראל) ולא כלפי סלקום תקשורת קווית ש.מ – היא המציעה במכרז.

מנגד, לטענת סלקום בעת מילוי הטופס על ידי זנר נפלה "טעות סופר" הנובעת ממערכת יחסים ארוכת שנים בינה לבין סלקום ישראל וסלקום. אין בטעות זו, אשר נבעה מהיסח הדעת, כדי להקנות לסלקום יתרון כלשהו או כדי לפגוע בעקרון השוויון. בנוסף, סעיף 2.4 לתנאי המכרז דן בהתחייבות של קבלן המשנה כלפי התאגיד. אין מחלוקת כי זנר התחייבה כלפי מניב בהתאם לדרישות המכרז. נימוקים אלה התקבלו על דעת ועדת המכרזים אשר הסתייעה בייעוץ משפטי והנדסי ואל לו לבית המשפט להתערב בהחלטתה.

27. סעיף 2.4 לתנאי המכרז קובע כי "ככל שהצעת המציע כוללת מרכיבים עיקריים של מע' קר"מ מדי מים אחודים, יחידות קצה, מרכז בקרה/מערכת המידע שבכוונתו לספקם באמצעות קבלני משנה, יצרף להצעתו התחייבות קבלני משנה בנוסח המצורף בנספח נ.4. למכרז זה".

נספח נ.4. למכרז, שכותרתו "נוסח מכתב התחייבות של קבלני משנה" קובע נוסח אחיד להתחייבות, שזו לשונו:

"1. הננו מצהירים, כי נכון למועד הגשת ההצעות במכרז, ביננו לבין _______ (שם המציע) (להלן – "המציע") קיים הסכם שבמסגרתו התחייבנו כלפי המציע לייצר ולספק מוצרים שונים ..."

כעולה מנספח נ.4. למכרז, על המציע לצרף התחייבות חתומה של קבלן המשנה מטעמו, לפיה קיים הסכם תקף בין המציע לבין קבלן המשנה. ובמקרה דנן: בין סלקום לבין זנר.

28. להצעתה של סלקום צורפה התחייבות של זנר כלפי סלקום ישראל (Cellcom Israel Ltd.). על פי כתב ההתחייבות קיים הסכם תקף ("valid agreement") של זנר עם סלקום ישראל. ברם, סלקום ישראל איננה המציעה במכרז. המציעה במכרז היא סלקום תקשורת קווית ש.מ ולא צורפה למכרז התחייבות של זנר כלפיה [נספחים 25-24 לבקשה]. בנסיבות אלה לכאורה לא התקיים תנאי הסף שעוסק בכשירותה של סלקום כפי שקבוע בסעיף 2.4 לתנאי המכרז.

29. לאחר שסלקום הוכרזה כזוכה במכרז ובעקבות פנייתה של ארד אל ועדת המכרזים בנושא זה, העבירה סלקום לידי ועדת המכרזים מכתב הבהרה מאת זנר לפיו: בשל טעות טכנית סלקום ישראל צוינה במכתב ההתחייבות כמציעה; זנר מתחייבת לספק לסלקום ולמניב את כל המוצרים והשירותים נשוא המכרז (להלן – מכתב הבהרה) [נספח 1 לתשובת סלקום לבקשה]. מניב הסבירה כי ועדת המכרזים קיבלה את הסבריה של סלקום לעניין טעות הסופר שנפלה בכתב ההתחייבות. להבנתה, בכך יש כדי לרפא את הפגם שנפל בהצעתה של סלקום.

