בפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט השלום בתל- אביב – יפו (כבוד השופט אמיר צ'כנוביץ') מיום 1.11.21, בת"א 60003-10-13, בה דחה בית משפט קמא את בקשת המבקש, י.א (להלן: "המבקש") למנות מטעם בית המשפט מומחה בתחום האורולוגי.

מבוא

1. המבקש הגיש כנגד המשיבה, מדינת ישראל – משרד הבריאות (להלן: "המשיבה"), תביעה בעילה של רשלנות רפואית בגין ניתוח (ציסטוסקופיה) בשופכן ימין שבוצע לו בשנת 2007 אצל המשיבה, ובגין הטיפול הרפואי שניתן לו שם.
2. בראשיתה הוגשה התביעה גם כנגד בית החולים קפלן, שם עבר המבקש ניתוח בשנת 2008. המבקש ובית החולים קפלן הגיעו להסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 1.1.20 והתביעה נותרה להתנהל בין המבקש לבין המשיבה.
3. לכתב התביעה צירף המבקש חוות דעת רפואית בתחום האורולוגי, ערוכה על ידי פרופ' עמוס שפירא, אשר קבע כי במהלך הכנסת האורטר קטטר לשופכן ימני אצל המשיבה, נגרמה למבקש חבלה בשופכן הימני. על פי חוות דעתו הטיפול היה רשלני ולא תקין והסב נזק מתמיד לשופכן ולאובדן הכליה ימנית.
4. המשיבה הכחישה את טענות המבקש ובחוות דעת נגדית שהוגשה מטעמה, על ידי פרופ' אנגלשטיין, טענה כי הטיפול הרפואי שניתן למבקש אצל המשיבה היה נכון ולא נגרמה למבקש כל פגיעה בשופכן במיקום הנטען בתביעה.
5. משלא עלה בידי הצדדים להגיע לפשרה, נקבע התיק לשמיעת הראיות.
6. בחודש פברואר 2021, הודיע המבקש כי נבצר מפרופ' שפירא ליתן עדות בשל מצבו הרפואי וביקש את הוראותיו של בית משפט קמא.
7. ביום 11.2.21, במסגרת הדיון שהתקיים בבית משפט קמא (כבוד השופטת הניג) ניתנה למבקש ארכה להגשת חוות דעת חליפית.
8. ביום 5.4.21, לאור החלטת בית משפט קמא, הגיש המבקש בקשה למינוי מומחה מטעם בית המשפט בטענה כי חרף ניסיונות רבים מצידו למציאת מומחה שמוכן לתת חוות דעת בתיק, לא הצליח לגרום לאף אחד מהמומחים להסכים.
9. המשיבה התנגדה לבקשה וביקשה להורות, בהעדר חוות דעת רפואית מטעם המבקש, על דחיית התביעה נגדה על הסף מחמת העדר עילה.
10. לטענתה של המשיבה, רשימת המומחים אליהם פנה המבקש בבקשה להכין עבורו חוות דעת רפואית, אינה ממצה והמבקש לא צירף את הנימוקים לסירוב המומחים ליתן חוות דעת. עוד טענה המשיבה כי אין מדובר בתחום רפואי ייחודי שבו ישנו מספר מצומצם של רופאים.

המבקש הגיש תגובה לתשובה.

1. ביום 14.7.21 הועבר התיק להמשך טיפול בפני כב' השופט צ'כנוביץ.
2. כב' השופט צ'כנוביץ בהחלטתו מאותו יום מצא לדחות את בקשת המבקש וקבע: "לא מצאתי כי הבקשה מגלה טעמים המצדיקים מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. טענת התובע (המבקש- ח.ו.ו) כי לא עלה בידו לאתר מומחה המוכן לתת חוות דעת רפואית מטעמו, אין בה כדי להוות טעם מיוחד המצדיק לפטור מהגשת חוות דעת רפואית....

...

בהעדר כשירות מומחה התובע להיחקר נגדית על חוות דעתו, כי אז על התובע להגיש חוות דעת רפואית מטעם מומחה אחר לצורך הוכחת עניין שברפואה.

...

אשר על כן, התובע יגיש חוות דעת רפואית מטעם מומחה אחר לתמיכה בתביעתו עד ליום 1.10.21, וככל שלא יעשה כן, תמחק התביעה, מחמת היעדרה של חוות דעת רפואית, ללא צורך בהחלטה נוספת..." (להלן: "החלטת יום 14.7.21").

1. ביום 22.7.21 הגיש המבקש בקשה לעיון מחדש בהחלטת יום 14.7.21.

