תביעה שטרית שיסודה בהמחאה שניתנה לביטחון בגדרה של עסקה מסחרית ועל-פי הסכם שנחתם בין בעלי-הדין. עיקר המחלוקת בשאלה אם התקיים התנאי שלשמו נמסרה ההמחאה, אם לאו.

א. ההליך והצדדים לו

1. התובע אוחז בהמחאה שנמשכה על-שמו בחתימת הנתבע; משהוצגה ההמחאה בבנק וחוללה בהיעדר פירעון בשל כך שהנתבע הורה לבנק לבטלה הגיש אותה התובע לביצוע בתיק הוצל"פ (אשקלון) 22-01824-08-7 (להלן תיק ההוצל"פ). אין מחלוקת שההמחאה, 92,800 ₪ סכומה וזמן פירעונה 30.10.2007 (להלן ההמחאה), נחתמה בידי הנתבע ונמסרה לתובע על-פי הסכם נושא תאריך 14.10.2007 שנכרת בין התובע לנתבע (להלן ההסכם). ברקעו של ההסכם ניצבה עסקה מסחרית לייבוא יהלומים שצדדים נוספים לה, הן מצד התובע והן מצד הנתבע (להלן עסקת היהלומים).

2. לנתבע ניתנה רשות להתגונן נגד מלוא סכום ההמחאה; הדיון בהליך הועבר לבית-משפט זה. גרסתו של הנתבע שעל-יסודה ניתנה לו רשות להתגונן היא זו: מעמדו בעסקת היהלומים היה מעמד של מתווך גרידא בין התובע לבין מוכר היהלומים – הספרדי חואן אנטוניו מוניז (להלן המוכר או חואן אנטוניו); על-פי ההסכם ניתנה ההמחאה אך ורק להבטחת הגעתו של המוכר לישראל עם הסחורה; כנגד מסירת ההמחאה העביר התובע לחשבון המוכר בקונגו את מחיר הסחורה שהוזמנה בסך 92,800 ₪, כסכום ההמחאה; המוכר הגיע לישראל והביא עמו את הסחורה שהוזמנה, כפי שמעידים צילום דרכונו ורישיון שניתן להבאת היהלומים מקונגו לישראל ('קיברלי'); בכך מוצתה התחייבות הנתבע שלשמה נתן את ההמחאה ועל התובע חלה חובה להשיבה לידיו, אלא שהוא נמנע מכך.

3. התובע כפר בטענות הנתבע והטעים שמעמדו של הנתבע בעסקת היהלומים חרג משל מתווך גרידא וכי הלה הציג עצמו כשותפו של חואן אנטוניו ואחיו חוויאר (להלן יחד המוכרים); כי הסחורה שהוזמנה, שבגינה הועבר תשלום לחשבון המוכר בחו"ל ולהבטחת הגעתה לישראל נתן הנתבע את ההמחאה, לא הגיעה מעולם ולא נמסרה לתובע; וכי הרישיון שעליו נסמכו טענות הנתבע כלל אינו מתייחס לסחורה שהוזמנה, בגינה נחתם ההסכם ונמסרה ההמחאה.

4. הנתבע, המתגונן נגד שטר, החל בהבאת הראיות: נשמעו עדותו שלו ועדותיהם של גב' רות ליטבין (להלן ליטבין) ומר אלירן יעקובי (להלן יעקובי). נטען ששני עדיו של הנתבע היו מעורבים בעסקת היהלומים, ליטבין במעמד מתווכת לצד הנתבע ויעקובי כגמולוג שבחן את הסחורה מטעם התובע, ובתוך כך חזו במו עיניהם בסחורה שהביאו עמם המוכרים לישראל. מן הצד האחר של המתרס העידו התובע, שותפו לעסקת היהלומים מר אמנון אלישייב פוזילוב (להלן אלישייב) ובנו מר מיכאל פוזילוב (להלן פוזילוב). הפניות להלן הן לפרוטוקול הדיון זולת אם צוין אחרת.

ב. דיון והכרעה

דין התביעה להתקבל במלוא סכומה. הנתבע לא הצליח להציג גרסה סדורה, אחידה ומשכנעת שתוליך למסקנה כי התנאי שלשמו נמסרה ההמחאה התקיים – באופן שיצדיק את השבתה לידיו ולא את ביצועה. להלן יובאו הטעמים לכך.

1. כללי

הנתבע התגונן נגד ביצוע שטר שעל מסירתו לתובע אין חולק; אף אין מחלוקת שההמחאה ניתנה לתובע לביטחון, כשהיא כפופה לתנאיו של ההסכם בין התובע לבין הנתבע.

שטר ביטחון נועד להקים חבות עתידית שמימושה מותנה בהתקיימותו או באי-התקיימותו של תנאי חיצוני לשטר אשר נקבע במערכת היחסים החוזית שבגדרה ניתן השטר. כל עוד לא התקיים התנאי מוקפאת החבות השטרית ומחזיק השטר נחשב כשומר שלו. זכות המחזיק לממש את השטר, בין על-ידי הצגתו לפירעון ובין בדרך של העברתו לאחר, קמה ומתגבשת רק בהתקיים התנאי שלשמו נמסר השטר [ע"א 562/88 בן אריה נ' סופר, פ"ד מה(1) 647, 652-653 (1991)].