30. הפגם התגלה לוועדת המכרזים לאחר הכרזה על סלקום בעלת ההצעה הזוכה במכרז. שלב זה של בחינת הפגם הוא קריטי – "... השלמת תנאי לאחר הודעת זכייה מעניקה למתמודד יתרון בלתי שוויוני שמאפשר לו לבחור בין הצגת המסמך לוויתור על זכייה. באלה יש פגיעה בעקרון השוויון בין המשתתפים במכרז, אשר הינו ראש וראשון לעקרונות דיני המכרזים" [עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב יפו, פ"ד נו(5) 941, 947 (2002) (להלן – עניין רמט)]. על חשיבות העמידה בתנאי הסף של המכרז עמד השופט (כתוארו דאז) ס' ג'ובראן בעע"ם 6117/15 ‏ ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל - מרחב עסקי דרום פסקה 53 (נבו 23.06.2016), כדלקמן:

"תנאי הסף הוא "כרטיס הכניסה למכרז", ובהעדרו אין המציע יכול לעבור את סף המכרז ולהיכנס בשעריו (ראו: עע"ם 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, פסקה י"ז (27.12.2011)) בהתאם לכך, הגישה המקובלת בפסיקה היא כי אי-עמידה בתנאי הסף של מכרז מהווה פגם מהותי בהצעה, אשר יש בו להביא לפסילתה של ההצעה, בפרט כאשר אי-העמידה בתנאי מעניקה למציע יתרון על פני מציעים אחרים [...]

ואף נקבע כי שיקול הדעת הנתון לוועדת המכרזים להכשיר פגמים בהצעות המוגשות אינו משתרע על פגמים מסוג זה ..."

עם זאת, נהוג להבחין בין פגם טכני לבין פגם מהותי. "כאשר מדובר בפגם טכני שנעשה בתום לב בדרך כלל הפגם לא יביא לפסילת ההצעה, ולעומת זאת כאשר מדובר בפגם מהותי הגורם להפרת עקרון השוויון בין המתחרים או לפגיעה בעקרון ההגינות כי אז יש לפסול את ההצעה, אפילו אם הדבר נעשה בתום לב" [עע"ם 10073/17 מטיילי ירון בר בע"מ נ' מועצה אזורית יואב, פסקה 11 בפסק דינו של השופט גרוסקופף (נבו 05.12.2018)].

31. העברת מכתב ההבהרה על ידי סלקום למניב, לאחר הכרזתה של סלקום כזוכה במכרז מחייבת אפוא זהירות יתירה וקפדנות בהליך המכרז.

אני סבור שבנסיבות דנן, שעה שהתברר כי נפל פגם בהצעה הזוכה לאחר הכרזתה, היה על ועדת המכרזים לערוך בירור מעמיק ומשמעותי בשאלה האם אכן נפלה "טעות סופר", במובן זה שהכוונה היא להתחייבות זנר כלפי סלקום ולא כלפי סלקום ישראל או שמא מדובר בפגם מהותי, קרי – היעדרו של הסכם תקף בין המציעה לבין קבלן המשנה בעת הגשת ההצעה. ויודגש: "כאשר יש פגם מהותי בהצעה, כלומר – פגם הפוגע בשוויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז – בדרך כלל תיפסל ההצעה הפגומה אף אם מדובר בהצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. במקרים כאלה נסוג האינטרס הכלכלי המיידי בקבלת ההצעה הכדאית ביותר מבחינתה של הרשות הציבורית מפני הצורך בהבטחת עקרון השוויון, ההגינות וטוהר המידות במכרזים" [עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים, פסקה 5 (נבו 27.11.2003)].

32. כאמור, ועדת המכרזים פנתה אל סלקום ובמענה לפנייתה זו התקבל מכתב ההבהרה. אין כל פגם בפניה זו, שהרי לוועדת המכרזים נתונה הסמכות לפנות למציע בכדי לקבל פרטים או הבהרות נדרשות. בפרט נכון הדבר שעה שהדרישה לקבלת ההבהרה נעשתה בעקבות פנייתה של ארד, שנערכה רק לאחר ההכרזה על תוצאת המכרז.

יתר על כן, יש להבחין בין עצם העמידה בתנאי הכשירות או תנאי הסף במכרז לבין אי-המצאת מסמכים שמעידים על כשירות זו [עע"ם 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (נבו 19.06.2014)]. בענייננו כתב ההתחייבות של קבלן המשנה (זנר) נועד להציג את כשירותה של המציעה (סלקום) לעמוד בתנאי המכרז. לפיכך אין בעצם הפניה לקבל הבהרה כדי להעיד על פגם שיורד לשורשו של ההליך המכרזי.