בבקשה טען המבקש כי יש בהחלטה פגיעה בלתי מידתית בזכות הגישה לערכאות וחסימת דרכו מקבלת פיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לו בשל רשלנות המשיבה. לטענתו ההחלטה האמורה אינה מתיישבת עם לשון תקנה 87(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט- 2018 (להלן: "התקנות החדשות") , עם גישה פסיקתית מנחה של בית המשפט העליון (רע"א 1358/12 מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון נ' עזבון המנוח שלמה אייזנבך ז"ל, ניתן ביום 8.5.12 מפי כבוד השופט זילברטל (להלן: "עניין אייזנבך ז"ל")) ועם הנסיבות הקונקרטיות של התביעה.

לטענתו בנסיבות נשוא התיק דנן אין מדובר במומחה בעל תחום התמחות באורולוגיה בלבד, אלא בעיקר במומחה בעל מומחיות בתחום האנדואורולוגיה, שהינו תחום צר יותר עם מספר מצומצם של רופאים העוסקים בו.

המשיבה חזרה על התנגדותה.

1. בית משפט קמא בהחלטתו מיום 11.8.21 דחה את הבקשה וקבע:

"ביום 14.7.21 ניתנה החלטה מפורטת הדוחה את בקשת התובע לפטור אותו מהגשת חוות דעת רפואית ולמינוי מומחה מטעם בית המשפט.

ביום 22.7.21 הגיש התובע "בקשה לעיון מחדש" בהחלטה.

על פי הסדר הדיוני הנכון היה על התובע להגיש בר"ע לערכאה המתאימה ולא לפנות בבקשה מעין זו.

לאחר שעיינתי בבקשה והתגובה לה, מצאתי, לדחותה.

הבקשה לעיון מחדש כמו גם הבקשה המקורית, אינה מעלה נימוקים חדשים ו/או שינוי נסיבות המצדיקים מתן פטור מהגשת חוות דעת מומחה כאמור בתקנות סד"א.

למעלה מן הצורך מצאתי להתייחס לטענות שנטענו בבקשה לעיון מחדש.

על פי ההלכה הפסוקה נקבע כי בעל דין המבקש לפטור אותו מצרוף חוות דעת רפואית מוטל "נטל כבד".

התובע מבקש לפטור אותו מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה מהטעם כי לא עלה בידיו אף שעשה מאמצים סבירים, לאתר מומחה רפואי לצורך צירוף חוות דעת ומפנה בעניין זה לפסיקתו של בית המשפט העלין (צ"ל עליון- ח.ו.ו).

התובע מציין בבקשתו כי פנה ל- 8 מומחים שונים אשר לא נתנו הסכמתם מטעמים שונים.

נטען כי הדחיות נומקו, בין מהטעם כי אינם כותבים חוות דעת רפואיות או ברשלנות, ובין שאינם נותנים חוו"ד כנגד בתי חולים, או נותנים חוו"ד מטעם בית המשפט בלבד.

בבקשה נטען כי הקושי במציאת מומחה רפואי שייתן חוות דעת נובע בין היתר מכך שנדרש למצוא מומחה בתחום האורולוגיה עם תת התמחות צרה בתחום האנדואורולוגיה.

התובע טוען בבקשתו לקיומו של קשר שתיקה בתחום בו עוסקת התביעה בו מומחים נמנעים ממתן חוות דעת.

התובע מפנה בבקשתו להחלטת בית המשפט העליון, שניתנה ע"י כבוד השופט זילברטל, בעניין רע"א 1358/12, מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון נ' עזבון המנוח שלמה אייזנבך ז"ל, לפיו נקבע כי היעדר נכונות של מומחים להעמיד לרשות בעל דין חוות דעת רפואית מהווה טעם המצדיק לפטור מהגשת חוות דעת.

הטענה להיעדר נכונות של מומחים רפואיים לערוך חוות דעת רפואית מטעם תובע ו/או כי לא עלה בידי תובע, גם לאחר שעשה מאמצים סבירים לאתר מומחה לצורך עריכת חוות דעת, יש בו כדי להוות "נסיבות חריגות", המצדיקות כי בית המשפט יפטור בעל דין מהגשת חוות דעת.

אולם בנסיבות המקרה שלפני, לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, לאחר בחינת האסמכתאות שהציג התובע לתמוך בטענותיו, לא עלה בידו להוכיח, ברמה הנדרשת, שנסיבות אלה מתקיימות בעניינו.

התובע טוען בבקשתו כי לא ניתן להסתפק במומחה מתחום האורולוגיה, כגון מומחה בתחום הכירורגיה האורולוגית, אלא טוען כי נוכח נסיבות המקרה, נדרש מומחה בעל תת התמחות בתחום האנדואורולוגיה...

התובע מפרט בבקשה רשימה של 8 מומחים, עם תת התמחות בתחום האנדואורולוגיה, אשר נטען כי סרבו להגיש חוות דעת מטעם התובע, כדי לבסס את הטענה בדבר חוסר יכולת לגייס מומחה רפואי. התובע לא צירף תיעוד בכתב על פניות למומחים ו/או תשובתם, ואין די בכך כדי לבסס את הטענה בדבר חוסר יכולת לאתר מומחה.

