ערעור מיום 20/12/2014 על פסק דין מיום 04/11/2014 של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת מעין צור) בתיק 9295-11-08.

השופטת תמר נאות-פרי:

רקע עובדתי מוסכם:

1. המחלוקת בתיק זה נוגעת לשלוש חלקות מקרקעין במושעא (להלן ביחד: "המקרקעין"). הבעלות במקרקעין מתחלקת בין התובע בבית משפט קמא, מר כרם עתאמלה (להלן: "התובע"), לבין רשות מקרקעי ישראל, הנתבעת 1 בבית משפט קמא (להלן: "רמ"י"), לבין גורמים נוספים (להלן: "הבעלים הנוספים"), על פי הפירוט להלן:

חלקה 16 בגוש 10258: התובע - 34/360 חלקים (כ-9.4%); רמ"י - 236/360 (כ-65.5%); והבעלים הנוספים - 90/360 (להלן: "חלקה 16").

חלקה 1 בגוש 10514: התובע - 34/360 חלקים (כ-9.4%); רמ"י - 236/360 (כ-65.5%); והבעלים הנוספים - 90/360 (להלן: "חלקה 1").

חלקה 4 בגוש 10380: התובע - 17/60 חלקים (כ-28.3%); רמ"י - 3/60 (כ-5%); והבעלים הנוספים - 40/60 (להלן: "חלקה 4").

חלקי התובע ורמ"י במקרקעין יכונו להלן: "חלקי התובע" ו-"חלקי רמ"י" בהתאמה.

סך שטח החלקות הינו 67,000 מ"ר לערך, מתוכם סך חלקי המנהל כ-33,000 מ"ר.

2. התובע רכש את הבעלות בחלקיו בשנים 1998-1999.

3. רמ"י מנהלת בשם המדינה את חלקי רמ"י מזה שנים רבות. במשך שנים, והרבה לפני שרכש התובע את חלקו במקרקעין, משכירה רמ"י את חלקיה במקרקעין לקיבוץ אושה, הנתבע 2 בבית המשפט קמא (להלן: "הקיבוץ"), אשר מעבד את המקרקעין לצורך גידול מטעי אבוקדו.

טענות התובע בבית משפט קמא:

4. התביעה שהגיש התובע בבית משפט קמא כנגד רמ"י והקיבוץ כללה סעד של סילוק יד וסעד כספי. טענתו הראשונה של התובע היתה כי רמ"י אפשרה לקיבוץ לעשות שימוש בכל המקרקעין, וכי בפועל נעשה שימוש בחלקים החורגים מחלקי רמ"י, ובכך נמנעה ממנו האפשרות לעשות שימוש בחלקיו.

5. טענתו השניה היתה כי רמ"י לא היתה רשאית להשכיר את חלקי רמ"י לקיבוץ ללא אישור שאר הבעלים המשותפים במושאע, לאור סעיף 31 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ולאור שיעור חלקה של רמ"י במקרקעין, וכי ממילא השכירות הסתיימה בשנת 1996, עת בא לסיומו חוזה השכירות האחרון בזמן בין רמ"י לבין הקיבוץ – ומאז הקיבוץ מהווה מסיג גבול.

6. טענה שלישית היתה כי הקיבוץ מפר את חוזי השכירות ואת תנאי ההרשאה.

7. בהתאם לעמדתו זו – עתר התובע לסעד של סילוק יד ותשלום דמי שימוש ראויים בסך של 542,500 ₪ לגבי התקופה של שבע השנים עובר להגשת התביעה (30.10.2001 עד 30.10.2008).

טענות רמ"י:

8. רמ"י טענה כי השכירה לקיבוץ רק את חלקי רמ"י, בהשכרה לטווח קצר, לצורך עיבוד חקלאי וזאת בהתאם לייעוד המקרקעין. לגבי חלקות 1 ו-16 נטען כי רמ"י מחזיקה ברוב השטח (למעלה מ-65%) ולכן רשאית היתה להשכיר את חלקה של רמ"י לקיבוץ, בבחינת ניהול ושימוש רגילים. לגבי חלקה 4 נטען כי אמנם לרמ"י שיעור בעלות נמוך (5% בלבד) אך ההשכרה לקיבוץ מהווה "שימוש סביר" ואינה דורשת את הסכמת שאר הבעלים. עוד נטען כי התובע רכש את חלקו במקרקעין עשר שנים לפני הגשת התביעה, ביודעו מהו המצב בשטח, החריש ולא העלה טענות במשך שנים – וכי מטרתו בהגשת התביעה היתה להפעיל לחץ על רמ"י כך שזו תסכים לעסקת חליפין, לגביה נוהל מו"מ בינו ובין רמ"י. באשר לתשלום דמי שימוש ראויים – טענה רמ"י כי אין היא חבה בכל תשלום והכחישה את גובה הדרישה.

טענות הקיבוץ:

9. הקיבוץ הצטרף לעיקר טיעוני רמ"י והוסיף וטען כי לתובע אין כל מעמד בכל הנוגע ליחסי השכירות בין רמ"י לבין הקיבוץ, ובוודאי שלא לגבי הפרות נטענות. עוד נטען כי התובע יכול היה לעשות שימוש בחלקו במקרקעין, לייעוד חקלאי, אך היות והוא אינו חקלאי – לא עשה כן ומעולם לא התכוון לעשות זאת. באשר לדרישה לתשלום דמי שימוש ראויים – מסכים הקיבוץ שהתובע זכאי לתשלום דמי שימוש אבל אך ורק לגבי החלקות שבהן השימוש שעשה הקיבוץ חרג מחלקי רמ"י ולא הותיר לתובע שטח פנוי כפי חלקו, ומנגד – אין הוא זכאי לדמי שימוש לגבי חלקות בהן הקיבוץ עשה שימוש רק בחלקי רמ"י שהושכרו לו, ולתובע נותר שטח פנוי פרופורציונלי לחלקו, אותו הוא היה יכול לעבד כרצונו.

פסק הדין קמא:

10. לאחר שמיעת ראיות, ניתן פסק הדין נשוא הערעור ובו מצאה כב' השופטת קמא לדחות את התביעה לסילוק יד ולקבל בחלקה את התביעה הכספית כנגד הקיבוץ בלבד, תוך חיובו בתשלום דמי שימוש ראויים בסך של כ-36,000 ₪ לגבי התקופה של שבע השנים הנתבעות.

11. בכל הנוגע לתביעה לסילוק יד (ולמתן צו מניעה אשר ימנע מרמ"י להשכיר לקיבוץ את השטחים שבמחלוקת בעתיד), קבע בימ"ש קמא כדלקמן: חלקי רמ"י הושכרו לקיבוץ מזה שנים בהתאם לחוזי שכירות תקופתיים עתיים. מאז שנת 1996 לא נחתם חוזה, אך הצדדים הרלבנטיים, דהיינו רמ"י והקיבוץ, גילו את דעתם לגבי רצונם בהמשך יחסי השכירות באותם התנאים ואין חולק כי הקיבוץ שילם לרמ"י דמי שכירות מוסכמים. על כן, התובע אינו יכול להעלות כל טענות בנוגע לאי קיומם של יחסי שכירות בין רמ"י לבין הקיבוץ, וטענתו לפיה לקיבוץ אין כל זכויות במקרקעין, בהיעדר חוזה שכירות, דינה להידחות. באשר לטענת התובע לפיה הקיבוץ הפר את חוזי השכירות נקבע כי לתובע אין זכות להעלות טענות בדבר הפרה חוזית לכאורית שכזו, באשר הוא אינו צד לחוזים שבין רמ"י לבין הקיבוץ ואף לא ניתן לראות בחוזים אלו כחוזים לטובת צד שלישי. משמע, שמסקנת ביהמ"ש קמא בשלב הזה הייתה כי לא נפל כל פגם ביחסי השכירות בין רמ"י לבין הקיבוץ בכל הנוגע לחלקי רמ"י.

12. בהמשך נקבע, כי מכוח האמור מעלה, נובעת יכולתו של הקיבוץ לעשות כל שימוש סביר בחלקי רמ"י במקרקעין, וזאת אף ללא קבלת אישורו או הסכמתו של התובע. בהתאם, אין מקום לתת צו לסילוק ידו של הקיבוץ מחלקי רמ"י. ממשיך וקובע פסק הדין קמא, כי אף לגבי החלקים שחורגים מחלקי רמ"י, אין מקום ליתן צו לסילוק יד, שכן הקיבוץ בא בנעליה של רמ"י וזכאי לעשות שימוש סביר בכל המקרקעין, ולא רק בחלקי רמ"י, כל עוד המדובר ב"שימוש סביר" שאינו פוגע ביכולתו של התובע לעשות שימוש בחלקים שלו, וכל עוד מנצלים בצורה מיטבית את הקרקע לצורך ייעודה החקלאי. מוסיף ביהמ"ש קמא וקובע בהקשר זה, כי התובע אינו חקלאי, לא התכוון לעשות שימוש חקלאי בשטח, נעדר יכולות לעבד את הקרקע (לרבות לאור העובדה שאין לו מכסת מים) - ולכן התובע מעולם לא התכוון לעשות שימוש בקרקע לצרכים חקלאיים, ומכאן שהוא לא יכול להגיד שהשימוש שעושה הקיבוץ פוגע ביכולתו לעשות את אותו השימוש הסביר במקרקעין (סעיף 35 לפסק הדין קמא). מכאן, שהתביעה לסילוק יד נדחתה במלואה.

