1. בפניי ערעור שכנגד מטעם הנושה המובטח (בנק מזרחי טפחות בע"מ) על החלטת הנאמן, עו"ד רון כהנא, מיום 26.12.2021.

רקע עובדתי :

1. בתאריך 26.1.2010 נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט אהרון פרקש), במסגרת תיק מספר בר"ע 1100/09 כי על היחיד להפקיד בחשבון נאמנות אשר ייפתח על שמו לטובת הבנק סך של 2,039,066 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת שתי תובענות שאותן הגיש הבנק כנגד היחיד בבית משפט השלום בירושלים.
2. בתאריך 21.3.2012 ניתן על ידי בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ארנון דראל) פסק-דין/פסיקתא בתיק מספר (ת"א 11670/05 + 2400/06) בעניין שתי תביעות אזרחיות שאותן הגיש הבנק כנגד היחיד.
3. במסגרת הפסיקתא נקבע כי על היחיד לשלם לבנק סך של 1,621,488 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה בחל מיום 1.12.2005 ועד לתשלום המלא בפועל, ובנוסף לכך סך של 417,578 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה, החל מיום 9.2.2006 ועד לתשלום המלא בפועל, וכן גם סך של 150,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד ואגרת משפט בסך של 66,962.81 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 26.2.2012 ועד לתשלום המלא בפועל.
4. בתאריך 10.8.2017 ניתן על ידי בית משפט השלום בקריות פסק דין בתיק תא"ק 19687-02-17 המחייב את החייב ורעייתו לשלם לבנק את הסך של 577,923 ₪ בתוספת ריבית בנקאית מקסימלית החל מיום 9.2.2017 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
5. בנוסף לכך, חויבו החייב ורעייתו לשלם לבנק סך של 7224 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה בגין אגרת משפט וכן גם בתשלום שכ"ט עו"ד בסך של 34,500 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה החל מיום מתן פסה"ד.
6. לאחר זמן קצר נפתח על ידי הבנק בלשכת ההוצל"פ בפתח-תקווה תיק למימוש משכנתא בנוגע לדירת מגורי היחיד ברחוב אלכסנדר זיד 68 קרית-חיים/חיפה. בבקשה למימוש השעבוד (מסוג משכנתא) נטען על ידי הבנק כי בשל מעמדו המשפטי כזוכה בתיק ההוצל"פ הינו רשאי להעמיד לפירעון מידי את כל יתרות ההלוואות הבלתי מסולקות בסך של 948,357 ₪, בעוד שהמשכנתא שנרשמה הוגבלה לסכום של 1,675,000 ₪.
7. לאחר שבתאריך 1.10.2017 שולם על ידי החייב סך של 615,425 ₪ הוגשה על ידי היחיד בקשה לסגירת תיק ההוצל"פ כאשר במסגרת ההחלטה נקבע כי שכר טרחתו של ב"כ הבנק, אשר מונה בתאריך 29.12.2013 לשמש ככונס נכסים, יעמוד על סך של 48,369 ₪.