טענת התובע לצורך לאתר מומחה רפואי עם תת התמחות אנדואורולוגיה, נטענת ללא כל ראיה לעניין זה.

עיון בחוות הדעת שצירף התובע עצמו, עם הגשת התביעה, שניתנה ע"י פרופ' עמוס שפירא, מעלה כי הינו מומחה בתחום הכירורגיה האורולוגית, ומבלי שצוין בחוות הדעת, התמחותו בתחום האנדואורולוגיה.

כך גם בחוות הדעת שהוגשו מטעם הנתבעים 1-10, מטעמו של פרופ' אילן ליבוביץ, וכן, מטעם הנתבעת 12, ד"ר דב אנגלשטיין, אין כל איזכור להתמחות בתת התמחות זה.

עיון בחוות הדעת שהוגשה מטעם התובע, מטעמו של פרופ' שפירא, לא נמצא כל התייחסות של המומחה להיבטים הנוגעים לתת התמחות בתחום האנדואורולוגיה.

מכאן, שהתובע לא הוכיח כי נדרש מומחה עם תת התמחות ספציפית זו בתחום האנדואורולוגיה או כי לא ניתן למצוא במאמץ סביר מומחה רפואי בתחום האורלוגיה ו/או הכירורגיה אורולוגית בלבד, אשר יאות להעמיד מטעמו חוות דעת מומחה בתמיכה לתביעה.

התובע טוען לקיומו של קשר שתיקה בתיק שלפנינו, אולם אין המדובר בתחום ייחודי, אלא בתחום האורולוגיה, בפרוצדורה שגרתית, מבלי שהתובע מציג אסמכתאות המבססות את טענתו.

אשר על כן , הבקשה נדחית..." (להלן: "החלטת יום 11.8.21").

1. לאור החלטה זו של בית משפט קמא, ביום 30.9.21 הגיש המבקש בקשה חוזרת למינוי מומחה מטעם בית המשפט. בבקשתו חזר על אותם נימוקים שפורטו בבקשותיו הקודמות והוסיף וטען כי לאור החלטות בית משפט קמא הוא הוציא רשימה של כל המומחים בתחום האורולוגיה במדינת ישראל ומתמחה ממשרד בא כוחו יצרה קשר עם 74 מומחים, אולם אף מומחה לא הסכים לתת לו חוות דעת.

המבקש צירף לבקשתו טבלה בה מפורטים שמותיהם של המומחים אליהם פנה והסיבה בגינה סירבו ליתן חוות דעת כאשר הסיבות הן: המומחה עושה בדיקות/ ייעוץ בלבד ולא כותב חוות דעת; לא מוכן לכתוב חוות דעת ברשלנות כנגד רופא אחר; לא נותן חוות דעת כנגד בתי חולים ו/או רופאים; כותב חוות דעת רק מטעם בית משפט.

המשיבה התנגדה לבקשה גם כן מאותם נימוקים שפורטו בתגובותיה הקודמות.

1. בית משפט קמא בהחלטתו מיום 1.11.21 דחה את הבקשה וקבע:

"לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, לא מצאתי כי זו מעלה נימוקים וטעמים חדשים ו/או שינוי נסיבות המצדיקים מתן פטור מהגשת חוות דעת רפואית ומינוי מומחה מטעם בית המשפט.

בפסיקה נקבע כי בעל דין המבקש לפטור אותו מצירוף חוות דעת רפואית מוטל עליו "נטל כבד".

בית המשפט הכיר במקרים בהם לא עלה בידי התובע לאתר מומחה רפואי לצורך צירוף חוות דעת אולם נדרש התובע להוכיח הדבר בדרגת שכנוע גבוהה, להסביר ולנמק, לצרף אסמכתאות המבססות טענתו זו, ואין להסתפק באמירת אגב בבקשה שהמומחים לא ניאותו לערוך חוות דעת...

התובע טוען עי משרד בא כוחו הוציא רשימה של כמעט כל המומחים בתחום האורולוגיה במדינת ישראל. כאשר מתמחה ממשרד בא כוחו יצרה קשר טלפוני עם 63 מומחים מעבר ל- 11 המומחים הקודמים וסך הכל 74 מומחים בתחום האורולוגיה אשר סירבו לערוך חוות דעת רפואית.

סבור אני כי אין המדובר בנימוק המצדיק על פי הפסיקה מינוי מומחה מטעם בית המשפט, היות שלא מדובר בתחום רפואי מיוחד שמספר המומחים בו מצומצם, ולראיה מספר הרופאים אליהם פנה התובע.