13. באשר לדרישה לתשלום דמי שימוש ראויים, צוין מקדמית כי הקיבוץ לא חלק על חובתו לשלם לתובע דמי שימוש ראויים וכי מחלוקת בעניין חובת התשלום העקרונית, קמה רק בין התובע לבין רמ"י. במחלוקת זו, נקבע כי לתובע אין עילת תביעה כלפי רמ"י בכל הנוגע לתשלום דמי שימוש ראויים, לאור העובדה שרמ"י השכירה לקיבוץ רק את חלקי רמ"י, לא עשתה עושר שלא במשפט בכך שגבתה את דמי השכירות מהקיבוץ ואף לא התרשלה בכך שלא התייעצה עם התובע או קיבלה את אישורו עובר להשכרת חלקי רמ"י לקיבוץ. בהמשך, נדרש ביהמ"ש קמא לבחינת השאלה מהו גודל השטח אשר לגביו יש לשלם לתובע דמי שכירות ראויים. באשר לגודל השטח אשר אותו עיבד הקיבוץ, נקבעו ממצאים לאחר השוואת חוות הדעת של המודד כילאני מטעם התובע (להלן: "המודד כילאני") למול תצהירו של מרדכי זבולוני מטעם הקיבוץ (להלן: "העד זבולוני") ובפסק הדין מופיע פירוט של הממצאים שנקבעו לגבי השטחים המעובדים בכל אחת משלוש החלקות נשוא המחלוקת (להלן: "השטחים שבשימוש הקיבוץ"). בהמשך, מתבצעת השוואה בין השטחים שבשימוש הקיבוץ לבין חלקי רמ"י, כאשר נמצא שבכל אחת משלוש החלקות השתמש הקיבוץ בשטח שעולה על השטח היחסי שאמור היה לעמוד לרשות רמ"י על פי חלקה של רמ"י. סך השטחים שבשימוש הקיבוץ שהינו מעבר לחלקי רמ"י, כונה בביהמ"ש קמא "השטח העודף", וכך גם להלן. השלב הבא בפסק הדין כולל קביעה לפיה בניגוד לעמדת התובע, הוא אינו זכאי לקבל דמי שימוש ראויים לגבי כל השטחים שבשימוש הקיבוץ ואף לא לגבי כל השטח העודף, אלא רק לגבי חלקו היחסי בשטח העודף אשר ייגזר מהחלקיות של בעלותו בכלל המקרקעין.

14. בשלב הבא של הדיון, עוסק פסק הדין קמא בשיעור דמי השימוש הראויים. בהקשר זה, קיימת מחלוקת בין טענת התובע לפיה יש לחשב את דמי השימוש הראויים על בסיס הערכת שווי המקרקעין או על בסיס חישוב תיאורטי לגבי השימוש המיטבי הפוטנציאלי במקרקעין, לבין טענת הקיבוץ, לפיה יש לחשב את דמי השימוש הראויים על בסיס השימוש בפועל שנעשה בקרקע. בית משפט קמא דן בחוות הדעת שהוגשו לתיק - חוות הדעת של השמאי זיבק מטעם התובע (להלן: "השמאי זיבק"), חוות הדעת של השמאי חלוצי מטעם הקיבוץ וחוות הדעת של השמאית שמונתה מטעם ביהמ"ש - השמאית בוגין (להלן: "השמאית מטעם ביהמ"ש"), וקובע כי יש להעדיף את חוות דעתה של השמאית מטעם ביהמ"ש. בהתאם, בוצע החישוב של דמי השימוש הראויים לגבי השנים הנתבעות (2001 - 2008), כמפורט בשלוש טבלאות שבסעיפים 59-61 לפסק הדין, והתוצאה היתה כי סך דמי השימוש הראויים שעל הקיבוץ לשלם לתובע בגין שבע השנים הרלבנטיות לגבי חלקו היחסי בשטח העודף הינו כ-36,043 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד חוות הדעת (יולי 2013).

15. נושא אחרון שאליו מתייחס פסק הדין קמא הינו טענתו של התובע לגבי כך שמהלכים תכנוניים שיזמו רמ"י והקיבוץ הובילו לכך שחלקה 1 נותרה בבחינת "חלקה כלואה" באופן שאינו מאפשר לו לעשות בה שימוש - והוא עותר לביטול המהלך. לגבי סוגיה זו נקבע בפסק הדין קמא, כי המדובר בהרחבת חזית אסורה וכי הנושא ממילא מצוי במסגרת סמכותו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים.

16. סיכומו של פסק הדין קמא אם כן הינו, דחיית התביעה לסילוק יד על כל ראשיה וקבלת התביעה הכספית בחלקה כנגד הקיבוץ בלבד, תוך חיוב התובע בתשלום הוצאות משפט לרמ"י ותוך חיוב הקיבוץ בתשלום הוצאות משפט לתובע.

טענות התובע בערעור הנוכחי:

17. הערעור הוגש מטעם התובע, אשר לצורכי נוחות יישאר בכינויו "התובע".

18. בנושא סילוק היד - תוקף התובע את כל קביעותיו של ביהמ"ש קמא. בין היתר נטען, כי על פי הוראות החוק, רמ"י לא הייתה רשאית להשכיר לקיבוץ חלקים מסוימים במקרקעין, כל עוד המדובר במקרקעין במושאע, הואיל וחלקיה של רמ"י אינם מוגדרים ואינם מתוחמים ולכן הייתה יכולה רמ"י להשכיר לקיבוץ רק חלק יחסי "תיאורטי" מזכויות הבעלות במושאע, אך לא הייתה יכולה להשכיר לקיבוץ תאי שטח ספציפיים מתוך המקרקעין, אשר אף הוגדרו בתשריטים שצורפו לחוזי השכירות שבין רמ"י לבין הקיבוץ וגודרו בפועל עם גדר ושער ברזל. עוד נטען, כי רמ"י הייתה חייבת להתייעץ עם התובע עובר להשכרת השטחים לקיבוץ ואין די בכך שהוא ידע על השימוש שעושה הקיבוץ במקרקעין, מה גם שהתובע הודיע בשנת 2009, באופן חד משמעי, שהוא מתנגד להשכרה. טענה נוספת הועלתה באשר לקביעה לפיה התובע אינו חקלאי ולא מתכוון לעשות שימוש חקלאי בשטח, כמו גם לגבי הקביעה לפיה מטרתו של התובע הינה אך ורק לעקור את הנטוע ולהותיר את המקרקעין עזובים ללא כל שימוש. טענה נוספת מופנית כלפי קביעת ביהמ"ש קמא, לפיה לתובע אין מעמד בכל הנוגע להפרות נטענות של חוזי השכירות. לכן, מלין התובע על כך שנדחתה דרישתו למתן סעד של סילוק יד ומבקש לקבל את הערעור בכל הנוגע לסעד זה.

19. בנושא דמי השכירות - מעלה התובע טענות באשר לכך שנקבע בפסק הדין קמא שרמ"י אינה חייבת בכל תשלום. באשר לגובה התשלום, מצמצם התובע את טיעוניו ומבקש להתערב רק בקביעת ביהמ"ש קמא לגבי כך שיש לבצע את חישוב התשלום בזיקה להנחה שמספר העצים שנטועים בשטח הינו 24 עצים לדונם, הואיל ולטענתו הונחו בפני ביהמ"ש קמא נתונים אשר מלמדים על כך שניתן לטעת כ-90 עצים בכל דונם, דהיינו להפיק תנובה גבוהה בהרבה מאשר הערכותיה של השמאית מטעם ביהמ"ש - וכנגזר מכך, מן הראוי היה להגיע למסקנה שדמי השימוש הראויים אמורים להיות גבוהים יותר, כך שהסכום לתשלום הינו כ-135,161 ₪.

