ניתן ביום 06 דצמבר 2022

<#2#>

ב"כ המערער עו"ד חנוך רובין

ב"כ המשיבה עו"ד אריה אביטן

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי ירושלים (הנשיא אייל אברהמי; סע"ש 55729-12-18), בגדרו נדחו טענת המערער (להלן – העובד) לפיה לא שולם לו שכר המינימום הענפי בענף הבניין וכן טענת המערער לפיצויים בגין נסיבות התפטרותו. בית הדין האזורי קיבל חלקית את התביעה לפדיון חופשה (5,216 ש"ח) ודמי חגים (1,588 ש"ח) וכן חייב את המשיבה (להלן – המעסיקה) בפיצוי עונשי בגין אי מסירת תלושי שכר (3,000 ש"ח) ואי מתן הודעה על תנאי עבודה (5,000 ש"ח). לנוכח תוצאת פסק הדין, הורה בית הדין כי כל צד ישא בהוצאותיו.
2. המעסיקה הינה חברה העוסקת בביצוע עבודות פיתוח ותשתיות בתחום הבניין. העובד, תושב יאטה שבאזור חברון, הועסק אצל המעסיקה בתקופה שהצדדים היו חלוקים לגביה בבית הדין האזורי. על העסקתו של העובד חל צו ההרחבה בענף הבנייה, התשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים 2015 (להלן – צו ההרחבה). בית הדין האזורי קבע כי תקופת העסקתו של העובד הייתה החל מחודש ספטמבר 2015 ועד לחודש אוקטובר 2018, כטענת העובד. עוד קבע בית הדין, כי הוא מקבל את טענת העובד לפיה עבד במסגרת עבודה של חמישה ימים בשבוע, במשרה בהיקף 90%. על קביעות אלו לא הוגש ערעור ומשכך הן חלוטות.
3. הערעור שבפנינו סב על דחיית התביעה להפרשי שכר מינימום בענף הבניין, על פי צו ההרחבה, על סכום פדיון החופשה ודמי החגים שנפסקו לתובע וכן על סכום הפיצויים העונשיים שנפסקו בבית הדין האזורי.
4. לאחר שבחנו את כלל החומר שבתיק ושמענו את טיעוני הצדדים בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בעיקרו, כפי שיפורט להלן.