התובע טוען כי נעשתה פניה ל"כמעט" כל המומחים בתחום האורולוגיה בישראל. אולם טענה זו נטענת בלא שצורפה כל ראיה בעניין זה, ועל כן, לא הוכחה.

לא הוכח לבית המשפט כי הרשימה שציין המבקש בבקשתו, הינה רשימה ממצה של כל המומחים בתחום האורולוגיה. במיוחד מקום בו המומחים אליהם פנה אינם מומחים הנוהגים לתת חוות דעת לבית המשפט.

בפני התובע עומדת האפשרות לפנות למומחה רפואי בקופות החולים השונות ובבתי החולים, שכן מדובר בתחום האורולוגיה, ללא צורך בתת התמחות מיוחדת או נדירה.

כפי שקבעתי בהחלטתי מיום 11.8.21, גם הטענה לקשר שתיקה אינה מתקיימת בתיק זה, שכן אין המדובר בתחום ייחודי, אלא בתחום האורולוגיה, בפרוצדורה שגרתית, כאשר התובע נמנע מלהציג אסמכתאות המבססות את טענתו.

יתר על כן, ככל שהתובע לא הצליח למצוא מומחה שיאות לערוך חוות דעת, מדוע סבור הוא כי מינוי מומחה מטעם בית המשפט יסייע, שהרי לאותם מומחים עצמם שימנה בית המשפט, יכול התובע לפנות בעצמו.

אשר על כן הבקשה נדחית.

ניתנת לתובע ארכה נוספת ואחרונה להגשת חוות דעת רפואית עד ליום 15.12.21, וככל שלא יעשה כן עד למועד זה, תמחק התביעה ללא צורך בהחלטה נוספת."

1. על החלטה זו מונחת הבקשה שבפניי.

טענות המבקש

1. הותרת החלטת בית משפט קמא על כנה תגרום למבקש פגיעה קשה ביותר ובלתי הפיכה.
2. בית משפט קמא לא ייחס משקל ראוי לשינוי ברף ההוכחתי שניבט מהתקנות החדשות לשם כניסה לגדרו של הפטור מהגשת חוות דעת רפואית לכתב התביעה.
3. חרף העובדה שלאחר תלאות רבים אותר לבסוף על ידי המבקש מומחה שנתן חוות דעת בתיק דנן, איתרע מזלו והמומחה הפך לבלתי כשיר, והמשיבה מבקשת לנצל בחוסר תום לב מצב דברים זה באמצעות התנגדותה למינוי מומחה מטעם בית המשפט והגשת בקשה לדחייתה של התביעה כנגדה על הסף.
4. בית משפט קמא רוקן את שיקול הדעת השיפוטי שהוענק לו בעניין אייזנבך ז"ל ובהמשך בתקנות החדשות.
5. בית משפט קמא התעלם מקריטריונים שבדין לכניסה לגדרי הפטור, פרשן את הראיות והמוצגים המובהקים שהובאו בפניו בדרך שאינה עולה מהפסיקה ומהרוח של הדין החדש, מעיקרי היסוד של שיטתנו המשפטית ואינה עולה בקנה אחד עם פרשנות ראויה של ראיות אובייקטיביות שלא נסתרו.
6. החלטת בית משפט קמא ניתנה, תוך שגגה נוספת והיא סברה מוטעית של בית משפט קמא כי לא נדרשת חוות דעת בתחום ייחודי- אנדואורולוגיה, אלא נדרשת חוות דעת בתחום הרחב של אורולוגיה.
7. בהתאם לתקנות 87(ד) ו- 88 (א-ב) לתקנות החדשות, לבית משפט קמא סמכות למנות מומחה מטעמו, תוך מתן פטור מהגשת חוות דעת רפואית.

סמכות זו עוגנה בשעתה בהוראות תקנות 127 ו- 130 (א) לתקנות סדר הדין, התשמ"ד- 1984 (להלן: "התקנות הישנות").

1. נסיבותיו הייחודיות של התיק, שנוצרו בעל כורחו של המבקש, מאפשרים התייחסות למקרה באספקלריה של התקנות החדשות והיזקקות לפרשנותם, מאחר ובן רגע תביעתו הפכה לתביעה שהוגשה בשנת 2021, מבחינה מהותית.
2. גם אם נלך לפי התקנות הישנות, שהינן מחמירות יותר, ניווכח כי המבקש עומד בקריטריונים להפעלת סמכות שבשיקול דעת של בית המשפט:

יש סיכוי סביר, ולו לכאורה, לקבלת התביעה כנגד המשיבה. זאת הן על סמך חוות דעתו של פרופ' שפירא, שמכורח הנסיבות אינה יכולה עוד להוות ראיה מכרעת; הן על סמך התיעוד הרפואי שהומצא על ידי המבקש; הן על סמך חוות דעתו של פרופ' ליבוביץ', מטעם בית החולים קפלן, אשר קבע כי "היצרות השופכן, כפי שמסכים פרופ' שפירא לא נגרמה כתוצאה מן הטיפולים בבית החולים קפלן אלא כתוצאה מן הפעולות האנדוסקופיות בבית החולים ברזילי."; והן מהתנהלות הצדדים בפועל, כאשר לאחר שהומצאה חוות דעתו של פרופ' שפירא הסתיימה התביעה אל מול בית החולים קפלן בפשרה ואילו המשיבה שקלה בכובד ראש להתפשר לפי הצעת בית משפט קמא לסיום התיק.