8. בתאריך 25.1.2018 דחתה רשמת ההוצאה לפועל בפתח-תקוה (כב' הרשמת דיאנה פאסו-ואגו) את בקשת החייב ורעייתו לסגירת תיק ההוצאה לפועל, בהסתמך על ההחלטה מיום 13.12.2017 שבה נקבע כי לבנק/הזוכה קמה זכות לפעול למימוש השעבוד.
9. בתאריך 3.5.2021 ניתן צו פתיחת הליכים בנוגע ליחיד.
10. במסגרת תביעת החוב, שאותה הגישה הבנק לנאמן, נטען כי היחיד חב לבנק סך של 5,452,889 ₪ בגין חוב משכנתא מדרגה ראשונה על זכויותיו של היחיד ורעייתו בדירת מגוריהם ברחוב אלכסנדר זיד 68 קרית-חיים אשר ידועה כגוש 11581 חלקה 35/1 ואשר שוויה המוערך בהתאם לחוות דעת שמאית מיום הינו 4,200,000 ₪.
11. במסגרת החלטתו דחה הנאמן את טענת היחיד שלפיה חוב המשכנתא סולק על ידו בעקבות תשלום סך של 615,425 ₪ בתאריך 1.7.2017.
12. בהמשך החלטתו ציין הנאמן כי תביעת החוב של הבנק בסך של 5,452,889 ₪ מורכבת משלושה רכיבים שונים – האחד, חוב מסחרי בסך של 5,242,991 ₪ ; חוב בגין הלוואה לדיור בסך של 145,081 ₪; חוב בגין הוצאות משפט בסך של 64,817 ₪ שמתוכם אושר בסופו של יום חוב כולל בסך של 2,608,441 ₪ בהתאם לפירוט הבא :
13. חוב המסחרי, אשר נובע מכך שהיחיד שלח יד של בכספי הבנק/הנושה, קבע הנאמן לאחר ששערך את הסכומים אשר נקבעו בפס"ד מיום 21.3.2012 כי הסכום המאושר בגין רכיב זה (נכון ליום מתן החלטתו בתאריך 26.12.2021) הינו 2,374,247 ₪ .
14. רכיב ההלוואה לדיור, שבגינו פתח הבנק/הנושה תיק הוצל"פ למימוש משכנתא בגין ארבע הלוואות שונות מהתאריכים 13.10.1995, 15.1.1998, 26.2.1998 ו – 1.6.1998 נקבע כי הסכום המשוערך של יתרת החוב בגין רכיב תביעה זה בצירוף הוצאות משפט הינו 195,215 ₪ (38,773 ₪ בגין ההלוואה הראשונה; 13,429 ₪ בגין ההלוואה השנייה ; 53,674 ₪ בגין ההלוואה השלישית ; 78,043 ₪ ; הוצאות משפט הינו 89,339 ₪).
15. בגין הוצאות המשפט בהליכים המשפטיים השונים נקבע כי החוב המשוערך בגין פס"ד מיום 29.5.2014 הינו 6503 ₪ ובגין פס"ד מיום 27.5.2013 סך של 32,476 ₪ נכון ליום מתן צו פתיחת ההליכים, דהיינו, 38,979 ₪ בסה"כ.
16. הנאמן הוסיף וקבע בהחלטתו כי מאחר ושטר המשכנתא מוגבל עד לסך של 1,675,000 ₪ הרי שסכום החוב המובטח במשכנתא נכון ליום פתיחת ההליכים הינו 2,231,025 ₪ כאשר מתוך סכום זה יש להפחית בהתאם להוראת סעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (זקיפת תשלומים בחיובים אחדים) את החוב המובטח במשכנתא בסך של 615,425 ₪, שאותו שילם היחיד בתאריך 1.10.2017 לאחר פתיחת תיק המשכנתא, כך שיתרת החוב המובטחת בסופו של יום הינה 1,615,600 ₪.
17. בסופו של יום קבע הנאמן בהחלטתו כי גובה תביעת החוב יעמוד על סך של 2,608,441 ₪ שמתוכו סך של 1,615,600 ₪ מובטח במשכנתא, והיתרה המאושרת בסך של 992,841 ₪ שאינה מובטחת במשכנתא על הנכס.

