לפניי ערר לפי סעיף 38א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: "פסד"פ"). הערר מופנה כנגד החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ד' פולוק) מיום 25.10.22 בת"פ 11118-09-21.

רקע

1. נתוני הרקע הובאו בהרחבה בכתב הערר, ועל כן אסתפק בתמצית העובדות הרלבנטיות להכרעה: העורר הוא סוחר עתיקות. ביום 30.7.17, במסגרת חקירה, נתפסו בבית העסק שלו, בביתו ובבית אביו כתשע מאות פריטי עתיקות.
2. בשנת 2019 הוגש כנגד העורר כתב אישום שעסק בעבירות מתחומי הזיוף, המרמה, המס והלבנת ההון (ת"פ 71370-05-19, להלן "ההליך הראשון". לפרטי האישום ראו פסקה 2 להחלטת בית המשפט העליון בע"פ 6009/19 (23.10.19), נספח 2 לערר). בכתב האישום בהליך הראשון נכללה בקשה לחילוט רכוש בשווי העבירות שנטענו שם, וזאת לפי דיני איסור הלבנת הון. להבטחת הבקשה ניתנו בתחילת ההליך, בהחלטת בית משפט זה מיום 13.8.19, סעדים זמניים שכללו בין היתר צווים להמשך החזקת פריטי העתיקות שנתפסו. ערעור על החלטה זו נדחה, באמירה לפיה על הצדדים לבחון את האפשרות לשחרור הפריטים כנגד ערבויות כספיות או חלופה אחרת (ע"פ 6009/19 הנזכר לעיל). מדברי הצדדים בדיון לפניי, עלה כי ניסיון זה לא צלח.
3. בעקבות גישור, גובש הסדר טיעון בהליך הראשון שכלל הודאה של העורר בכתב אישום מתוקן, והסכמה לפיה ירצה תשעה חודשי מאסר בעבודות שירות, ישלם קנס בגובה 1.2 מיליון ₪ ויוטל עליו מאסר על תנאי. בהודעה על הסדר הטיעון שנחתמה ביום 23.8.21 (נספח 4(3) לערר) נכתב בין היתר כי "הסדר זה נכון להליך פלילי זה בלבד ואין בו כדי לכבול את עמדת המדינה בהליך שומה אזרחי או כל הליך אחר. כמו כן, אין בהסדר הטיעון... למנוע מרשות העתיקות לפעול בכל הליך שתמצא לנכון נגד הנאשם, אזרחי או פלילי, לרבות המשך החזקת תפוסים שנתפסו במסגרת חקירת תיק זה, אשר לטענת רשות העתיקות אינם שייכים לנאשם, ואין באמור כדי למנוע מהנאשם לשמור על כל טענותיו ביחס להליכים שכאלה, ככל שיהיו". ההסדר הוצג בפני בית המשפט ביום 21.12.21, ואומץ על ידו.
4. קודם לכן, בספטמבר 2021 הוגש כנגד העורר כתב אישום נוסף, בידי המשיבה (להלן: "ההליך השני"). כתב האישום עוסק בעבירות נטענות על חוק העתיקות, תשל"ח-1978 (להלן: "חוק העתיקות"). כפי הנטען, בניגוד להוראות החוק החזיק העורר ביום 30.7.17 בבית העסק שלו בפרטי עתיקות שלא נרשמו ברשימת המצאי של בית העסק, החזיק בפריטים נוספים בביתו ולא בבית העסק, וכן החזיק בשני פריטים בכספת בבית אביו ולא בבית העסק. נטען שיש בכך עבירות של אי-ניהול רשימת מצאי כנדרש (סעיפים 17 ו-37(ה) לחוק העתיקות בצירוף תקנות 3 ו-6 לתקנות העתיקות (ניהול רשימת מצאי), תשע"ה-2015), ושל מקום החזקת מלאי מסחרי, לפי אותם סעיפי חוק בצירוף תקנה 4 לתקנות האמורות.