טענות הקיבוץ בערעור:

20. הקיבוץ נדרש אף הוא לסעיפים הרלבנטיים של חוק המקרקעין ומבקש לדחות את הערעור. הקיבוץ חוזר על עיקר הטענות שהועלו בביהמ"ש קמא ועל מנת שלא להרחיב יתר על המידה את היקף היריעה, אין צורך לחזור על מכלול הטענות. בעיקרם של דברים מבקש הקיבוץ שלא להתערב בקביעת ביהמ"ש קמא לגבי כך שרמ"י רשאית היתה להשכיר לו את החלקות כפי שהושכרו, לגבי כך שיחסי שכירות התקיימו לאורך כל התקופה ולא הופרו, לגבי כך שמכוח אותם חוזי שכירות קמה זכאותו של הקיבוץ לעשות שימוש בכל השטח שבו הוא עשה שימוש בפועל (היות ומדובר בשימוש סביר על מנת לנצל ולהפיק את מירב התועלת מהמקרקעין) וכי אין כל מקום ליתן צווים לסילוק יד. באשר לדמי השימוש הראויים, מפנה הקיבוץ לכך שהקביעות סומכות על ניתוח של הנתונים העובדתיים ועל יסוד אימוץ חוות הדעת של השמאית מטעם ביהמ"ש ואין כל מקום להתערב או לסטות מקביעה זו.

טענת רמ"י:

21. אזכיר, כי התביעה כנגד רמ"י נדחתה במלואה ומן הסתם בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמה מתבקשת דחיית הערעור. רמ"י אף היא שותפה לעמדת הקיבוץ לפיה אין כל מקום להתערב בקביעת ביהמ"ש קמא לפיה רמ"י הייתה רשאית להשכיר לקיבוץ את זכויותיה, כי לא היה צורך לקבל את אישורו או הסכמתו של התובע להשכרה, כי התובע ממילא ידע בפועל על ההשכרה ועל היקף השימוש שעושה הקיבוץ במקרקעין, כי התובע לא התכוון אי פעם לעשות שימוש חקלאי במקרקעין, כי השימוש שעשה הקיבוץ לא מנע מהתובע את יכולתו לעשות שימוש סביר בשאר חלקי המקרקעין, כי רמ"י קיבלה מהקיבוץ דמי שכירות בהתאם לחוזים וכנגזר מכך אין כל עילה לחייב את רמ"י בתשלום דמי שימוש ראויים.

דיון והכרעה:

22. לאחר שקילת טענות הצדדים אציע לחבריי להרכב לקבל את הערעור באופן חלקי לגבי הסעד לסילוק יד, כך שיינתן צו לסילוק יד לגבי כל השטח העודף אשר יכנס לתוקפו ביום 1.9.2015. לגבי יתרת חלקי רמ"י - אציע לדחות את הערעור ככל שמטרתו מתן צו לסילוק יד אם כי אני בדעה כי על הצדדים לעשות מאמץ מיידי לחתום על הסכם שיתוף לגבי חלוקת השימוש במקרקעין, ולחילופין - להגיש תביעה לפירוק השיתוף. בקביעות לגבי הסעד הכספי – אציע לדחות את הערעור בנוגע לשיעור התשלום, אך אציע לחייב גם את רמ"י לשאת בתשלום, ביחד עם הקיבוץ.

אפרט להלן את נימוקיי.

הדרישה לסילוק יד:

23. הוראות חוק המקרקעין הרלבנטיות לעניין, מפורטות בפרק ה' לחוק, שכותרתו: "שיתוף במקרקעין", ומורות כדלקמן:

"סימן א': יחסי השיתוף

27. מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם.

28. ....

29. (א) הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן - הסכם שיתוף) ניתן לרישום ...

(ב) באין הוראות אחרות בהסכם שיתוף יחולו הוראות סעיפים 30 עד 36.

30. (א) בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם.

(ב) שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי סעיף קטן (א) רשאי לפנות לבית המשפט בבקשת הוראות, ובית המשפט יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות הענין.

(ג) דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים.

31. (א) באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים–

(1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;

(2) לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם;

(3) לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם.

(ב) עשה שותף כאמור בסעיף קטן (א), יודיע על כך לשותפים האחרים ככל האפשר בהקדם.

32. …

33. שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש.

34. (א) כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים.

(ב) ...".

24. הואיל ובין הבעלים המשותפים אין הסכם שיתוף, נדרשים אנו לבחון אם רמ"י עשתה "שימוש רגיל" במקרקעין, שעה שהשכירה את השטח לקיבוץ, או שעשתה "שימוש סביר" בעשותה כן, ויש אף לבחון אם הקיבוץ עשה "שימוש סביר" בשטח, בנעליה של רמ"י. ויובהר כי מכח סעיף 30 לחוק המקרקעין, "שימוש רגיל" יכול להתבצע אף ללא הסכמת שאר הבעלים, רק על ידי מי שמחזיק ברוב השטח - ובמקרה דכאן - רמ"י מחזיקה ברוב (65%) רק בחלקות 16 ו-1. כלומר, שבחלקה 4 לרמ"י אין זכויות ברוב השטח - ואין כלל מקום לבחון את תחולת סעיף 30 לחוק. לגבי חלקה 4 - הסעיף הרלבנטי היחיד הינו סעיף 31 לחוק - המדבר על "שימוש סביר" של אחד מהבעלים, כל עוד השימוש אינו מונע שימוש דומה מצד הבעלים הנוספים.

25. בכל אופן, בית משפט קמא קבע כי על המקרה לא חל סעיף 30, כלומר - שההשכרה והשימוש אינם יכולים לחסות תחת המונח "שימוש רגיל" או "ניהול רגיל", גם לא לגבי חלקה 16 וחלקה 1, והיות והקיבוץ ורמ"י לא הגישו ערעור שכנגד לגבי קביעה זו – היא תשמש אותנו לצורך המשך הדיון. משמע, שההשכרה והשימוש בפועל יבחנו לאור הוראות סעיף 31(א) לחוק, המאפשרות "לכל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים, להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר".

26. קיימת מחלוקת בפסיקה לגבי האפשרות להשכיר חלק מסוים במקרקעין משותפים לצד שלישי, כחלק מה"שימוש הסביר".

השכרת חלק מוגדר (ומגודר) במקרקעין משותפים:

27. מחד - יתכן ועצם העברת החזקה והשליטה בפועל, בתא שטח מתוחם, לידי צד שלישי שאינו אחד מהבעלים המשותפים – נוגדת מעצם מהותה את ההגדרה של השימוש הסביר שיכול לעשות רק אחד מהשותפים ורק בחלק בלתי מסוים במקרקעין. כך למשל, בע"א 304/72 ביאלר נ' ביאלר, פ"ד כז(1) 533 (1973), נקבע לגבי השכרת מקרקעין משותפים לצד ג' על ידי אחד מהבעלים, כי הדבר אינו אפשרי בבחינת "שימוש סביר" ואף לא ניתן להכשיר השכרה שכזו מכח סעיף 34 לחוק המקרקעין – וראו אף את ע"א (מחוזי ירושלים) 193/75 אשורי נ' לוי, פ"מ תשל"ח(1) 32 (31.12.1978) שם המסקנה היתה זהה ועל דרך ההשוואה את ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769, אשר שם הדיון סב סביב סוגית תשלום דמי השימוש הראוים, אך כולל קביעות לגבי בעל משותף של מקרקעין העושה שימוש ללא הסכמת יתר השותפים. אף בע"א (מחוזי תל-אביב) 1008/80 הכפר הירוק בע"מ נ' מוגרבי ואח', פ"מ תשמ"ד(2) 198 (31.12.1980) נפסק כי כאשר שותף אחד מתיר לצד שלישי להשתמש בנכס או בחלקו בניגוד לרצונו של השותף השני הוא פועל בניגוד להוראות סעיף 31(א) לחוק המקרקעין, הן כיון שלא השותף הוא שעושה את השימוש במקרקעין והן היות והדבר מונע את יכולתם של שאר השותפים לעשות את אותו השימוש באותו תא שטח באותו זמן - וראו כי אף שם המדובר היה בהשכרת או החכרת שטח לעיבוד חקלאי מאת רשות הפיתוח לכפר הירוק וניתן צו פינוי לגבי חלק מהשטח.

28. יתרה מכך. אף אם נניח לצורך המשך הדיון שרמ"י כן יכולה להשכיר לקיבוץ שטחים שבבעלותה לצורך עיבוד חקלאי (ויש לראות כי היא עושה כן במקרים רבים, במשך שנים, וכי אין מחלוקת שהשימוש החקלאי שעושה הקיבוץ בשטח עולה בקנה אחד עם מטרת וייעוד המקרקעין ועם המטרה לנצל את הקרקע על מנת שלא תעמוד בשיממונה) - יש קושי לראות בשימוש במקרה דכאן כ"סביר", שעה שהקיבוץ עושה שימוש בלעדי בתא השטח הרלבנטי, אוסר את הכניסה אליו הן מבחינת הציבור והן מבחינת הבעלים המשותפים האחרים, ואף הציב גדרות סביב המטעים. גידור חלק מקרקע בבעלות משותפת עשויה להיות מנוגדת לרעיון "השימוש הסביר", באופן עקרוני, היות והדבר עלול להביא למצב שבו כל שותף מגדר את החלק שלו (בהתאם ליחסו בשיעור הבעלות), ואף להביא למצב בו "כל הקודם זוכה" - במקרה והמקרקעין אינם שווי ערך ואינם אחידים (וראו את ע"א 549/73 . גידור של חלק מתוך קרקע במושאע סותר את העיקרון לפיו הזכויות של כל אחד מהבעלים המשותפים מתפרשות על כל אתר ואתר במקרקעין, וכפי שצוטט על ידי כבוד השופט שמגר עוד בע"א 605/80 עזבון המנוחים הרשקו נ' מנדלוביץ, פ"ד לה(2) 481, 485 (1981) – לפי נוסחו של סעיף 27 לחוק המקרקעין –

"שותף המחזיק במקרקעין, ואפילו בחלק מהם, מחזיק תמיד גם בחלקו של שותפו, שכן כל פרודה ופרודה שבהם היא משותפת".