טענות הבנק/המערער :

1. הבנק טוען בכתב הערעור כי על בית המשפט להתערב בקביעת הנאמן ולהוסיף לחוב את הסך של 248,135 ₪ בגין שכר טרחת ב"כ הבנק בגין ניהול תיק הוצל"פ מספר 01-32563-10-9, אשר עניינו גביית חוב פסוק בגין שליחת יד בכספי הנושה, ובנוסף לכך גם לקבוע כי תשלום החייב מיום 1.10.2017 לא הפחית את גובה שטר המשכנתא.
2. המערער/הנושה המובטח טוען בכתב הערעור כי הנאמן שגה בכך שהתעלם משכר הטרחה אשר מגיע לב"כ, כמי שייצג את הבנק בתיק ההוצל"פ במשך שנים רבות ובהליכים רבים ומורכבים, אשר התארכו מאוד בגין התנהלותו חסרת תום הלב של היחיד, תוך שימוש לרעה בהליכי בית המשפט.
3. הבנק טוען כי בתאריך 26.1.2010 נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט פרקש) בתיק מספר בר"ע 1100/09 כי על היחיד להפקיד בחשבון נאמנות את הסך של 2,039,066 ₪ (בצירוף הפרשי ריבית והצמדה) עד ליום 25.2.2010 אולם משלא עשה כן הוגשה כנגדו תובענה אזרחית אשר הוגשה לבית משפט השלום בירושלים ושבסיומה נקבע בתאריך 26.2.2012 כי על היחיד לשלם לבנק את הסך של 2,039,066 ₪ (בתוספת הפרשי ריבית והצמדה, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 150,000 ₪ וכן גם אגרות משפט בסך של 66,962 ₪).
4. הבנק מציין כי בתיק ההוצל"פ אשר נפתח בעקבות פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים מיום 21.3.2012 לא נפסק שכ"ט עו"ד א' ו- ב' בשיעור של 3% כל אחד משום שהתיק נפתח בתחילה כצו עשה ולא כחוב כספי ולכן היה על הנאמן לקבוע בהחלטתו כי שכ"ט עוה"ד הינו 248,136 ₪ (122,344 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה החל מיום מתן פסה"ד בתאריך 26.2.2012) בשל היקף העבודה החריג שאותו נדרש ב"כ הבנק לבצע בתיקי החייב.
5. לשיטת הבנק, הנאמן שגה בכך שקבע כי יתרת החוב המובטחת במשכנתא הינה 1,615,600 ₪ משום שהסך של 615,425 ₪, אשר שולם בתאריך 1.10.2017, אינו אמור להיות מופחת מגובה החוב המובטח במשכנתא, מאחר ומגבלת שטר המשכנתא אינה פוחתת עד למימוש מכירת הבית בפועל.