ההליך השני עודנו מתנהל. טרם הוצגה במסגרתו תשובה לאישום, והוא קבוע לדיון ביום 2.1.23. זהו ההליך במסגרתו ניתנה ההחלטה מושא הערר שלפניי.

1. הרקע להחלטה הינו כדלקמן: בכתב האישום בהליך השני נכללה בקשה לחילוט פריטי העתיקות מושא העבירות המיוחסות לעורר: 204 פריטים שנכללו בנספח א' לכתב האישום), 45 פריטים שפורטו בנספח ב' ושני פריטים שהוחזקו כנטען בבית אבי העורר. אלה יכונו להלן "פריטי החילוט", ומוחזקים בידי המשיבה. בנוסף, כפי שנמסר בדיון לפניי מחזיקה היא בכשבע מאות פריטים נוספים שנתפסו במהלך שתואר לעיל, ושלטענתה תפיסתם נדרשת לצרכים ראייתיים של ניהול ההליך השני. להלן יכונו הם "הפריטים הראייתיים". להבנתי, המשיבה טוענת שהטעמים הראייתיים נוגעים גם לפריטי החילוט.
2. ביום 25.1.22 פנה העורר לבית המשפט קמא בבקשה להחזרת כלל הפריטים. לאחר קבלת תגובה ועריכת דיון, ניתנה ביום 25.10.22 ההחלטה מושא הערר, בה נדחתה הבקשה.

בית המשפט קמא קבע, כך בתמצית, כי עילת החילוט ששימשה לתפיסת החפצים במהלך ההליך הראשון נשענה על חילוט "בשווי" פירות העבירה וזאת לפי דיני איסור הלבנת הון, בעוד שעילת החילוט בהליך השני נשענת על בקשה לחלט את הפריטים בהם בוצעה העבירה (כך לגבי פריטי החילוט) וצורך לעשות שימוש ביתר הפריטים כראיה בהתאם למה שיעלה במהלך ניהול ההליך (לגבי הפריטים הראייתיים). בית המשפט קיבל את הטענה, כי אין מניעה להציג עילת חילוט אחרת, וכי כלל הפריטים דרוש להוכחת העבירות הנטענות וחלקם גם לצרכי חילוט. נקבע כי ההגעה להסדר הטיעון בהליך הראשון לא הובילה לבקשת החילוט, שכן חקירת רשות העתיקות כנגד העורר החלה טרם חתימת ההסדר, ומנוסח ההסדר עולה שאינו מונע הליכים עתידיים או את המשך התפיסה. בהקשר לציטטה מההסדר העוסקת בפריטים שאינם שייכים לעורר, נקבע כי לפי סעיף 2 לחוק העתיקות הפריטים שייכים למדינה אלא אם הוכח שהגיעו לאספן או לסוחר לפני שנת 1978 בה נכנס החוק לתוקף, וכי העורר לא הציג הוכחות לכך וחובת ההוכחה עליו.