29. מאידך - הפסיקה קבעה במקרים אחרים שהשכרה בהחלט יכולה להיחשב כשימוש סביר (ואף שימוש "רגיל") - וראו את מ. דויטש "קניין", כרך א', התשנ"ז-1997, סעיף 8.21 עד 8.23, בעמ' 503-510 ואת מ. בניאן"דיני מקרקעין - עקרונות והלכות", מהדורה שניה אוגוסט 2004, עמ' 606-613.

30. זאת ועוד. היו אף מקרים בפסיקה בהם נקבע כי השכרה או שימוש אחר אשר במסגרתו אחד השותפים מגדר את חלקו בשטח - אינם חורגים מהדיבר "שימוש סביר", כל עוד גם שאר השותפים יכולים להשכיר את חלקם, לצדדים שלישיים, בתנאים דומים, וכל עוד הם לא הוכיחו כי בכוונתם לעשות שימוש דומה או כי הם לא יכולים לעשות שימוש דומה בשל ההשכרה, וזאת – בין היתר – לאור סעיף 34(א) לחוק המקרקעין אשר קובע כי "כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים", כאשר "עסקה" משמעה גם השכרה. משמע, שהיות וגם התובע יכול עקרונית להשכיר לקיבוץ או לכל צד שלישי אחר את חלקו במקרקעין, והוא יכול גם לגדר בעצמו את השטח שלו ולגדל שם גידולים שונים - אזי שהשימוש מצד רמ"י והקיבוץ יחשב כ"סביר".

31. בהקשר זה אפנה לע"א 458/82 וילנר נ' גולני, פ"ד מב(1) 49 (1988), שם נפסק כי כל עוד השותף שאינו מסכים לשימוש מסוים שנעשה בדירת מגורים בבעלות משותפת לא גילה דעתו שאף הוא רוצה לעשות שימוש בדירה, השימוש שעושה השותף האחר – בלעדית – יחשב "שימוש סביר" (וראו את ניתוח פסק הדין בספרו של המלומד יהושע ויסמן, "דיני קניין – בעלות ושיתוף", תשנ"ז, עמ' 219-220). אף בע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737 (1983) נדון מקרה בו הושכרה דירה שבבעלות משותפת, על ידי אחד מהשותפים לצד שלישי, ללא קבלת הסכמת הבעלים השותף, ונקבע כי ההשכרה יכולה להיחשב "ניהול ושימוש רגיל" לפי סעיף 30 לחוק המקרקעין (משמע, שניתן לומר שעל דרך של קל וחומר, עסקינן ב"שימוש סביר" לצורך סעיף 31(א) לחוק).

32. משמע, שהיות והתובע יכול אף הוא לגדר את חלקו, יכול אף הוא להשכיר את אותו החלק, ולא הביע את רצונו לעשות כן - אזי שהשימוש שעושים רמ"י והקיבוץ - הינו סביר.

33. מכאן, שהפסיקה אינה בהכרח עקבית לגבי ההגדרה של ה"שימוש הסביר" במקרים של השכרה, נטיעה במקרקעין או גידור חלק מהמקרקעין ושימוש בלעדי בהם - ובכל אופן לא מצאתי מקרה דומה עם מאפיינים דומיננטיים ברי השוואה. סיכומה של ההלכה הינה כי בכל מקרה תבחן סבירותו של השימוש על פי הנתונים הקונקרטיים, וכפי שנפסק בע"א 810/92 המוזכר מעלה –

"אין יסוד לגישה א-פריורית, לפיה השכרתו של נכס היא תמיד- או אינה אף פעם - פעולת ניהול או שימוש רגילה כלפיו. נראה לי כי הדבר תלוי בנסיבות העניין, דהיינו במהותו של הנכס מזה ובנסיבות ההשכרה מזה" (שם, בעמ' 741).

34. משמע, שכעקרון יש לבחון את השכרת השטחים לקיבוץ על רקע הנסיבות הספציפיות של מקרה זה, ולקבוע אם אכן – כקביעת בהמ"ש קמא – ההשכרה מהווה "שימוש סביר".

אי מתן צו סילוק לגבי שטחי רמ"י בנסיבות:

35. עתה נשאלת השאלה אם יש צורך לקבוע ממצאים חד משמעיים לגבי סוגיה זו - אך מצאתי כי אין הכרח לעשות כן, לצורך הכרעה בערעור, שכן בנסיבות - לא מצאתי שיש מקום להתערב בהחלטה שלא ליתן סעד של סילוק יד לגבי חלקי רמ"י (ויובהר כי עסקינן בשלב הזה של הדיון בחלקי רמ"י בלבד ולא בשטח העודף).

36. בנתונים דכאן, כפי שצוין מעלה, קיים סימן שאלה לגבי השכרת השטחים לקיבוץ, בתנאים שהוכחו, וראו כי ייתכן ואף רמ"י לא היתה כה בטוחה שאכן המדובר בשימוש "סביר" ומותר, שכן בחוזים שנחתמו עם הקיבוץ, היא מסייגת את זכות השכירות "ומגנה על עצמה" מפני טענות לגבי חוסר הסבירות – ואפנה לכך שבחוזים שבין הקיבוץ לבין רמ"י מצוין במפורש כי השוכר (הקיבוץ) מודע לסיכונים הנובעים משכירת חלקים בקרקע שבבעלות משותפת של רמ"י ושל שותפים נוספים שאינם צד להסכם השכירות, וכי הקיבוץ מקבל על עצמו את התוצאות הנובעות ממצב דברים זה (פסקת ה-"והואיל" השני וסעיף 2 לחוזים).

37. עם זאת, וזאת העיקר, ההלכה הפסוקה הינה שאף אם שימוש מסוים שעושה שותף במקרקעין המשותפים או בחלקם אינו שימוש סביר, אין חובה להורות על הפסקת השימוש או על סילוק יד. עיתים נמצא כי הפתרון הראוי אינו דווקא סילוק יד, וזאת לאור שיקולים כגון שיהוי והסתמכות, תום לב, מאזן הנזקים ועוד.

38. ככל שעסקינן בשטחים שהושכרו מאת רמ"י לקיבוץ, כלומר – שטחי רמ"י – דומה כי אין מקום ליתן בנסיבות צו לסילוק יד. הסיבות לכך הינן, בין היתר, העובדה שהתובע רכש את המקרקעין ביודעו שהשטח מושכר לקיבוץ לצרכים כאמור מזה שנים רבות, העובדה שהתביעה הוגשה בשיהוי ניכר ביותר ועל רקע כשלון מו"מ לגבי עסקה חלופית, העובדה שהקיבוץ הסתמך במובן מסוים על השארת המצב הקיים כפי שהוא ותיכנן את נטיעותיו וגידוליו בהתאם, ובמיוחד על העובדה שמתן צו לסילוק יד במקרה זה משמעה עקירת מטעים מניבים בהיקף משמעותי (וראו את ע"א (מחוזי מרכז) 23633-03-11 אלופי נ' שבבו (30.8.2012), באשר למשקל חלוף השנים).

39. הנסיבות המצטברות הללו - מביאות אותי למסקנה כי אין מקום להורות על סילוק יד בפועל, משמע - על עקירת כל המטעים, בין אם המדובר בשימוש סביר ובין אם לאו, ובמיוחד שעה שהפתרון הראוי נמצא בהישג יד, ויביא לאיזון הולם של האינטרסים של כל הנוגעים בדבר.

40. ולמה כוונתי ? אין לי ספק כי הפתרון האופטימלי הינו הסכם שיתוף בין כל הבעלים של שלוש החלקות, ולמצער, בירור פירוק השיתוף על ידי הערכאה המשפטית המוסמכת. יוער בהקשר זה כי דומה שקיימת אפשרות ריאלית לחלוקה בעין של השטחים, אף אם יהא מקום לשקול תשלומי איזון מסוימים, אם כי כמובן שאין מקום לקבוע מסמרות לגבי נושא זה במסגרת הערעור. זאת ועוד. כפי שעולה מחוות הדעת שהוגשו לתיק, לרבות של המודד כילאני, תשריטים אפשריים של חלוקה כבר "כמעט" מוכנים, השמאים השונים כבר הכינו הערכות ראשוניות לגבי שווי המקרקעין - והדרך להסכם או לחלוקה אינה רחוקה (אם כי יש לקחת בחשבון אף את הבעלים הנוספים, אשר אינם צד לסכסוך עד כה).