6. הבנק טוען כי הסכום אשר נקוב בשטר המשכנתא יכול להיות מופחת אך ורק מכספים אשר מתקבלים כתוצאה ממימוש הנכס המשועבד, ולכן יש מקום לקבוע כי הנאמן שגה בכך שקבע כי תשלום זה מפחית את שיעור שטר המשכנתא, וכן גם בקביעתו שלפיה החייב היה רשאי לקבוע לטובת איזה חוב ייזקף התשלום ששילם.
7. הבנק אף מוסיף ומציין כי טיעונים דומים מצד החייב נדחו הן על ידי רשמת ההוצאה לפועל ולאחר כן גם על ידי בית משפט השלום במסגרת הליך הערעור, אשר קבעו כי עצם העובדה ששטר מוגבל בסכום מסוים, הרי שאין משמעות הדבר כי החוב שמבטיח שטר המשכנתא פוחת לכדי סכום יתרת ההלוואה בלבד, משום שהמשכון נועד להבטיח כי המערער יישא בתשלום כל חובותיו המובטחים באותו משכון.
8. במענה לטענות הבנק טוען הנאמן בתגובתו כי אין לקבל את טענת הבנק בכל הנוגע להוספת סך של 248,135 ₪ בגין ניהול תיק ההוצל"פ, משום שאין מדובר בשכ"ט פסוק אלא בשכ"ט ראוי על רקע היקף העבודה הרב בתיק.
9. הנאמן טוען כי מהחלטתו עולה שהוא אישר לבנק הוצאות משפט פסוקות בסך כולל של 377,650 ₪, וכי אין להוסיף על ההוצאות הללו, משום שמשמעות היעתרות לדרישת הגדלת החוב המשפטי באמצעות אישור תוספת שכ"ט שלא נפסק ע"י הערכאות השיפוטיות הינה פגיעה בנושים אחרים של החייב, והתעלמות מפסיקת בתי המשפט אשר תחמו בהחלטותיהם את גובה הוצאות המשפטיות הראויות בענייננו.
10. הנאמן טוען בתגובתו כי מדובר בתשלום יוצא דופן וחריג מבחינת סכום התשלום והעיתוי שבו שולם, כאשר תכלית הסכום הינה להיזקף על חשבון החוב המובטח במשכנתא, ולכן מדובר בחיוב שלחשבונו הוא מבקש שייזקף בהתאם להוראת סעיף 50 לחוק החוזים.
11. הנאמן מציין בתגובתו כי טענת המערער אינה הגיונית, משום שלפי עמדה זו רק אך ורק הכספים ה"אחרונים" אשר משולמים על חשבון חוב, אשר חלקו מובטח במשכנתא, יוכלו להביא להפחתת החוב המובטח במשכנתא, וזאת בניגוד להוראת סעיף 50 לחוק החוזים.