הפרשי שכר מינימום בענף הבניין

1. בבית הדין האזורי טען העובד בכתב התביעה ובתצהירו, כי החל מתחילת עבודתו אצל המעסיקה השתכר שכר יומי בסך 150 ש"ח ובשבעת חודשי העסקתו האחרונים עלה שכרו ל-170 ש"ח ליום. העובד חזר על גרסתו זו בחקירתו הנגדית. על יסוד דברים אלו ביקש העובד בכתב התביעה לפסוק לו הפרשי שכר ענפי בסך 70,257 ש"ח, סכום אשר הביא בחשבון את תקופת עבודתו וחלקיות משרתו, כאמור לעיל. המעסיקה טענה בכתב ההגנה כי לעובד שולם שכר בסך 250 ש"ח ליום; בתצהיר העד מטעמה נטען כי שכר העובד שולם "בהתאם לאמור בתלושים", כאשר אלו מציינים בחלקם שכר יומי (כ-230 ש"ח ליום) ובחלקם האחר שכר שעתי (בין 29 ש"ח ל-32 ש"ח לשעה); בחקירתו הנגדית העיד העד מטעם המעסיקה ששולם לעובד שכר יומי בסך 250 ש"ח נטו.
2. בית הדין האזורי קיבל את טענת המשיבה ודחה את תביעת העובד להפרשי שכר. בית הדין הסתמך על תלושי השכר שהוצגו על ידי המעסיקה וקבע כי הם מעידים על תשלום שכר שעתי בסכום העולה על שכר המינימום הענפי, בהתאם לצו ההרחבה. בית הדין הוסיף כי תלושי השכר מתאימים בקירוב לשכר הרשום בהעתקי ספחי ההמחאות שהוצגו בהליך. עוד נקבע בפסק הדין כי תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל ההוכחה, זאת בהסתמך על פסקי הדין בעד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי (25.11.2008); דב"ע (ארצי) נה/3-193 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ (1.5.1996) ודב"ע (ארצי) מז/3-146 יוסף חוג'יראת – שלום גל, פד"ע כ 19 (1988) (להלן – עניין חוג'יראת). על יסוד נימוקים אלו, קבע בית הדין כי לא עלה בידי העובד לסתור את הרשום בתלושי השכר ובתוך כך הוא לא הציג ראיות המצדיקות לסטות מהרישום התואם בין תלושי השכר, דו"חות הנוכחות וספחי ההמחאות שהוצגו.
3. בהתבסס על חומר הראיות שהוצג בפני בית הדין וקביעותיו העובדתיות, אין בידינו לקבל מסקנתו בעניין זה. תחילה, לפי קביעת בית הדין, תלושי השכר לא נמסרו לעובד. בית הדין קבע כי התלושים שהונפקו על ידי מנהל התשלומים (מת"ש) נשלחו למשרדי המעסיקה, אך הוסיף כי לא עלתה בהליך טענה לפיה התלושים נמסרו לידיו של העובד ולא הוצגה ראיה לסתור את טענתו כי לא קיבל תלושי שכר במהלך תקופת עבודתו. בית הדין אף חייב את המעסיקה בפיצוי עונשי בסך 3,000 ש"ח בגין אי מסירת תלושי שכר, תוך שציין כי "אף אם התלושים הופקו על ידי מת"ש ונמסרו לידי הנתבעת חובתה של הנתבעת למוסרם לתובע". על קביעה עובדתית זו, המבוססת כאמור בחומר הראיות שהוצג בפני בית הדין, לא הוגש ערעור. לנוכח קביעה זו, לא הייתה הצדקה לקבוע כי קמה החזקה ביחס לנכונות תוכנם של תלושי השכר, שכן תנאי להקמת החזקה הוא כי תלושי השכר אכן נמסרו לעובד וראו, בעניין חוג'יראת, עליו הסתמך בית הדין (ההדגשה אינה במקור): "מקום בו ניתן תלוש שכר, חזקה שהוא משקף את המציאות, לפחות לגבי הסכום הכולל המופיע בו, אלא אם הוכח, מעדויות אמינות, אחרת". הגיונם של דברים נעוץ בכך שמסירת התלוש מדי חודש לעובד, כדרישת הדין, מלמדת כי הרשום בו מעיד לכאורה על קיום בפועל של החוזה בין הצדדים, לפחות בכל הנוגע ל"שורה התחתונה" של השכר, כל עוד לא הוכח אחרת. כאמור – אין זה המקרה שבפנינו.
4. יתרה מכך, תלושי השכר אינם מהווים ראיה לביצוע התשלום בפועל, ככל שסוגיה זו עומדת למחלוקת. המעסיקה לא הכחישה את זכותו של העובד לסכומי השכר שפירט בתביעתו, אך טענה כי שולמו לו. במקרה כזה, טענתה היא במהותה טענת "פרעתי", שהיא בגדר "הודאה והדחה" ועליה להוכיחה (השוו: דב"ע (ארצי) נד/3-188 חליל אחמן מוחסן - מרכז מוסדות זוועהיל (27.10.1992); דב"ע (ארצי) נד/3-19 פרחי השרון סדרס חיים בע"מ – יוסף גאנם (19.12.1994); ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן - נגריית שירן בע"מ (18.3.2013)).
5. אף ההתאמה בקירוב בין תלושי השכר לבין צילומי ההמחאות שהוצגו בהליך, אין בה לסתור את טענת העובד ביחס לשכר ששולם לו. המעסיקה אמנם הציגה במצורף לתצהיר העד מטעמה, מנכ"ל המעסיקה מר חיים כלפון, צילומים של חמש המחאות וספחיהן, לחודשים יולי עד נובמבר 2018, הנושאים את שמו של העובד, אולם בחקירתו הנגדית העיד מר כלפון, כי ההמחאות נמסרו למנהלי העבודה והם אלו שמוסרים אותן לעובדים. בהקשר זה נציין, כי הצדדים הסכימו שמר איימן ג'ונדי (להלן – איימן) היה מנהלו הישיר של העובד. המעסיקה אף טענה בכתב ההגנה כי איימן היה מעסיקו של העובד בחלק מתקופת ההעסקה, אך טענה זו נדחתה על ידי בית הדין האזורי, מבלי שהמעסיקה ערערה על כך. המעסיקה אף לא זימנה את איימן לעדות. באין חולק כי שכרו של העובד שולם לידיו על ידי איימן, ומשבחרה המעסיקה שלא להעידו כעד מטעמה, הרי שבמארג הראייתי שעמד בפני בית הדין, לא הוצגה ראיה שוות משקל לטענתו של העובד כי שכרו שולם על ידי איימן במזומן ומעולם לא קיבל ממנו המחאות. בנסיבות אלו, לא היה מקום לקבוע כי הרישום בהמחאות (או פדיונן) תומך בגרסת המעסיקה בדבר השכר ששולם לעובד (כאשר ממילא הוגשו חמישה ספחי המחאות בלבד מתוך כלל תקופת העבודה).
6. לבסוף, בית הדין קבע כי המעסיקה לא מסרה לעובד הודעה על תנאי עבודה, בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 ואף חייב אותה בפיצוי עונשי בגין כך. אף על קביעה זו לא הוגש ערעור מטעם המעסיקה וגם בה יש להוביל למסקנה כי על המעסיקה הוטל הנטל להוכיח כי סוכם עם העובד ושולם לו בפועל שכר התואם את השכר הענפי, לנוכח טענת העובד כי שולם לו פחות מכך. לעניין זה יפים הדברים כפי שהובהרו בע"ע (ארצי) 20880-07-20 Tesfaselase Desale Zerezgi - קפלן את לוי בע"מ (20.6.2022) :