41. מכאן, שהמהלך ההוגן וסביר יהא לפרק את השותפות או להגיע להסכם, ולא ליתן צו שיורה על סילוק יד. עתה נשאלת השאלה - מדוע המינהל לא פעל עד כה להסדרת היחסים עם התובע והבעלים המשותפים בדרך של חתימה על הסכם שיתוף, או בדרך של הגשת תביעה לפירוק השיתוף.

42. במקביל - נשאלת אף השאלה - מדוע התובע לא עשה זאת. התובע נשאל בחקירותיו מדוע הוא לא יזם הליך לפירוק השיתוף (עמודים 33-34 לפרוטוקול הדיון קמא) ותשובותיו שם מעוררות קושי. ניתן אף לתהות מדוע, שעה שכבר בחר להגיש את התביעה לבית המשפט קמא, הוא עתר רק לסילוק יד ולא ביקש את פירוק השיתוף ולו לחילופין.

43. התלבטתי לגבי השאלה מהי המשמעות של העובדה שרמ"י לא מצאה לנכון ליזום הליך של פירוק, וסברה שניתן להמשיך ולשבת "בחיבוק ידיים", ומהי המשמעות של העובדה שהתובע בחר במודע שלא לבקש את פירוק השיתוף ולדרוש רק סילוק יד בפועל. כנגזר מכך, התלבטתי אם להציע לחברי ליתן צו לסילוק יד לגבי כל חלקי רמ"י, אשר יכנס לתוקפו בעוד פרק זמן ממושך, אלא אם רמ"י תגיש תביעה לפירוק שיתוף - ובכך בעצם לאלץ אותה לפעול באופן שלשיטתי מן הראוי היה שתפעל (כפי שהיה במקרה שנדון בת"א (מחוזי חיפה) 491-07לוי נ' גדיר (12.10.2009), אשר במסגרתו התברר מקרה בו אחד מהשותפים במקרקעין בנה בית ונטע זיתים על כל השטח המשותף, ללא הסכמת הבעלים המשותפים הנוספים – וניתן צו לפינוי כל השטח, אשר תוקפו יעוכב למשך פרק זמן ארוך על מנת לאפשר לצדדים להביא לפירוק השיתוף או להסכם שיתוף, באופן שמנע את הריסת הבית ועקירת הזיתים).

44. לאחר שקלא וטריא, מצאתי שאין מקום לחייב את רמ"י להגיש תביעה לפירוק השיתוף, תחת ה"איום" של צו פינוי מותנה, אם כי אני סבורה כי מבחינה מינהלית וציבורית, במקרה זה - עליה לעשות זה, ויפה שעה אחת קודם. יש להסדיר את השימוש, יש לבצע חלוקה ראויה, יש לבחון אם החלקים שבשימוש הקיבוץ שווי ערך לחלקים האחרים וכו' - ויש לצפות מרמ"י לפעול בהקשר זה, בנסיבות המיוחדות של התיק הנוכחי, ובמיוחד לאור מהותה של רמ"י והחובות המוטלות עליה, אשר חורגות מהחובות המוטלות על שכמו של אדם פרטי.

השטח "העודף":

45. עד כאן, התייחסו הדברים לשטחי רמ"י – כלומר לתאי השטח מתוך כלל המקרקעין אשר פרופורציונלים לשיעור אחזקותיה של רמ"י במקרקעין. באשר לשטח העודף, השימוש בוודאי שאינו יכול להיות סביר ויש מקום להורות על סילוק יד בטווח הזמן הקרוב.

46. השימוש שעושה הקיבוץ בשטחים אשר עולים על חלקה היחסי של רמ"י, אשר אף חורגים מהשטח שרמ"י השכירה לקיבוץ, וכאשר בחלקה אחת אף לא נותר די שטח על מנת לאפשר לתובע לנצל את חלקו היחסי – אינו יכול להיות "שימוש סביר" ואין בשיהוי או בשאר הנימוקים כדי להצדיק את הימשכותו. בהקשר זה אוסיף עוד כי הקביעה קמא לפיה התובע אינו מתכוון לעשות שימוש חקלאי במקרקעין (ונניח שכך הם פני הדברים) – אינה יכולה, לעניות דעתי, להצדיק את השימוש שעושה הקיבוץ בשטח העודף (או בכלל) – ובוודאי שיש להסתייג מהאמירה לפיה כל מטרתו של התובע הינה לגרום לעקירת המטעים של הקיבוץ. להמחשה, נשווה לנגד עינינו קרקע אשר ייעודה למגורים, בה מחזיקים שני שותפים במושאע, ובידי כל אחד 50%. לא ניתן לאפשר לאחד משני השותפים לבנות את ביתו על 75% מהשטח, מכח הטענה שהשותף השני אינו מתכוון לבנות את ביתו – היום או בכלל, ולכן הקרקע אינה ממלאת את ייעודה למגורים באופן מיטבי.

47. למסקנה דומה הגיע אף בית המשפט בע"א (מחוזי חיפה) 47406-09-12 קושניר נ' בלכר (27.12.2012) עת אישר מתן צו פינוי כנגד חברה ששכרה שטח מאחד מהבעלים המשותפים של חלקת מקרקעין, בניגוד לעמדת הבעלים המשותפים האחרים, כאשר השטח שהושכר חרג מחלקו היחסי של השותף המשכיר - בקובעו כי ההשכרה של כל השטח, לא רק שאינה מתיישבת עם הוראות חוק המקרקעין אלא שאף מהווה הפרה של חובות תום הלב שמשתרעות אף על היחסים שבין השותפים לבין עצמם, על יחסי השכירות ועל היחסים שבין השוכר לבין שאר הבעלים המשותפים – מכח סעיפים 39 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. באותו מקרה צו הפינוי התייחס לכל השטח, אך הקביעות הנחרצות התייחסו בעיקר לכך שהושכר השטח שחורג מחלקו היחסי של המשכיר, כלומר – לשטח העודף דשם.

48. מכאן, שאציע ליתן צו לסילוק מיידי של הקיבוץ מהשטח העודף, אשר יכנס לתוקפו בעוד תקופה מוגדרת, על מנת לאפשר לצדדים להגיע להבנה לגבי העצים הקיימים בשטח העודף. היות ובשטח קיימים עצים – יש לעשות כל מאמץ שלא לעקור אותם. במהלך הדיון הצענו לצדדים אפשרויות לגבי הסדרים באשר לעצים – כגון, העברתם לטיפולו של התובע כנגד תשלום, או לחילופין, הותרתם בטיפול הקיבוץ כנגד תשלום "הפוך"וכיוצ"ב אפשרויות. אציע לצדדים, להגיע להבנות ביניהם באשר לגורלם של העצים – במטרה שלא לעקור אותם, שהרי זוהי המטרה המשותפת המוצהרת של כל הצדדים הנוגעים בדבר, ובמיוחד שעה שהם עוד עתידים להמשיך בהליכים לגבי המקרקעין המשותפים ויש לעשות מאמץ להגיע להבנות אשר יקלו על שיתוף הפעולה לעתיד.

49. לכן, אציע לחברי לקבל את הערעור בחלקו לגבי נושא הצווים לסילוק יד, תוך הפרדה בין חלקי רמ"י לבין השטח העודף – כפי שתואר מעלה וכפי שיפורט בפרק הסיכום.

50. טרם סיום אוסיף עוד הערה לגבי טענת התובע לפיה חלקה 1 הינה "חלקה כלואה" – ואומר כי בדין נקבע כי הטענות מהוות הרחבת חזית ואף חורגות מסמכותו של בית משפט השלום. יתרה מכך. על פי חוות הדעת של השמאי זיבק מטעם התובע, החלקה הוגדרה כפי שהיא מוגדרת לאחר הליך פרצלציה והגשת תוכנית מפורטת ומאושרת, מטעם רמ"י, בשנת 1985 (עמ' 8 לחוות הדעת פסקה שלישית ועמ' 13), ולאחר הליכים מחודשים ביוזמת רמ"י בשנת 1991 – וזאת על פי חוות הדעת של המודד כילאני מטעם התובע. לכן, כאשר רכש התובע את חלקו בחלקה 1 בשנת 1998– ידע או שהיה צריך לדעת שמצבה של החלקה הינו כפי שהוא.

דמי השימוש הראויים:

51. בנושא זה, התובע הבהיר כי הוא מצמצם את טענותיו אך ורק לשתי שאלות - הראשונה: האם היה מקום לחייב גם את רמ"י בתשלום דמי השימוש הראויים; והשניה: מהו הבסיס המתאים לחישוב דמי השימוש הראויים (בהתייחס למספר העצים שניתן לטעת בכל דונם) והתובע הבהיר כי אין הוא מעלה כל טענות לגבי השטח אותו יש לקחת בחשבוןאו לגבי שאר הפרמטרים ששימשו לחישוב.