ראשית ראיה ואפילו ראיה לכאורה לנכות נשוא מאורעות תביעה זו ביחס למשיבה, נעוצים לא רק בחוות דעתו של פרופ' שפירא, אלא גם בחוות דעתו של פרופ' ליבוביץ', מעצם מתן הצעה לפשרה על ידי בית משפט קמא ומהתנהלות הצדדים לאחר מתן ההצעה.

1. לאחר שפרופ' שפירא, הפך בלתי כשיר, פנה המבקש למומחים בתחום האורולוגיה ולמומחים בתחום האנדואורולוגיה, אולם פניותיו העלו חרס, כאשר סיבות קונקרטיות לסירובו פורטו בטבלה בבקשה ובתצהיר מתמחה.

כבר בשלב שיחת הטלפון הראשונית נוצר למבקש קושי בגיוס המומחה ולכן למבקש לא היה כל סיכוי להתגבר על המשוכה, שמאפשרת ליצור אסמכתא בכתב.

1. משהובאה על ידי המבקש רשימה ארוכה של מומחים הן בתחום האורולוגיה והן בתחום האנדואורולוגיה מכלל בתי החולים, כולל אלו שלא בבעלות המשיבה, הרי המבקש עמד בנטל ההוכחה לקבלת פטור מהגשת חוות דעת רפואית מטעמו, במיוחד עת מדובר במבקש, שקשיים נשוא הבקשה דנן עלו עוד בסבב הקודם, בעוד הסבב הנוכחי נגרם בעל כורחו, עקב הפיכת המומחה שנמצא בקושי רב, לבלתי כשיר.

טענות המשיבה

1. אין בתצהיר הלקוני שהוגש על ידי המבקש, כדי ללמד על ניסיון אמיתי לאתר מומחה העוסק במלאכת עריכת חוות דעת רפואיות לבית המשפט. כל שמלמד התצהיר הוא כי הוצאה, ממקור שאינו ידוע, רשימת רופאים אורולוגים שמומחיותם אינה ברורה, ונעשה ניסיון לקוני, טלפוני ליצור עימם קשר.
2. עיון בטבלה שצורפה לתצהיר המבקש ואשר צורפה לבקשת רשות הערעור, מלמד כי המבקש פנה לרופאים שכלל אינם עוסקים במלאכת עריכת חוות דעת רפואיות.
3. נראה כי לא נעשה ניסיון אמיתי לאתר מומחה שכן 25 רופאים לא ענו ולא נעשה ניסיון אמיתי לאתרם ולכל היותר המבקש התקשר פעם או פעמיים.
4. אין מדובר בתחום רפואה מיוחד, אלא בתחום האורולוגיה, בו ישנם מספר מומחים אשר עוסקים במלאכת עריכת חוות הדעת וכי מעיון ברשימה של הרופאים, עולה שהמבקש לא פנה למומחים העוסקים במלאכה זו.
5. מעיון במאגר נבו ניתן לראות כי בתחום האורולוגיה ישנם מספר רב של מומחים הכותבים חוות דעת כבסיס לטענות תביעה, ומנימוק זה בלבד מבוקש לדחות את הטענה ל"קשר שתיקה".
6. לא בכדי ד"ר עמוס נאמן לא הסכים לערוך חוות דעת למבקש, שכן אין בתיק כל רשלנות בהתנהלות המשיבה.
7. הטענה ל"קשר שתיקה" אינה מתקיימת בענייננו שכן אין מדובר בתחום ייחודי, אלא בתחום האורולוגיה, בפרוצדורה פשוטה ושגרתית והמבקש פנה לרופאים שכלל אינם עורכים חוות דעת.
8. בפני המבקש עומדת האפשרות לפנות למומחה רפואי בקופות החולים השונות ובבתי החולים השונים ואף לרופאים בחו"ל.
9. נימוקו של המבקש כי לא מצא מומחה רפואי שיסכים לערוך חוות דעת רפואית המבססת את הטענה לרשלנות רפואית של המשיבה הינו נימוק כללי והמבקש נמנע מלצרף את תשובות המומחים בכתב, המנמקים את הסירוב.
10. לפי התקנות על המבקש לצרף חוות דעת רפואית להוכחת טענות שברפואה. בהעדרה של חוות דעת רפואית לא מתגבשת עילת התביעה ודין תביעתו של המבקש נגדה להידחות על הסף בהעדר עילה.
11. בית המשפט רשאי מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור בעל דין מהגשת חוות דעת רפואית לתביעתו. הלכה פסוקה היא כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו באופן מצומצם ובמקרים של חיסרון כיס של המבקש אשר מונע הגשת חוות דעת. אין זה המקרה שבפנינו.
12. בית המשפט הכיר במקרים בהם לא עלה בידי בעל דין לאתר מומחה רפואי לצורך צירוף חוות דעת, אולם נקבע כי על בעל הדין להוכיח, בדרגת שכנוע גבוהה, טענתו זו, להסביר ולנמק, לצרף אסמכתאות המבססות טענתו זו, ואין להסתפק באמרות אגב בבקשה שהמומחים לא ניאותו לערוך חוות דעת.
13. ככל שבקשת רשות הערעור תתקבל, ולאור העובדה כי למבקש קושי רב להוכיח טענותיו בתיק זה, יש להורות כי בשלב הראשון ימונה מומחה לשאלת האחריות בלבד, כאשר המבקש יישא לבדו בתשלום שכר טרחתו.