"53. כללו של דבר: במצב דברים שבו לא נמסרה לעובד הודעה על תנאי העבודה, והעובד נתן גרסה על תנאי עבודתו המוסכמים, נטל ההוכחה בדבר תנאי העבודה המוסכמים מוטל על המעסיק, בהתאם לסעיף 5א לחוק הודעה לעובד. ככל שבתום הערכת מכלול הראיות, לרבות תלושי השכר, נמצא כי כפות המאזניים מעויינות, הספק יפעל לחובת המעסיק...".

1. טרם סיום נתייחס לטענת המעסיקה, בסיכומים מטעמה ובדיון בפנינו, לפיה קיימת ידיעה שיפוטית כי עובדים בענף הבניין אינם משתכרים פחות מ-250 ש"ח ליום (עמ' 5, ש' 9). המעסיקה אף הפנתה לעדות המערער בבית הדין, לפיה לאחר שסיים עבודתו אצלה, החל לעבוד אצל מעסיק אחר בשכר של 450 ש"ח ליום. אין בידינו לקבל את הטענה כי מדובר בעניין המצוי בידיעה שיפוטית. שכרו של עובד נקבע בהתאם למכלול נסיבות קונקרטיות. ההקשר הענפי הוא רק אחת מהן, לצד כוח המיקוח של העובד, ההיצע והביקוש בשוק וכיוצא באלו. לפיכך, מקום בו מתעוררת מחלוקת ביחס לגובה שכרו של עובד, אין יסוד להבחנה בין עובד בענף הבניין לבין כל עובד אחר, מבחינת נטלי הראיה.
2. לנוכח האמור לעיל, אנו מקבלים את הערעור בסוגיית הפרשי השכר. משלא הוצג תחשיב נגדי ולא הועלו טענות כנגד תחשיבו של המערער אנו מקבלים את תחשיבו, וקובעים כי על המשיבה לשלם למערער את הפרשי השכר שנתבעו על ידו בסך 70,257 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מאמצע התקופה (15.2.2016).