אולם בכך לא סגי.

בעקבות הפנייה מצד ועדת המכרזים אל סלקום התקבל מכתב ההבהרה חתום על ידי זנר. על פי מכתב ההבהרה ציון שמה של סלקום ישראל חלף שמה של סלקום תקשורת קווית (המציעה במכרז) הוא תולדה של טעות סופר, כלשונה של זנר – "technical error". ועוד נכתב כי בין סלקום תקשורת קווית לבין זנר קיימת מערכת יחסית מסחרית מתמשכת.

33. אם נקבל את האמור במכתב ההבהרה ככתבו וכלשונו, אזי ניווכח כי בין זנר לבין סלקום ישראל וסלקום מתקיימת משך מספר שנים מערכת יחסים עסקית. אולם, ממכתב ההבהרה לא עולה כי בין זנר לבין סלקום קיים הסכם תקף או התחייבות תקפה, מכוחם התחייבה זנר כלפי סלקום לייצר ולספק מוצרים שונים, כאמור בנספח נ.4. למכרז. כך, במכתב ההבהרה לא ניתן מענה חד-משמעי בעניין קיומו של הסכם שכזה עם המציעה ואף לא צורף עותק מההסכם כראיה ניצחת לכך שאכן מדובר בטעות סופר גרידא. התוצאה היא כי לא ניתן מענה הולם לשאלה האם אכן מדובר בטעות סופר או שמא מדובר בהיעדר כשירות שעולה כדי פגם מהותי בהצעה שיש בו כדי להביא לפסילתה [ראו: עניין רמט, עמ' 947-946; עע"ם 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פסקאות 9-8 בפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (נבו 28.04.2008)].

לפיכך, אני סבור שנפל כשל באיסוף המידע העובדתי על ידי ועדת המכרזים ובהסקת המסקנות שנובעות מאותו מידע. הישענותה של ועדת המכרזים על מכתב ההבהרה, כבסיס לקביעה שבמכתב קבלן המשנה נפלה טעות סופר שניתנת לריפוי, אינה סבירה ואינה יכולה להיוותר על כנה לנוכח הפוטנציאל לפגיעה בעקרון השוויון שעל חשיבותו עמדנו לעיל.

34. בנסיבות אלה ולנוכח האפשרות, שטרם נשללה, כי אכן מדובר בטעות סופר שמהווה פגם טכני שניתן בדוחק להכשירו, אני מורה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים על מנת שזו תחליט כיצד יש להמשיך לנוכח הקביעות בפסק הדין [עע"מ 7293/20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה (נבו 24.01.2021)]. במסגרת זו תבחן ועדת המכרזים אם נפלה בטופס נ.4. שבהצעת סלקום טעות סופר כך שהכוונה היא להסכם של זנר עם סלקום. בהתחשב בקפדנות הנדרשת בשלב בו נדרשת ההבהרה מצופה מוועדת המכרזים כי תעמוד על קיומו של הסכם תקף ("valid agreement") או התחייבות תקפה בין זנר לבין סלקום עובר למועד הגשת ההצעה. לצורך כך אני מאפשר לוועדת המכרזים לקצוב לוח זמנים דחוף לקבלת טיעון קצר בכתב ואסמכתאות עובדתיות הן מאת סלקום והן מאת ארד. סמוך לאחר מכן תתכנס ועדת המכרזים ותקבל החלטה מנומקת בהתאם לשיקול דעתה.

35. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים – והן נדחות.

36. סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה. אני מורה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים כמפורט בסעיף 34 לפסק הדין, על מנת שזו תערוך בירור ראוי בשאלה האם הפגם במילוי טופס נ.4. הוא פגם מסוג של טעות סופר או שמא פגם מהותי.

לנוכח התוצאה אליה הגעתי אך גם בהתחשב במתכונת ההליך, אני מחייב את מניב ואת סלקום בשכר טרחת באי כוחה של ארד בסך 10,000 ₪ כל אחת, לתשלום בתוך 45 ימים.

ניתן היום, ט"ו טבת תשפ"ב, 19 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.