דיון

1. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, בתגובת המשיבה ובהחלטות בית משפט קמא מצאתי לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור ולקבלה.
2. תקנות 127 ו- 130(א) לתקנות הישנות, מסדירות את סמכותו של בית המשפט לפטור תובע מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה ולמנות מומחה מטעמו, וזוהי לשונן:

127. "רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א–1971 (להלן - חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו".(ההדגשות אינן במקור- ח.ו.ו).

130(א) "בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לענין שבמחלוקת בין בעלי הדין (להלן – מומחה מטעם בית המשפט).".

1. עניין זה מוסדר אף בתקנות 87(א) ו- 87(ד) לתקנות החדשות הקובעות:

"87(א) רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה, יצרף לכתב טענותיו חוות דעת של מומחה בתחום מומחיותו.

...

...

87(ד) בית המשפט רשאי, אם מצא הצדקה לכך, לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת בעניין שברפואה לכתב הטענות או לדחות את מועד הגשתה; התובע והנתבע יבקשו את הפטור או את הדחייה כאמור לכל המאוחר עם הגשת כתב התביעה וכתב ההגנה בהתאמה.".

מכאן כי ככלל, על בעל דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית לביסוס טענותיו.

1. בניגוד לתקנות הישנות לפיהן רשאי בית המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת רפואית מטעמים מיוחדים שיירשמו, בתקנות החדשות דרישה זו אינה מופיעה ובית המשפט רשאי לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת רפואית, אם מצא הצדקה לכך.
2. בעניין אייזנבך ז"ל, נדרש כבוד השופט זילברטל להכריע בשאלה מתי יפטור בית משפט את התובע מהחובה לצרף חוות דעת רפואית לכתב התביעה ובה בעת ימנה מומחה מטעם בית המשפט. כב' השופט זילברטל בהחלטתו מפרט את הנימוקים אשר יכולים להוות טעם מיוחד המצדיק היעתרות לבקשה וקובע:

"כאמור, מכוח תקנה 127 סיפא, רשאי בית המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת "מטעמים מיוחדים שירשמו". בפסיקת בית משפט זה, קיימת התייחסות לאותם "טעמים מיוחדים", אשר בהתקיימם יפטור בית משפט תובע מלצרף לכתב תביעתו חוות דעת רפואית כנדרש.

...

באמרת אגב ציין בית משפט זה, מפי השופט (כתארו אז) א' גרוניס, כי מכוחה של תקנה 127 סיפא  רשאי בית המשפט לפטור תובע מהגשת חוות דעת רפואית מקום בו התובע מתקשה למצוא מומחה בתחום הרפואי הרלוונטי לתביעתו (רע"א 4046/09 התעשייה הצבאית לישראל בע"מ נ' מונסונגו, פסקה 3 ([פורסם בנבו], 5.10.2009). השוו: רע"א 7731/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל, פסקה 15 ([פורסם בנבו], 21.6.2007)). כן ראו החלטת הנשיאה מ' ארד בבר"ע (י-ם) 547/08 בן יאיר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ([פורסם בנבו], 10.12.2008), בגדרה התקבלה טענת תובעת בדבר חוסר יכולתה להשיג חוות דעת מטעמה בשל סירוב הרופאים להעיד נגד עמיתיהם, אם כי באותה פרשה הציגה התובעת חוות דעת מטעמה לתמיכה במקצת טענותיה.