דיון והכרעה :

החלטת הנאמן בנוגע לחוב בגין ההוצאות המשפטיות :

1. ככלל, מידת ההתערבות של בית המשפט על הכרעותיו של נאמן במסגרת הליך ערעור תיעשה בצורה מצומצמת מאוד (ראה : רע"א 6301/22 שלמה איפרגן נ' עו"ד רן שובל מיום 21.11.22) וזאת לאור הרציונל שלפיו הנאמן משמש כחלק מ"זרועו הארוכה של בית המשפט", וככזה הינו מוסמך לבחון ולהכריע בתביעות החוב של הנושים מתוך ראייה רחבה של שמירת האינטרסים של כלל הנושים שלא להגדיל את מצבת החובות על ידי קבלת תביעת חוב שאינה אמיתית ו/או אינה מבוססת דיה.
2. בשל כך גם הוקנתה לנאמן סמכות "להציץ מעבר לפרגוד" ולבחון את פסקי הדין לרבות פסקי דין חלוטים בנסיבות המתאימות ובעיקר במקרים שבהם לא התקיים דיון לגופו של עניין עובר למתן פסק הדין. (ראה: רע"א 5483/17 חמודה חמודה בע"מ נ' בני בכר זועבי חברה לבנייה בע"מ (בהקפאת הליכים) מיום ‏25.4.2018).
3. יחד עם זאת, סמכות זו הניתנת לבעל התפקיד להתעלם מפסק דין חלוט הינה חריגה ומצומצמת משום שיש בה סטייה מעקרונות מקובלים ביחס ל"מעשה בית דין" (ראה : ע"א 6103/09 עדיקא נ' סיני מיום 27.6.10 ; רע"א 9852/07 צבי דוד נ' עו"ד רן מסיקה מיום 21.12.08).
4. במסגרת סעיף 211 (א) ו – (ב) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, אשר כותרתו "הכרעה בתביעות החוב", נקבע כי על נאמן לברר כל תביעת חוב אשר מוגשת לו ולאחר מכן עליו להחליט האם לאשרה או לדחותה. בנוסף לכך, הנאמן רשאי באישור בית המשפט לדחות תביעת חוב בשל חוב שניתן לגביו פסק דין אם מצא שפסק הדין ניתן על בסיס התנהלות של הצדדים שיש בה משום תרמית או קנוניה, או שהתקיימו נסיבות אחרות שבהן פסק הדין ניתן בלא בירור לגופו של עניין, ובשל כך יש חשש ממשי שאינו משקף נכונה את חוב היחיד.
5. כאמור מעלה, המערער טוען בכתב הערעור כי היה על הנאמן להוסיף לתביעת החוב שכ"ט עו"ד א' בשיעור של 3% וכן גם שכ"ט נוסף בשיעור של 3% (שכ"ט ב') בגין פתיחת וניהול תיק ההוצל"פ בסכום משוערך של 248,136 ₪ ( סכום קרן - 122,344 ₪ נכון ליום 26.2.2012), משום שהסכומים לא התווספו לחוב למרות שסכום זה משקף את היקף העבודה העצום בתיקי החייב.
6. מעבר לכך שאין מקום להתערב בעמדת הנאמן שלפיה המתווה הראוי לצורך קביעת הוצאות המשפט הפסוקות הינו שערוך של הסכומים אשר נפסקו במסגרת לשכת ההוצל"פ ובבתי המשפט בהתאם להוראות סעיפים 235 ו – 236 חוק חדלות פירעון ובהתאם להוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א – 1961, הרי שטענת הבנק שלפיה היה על הנאמן להוסיף לסכום הפסוק גם סכום נוסף בגין שכ"ט עו"ד (שכ"ט א' ושכ"ט ב') אינה עולה בקנה אחד עם הרציונל אשר עומד בבסיס הכרעת הנאמן, מן הטעם הפשוט שסכום זה כלל לא נקבע במסגרת תיק ההוצל"פ.
7. תפקידו של הנאמן, שהינו תפקיד מעין שיפוטי, אמנם מחייב את הנאמן לנמק את החלטותיו בתביעות החוב לאחר מתן זכות טיעון לצדדים, דא עקא, שלהכרעת הנאמן קיימת "השפעת רוחב" גם על חלוקת מצבת חובותיו של החייב עצמו ובעיקר בנוגע לחלוקת מצבת נכסיו של החייב בין נושיו (ראה : פש"ר (מחוזי ת"א) 2637/99 יצחקי נ' ברדצב מיום 23.2.2004; פש"ר (מחוזי חיפה) 51284-01-14 אבוטבול נ' הכנ"ר מיום 6.4.2014).
8. לפיכך, גם מטעם זה אין מקום להתערב בהכרעתו של הנאמן, אשר התייחס בהחלטתו למשמעות המשפטית והכספית של הוספת סכומי ההוצאות המשפטיות, שאותן טוען הבנק כי יש להוסיף למרות שלא נפסקו על ידי הערכאות השיפוטיות, על מצבת הנשייה הכוללת.
9. אשר על כן, אין מקום להתערב בהכרעת הנאמן בכל הנוגע לדרישת המערער להתנגדות הנאמן לקבל את דרישת הבנק להוסיף החיוב אשר נקבע לטובת המערער גם שכ"ט עו"ד בגין ניהול תיק ההוצאה לפועל שמספרו 01-32563-10-9 , מה גם שדרישה מעין זו תפגע בעקרון שוויון הנושים.

