1. כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם שלושה אישומים.
2. האישום הראשון מייחס להם עבירה של אי קיום צו ושימוש אסור לפי חוק התכנון והבנייה , התשכ"ה 1965כשבבסיסו צו שניתן במסגרת הליך קודם בענינם של הנאשמים, בו הורשעו הם בעבירות של בנייה אסורה ושימוש אסור בנוגע לבריכה, דק, ופיר חדר מכונות.
3. האישום השני מייחס להם עבירות של עבודה אסורה ושימוש אסור בנוגע לרכיבים שונים בנכסם.
4. האישום השלישי מייחס להם עבירה של שימוש אסור הנשענת על חשד לביצוע עבירה של פיצול הנכס לשתי יחידות דיור נפרדות ועצמאיות.
5. בשלב ההקראה העלה ב"כ הנאשמים טענה מקדמית כנגד כתב האישום. הטענה אותה מעלה ב"כ הנאשמים היא "פסול או פגם בכתב האישום".
6. ב"כ הנאשמים מתמקד בכך שלכאורה על פי הבקשה לצו הכניסה לנכס ביקשה הרשות לבחון אם קויים צו בית המשפט בהליך הקודם. רכיבי הבנייה בהליך הקודם הם חיצוניים לנכס. לכן לגישתו הצו שהתבקש ואושר על ידי בית המשפט, יש לפרשו בצורה מצומצמת כאפשרות כניסה לנכס לצורך בדיקת הרכיבים בהם הורשעו הנאשמים בהליך הקודם.
7. ב"כ הנאשמים מתרעם על כך שצו הכניסה לנכס " נוצל " על ידי מפקחי הבנייה לצורך כניסה לנכס עצמו.
8. לגישתו הראיות שנאספו במהלך הכניסה לנכס פסולות מכוח תיקון 19 לפקודת הראיות המסמיכה בית המשפט שלא לקבל ראייה שהושגה שלא כדין , בתנאים ובשיקולים שפורטו בסעיף 56א לפקודת הראיות.
9. ב"כ המאשימה ביקשה להשיב לטענות בכתב , תוך שציינה שעל פי חומר החקירה שבפניה הכניסה לנכס הייתה בהסכמת הנאשמים.
10. לעניין זה השיב ב"כ הנאשמים שהכניסה לנכס עצמו התרחשה לאחר שמפקחי הבנייה הבהירו לנאשם שאם לא יאפשר להם כניסה לנכס, הם יזמינו פורץ וכוח משטרתי.
11. בתגובתה בכתב מבקשת ב"כ המאשימה לדחות את הבקשה ממספר טעמים:

א. הכניסה לנכס נכנסה מכוח צו כניסה שאושר על ידי בית המשפט ואין מקום לאבחנה שעורך ב"כ הנאשמים בין החלק החיצוני של הנכס לחלק הפנימי.

ב. תיקון מס 19 לפקודת הראיות נכנס לתוקף רק ביוני 2022, כאשר שלב הכניסה לנכס התרחש כ- 6 חודשים מוקדם לכך.

ג. גם אם יבחנו נסיבות מקרה זה לפי תיקון 19 הרי לשון החוק משאירה לבית המשפט שיקול דעת כאשר בית המשפט צריך לבחון את אופיה וחומרתה של ההפרה, מידת ההשפעה של ההפרה , העניין הציבורי שבקבלת הראייה.

ד. תכלית תיקון 116 לחוק התכנון והבנייה.