52. באשר לשאלה הראשונה – עמדתי היא כי יש מקום לחייב גם את רמ"י לשאת בחובת התשלום, שהרי דרישת החוב מבוססת על הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין, המורה כי השכר הראוי בגין השימוש ישולם על ידי השותף במקרקעין אשר עשה בהם שימוש. רמ"י הינה השותפה של התובע ולא הקיבוץ, ואף אם ביחסים שבינה לבין הקיבוץ הוסכם שהקיבוץ הוא אשר ישא בתשלום – המדובר בהסדר שאינו גורע מחובתה של רמ"י כלפי התובע.יתכן שרמ"י לא קיבלה תשלום מהקיבוץ לגבי השטחים בהם עסקינן, ולכן לא עשתה "עושר שלא כדין" לגביהם, אך מבחינת חוק המקרקעין –רמ"י היא השותף של התובע ולא הקיבוץ, היא זו שחייבת כלפיו ולכן – החיוב צריך להיות ביחד ולחוד.

53. באשר לשאלה השניה – דין הערעור להדחות.

54. לשיטתו של התובע, יש לשנות מקביעת בית המשפט קמא, אשר אימץ את עמדת השמאית מטעם בית המשפט, ולפיה הבסיס לחישוב יהא 24 עצים לכל דונם, ותחת זאת לקבוע כי הבסיס הראוי לחישוב הינו 90 עצים בכל דונם (כך שהסכום לפיצוי גדל פי 90/24, משמע פי 3.75, ואז דמי השימוש לתשלום יהיו 135,161 ₪במקום 36,043 ₪ שנפסקו לטובת התובע).

55. לשיטת התובע, השמאית מטעם ביהמ"ש ביססה את חישוביה על כמות העצים הנטועים בפועל בכל דונם בשטחים בהם עסקינן, אך מן הראוי לבסס את החישוב על כמות העצים שניתן לטעת בכל דונם. טענת התובע הינה שאם הקיבוץ, מטעמיו הוא, לא מנצל את הקרקע בצורה המיטבית ולא מפיק ממנה את התקבולים המקסימאליים שניתן להפיק, אין לקחת זאת בחשבון, ובקביעת דמי השימוש הראויים (הנגזרים מהפוטנציאל הכלכלי של תא השטח הרלבנטי) יש לקחת בחשבון את הפוטנציאל הסביר לניצול השטח ולא את השימוש בפועל.

56. לשיטתי, אין מקום להתערב בקביעת ביהמ"ש קמא אשר מצא לאמץ את חוות הדעת של השמאית מטעם ביהמ"ש, ובמיוחד שעה שעשה כן לאחר חקירות של בעלי המקצוע מטעם כל הצדדים, לאחר ניתוח מעמיק של הממצאים העובדתיים – ונזכיר כי המומחה מטעם בית המשפט הינו זרועו הארוכה בנושאים המקצועיים, ויש להצביע על טעמים כבדי משקל על מנת שבית המשפט יסטה מחוות הדעת של המומחה שמינה – טעמים שלא קיימים במקרה זה (ע"א 4175/12 תעשיות אבן סיד בע"מ נ' גדיר (10.3.2014), פסקאות 14-15).

57. זאת ועוד. השמאי זיבק מטעם התובע, בחר לבצע את השומה על בסיס גישת ההשוואה בהתייחס לעסקאות מכר של קרקעות בנות השוואה וכך הגיע לתחשיב לגבי דמי השימוש השנתיים הראויים לשיטתו. לעומתו, השמאית מטעם בית המשפט קבעה כי שיטת האומדן תהא שונה, ותתבסס על כימות התועלת הכלכלית אשר נצמחת מהעשייה החקלאית במקרקעין ולא על השוואה של עסקאות מכר (סעיף 17.2 לחוות דעתה). השמאית הסבירה ארוכות מדוע שיטתו של השמאי זיבק אינה מתאימה, מדוע הוא מתייחס לשווי המקרקעין במקום לשווי דמי שימוש ראויים בשטח חקלאי (שהינם שני דברים שונים), ואף העידה כי הוסבר לשמאים מטעם הצדדים בפגישה שהתקיימה במשרדה ובמסמכים ששלחה, מהי שיטת ההערכה בה היא מתכוונת לעשות שימוש – תוך שהם יכולים להגיש מסמכים משלימים שיתייחסו לסוגיה (ואכן, מטעם שמאי התובע נשלחו מסמכים משלימים ביום 30.4.2013, וראו את חקירתה בעמ' 93 ו-104 עד 105 לפרוטוקול קמא). מכאן, שעסקינן במצב בו השמאי מטעם התובע הגיש חוות דעת שמבוססת על שיטת הערכה שנמצאה כלא ראויה ולא רלבנטית על ידי השמאית מטעם בית המשפט, ואין כל מקום לסטות מקביעת בית המשפט המבוססת והמנומקת לפיה יש לאמץ את עמדתה של השמאית מטעמו לגבי גישת השומה הראויה.

58. בהמשך, מסבירה השמאית כיצד יישמה את שיטת השומה הראויה – ומעידה כי אחד הפרמטרים שנלקחו בחשבון הינו מספר העצים שקיימים בכל דונם. היא אף העידה כי הייתה בשטח, כי סיירה בכל שלוש החלקות, כי ספרה בעצמה מרווחי נטיעה בחלק מהשטח וכי לא הסתמכה רק על מידע שמסר לה נציג הקיבוץ (עמ' 101 עד 103 לפרוטוקול קמא). לשמאי מטעם התובע לא היה מידע שיש בו כדי לסתור את ממצאיה העובדתיים, לא ב"זמן אמת", עת נפגשו הצדדים עם השמאית, ואף לא במהלך הדיון. יתרה מכך. בית משפט קמא עוד מפרט בפסק דינו כי באשר לשאלה כמה עצים נטועים בכל דונם - הקביעה של השמאית מטעם בית המשפט נתמכת אף בעדותו של העד זבולוני, אשר ביהמ"ש מצא לנכון לאמץ, ואף על חוות הדעת של המודד כילאני (אשר הוגשה כראיה מטעם התובע) אשר מתייחס למספר העצים ומרווחי הנטיעה. מכאן, שאין כל יסוד להתערב בקביעה עובדתית מובהקת שכזו, אשר עליה מבוססת הקביעה המקצועית של השמאית מטעם בית המשפט.

59. באשר לשאלה נוספת, והיא - אם מן הראוי לבסס את החישוב על הפוטנציאל של השטח ולא על הניצול בפועל – אומר שאף כאן אימץ בית משפט קמא את גישה ההערכה ושיטת האומדנה של השמאית מטעם בית המשפט, לפיה דמי השימוש הראויים יגזרו מהשימוש בפועל, מהתפוקה בפועל ומהרווחים בפועל - ואין הנמקה להתערב בכך, מה גם שיש טעם רב בגישת חישוב זו בכל הנוגע לחישוב דמי השימוש הראויים כנגזרת של השימוש שהופק בפועל ושל ההנאה שצמחה בפועל לשותף שעשה שימוש במקרקעין המשותפים (כפי שאף נפסק בע"א (מחוזי נצרת) 1354/04 חליף נ' שלופה(8.9.2005) וראו בנוסף את המאמר של שאול ויסמן, "עקרונות של שומת דמי שימוש ראויים במקרקעין תפוסים (שכר ראוי)", הפרקליט לט, חוברת ג', עמ' 604).

60. מעבר לכך, אף אם ניתן היה לשקול לבסס את החישוב על ה"רצוי" ולא על "המצוי", קבע בית המשפט קמא כי לא הוכחה כמות העצים המקסימלית אשר ניתן לטעת בשטח, היות והערכתו של השמאי זיבק מטעם התובע בהקשר זה, מבוססת על פרסומים מהאינטרנט ומאתר ויקיפדיה ולא על נתונים שהוא יכול להתייחס אליהם במסגרת מומחיותו כעד מומחה. עוד יש לתת משקל לכך שככל הנראה הקיבוץ שוכר את תאי השטח הרלבנטיים על מנת לנסות ולהפיק מהם את מירב התועלת, ואם התפוקה הינה כפי שהוכחה בפועל, במשך שנים, סביר להניח שזו פחות או יותר התפוקה הסבירה המיטבית – משמע, שהשימוש בפועל דומה לשימוש בכח.