הערר

1. העורר טוען שיש לבטל את ההחלטה מושא הערר ולהעביר אליו את כלל הפריטים. נטען שבהחזקת הפריטים מפרה המשיבה את הסדר הטיעון, אשר חייבה להשיב לעורר את כל הפריטים פרט לאלה שאינם בבעלותו, בעוד שבכתב האישום בהליך השני לא נטען שהפריטים אינם בבעלותו. עוד נטען שבמועד הגשת כתב האישום בהליך השני הפריטים הוחזקו ללא צו המתיר את החזקתם ובניגוד לסעיף 35 לפסד"פ המחייב השבת תפוס בחלוף חצי שנה, כי אין לקבל העלאת עילת חילוט חדשה בחלוף שנים, שכתב האישום האמור מפר את האיסור על סיכון כפול, שאין טעם בהחזקת הפריטים עצמם וניתן להסתפק בתמונות ובהסכמת העורר שלא יעמוד על כלל הראיה הטובה, וכי בית המשפט קמא לא שקל את הפגיעה בעורר ובקניינו בחלוף שנים של החזקת הפריטים. עוד נטען שבית המשפט קמא שגה כשקבע שהסדר הטיעון נחתם לאחר חקירותיו של העורר, שכן ההסדר נדון בין הצדדים עת ארוכה, סוכם ביום 24.5.21 והושהה כדי לקבל את התייחסותה של רשות העתיקות, וחקירת העורר ביולי 2017 לא עסקה בחשדות מושא ההליך השני.
2. מנגד, לטענת המשיבה כל הפריטים נדרשים כראייה להוכחת ביצוע העבירות, ופריטי החילוט נדרשים גם לצורך חילוטם. המשיבה דוחה את טענות העורר לגבי הסדר הטיעון והשלכותיו, וטוענת בין היתר שהעורר נחקר בנושא החזקת הפריטים גם בתקופה בה התנהל משא ומתן ביחס להסדר הטיעון, ידע שרשות העתיקות מטפלת בעניינו, ואף ידע על בקשת החילוט טרם הוצג ההסדר. נטען ששני ההליכים נבעו מאותה חקירה, ושרישומים חלקיים שביצע העורר מלמדים כי ידע על חובת הרישום ומשמעותה. עוד נטען, שכדי להוכיח את העבירות נדרשת המשיבה להציג את הפריטים שהיו קיימים בחזקת העורר בעת ביצוע החיפוש והשוואתם לרשימה החלקית עליה דיווח העורר, ועל כן בשלב זה נחוצים כל הפריטים כראיה ואם יושבו לעורר ויימכרו על ידו תסוכל מטרת ההליך. במסגרת זו הוצג שחלק מהסברי העורר לאי הרישום של פריטים מסוימים הפנו לרישומים ביחס לפריטים "דומים", בטענה שרק הצגת שני סוגי הפריטים (הן הפריט הרשום והן הפריט הדומה לו) תאפשר את הוכחת האישום – כאשר הוצגו בפני דוגמאות להשוואות שנערכו. על רקע זה נטען, שרוב הפריטים יושב לעורר בסיום המשפט אך בשלב זה, טרם השיב לאישום, לא ניתן לשער מה תהיינה טענותיו. עוד נטען שבנוסף לעילת החילוט מכח פסד"פ, המשמעות המשפטית של מצב שבו סוחר עתיקות מחזיק בפריטים רבים במיקומים שונים וללא רישום, הינה כי על פי סעיף 2 לחוק העתיקות הפריטים הינם בבעלות המדינה כך שאינם של העורר.

דיון

1. את הדיון בערר אני מוצא לחלק לשניים: תחילה יידונו טענות העורר בנוגע לחוקיות ולתקינות התנהלות המבקשת ותפיסת כלל הפריטים, ועתירתו להשיב לו עתה את כולם. בהמשך, יידון המתווה לבחינת המשך החזקת הפריטים.
2. בנושא הראשון, אין בידי לקבל את טענות העורר.

הנתונים שלפניי לא מאפשרים לקבל את הטיעון בנוגע לאופן התנהלות המשיבה, או לסטייה מקביעות הסדר הטיעון שנערך בהליך הראשון. ההסדר נחתם כאמור באוגוסט 2021, והוצג בפני בית המשפט בדצמבר 2021. בגוף ההסדר נכללה הציטטה שהובאה בפסקה 3 לעיל, בה הובהר שאין בהסדר למנוע הליכים עתידיים בידי רשות העתיקות, לרבות במישור הפלילי, ו"לרבות המשך החזקת תפוסים שנתפסו במסגרת חקירת תיק זה, אשר לטענת רשות העתיקות אינם שייכים לנאשם" תוך שטענות העורר שמורות לו.