1. ב"כ הנאשמים הגיב בכתב למענה המאשימה .
2. לגישתו פרשנות המאשימה לצו, מוטעיית.
3. כמוכן מפנה הוא לשני פסקי דין בהם זיכה בית המשפט נאשמים בגין פגם בכניסה לנכס.
4. אציין שעיון בשני פסקי דין אלו מגלב שמדובר בזיכוי, לאחר שמיעת ראיות , בהן יוחסו עבירות של החזקת סם, כאשר דומה שבית המשפט פסל את הראייה החפצית שנתפסה- הסמים.
5. כמוכן עותר ב"כ הנאשמים לקיים דיון במעמד הצדדים לבירור טענות תוך הצגת הסרטונים שבידיהם.
6. לאחר עיון בטענות הצדדים אני מוצא שדין הבקשה למחיקת כתב האישום בגין טענה מקדמית - להידחות.
7. ראשית, אני סבור שבקשתו של ב"כ הנאשמים בתגובתו , לפיה עותר הוא שבית המשפט יקבע דיון במעמד הצדדים לצורך שמיעת ראיות לגבי הכניסה לנכס מלמדת מדוע טענות הנאשמים צריכות להתברר בהליך העיקרי ולא באכסנייה של טענות מקדמיות.
8. יש לזכור שטענתו המקדמית של ב"כ הנאשמים נשענת על סעיף 149 (3) לחסד"פ " פגם או פסול בכתב האישום".
9. אני מתקשה לקבל טענה מקדמית זו. אני סבור שטענה זו באה לבחון את כתב האישום עצמו. האם עומד הוא בדרישות סעיף 85 לחסד"פ? האם נחתם על ידי תובע מוסמך? האם הוגש בפרקי הזמן שנקצבו בסעיף 57א לחסד"פ?
10. אני מתקשה לקבל שבמסגרת טענה מקדמית זו על בית המשפט לבחון כבר בשלב זה את התנהלות מפקחי הבנייה, את חוקיות פעולת הכניסה לנכס.
11. נושאים אלו יבחנו על ידי הערכאה שתשתמע את הראיות בתיק ותבחן את התנהלות מפקחי הבנייה, את משמעות כניסתם לנכס עם צו כניסה שנחתם כדין, האם התרחשה הפרה , מידת ההשפעה של ההפרה על הראייה שהושגה.
12. כמוכן אני סבור שיש לתת את הדעת לאבחנה בין עבירות סמים לעבירות על פי חוק התכנון והבנייה.
13. בעבירות סמים הפגם בחיפוש יכול להוביל לפסילת המוצג עצמו בו בוצעה העבירה. מוצג הסם. אך לא זה המצב בעבירות על פי חוק התכנון והבנייה.
14. נניח שאכן נפל פגם בצו הכניסה. מהי הראייה שנתפסה אותה מבקש ב"כ הנאשמים לפסול? את התמונות שצולמו? את דוחות הפקחים שנרשמו לאחר מכן? הרי ברור שגם אם יפסלו התמונות והדוחות הרי עדיין פתוחה הדרך בפני הרשות להוציא צו כניסה חדש. הרי לכאורה הבנייה האסורה נשארה על כנה. אינני סבור שב"כ הנאשמים מאמין שהפגם אותו הוא מייחס למפקחי הבנייה יוצר מניעה מצד המאשימה להעמיד את הנאשמים לדין.
15. מעבר לכך אני סבור שפסילת ראיות צריכה להתקיים במהלך דיון ראיות בהליך העיקרי ולא במסגרת טענה מקדמית כנגד כתב האישום.
16. בנוסף אני מוצא שעוצמת הפגם שמייחס ב"כ הנאשמים להתנהלות מפקחי הבנייה אינה בעוצמה שכזו המצדיקה סעד בשלב הטענות המקדמיות.
17. אין מחלוקת בין הצדדים שמפקחי הבנייה אחזו בצו כניסה חתום על ידי בית המשפט. המחלוקת ביניהם היא פרשנית לגבי היקפו. ב"כ הנאשמים טוען שמדובר בצו מוגבל אך ורק לבדיקת השאלה האם חטאו הנאשמים בעבירה של אי קיום צו בנוגע להליך הקודם. ב"כ המאשימה טוענת שמדובר בצו כניסה תקף לכל עניין דבר.
18. לא מדובר במקרה בו חס וחלילה נכנסו מפקחי הבנייה לנכס ללא צו כניסה .
19. אציין שברור על פניו שאין בטענות ב"כ הנאשמים כדי לכרסם באישום הראשון שענינו עבירת אי קיום הצו והשימוש האסור.
20. מעבר לכך אני סבור שעיון באישום השני מגלה אפשרות שבמהלך הכניסה לנכס נגלו למפקחי הבנייה עבירות בנייה בנכס בהן ניתן להבחין מעיון חיצוני. כמו למשל תוספת בנייה D בחזית הצפון מזרחית, תוספת בניה B בחזית הצפונית בקומת הקרקע, או סיפוח שטח שירות בצד המערבי שסומן C.
21. ייתכן שחשד מפקחי הבנייה בנוגע לרכיבים חיצוניים אלו הוביל אותם להמשיך את בדיקתם על פי הצו שאחזו, בנכס עצמו.
22. אני סבור שלעניין זה ראוי לשמוע את עדותם, במסגרת ההליך העיקרי.
23. לסיכום אני דוחה טענה מקדמית פי סעיף 149 (3) לחסד"פ.
24. אציין שגם אם ב"כ הנאשמים היה טוען לטענה מקדמית לפי סעיף 149 (10) לחסד"פ לא היה מקום לקבלה. מדובר בטענה של הגנה מן הצדק כאשר התנאי הראשון שעל המבקש להוכיח קיומו הוא פגם חמור בהתנהלות הרשות/ המאשימה. אני מתקשה לקבל בנסיבות מקרה זה שמדובר בפגם שכזה כאשר מדובר בכניסה לנכס עם צו כניסה שנחתם כדין. וגם אם מדובר בפגם הרי אינני מוצא שעוצמתו של פגם זה מצדיקה מחיקת כתב האישום וייתכן שניתן לרפאה באמצעים מתונים יותר שיאזנו בין הפגיעה לבין האינטרס הציבורי שבאכיפת דיני התכנון והבנייה.
25. הטענה המקדמית נדחית.
26. מזכירות תעביר עותק מהחלטה זו לצדדים.
27. מזכירות תקבע מועד להקראה ותזמן הצדדים.

ניתנה היום, י"ד שבט תשפ"ג, 05 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.