החלטת הנאמן בנוגע לחוב לקיזוז הסך של 615,425 ₪ אשר שולמו לאחר פתיחת תיק המשכנתא :

1. כאמור מעלה, הנאמן קבע בהחלטתו כי שטר המשכנתא הרלוונטי לענייננו הוגבל לסכום של 1,675,000 ₪ (סכום קרן) ולאחר שערוך גובה הסכום בהתאם למדד המחירים לצרכן הרי נכון ליום מתן צו פתיחת ההליכים גובה החוב הינו 2,231,025 ₪.
2. מהחלטת הנאמן עולה כי הכרעתו בעניין גובה יתרת החוב המובטח במשכנתא לאחר קיזוז הסך של 615,425 ₪, אשר שולם בתאריך 1.10.2017, מתבססת על הוראת סעיף 50 לחוק החוזים, ובשל העובדה כי התשלום בוצע על ידי היחיד מתוך כוונה שהסכום ייזקף על חשבון החוב המובטח במשכנתא.
3. כפי שצוין בהכרעת הנאמן, הוראת סעיף 50 לחוק החוזים, אשר כותרו "זקיפת תשלומים בחיובים אחדים", קובע כי בעת ביצוע התשלום, החייב רשאי לבחור מבין החיובים שאותם הינו חב לנושה מהו החיוב שלחשבונו ייזקף הסכום אולם ככל שלא עשה כן או אז הנושה יהיה רשאי לעשות כן.
4. הסדר דומה קבוע גם במסגרת הוראת סעיף 51(א) לחוק החוזים, אשר כותרתו "בחירה בין חיובים חלופים", המאפשר בידי החייב להודיע לנושה בתוך זמן מוגדר או בתוך זמן סביר לפני סיום החוזה או בתוך זמן מוגדר לפני סיום החוזה איזה חיוב מן החיובים יש בכוונתו לקיים, אולם ככל שלא עשה זאת רשאי הנושה לבחור את החיוב באמצעות מתן הודעה לחייב (ראה: ע"א 8336/17 מיכאל ראובן ואח' נ' סופר דוש בע"מ ואח' מיום 15.5.2022; ע"א 1805/20 Smart Trike MNF, PTE Ltd נ' ינובסקי מיום 1.8.2021).
5. במקרה זה, הרציונל אשר עומד בבסיס החלטת הנאמן אינו עולה בקנה אחד עם החלטות רשמת ההוצל"פ בפתח-תקוה (כב' הרשמת פסו-ואגו) מיום 13.12.2017 ומיום 25.1.2018, שלפיהן אך ורק לבנק קמה זכות לפעול למימוש השעבוד/המשכנתא עד לגובה שאליו הוגבל, וכן גם עם קביעותיו של בית משפט השלום בפתח תקוה (כב' השופטת מירב כפיר) בהליך הערעור על החלטות כב' רשמת ההוצל"פ ((עש"א 69932-01-18 מיום 6.8.2020) שבו נקבע בסעיף 15 כדלקמן :

" העובדה ששטר המשכון מוגבל בסכום, אין משמעה כי החוב שמבטיח שטר המשכנתא פוחת לכדי סכום יתרת ההלוואה בלבד. המשכון בא להבטיח כי המערער יישא בתשלום כל חובותיו המובטחים באותו משכון (כמפורט בתנאי השטר, וכפי שנותחו ע"י ביהמ"ש העליון בהחלטתו ברע"א 3180/13), שאם לא כן ניתן יהיה לממש את הנכס הממושכן ואז יוכל הבנק להיפרע מהתמורה שתתקבל עד לגובה שטר המשכון בתוספת הוצאות, כמפורט בשטר".

1. קביעתו של הנאמן שלפיה חלה בענייננו הוראת סעיף 50 לחוק החוזים בהינתן עיתוי התשלום טרם פינויו של החייב מהדירה ובהינתן גובהו המשמעותי של הסכום אשר שולם בתאריך 1.10.2017 (סך של 615,425 ₪) ראויה להיבחן בהקשר אחד גם עם תנאי הסכם המשכנתא שלפיהם כל סכום שישולם לבנק ו/או ייגבה על ידי הבנק ייזקף על חשבון קרן החוב בהתאם להוראות נספח המשכנתא אשר קובע את מדרגי סדרי הזקיפה כדלקמן :

"א. ראשית על חשבון ההוצאות שהיו ו/או יהיו לבנק עקב מתן ההלוואה, הביטחונות, גביית ההלוואה, מימוש הביטחונות, מכירת הנכסים, הוצאה לפועל של שטר זה, דמי גוביינא, מס' בולים, אגרות בימ"ש והוצאה לפועל, שכ"ט עורך דין, מינוי כונס נכסים ו/או מפרקים ו/או מנהלים ו/או מנהלים וגביית כל יתר התשלומים שיגיעו לבנק פרט כאמור בסעיפים ב' עד ה' להלן.

ב. שנית על חשבון תשלומים נלווים כאמור בחוזה ההלוואה.

ג. שלישית על חשבון הריבית וריבית פיגורים.

ד. רביעית על חשבון הפרשי ריבית והצמדה אם יהיו.

ה. חמישית על חשבון קרן ההלוואה.

אולם הבנק רשאי לשנות הסדר הנ"ל לפי שיקול דעתו הבלעדי. הבנק יהיה רשאי לייחס תשלומים לחוב כל שהוא של הלווה מכל מקור שהוא".