בהסדר לא רק שלא הובטח, אפוא, לעורר שלא יינקטו נגדו הליכים בידי המשיבה או שכלל הפריטים יושבו לו, אלא נכללה אמירה מפורשת בדבר האפשרות לנקיטת הליכים פליליים בידי המשיבה, וכי התפוסים שנתפסו בחקירה לא יושבו לעורר עם הצגת ההסדר בהליך הראשון. האמירה העוסקת בכך שהתפוסים "לטענת רשות העתיקות אינם שייכים לנאשם" מתיישבת עם עמדתה בפני בית המשפט קמא ובפניי, לפיה בשל הפרת הוראות חוק העתיקות בדגש על סעיף 2, הפריטים שייכים למדינה. כך מבלי לקבוע מסמרות אודות נכונות הטענה, שכן נוסח ההסדר עוסק בעצם קיומה.

1. מכאן, שאין בהסדר הטיעון לסייע לעורר. מסקנה זו עולה גם מן הנסיבות שסבבו את עריכתו ומלוח הזמנים: העורר נחקר ברשות העתיקות בימים 12.7.21 ו-26.7.21, תוך–כדי התקופה בה גובש נוסח הסדר הטיעון וטרם חתימתו. כתב האישום בהליך השני הוגש בספטמבר 2021, לאחר חתימת ההסדר אך טרם הצגתו בפני בית המשפט בדצמבר 2021.

במעמד הצגת ההסדר העורר לא רק שלא ביקש לחזור בו מההסדר נוכח הגשת כתב האישום בהליך השני, אלא שבפרוטוקול אותה ישיבה שצורף (כנספח 4(4) לערר) נמסרו דברים, המבהירים כי הפריטים לא נדרשים עוד לצרכי ההליך הראשון שכן בהסדר הטיעון הוסכם על קנס "חלף החילוט" (פ/26 ש' 19), אך עודם תפוסים במסגרת ההליך השני, וזאת הן לצורך חילוט והן כראיה.

באותו פרוטוקול הובהר כי אין בהסדר הטיעון להשליך על תפיסתם, שגורלה יוכרע במסגרת ההליך השני. ראו דברי ב"כ המאשימה שם, בש' 25-27 ובפ/27 ש' 3-6. ב"כ העורר שייצגו בהליך הראשון לא רק שלא הסתייג מאותם דברים, אלא הגיב באופן מאשרר – וראו דבריו בפ/27 ש' 1 וש' 9, בהם ביקש לשחרר נכסים אחרים שנתפסו במסגרת ההליך השני, ונמנע מלבקש את שחרור הפריטים הנדונים כאן ("פרט לעתיקות").