עוד נפסק, כי על תובע המבקש פטור מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה מוטל "נטל כבד" להראות שאין באפשרותו להגיש חוות דעת רפואית מטעמו, שכן פטור כזה עשוי לבוא על חשבון הצד שכנגד (ראו: עניין שבו). כן נקבע, כי בית המשפט ייעתר לבקשה כאמור רק בהתקיימן של "אותן נסיבות חריגות המצדיקות מתן פטור לבעל הדין מהצגת חוות דעת ובהתקיים, בנוסף לכך, הטעמים המיוחדים המצדיקים מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט" (עניין תותיה בפסקה 7).

...

לסיכום האמור, ניתן לומר כי בית משפט רשאי לקבל בקשת תובע לפטור אותו מצירוף חוות דעת רפואית לכתב תביעתו כאשר עלה בידי התובע להראות כי קיימות נסיבות של ממש, בדרך כלל נסיבות שאין הוא יכול להתגבר עליהן באמצעים שסביר שינקוט בהם בהתחשב בכלל נתוני המקרה, אשר מונעות ממנו לצרף חוות דעת רפואית לכתב תביעתו, והוא תמך טענות אלו בתצהיר. כמו כן, על התובע להראות כי קיים יסוד לתביעתו, שבפיו טענה הראויה להיטען, ואין מדובר בתביעת סרק. בהתקיים כל אלו, רשאי בית המשפט לפטור תובע מהגשת חוות דעת רפואית ולהורות, מכוח תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, על מינוי מומחה רפואי מטעמו.". (ההדגשות אינן במקור- ח.ו.ו).

1. דברים דומים נקבעו גם על ידי כבוד השופטת וילנר ברע"א 7975/18 פלוני נ' המרכז הרפואי תל אביב, ניתן ביום 9.12.18, שם קבעה:

"שילובן של תקנות 127 ו-130 לתקנות סדר הדין האזרחי מקנה לבית המשפט סמכות לפטור את מי מבעלי הדין מצירוף חוות דעת רפואית, ולמנות מומחה מטעמו של בית המשפט. סמכות זו תיושם בהינתן "טעמים מיוחדים שירשמו", כלשונה של הסיפא לתקנה 127 לתקנות, והיא נועדה, בין היתר, כדי למנוע את הפגיעה שעשויה להיגרם לבעל דין אשר מתקשה לעמוד בחובתו לצרף חוות דעת רפואית מטעמו... מדובר באפיק דיוני אשר השימוש בו ייעשה במקרים יוצאי דופן, שכן הוא עומד כחריג לכלל בשיטת המשפט האדברסרית הנוהגת, שלפיו על בעל דין להניח תשתית עובדתית וראייתית לשם ביסוס טענותיו שברפואה... על בעל דין המבקש לפוטרו מצירוף חוות דעת רפואית מוטל "נטל כבד". בגדר נטל זה, בעל הדין נדרש לשכנע את בית המשפט בדרגת שכנוע גבוהה, ובאופן המגובה בראיות, כי קיימים "טעמים מיוחדים" לכך שלא עלה בידיו, על-אף שעשה מאמצים סבירים, לאתר מומחה רפואי לצורך צירוף חוות דעתו לכתב התביעה... בית משפט זה התייחס גם למהותם של "טעמים מיוחדים" אפשריים, אשר עשויים להוות הצדקה לפטור את בעל הדין מצירוף חוות דעת מטעמו, ובכלל זה מקרים בהם חסרון כיס הוא שמנע מבעל הדין לצרף את חוות הדעת האמורה ... וכן מקרים בהם בית המשפט השתכנע כי קיים קושי ממשי באיתור מומחה בתחום הרלוונטי לתביעה ...בנוסף, נקבע כי קיומו של "קשר שתיקה" בין רופאים עשוי לעלות כדי "טעמים מיוחדים" למתן פטור לבעל דין מצירוף חוות דעת מטעמו ... המדובר בתופעה בעייתית שעל בית המשפט לוודא כי היא אינה מונעת מבעל דין להוכיח טענות שברפואה ...נקבע כי על בעל דין המבקש להוכיח קיומו של "קשר שתיקה", אשר מונע ממנו להציג חוות דעת מטעמו, להציג אסמכתאות ממשיות המבססות טענתו זו ...בהקשר זה ראוי להדגיש, כי על-מנת להוכיח טענות בדבר קושי באיתור מומחה ו"קשר שתיקה" בין רופאים, יש לקחת בחשבון את תחום המומחיות הרלוונטי, אשר יש לו השפעה על מידת הקושי הכרוכה בכך (יוסף שפירא ודוד נהיר "שיקולים במינוי מומחה מטעם בית המשפט" רפואה ומשפט 38 28, 45 (2008). כך למשל, עת מדובר בתחום מומחיות מיוחד, שמאגר הרופאים העוסקים בו מצומצם, הקושי לאתר מומחה רפואי מתגבר, ויכול שיהיה בכך, עקרונית, טעם מיוחד המצדיק ליתן פטור מהגשת חוות דעת מטעמו של מי מבעלי הדין (ראו למשל: עניין אייזנבך, שם נידונה מומחיות ספציפית בתחום השתלות הכבד). בהתאם, מקום שמדובר בתחום מומחיות המונה מומחים רבים – נטל ההוכחה לקיומו של "קשר שתיקה" ראוי שיהא כבד יותר." (ההדגשה שלי – ח.ו.ו.)