1. ודוק, הכוח לייחס את התשלום מוקנה מכח הוראת סעיף 50 לחוק החוזים אך ורק לחייב אולם ככל שלא הפעיל כוח זה או אז הכוח עובר לנושה. הפעלת הכוח לייחס את התשלום מהווה פעולה משפטית חד-צדדית וככזו הינה יכולה להיות בכתב, בעל-פה או בכל התנהגות אחרת והינה משתכללת בדרך-כלל עם קליטתה על-ידי האדם שאת זכויותיו היא משנה ואין די בגיבוש גמירות דעת פנימית אלא נדרש ביטוי חיצוני לאומד-הדעת ואומד-דעת זה צריך שייקלט על-ידי "הצד השני" (ראה: בר"ע 2443/98 מאיר ליברמן ואח' נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד 804, 809; ע"א (מחוזי תל-אביב) 3914/07 בסנינו ג'ראר ואח' נ' הירש רבקה מיום 9.2.2009 ; א' ברק, חוק השליחות (כרך א), עמ' 396; א' פורת "זקיפת תשלומים", דיני חיובים - חלק כללי, עמ' 579).
2. עם זאת, בשל לשונו הדווקנית של סעיף 50 לחוק החוזים ולאור חובת הנאמן שלא לפגוע בשוויון שבין הנושים השונים (ראה גם : עודד מאור ועודד דגני, הפטר (חלק ב'), 2019, עמ' 1134-1130 ; 1168-1173), אשר מצבת הנשייה שלהם עלולה להיפגע במקרה זה, הרי שהנני מוצא לנכון לקבוע כי כמסקנת הנאמן, התשלום שאותו ביצע החייב בתאריך 1.10.2017 הפחית את גובה הסכום הנקוב בשטר המשכנתא טרם השלמת מימוש המשכנתא.
3. למסקנה כאמור שני טעמים:

האחד,

סדרי הזקיפה המפורטים בהסכם ההלוואה, לוקחים בחשבון רק תשלומים שיש להם קשר לאותה הלוואה. במקרה זה, החיוב הנדרש הינו חיוב חיצוני, אשר בהכרח יבוא במדרג (ואינו מופיע במדרג) אחרי קרן ההלוואה, ואינו יכול להיחשב להוצאות ההליך, עלויות המימוש, הריביות או תשלומים נלווים, משמע, השיעבוד מיועד להבטיח "הלוואה וחיובים נוספים" (כאמור בהחלטה אחרת אשר ניתנה על ידי במסגרת עחדל"פ 11442-02-22 מיום 4.5.2022) ואם בוצע תשלום בתיק מימוש המשכון, הרי שהדבר מקטין את החוב המובטח באותו משכון.

השני,

בית המשפט אינו יכול להשלים עם פעולה המרוקנת מתוכן את דיני השעבוד. אם נרשם שיעבוד להבטחת תשלום סכום מסוים, לא ניתן שלא לזקוף את התשלום כמקטין את החוב המשועבד (בנסיבות הפרטניות שבהליך זה – תשלום לתיק מימוש המשכון), שאם לא תאמר כן, הרי שמדובר לא בשעבוד מובטח עד לסכום מסוים, אלא שעבוד ללא הגבלה בסכום (שאז, כלשון הנאמן, ייזקפו רק "הכספים האחרונים"), קרי, הסכום הניתן להיגבות ממשכון עולה בהרבה על הסכום הנקוב בו; שונים הם הדברים אילו היה הבנק גובה כספים בתיק הוצל"פ כספי שאז היה חופשי לזקוף לפי סדר הראוי בעיניו, אולם משבוצע התשלום לתיק המשכון, יש לראות בתשלום, כפי שהגדיר זאת הנאמן, הוקטן החוב המובטח בשעבוד.

סוף דבר :

1. הערעור על החלטת הנאמן מיום 26.12.2021 נדחה.
2. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתן היום, י"ד כסלו תשפ"ג, 08 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.