1. הדבר לא מאפשר לקבל את טענת העורר לפגם בהתנהלות או להפרת האמור בהסדר, ולהיפך: התנהלות המשיבה בנושא הולמת את מצב הדברים שהיה בפניו ושאושר על ידו במסגרת הסדר הטיעון. ממילא שאין מדובר ב"סיכון כפול" – טענה, העוסקת במצב דברים בו נאשם עמד בעבר בסכנת הרשעה בשל אותו מעשה (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (28.2.96)).
2. עוד לא אוכל לקבל את הטענה לאי-חוקיות החזקת הפריטים עד להגשת כתב האישום בהליך השני, או להחזקתם באותו שלב ללא צו. כמובא לעיל, הפריטים הוחזקו מכוח הצו הזמני שניתן במסגרת ההליך הראשון, שערעור עליו נדחה. ההליך השני הוגש טרם הסתיים ההליך הראשון, ועמו בקשת חילוט, וזאת שלא במפתיע אלא בהתאם להסכמות שהוצגו בהסדר הטיעון בהליך הראשון.
3. את טענת המבקש כי אין בסיס חוקי להחזיק את הפריטים במסגרת ההליך השני לאחר שהסתיים ההליך הראשון, אין לקבל. ראשית, בדין הצביעה המשיבה על ההחלטה בבש"פ 8467/17 מליניאק נ' מדינת ישראל (5.11.17) כמאפשרת החזקת תפוס שנתפס לצורך חקירה מסוימת, גם לצרכי חקירה אחרת. זהו הדין, והוא הולם את העובדה שלעיתים מניבה חקירה חשדות מסוגים שונים, המובילים לאישומים בהליכים ובעיתויים שונים. לא אחת נתקלים אנו, למשל, באישומי מס שהראיות להם התגלו במהלך חקירת עבירות מסוג אחר. לא אוכל לקבל את טענת העורר, לפיה במקרה כזה תישלל קטגורית האפשרות להשתמש בתפוסים להוכחת האישומים "הנוספים" או לצרכי חילוט.
4. העורר טען כי בעניין מליניאק הנ"ל נקבע, שבחלוף שישה חודשים יש לקבל את אישור בית המשפט להמשך ההחזקה, וכי בענייננו הדבר לא נעשה ועל כן החזקת התפוסים אינה כדין. אלא, שאותה קביעה אינה בבחינת יצירת כלל חדש, אלא יישום של הוראות סעיף 35 לפסד"פ. היא אינה עוסקת במצב דבר בו קיים מקור חוקי אחר לתפיסה – ובענייננו, החלטות שיפוטיות שניתנו בהליך הראשון. במצב כזה, אין בסיס בדין או טעם הולם לדרוש מהמשיבה לקבל, בנפרד ולאורך תקופת החקירה, את אישור בית המשפט לתפיסה לצורך כל חשד או אישום שעלול להיות רלבנטי. הדבר סותר את תכליתו של האישור השיפוטי להמשך התפיסה, שנועד לאזן בין קניין החשוד לבין צרכי הציבור (שם, פסקה 6; בש"פ 2013/13 מדינת ישראל נ' גולן (16.10.13)‏‏). מקום בו התפיסה לצרכי חקירה או הליך פלילי אושרה במסגרת אחרת, כך שהפגיעה בקניין נתונה, אין טעם בעריכת איזון כאמור. בנוסף, לעיתים וכאשר החשדות "הנוספים" מתגלים תוך-כדי החקירה ולאחר תקופת תפיסה, כלל לא ניתן יהיה לבקש "מראש" את המשך התפיסה לצרכי אותם חשדות.
5. לכן, יש לדחות את הערר ככל שהוא נוגע לטענות כנגד חוקיות התפיסה, או לעתירה להשיב מידית את כלל התפוסים לעורר.
6. אלא, שהדיון אינו מתמצה בחוקיות התפיסה, ובמישור זה סבורני שיש מקום להמשך בחינה. הלכה פסוקה היא, כי "קיומו של מקור סמכות לתפיסת החפץ מלכתחילה אינו מצדיק בהכרח את המשך החזקתו לאורך זמן, ויש לבחון האם מתקיימת עילה להמשך תפיסתו בחלוף זמן ואם כן, האם קימת 'חלופת תפיסה' נאותה, העשויה להגשים בעת ובעונה אחת להגשים את תכלית התפיסה בלא פגיעה בלתי מידתית בבעל הקנין. מקום בו ניתן למצוא נוסחת איזון נאותה כאמור, ראוי להחילה, תוך שחרור התפוס אגב קביעת תנאים מידתיים הולמים להגשמת תכלית משולבת של הגנה על האינטרס הציבורי ושמירה על זכויות הפרט" (בש"פ 342/06 לרגו עבודות עפר בע"מ נ' מדינת ישראל (12.3.06)). הדברים נכונים הן להחזקה לצורך חילוט, והן להחזקה לצורך ראייתי. "מלאכת החיפוש אחר האמצעי החלופי האמור הינה, אפוא, פרי איזון, המעמיד על כפות המאזניים את האינטרס הציבורי אל מול האינטרס הפרטי של בעל הרכוש, באופן אשר יבטיח כי הפגיעה בזכותו של בעל הרכוש התפוס לא תהא בלתי מידתית" (בש"פ 5550/08 שמעון נ' מדינת ישראל (8.7.08)).
7. תפיסת הפריטים מושא הערר שלפניי עשויה לגלם פגיעה ניכרת בעורר. כך על פני הדברים ומבלי שאכריע כאן בשאלה האם התפוסים שייכים למדינה או לעורר. המדובר בפריטים ששימשו כמלאי המסחרי של העורר, כסוחר עתיקות. בעניין לרגו הנזכר לעיל צוין מצב דברים בו מדובר ב"תפוס המשמש אדם לעיסקו ולמשלח-ידו", כאחד השיקולים הפועלים כנגד אישורה של המשך תפיסה. כך גם משך התפיסה הניכר: הגם שנעשתה כדין, אין להתעלם מכך שהתפוסים מוחזקים בידי המשיבה זה למעלה מחמש שנים, מאז יולי 2017. זו תקופה ארוכה מאוד, והפגיעה העולה ממנה לא פוחתת משום שנעשתה במסגרת שני הליכים שונים. לבסוף, אין מדובר בפריטים בודדים כי אם במאות פריטים, דבר שאף הוא מחדד את פוטנציאל הפגיעה.
8. כל אלה מחייבים את בית המשפט לבחון, כיום, הן את קיום ועצמת העילה להמשך התפיסה, והן האם ניתן להסתפק ב"חלופת תפיסה" מתאימה. זאת הן לגבי הפריטים הראייתיים, והן לגבי פריטי החילוט, ובשים לב למטרות התפיסה בידי המשיבה מחד, ולאינטרס העורר מאידך. במסגרת זו יש לשאוף לצמצם ככל הניתן את היקף התפיסה, ולתור אחר חלופות שתאזנה בין השיקולים הנוגדים.
9. לכך לא מצאתי מענה בהחלטה מושא הערר. הסבר מסוים מצוי בטיעוני המשיבה, לפיהם בעיתוי הנוכחי וטרם תשובה לאישום קשה לדעת מהו קו ההגנה ולבחון את הצורך הראייתי בכל אותם מאות פריטים. משמדובר במוצגים ייחודיים, יש טעם בטיעון זה שהתקבל גם בידי בית המשפט קמא