סיכום:

61. לאור האמור מעלה, אציע לחברי להורות כדלקמן:

1. יינתן צו לסילוק יד לגבי כל השטח העודף אשר יכנס לתוקפו ביום 1.9.2015, תוך שעל הצדדים לנהל מו"מ לגבי העצים שנותרו בשטח במטרה למצוא הסדר שימנע את עקירתם. יש לראות ברמ"י ובקיבוץ כאחראיים ביחד ולחוד לביצועו של הצו. ככל שהצדדים לא יגיעו להסדר לגבי העצים עד המועד כאמור, יפעל הקיבוץ כרצונו.
2. לגבי חלקי רמ"י - אמליץ לצדדים להגיע להסכם שיתוף לגבי חלוקת השימוש בכל המקרקעין (הסכם שיכלול אף את הבעלים הנוספים) ולחילופין לפנות לערכאות בתביעה לפירוק השיתוף.
3. הערעור לגבי שיעור הסעד הכספי – ידחה.
4. הערעור לגבי חובת התשלום מצד רמ"י יתקבל, משמע – שרמ"י והקיבוץ יחויבו בתשלום ביחד ולחוד.
5. חבותו של התובע בתשלום הוצאות משפט לרמ"י, כפי שנפסקה בפסק הדין קמא, תבוטל. אמנם הקביעה של בהמ"ש קמא לגבי אי מתן סעד של פינוי מחלקי רמ"י נותרה על כנה, אך טעמי שונים מעט מטעמיו של בהמ"ש קמא. מעבר לכך, לשיטתי היה מקום לחייב את רמ"י בחיוב לגבי התשלום והיה מקום ליתן צו פינוי לגבי השטח העודף מלכתחילה, לרבות כלפי רמ"י. אני אף סבורה כי לו זו היתה התוצאה בבהמ"ש קמא, ובנסיבות הכוללות של התיק, שעה שלטעמי היה בסיס להגשתה מלכתחילה ואין המדובר בתביעת סרק מצד התובע, לא היה מקום לחייבו בהוצאות כלפי רמ"י (ואולי ההיפך). לכן, אציע לבטל את חיובו של התובע לשלם לרמ"י את ההוצאות שנפסקו לחובתו בפסק הדין קמא. ככל שכבר שולמו - על רמ"י להשיבן לתובע.

62. עוד אציע לחייב את רמ"י ואת הקיבוץ, לשלם לתובע הוצאות בכל הנוגע לערעור זה, בסך של 7,500 ₪ מטעם כל צד (כאשר הסכום כולל מע"מ).

63. למען הסר ספק, האמור מתייחס אף להודעות ולמסמכים ששלחו הצדדים לתיק בית

המשפט לאחר הדיון שהתקיים ביום 3.3.2015.

השופטת שושנה שטמר – אב"ד

1. עמד לפני פסק דינה המפורט של חברתי, השופטת תמר נאות פרי. אני מסכימה לתוצאה אליה הגיעה באשר לכך שאין לפנות את רמ"י והקיבוץ ששכר את האדמות מממנה מהשטחים שלא חרגו מחלקו היחסי של רמ"י, ושיש לפנות את הקיבוץ מהשטח העודף, שהוא מחזיק בו כפולש, מבלי שהוא הושכר לו על ידי רמ"י או על ידי בעלים אחרים. כן אני מסכימה באשר לכך שעל הקיבוץ לשלם למערער דמי שימוש ראויים בגין השימוש שעשה בשטח העודף, ושאין להתערב בגובה הסכומים שנקבעו עלי ידי בית משפט קמא.

2. דעתי שונה באשר להנמקה מדוע אין להורות על פינוי רמ"י משהשטחים המוחכרים (ובעקבותיה את הקיבוץ המחזיק בהם מכוחה של רמ"י). לדעתי ההשכרה במקרה זה היא "שימוש סביר" לפי סעיף 31 לחוק המקרקעין.

כמו כן אני סבורה שאין לראות ברמ"י כאחראית להחזקת הקיבוץ בשטח העודף ולכן אין לחייבה, כעמדתה של חברתי, בתשלום דמי שימוש יחד ולחוד עם הקיבוץ (סעיף 61ד לפסק הדין) , ואין לראות ברמ"י כאחראית לפינוי השטח העודף על ידי הקיבוץ (וראו סעיף 61א לפסק דינה של חברתי).

עוד חולקת אני על חברתי בכך שאין לעמדתי להורות על ביטול ההוצאות בהם חוייב המערער לטובת רמ"י בבית משפט קמא או כי יש לחייב את רמ"י לשלם למערער הוצאות בערעור.

3. חברתי, השופטת נאות-פרי, סברה כי אין לפנות את המינהל מהשטחים בהם הוא מחזיק, מהנימוקים שלהלן, ובלשונה:

"ככל שעסקינן בשטחים שהושכרו מאת רמ"י לקיבוץ, כלומר – שטחי רמ"י – דומה כי אין מקום ליתן בנסיבות צו לסילוק יד. הסיבות לכך הינן, בין היתר, העובדה שהתובע רכש את המקרקעין ביודעו שהשטח מושכר לקיבוץ לצרכים כאמור מזה שנים רבות, העובדה שהתביעה הוגשה בשיהוי ניכר ביותר ועל רקע כשלון מו"מ לגבי עסקה חלופית, העובדה שהקיבוץ הסתמך במובן מסוים על השארת המצב הקיים כפי שהוא ותיכנן את נטיעותיו וגידוליו בהתאם, ובמיוחד על העובדה שמתן צו לסילוק יד במקרה זה משמעה עקירת מטעים מניבים בהיקף משמעותי (וראו את ע"א (מחוזי מרכז) 23633-03-11 אלופי נ' שבבו (30.8.2012), באשר למשקל חלוף השנים)".

אם זוהי ההנמקה לאי פינויו של המינהל, מן הדין היה להורות, לדעתי, על תקופה קצרה שעם תומה יפנו רמ"י והקבוץ את השטח, או שיהיה עליו להתחלק עם המערער בהכנסות מכאן והילך.

4. לדעתי, בנסיבות שלפנינו, החזקתה של רמ"י בשטח מותרת על פי הדין, ולפיכך אין התרת המשך החזקתה בו באה מטעמים של מניעות (ידיעתו של המערער בעת שרכש את המקרקעין על החזקת ממ"י בחלק מהחלקה) או בשל אי הגשת תביעות בעבר על ידי המערער, או בשל הנזק שבעקירת נטוע, אלא משום שהדין מאפשר לה לפעול כך. אני מסתמכת בקביעתי זו על סעיף 31, המתיר עשיית "שימוש סביר" במקרקעין משותפים גם ללא הסכמת יתר השותפים. "שימוש סביר" נבחן על פי נסיבות המקרה. כפי שגם חברתי סברה בפסק דינה, בהפנותה לע"א 810/92:

"סיכומה של ההלכה הינה כי בכל מקרה תבחן סבירותו של השימוש על פי הנתונים הקונקרטיים, וכפי שנפסק בע"א 810/92 המוזכר מעלה –

"אין יסוד לגישה א-פריורית, לפיה השכרתו של נכס היא תמיד- או אינה אף פעם - פעולת ניהול או שימוש רגילה כלפיו. נראה לי כי הדבר תלוי בנסיבות העניין, דהיינו במהותו של הנכס מזה ובנסיבות ההשכרה מזה",(שם, בעמ' 741)".

5. אין דומה השכרת חדרים בדירה אחת, אשר אולי תמנע השכרת החדרים הנותרים על ידי הבעלים הנוספים, להשכרת חלקים של חלקת בור גדולה, שזהו המקרה שלפניננו: רמ"י השכירה חלק מחלקות בור או חלקות שייעודן חקלאי, כאשר החלק המושכר איננו עולה על חלקה בחלקה המשותפת. אינני סבורה ששימוש כזה איננו שימוש סביר, כאשר לא הועלתה כל טענה, שרמי בחרה את החלק העולה בערכו על יתרת החלקה, או כי השימוש שנעשה יפגע לאורך השנים בערכה של החלקה. אינני רואה פגיעה כלשהי במערער בעצם השכרת החלק שרמ"י השכירה, שהרי גם הוא רשאי – בהתאם לעמדתי – להשכיר את חלקת אדמה שאיננה עולה על חלקו בחלקה. היה ומי מיתר הבעלים נפגע באופן כלשהו מהשכרתו או מהשכרתה של ממ"י יוכל לפנות לבית המשפט בהליך מתאים.

חברתי סקרה את דעות המלומדים שניתן לראות במקרים הולמים בהשכרה משום "שימוש סביר" וכן את פסקי הדין שהלכו בדרך זו (וראו סעיפים 29 ו-30 לפסק דינה של השופטת נאות-פרי).