פדיון חופשה שנתית

1. בית הדין בחן את זכאותו של העובד לחופשה במהלך תקופת העבודה וקבע כי היה זכאי ל-38 ימי חופשה, עבורם בוצעו הפקדות למת"ש בחלק מתקופת העבודה וכן שולמו לו 9 ימי חופשה, כעולה מתלושי השכר. על יסוד זה, נפסק כי העובד זכאי לפדיון חופשה בסך 5,216 ש"ח. לטענת המערער, לא היה מקום לקזז מזכאותו את התשלומים שפורטו בתלושי השכר עבור חופשה, משהוכח כי התלושים לא נמסרו לידיו ומשלא הוכח כי התשלומים המפורטים בהם אכן שולמו לו. המערער אינו חולק על הסכומים שהופחתו מסך זכאותו בגין ההפקדות למת"ש. המשיבה ביקשה לאשר את פסק הדין מטעמיו של בית הדין האזורי.
2. כפי שפורט לעיל, על יסוד קביעת בית הדין האזורי, לפיה לא נמסרו למערער תלושי השכר ומשלא הוצגה ראיה להוכחת הטענה כי הסכומים המפורטים בתלושים אכן שולמו לעובד, ובהעדר דוחות נוכחות תקינים שיכלו לשקף את המועדים בהם יצא לחופשה, אנו מקבלים את הערעור בסוגיה זו וקובעים כי לא היה מקום להפחית מפדיון החופשה של העובד את התשלומים שפורטו בתלושי השכר כתשלומים בגין חופשה שנתית.
3. לפיכך, אנו מחייבים את המעסיקה לשלם למערער, בגין פדיון חופשה שנתית ובנוסף לסכום שנפסק בבית הדין האזורי, סך של 2,394 ש"ח (9 ימים * 266 ש"ח ליום, בהתאם לשכר הענפי האחרון במועד סיום עבודתו של התובע).

דמי חגים

1. בית הדין האזורי ציין כי לטענת המערער הוא זכאי לתשלום בגין 22 ימי חג בסך 5,544 ש"ח וכי לטענת המעסיקה שולם לו ברכיב זה 4,153 ש"ח, כפי שעולה מתלושי השכר. בית הדין פסק כי המערער היה זכאי לתשלום עבור 26 ימי חג במהלך תקופת עבודתו, מהם שולמו לו 19 ימים כעולה מתלושי השכר ולפיכך חייב את המשיבה בתשלום עבור 7 ימי חג נוספים, בסך 1,588 ש"ח.
2. העובד מערער על הקביעה כי יש להפחית את התשלומים המפורטים בתלושי השכר. בהתאם לקביעותינו לעיל ביחס לפדיון חופשה שנתית, הערעור מתקבל אף ברכיב זה ואנו מחייבים את המעסיקה לשלם למערער את ההפרש בין הסכום שנפסק לטובתו לבין הסכום שתבע, לאחר שבית הדין האזורי מצא כי העובד זכאי ליותר ימי חג מאלו שתבע, בסך 3,956 ש"ח.

פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר ואי מסירת הודעה לעובד

1. כאמור, בית הדין חייב את המעסיקה בתשלום פיצוי בסך 3,000 ש"ח בגין אי מסירת תלושי שכר ובפיצוי בסך 5,000 ש"ח בגין אי מסירת הודעה לעובד. לטענת המערער היה מקום לפסוק סכומי פיצוי גבוהים משמעותית.
2. אף כי אנו סבורים שבית הדין אכן פסק פיצוי על הצד הנמוך בגין אי מסירת תלושי שכר ואי מסירת הודעה לעובד, בין היתר לנוכח תקופת העבודה הממושכת, החלטנו שלא להתערב בסכומי הפיצוי משמדובר בפיצוי המצוי ככלל במתחם שיקול דעתה של הערכאה הדיונית וכאשר הפרת החובות הרישומיות הובאה בחשבון במסגרת דיוננו לעיל לצורך העברת הנטל לכתפי המשיבה בקשר לרכיבי התביעה השונים.
3. סוף דבר – הערעור מתקבל בעיקרו. על המשיבה לשלם למערער, בנוסף לסכומים שנפסקו לחובתה בבית הדין האזורי, את הסכומים הבאים:
4. הפרשי שכר בסך 70,257 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מאמצע התקופה (15.2.2016).
5. פדיון חופשה בסך 2,394 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.11.2018.
6. דמי חגים בסך 3,956 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.11.2018.
7. כמו כן תישא המשיבה בהוצאות המערער בגין שני ההליכים בסך 10,000 ₪.

ניתן היום, י"ב כסלו תשפ"ג (06 דצמבר 2022), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.