ועם זאת, בהינתן שהמשיבה כבר התמודדה עם חלק מטענות המשיב (שהועלו בחקירה) באמצעות עריכת השוואות מצולמות בין פריטים שגם הוצגו לעיוני, אני סבור כי לאחר חידוד קו ההגנה ובהנחה שתוצג תשובה מפורטת לאישום, ניתן יהיה להוסיף ולבחון האם נותר טעם ראייתי להחזיק את הפריטים, כולם או חלקם, ובכלל זה האם נדרשת הצגה פיזית שלהם או שניתן להסתפק בתמונות או אמצעי תיעוד אחר. באשר לפריטים שלא ייוותר צורך ראייתי בהם, אם אינם מ"פריטי החילוט" ניתן לבחון את שחרורם (בהתאם להצהרת המשיבה בתגובתה לערר), ואם הם מ"פריטי החילוט" ניתן לבחון את השלכות טענת המדינה לבעלות בהם, ובכפוף לה - האם קיימת חלופת תפיסה שתאפשר לשחררם. אציין, כי ניסיונות לקדם בירור מעין זה במהלך הדיון בערר, העלו חרס.

1. על כן, מצאתי לקבוע את המתווה הבא: עם קבלת תשובת ההגנה לאישום – בדיון שנקבע לצורך זה בפני בית המשפט קמא או בתשובה בכתב שההגנה תגיש קודם לכן, תבחן המשיבה את הצורך בהחזקת הפריטים כולם או חלקם, ותציג עמדה בלוח זמנים שייקבע בית המשפט קמא. אם תיוותרנה מחלוקות בדבר המשך החזקת פריטים שהמשיבה תסרב לשחרר, תוכל ההגנה לפנות בבקשה מתאימה לבית המשפט קמא, שיכריע בה בשים לב לאמור לעיל. מובן שההכרעה עצמה מסורה באופן מלא לשיקול דעתו ואין בהחלטתי משום אמירה או רמז לפיה יש להורות על שחרור פריטים או להסתפק ב"חלופת תפיסה" מסוימת.
2. המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, כ"ה כסלו תשפ"ג, 19 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.