1. ומן הכלל אל הפרט.
2. בענייננו, צירף המבקש רשימה של 74 רופאים בתחום האורולוגי אשר רובם לא הסכימו ליתן למבקש חוות דעת רפואית מטעמים שונים כמו למשל כי אינם כותבים חוות דעת; אינם כותבים חוות דעת כנגד בתי חולים או רופאים; אינם כותבים חוות דעת מטעם הצדדים אלא רק מטעם בית המשפט וכו'. איני סבורה כי מעבר לתצהיר המתמחה מטעם משרד בא כוח המבקש, נדרשות ראיות או אסמכתאות נוספות לצורך הוכחת הטענה כי נעשתה פנייה למומחים והמומחים סירבו ליתן חוות דעת. לטעמי, רשימת המומחים שבה מפורטות הסיבות בגינן המומחים סירבו ליתן חוות דעת מהווה אסמכתא ממשית המלמדת על קושי אובייקטיבי של המבקש למצוא מומחה אשר ייתן לו חוות דעת.
3. בנוסף, לצורך הכרעה בבקשה ראיתי להביא את נסיבותיו המיוחדות של התיק.
4. מדובר במבקש אשר הגיש חוות דעת של מומחה מטעמו לאחר תלאות רבות.

לאחר שהגיש המבקש את חוות הדעת ולאחר שניסיון הצדדים להגיע לפשרה לא צלח, נקבע התיק לראיות. בסמוך למועד ההוכחות נודע למבקש כי המומחה מטעמו לא יוכל להעיד מטעמים רפואיים. לכן לצערו של המבקש בנסיבות אלו והוא נדרש להמציא חוות דעת חליפית.

1. במצב דברים זה, כאשר מטעם המבקש הוגשה חוות דעת התומכת בטענותיו בתביעה, והסיבה להוצאת חוות הדעת אינה תלויה בו, הרי שאין מקום להקשות עליו יתר על המידה. עצם הגשת חוות דעתו של המומחה מטעמו ביחד עם כתב התביעה מלמדת כי הוא הציג ראיה לכאורה לטענתו לרשלנות המשיבה או כמילותיו של השופט זילברטל "כי קיים יסוד לתביעתו".
2. יתרה מכך, ראיתי להביא בחשבון גם את העובדה כי גם המומחה מטעם בית החולים קפלן קבע בחוות דעתו כי מחולל הנזק הוא הטיפול שקיבל המבקש בבית חולים ברזילי שבבעלות המשיבה.
3. ראיתי להביא את החלטות בית משפט קמא באריכות שכן הוא אכן ציטט את הפסיקה אך בבואו לבחון אותה על נסיבות המקרה שבפניו לא יישם אותה כדין. המבקש הוכיח יסוד לתביעתו עוד בהגשת חוות דעתו של ד"ר שפירא. המבקש הוכיח מאמצים רבים באיתור מומחה שיאות לכתוב עבורו חוות דעת. התוצאה היא כישלונו באיתור מומחה כאמור.
4. לאור כל דבריי שלעיל, ולאור הפסיקה שהובאה לעיל, אני סבורה כי החלטת בית משפט קמא אינה מתיישבת עם הפסיקה. היא אינה מידתית והיא תסב למבקש נזק גדול, בהינתן שאם לא תוצג חוות דעת מטעמו דין תביעתו לדחייה. מנגד, ככל שהדין עם המשיבה כי אז תקבע כך גם חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט. מכל מקום שמורה למשיבה הזכות לחקור את המומחה שימונה.

סוף דבר

1. דין בקשת רשות הערעור להתקבל.
2. בית משפט קמא ימנה מומחה מטעמו בתחום האורולוגי שאינו עובד במוסדות של המדינה ואינו בקשרי עבודה עם המומחה מטעם המשיבה. שכר טרחת המומחה יושת על הצדדים בחלקים שווים
3. המשיבה תישא בהוצאות המבקש בסך של 5,000 ₪ אשר יועברו אליו באמצעות בא כוחו.
4. העירבון אשר הופקד על ידי המבקש, יוחזר לו במלואו באמצעות בא כוחו.

ניתן היום, ד' אדר ב' תשפ"ב, 07 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.