אפנה כאן לספרו של המלומד מוטי בניאן "דיני מקרקעין" מהדורה שניה בעמ' 332, שם התייחס המחבר לשאלה מהו שימוש ”כזה" בסעיף 31(1) הקובע, כי מותר לשותף "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר" (ההדגש בקו, שלי, ש.ש). החשיבות בשאלה זו היא אם יש לפרש את הביטוי "כזה" כמחייב מתן זכות לשותף במקרים דומים לזה שלפנינו, להשתמש בזכותו כשותף, דווקא באותו חלק שהושכר על ידי האחר. המחבר בניאן כתב לעניין זה:

"לאור פסק הדין הנדון (ה"פ (ת"א) עובד יוסף נ' מינהל מקרקעי ישראל, הערה שלי ש.ש) נשאלת השאלה – האם כל סוג של מסירת חזקה ייחודית או תפיסת חזקה ייחודית על ידי שותף אחר אסורה על פי חוק המקרקעין? טלו מקרה אשר בו ארבעה שותפים במקרקעין המיועדים לחקלאות, והינה אחד מהשותפים מחזיק בחלק מסויים מהמקרקעין ומעבד את המקרקעין ללא שמונע מאחרים לעשות שימוש דומה במקרקעין, כך שכל אחד מיתר השותפים יכול להחזיק ולעבד כרבע מהמקרקעין, כלומר בסופו של דבר כל שותף נהנה באותה מידה מהמקרקעין. האם יש בדוגמה שהובאה לעיל שוני מהמקרה שנידון בעניין "עובד יוסף"? עיון מעמיק בהוראות חוק המקרקעין ותכליותיו יכול להביא אותנו למסקנה אפשרית שאמנם בדוגמה שהובאה לעיל ניתן להקל על שותף בודד אשר לא משנה באופן מהותי את המקרקעין ואת תכונותיו".

המחבר הבחין בין העובדות שבפסק דין עובד יוסף (שם ביקש המינהל למסור חלק ממקרקעין משותפים לבניית תחנת דלק) לבין הדוגמא שהביא ושצוטטה לעיל, בסכמו כי:

"סעיף 31(א)(1) דורש כי השותף היחיד לא ימנע 'שימוש כזה'. שימוש כזה נאמר ולא "שימוש זהה" (ההדגשה במקור". מכאן ניתן להסיק כי לא בהכרח הכוונה לשימוש באותו החלק התפוס אלא שימוש שהוא דומה, כלכלית ומהותית, מבלי שייוצרו עובדות בלתי-הפיכות בשטח כגון בנייה או תשתיות וכו'".

דעה זו, בהתחשב בנסיבות המקרה, אותן פרטתי לעיל, נראית לי נכונה, ויישמתי אותה על מקרה זה. אוסיף, כפי שציינתי לעיל, כי אין השכרה לצרכי נטיעות או עיבוד חקלאי, ובמקרה שלנו ניתנת להפסקה על ידי רמ"י, מהווה שינוי במקרקעין, הפוגע בו.

6. לא הוכח כי הקיבוץ, שפלש לשטחים מעבר לאלו שהושכרו לו על ידי רמ"י, פעל כך באישורה של רמ"י. בנסיבות אלו, יש לדעתי לחייב בדמי שימוש ראויים רק את הקיבוץ, ואין לקבוע, כפי שהציעה חברתי, שגם רמ"י תשא בהם.

7. אוסיף שאינני מסכימה לקביעתה של כב' השופטת קמא בסעיף 22 לפסק דינה; השופטת סברה כי סעיף 30(א) לחוק המקרקעין לא יחול במקרה כאן, כיוון שהמינהל לא השכיר את כל שטח החלקות הנדונות. סעיף 30(א) קובע, כמצוטט לעיל בפסק דינה של חברתי, השופטת נאות-פרי, כי "בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר לניהול הרגיל של המקרקעין ושימוש הרגיל בהם". אינני מוצאת לנכון לפרש כי הכוונה היא שרק מקום בו הרוב השכיר את כל החלקה, תקום לו זכות זו. אפנה לסיכום הדיון בסוגיה זו לדברי המלומד מיגל דויטש בספרו "קניין" כרך שני עמ' 576, שם הוא כותב כדלקמן לענייננו:

"על-פי ההלכה, אם-כן, בעלי רוב החלקים זכאים, בנסיבות מתאימות, להשכיר את מלוא הזכויות המתימטיות, דהיינו להשכיר מבחינה פיסית את הנכס כולו, או חלק פיסי מסויים שלו, כך שלשוכר תיהיה החזקה ייחודית בנכס או באותו חלק פיסי" (ההדגש בקו שלי ש.ש).

8. לא מצאתי עילה לחייב את רמ"י להיות אחראית לביצוע צו סילוק ידו של הקיבוץ מהשטח העודף. אינני סבורה שיש להטיל על רמ"י להיות המבצעת של צו בית המשפט המופנה לקיבוץ (ובהתאם להיות נתונה לתביעה על פי פקודת בזיון בית המשפט אם הקיבוץ לא ייפנה את השטח העודף במועד).

9. לעמדתי, אין להתערב בחיוב בהוצאות לטובת רמ"י בבית משפט קמא ואין לבטלן, שכן תביעתו של המערער נגד רמ"י נדחתה, וכדין. מנגד, מקובל עלי שיש לבטל את החיוב של המערער לשלם לקיבוץ את הוצאותיו בבית משפט קמא ולבטלן.

באשר להוצאות בערעור, אני סבורה, שיש לחייב את הקיבוץ לשלם למערער הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום שהציעה חברתי, אולם אין לחייב את רמ"י לשלם למערער הוצאות כלשהן, ומנגד – לפנים משורת הדין – אין לחייב את המערער לשלם לרמ"י הוצאות בערעור.

השופט אמיר טובי:

לאחר שעיינתי בחוות דעתן של חברותיי להרכב, מצאתי להצטרף לדעתה של חברתי השופטת תמר נאות פרי בהסתייגות אחת. לטעמי יש להורות על סילוק ידם של רמ"י והקיבוץ גם מהחלקים המגיעים כדי חלקה של רמ"י במקרקעין, אם כי לקבוע כי סילוק היד יידחה ככל שתוגש תביעה לפירוק שיתוף.

לדעתי, השימוש אותו עושה הקיבוץ בחלקים של רמ"י בהסכמתה ובאישורה, אינו יכול להיחשב "שימוש סביר" ששותף בקרקע במושאע רשאי לעשות ללא קבלת הסכמת שותפיו. רמ"י השכירה את חלקיה לקיבוץ בהסכמים שמתחדשים מעת לעת, מכוחם תפס הקיבוץ חזקה בשטח, גידר אותו ובכך מנע כניסתם של בעלי זכויות אחרים. ברי כי תפיסת חזקה בדרך זו אגב נטיעת המקרקעין וגידורם אינה מותירה בידי השותפים האחרים כל אפשרות לעשות שימוש דומה באותו שטח שנתפס, ואינה עולה בקנה אחד עם סעיף 31(א) לחוק המקרקעין. שם נקבע כי שותף רשאי לעשות שימוש סביר במקרקעין המשותפים ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר. מרגע שהקיבוץ השתלט על שטח מסוים תוך שגידר אותו ונטע עליו עצים, לא נותרה כל אפשרות לבעלים האחרים לעשות שימוש דומה באותו שטח.

מקובלת עליי העמדה כי עקירת העצים שאפשר ותעשה עם סילוק ידם של רמ"י והקיבוץ מן המקרקעין הנה תוצאה בלתי רצויה שיש לעשות הכל על מנת למנעה. אלא שתוצאה זו אינה מחויבת המציאות. על מנת למנוע תוצאה קשה זו כל שעל רמ"י לעשות הוא לנקוט בהליך המתחייב לפירוק השיתוף. דרישה זו נגזרת אף מחובת תום הלב המוטלת עליה, ביתר שאת כרשות שלטונית.

לו דעתי היתה נשמעת, הייתי מורה על סילוק ידם של רמ"י והקיבוץ גם מהחלקים המגיעים כדי השיעור של רמ"י במקרקעין. עוד הייתי מורה כי צו סילוק היד ייכנס לתוקפו בחלוף 12 חודשים מהיום אלא אם יושג הסכם שיתוף בין כלל השותפים, לגבי חלקות השימוש במקרקעין או אם תוגש תביעה לפירוק השיתוף במקרקעין. ככל שתוגש תביעה כאמור תוך פרק הזמן האמור, יידחה סילוק היד עד להכרעת הערכאה שתדון בתובענה.

בכפוף לאמור לעיל, אני מצטרף ליתר הקביעות בחוות דעתה של חברתי השופטת תמר נאות פרי על הנמקתה והתוצאה האופרטיבית אליה הגיעה.

לפיכך, הוחלט כמפורט בפסק דינה של השופטת תמר פרי-נאות (ראו הוראות אופרטיביות בפרק הסיכום של פסק דינה). הקביעה כי רמ"י והקיבוץ ימשיכו להחזיק בחלקים שהם עד כדי חלקה של רמ"י בחלקות היא על דעת הרוב של השופטות ש. שטמר–אב"ד ות' נאות פרי ובדעתו החולקת של השופט א' טובי. הקביעה כי על הקיבוץ לפנות את השטח העודף על חלקה של רמ"י במקרקעין ניתנה על דעת כל השופטים. יתר הקביעות בתיק ניתנו על דעת הרוב של השופטים ת' נאות-פרי וא' טובי.

ככל שהמערער הפקיד עירבון בערעור, יש להחזירו לו באמצעות בא –כוחו.

ניתן היום, כא אייר התשע"ה 10 מאי 2015 בהעדר הצדדים.