נתבע שעשה שטר לביטחון וטוען שאינו חייב על-פיו נושא בנטל להוכיח שהתנאי לחבותו לא התקיים. בתוך כך שומה על הנתבע להתגבר על חזקות הפועלות לטובת אוחז השטר ולסתור אותן, בין שמדובר בחזקת המסירה ללא תנאי שבסעיף 20(ג) לפקודת השטרות [נוסח חדש] ובין שמדובר בחזקת התמורה שבסעיף 29(א) לפקודה [ע"א 205/87 ס.מ.ל. סוכנות מרכזית לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מג(4) 680 (1989); רע"א 2157/07 אדאטו נ' רנתיסי, פיסקה ז' (2.8.2007); ע"א (מח' י-ם) 2057/01 הרב איבצן נ' סבו (16.9.2001].

בעל-דין נדרש להוכיח כל טענה שמקדמת את עניינו בהתאם לעילה שעליה הוא נסמך, בין שהוא נתבע ובין שהוא תובע [ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000, 1005-1004 (1962); ת"א (מח' חי') 426/02 בני בנימין לקרץ בע"מ נ' דקל הכרמל מהנדסים יועצים בע"מ, פיסקה 9 (14.2.2006)]. נובע מכך שעל הנתבע להרים את הנטל באשר להתקיימות התנאים שלשמם משך ומסר את ההמחאה לתובע, כהגדרתם בהסכם שעליו חתם.

1. תוכן ההסכם

ההסכם שעליו חתמו התובע והנתבע, ושעל-פיו נמסרה ההמחאה לתובע, הוא קצר ותמציתי [נספח ב' ל-נ/3]. נקבע בו כך [האיות וההדגשות במקור]:

דוד גפן ימסור לאפרים שיק בלתי סחיר ולפיקדון בלבד ע"ס 92,800 ₪. השיק ימסר לאפרים חבסוב בעת העברת הסך של 92,800 ₪ מחשבונו של אפרים, לטובת חשבון של javier Munoz aspas חשבון המתנהל בקונגו. וזה למען הבטחת משלוח של סחורה בלבד.

אפרים מתחייב להחזיר לדוד גפן את השיק מייד כאשר התקבלו הדוקומנטים שהסחורה הגיע לארץ, ללא כל דיחוי וללא כל הסתייגות.

השיק ניתן לאפרים חבסוב רק לביטחון עד לקבלת הסחורה וללא קשר לכמות, עלות או איכות הסחורה.

הנתבע טען שדי בהגעת הסחורה שהוזמנה לישראל על-מנת להפקיע את חבותו השטרית על-פי ההמחאה; מנגד גרס התובע שלא די בעצם הגעת הסחורה – לגביה טען שהיא לא הגיעה ואף לא התקבלה, אלא שעל-פי ההסכם היה מדובר בסחורה שיש להביאה לישראל בליווי תיעוד מתאים, הם הדוקומנטים שנזכרו בהסכם [ראו והשוו: עדות הנתבע בעמ' 48 ש' 23-22, עדות התובע בעמ' 85 ש' 20-17].

בין שאקבל את גרסתו הצרה יותר של הנתבע, לפיה לא דובר בתנאי כפול של הגעת סחורה עם דוקומנטים – ואראה במסמכים שנזכרו בהסכם ראיה להגעת הסחורה ולא תנאי העומד בפני עצמו, ובין שאקבל את גרסתו המרחיבה יותר של התובע לפיו ניתנה ההמחאה לשם הבטחת הגעתה של הסחורה שהוזמנה מהמוכר יחד עם תיעוד מתאים, אין מנוס מלקבוע שבכל אחד מהעניינים המהותיים שעליהם נסמכה הגנתו של הנתבע מסר הלה שלל גרסאות שאותן חשף לעיני בית-המשפט לא כמקשה אחת אלא טיפין-טיפין, תוך שבחלק מהעניינים הגרסה האחת אינה מתיישבת עם הגרסה האחרת. אף את טיבה הממשי של העסקה לשמה נערך ההסכם ונמסרה ההמחאה – כמו גם את הנפשות שפעלו בגדרה – לא הציג הנתבע אלא לשיעורין, באופן שעשוי להלום מחזה בלשי שבו מתווספת דמות חדשה בכל מערכה אך מקומו לא יכירנו בהליך משפטי. הדברים משליכים על מידת האמון לה זכאי הנתבע ועל הצלחתו בהרמת נטל השכנוע שרובץ לפתחו.

להלן ידונו נדבכיה העיקריים של הגנת הנתבע, קרי הגעת הסחורה ומסירת דוקומנטים בגינה. עוד ידונו טיב העסקה שבגינה נערך ההסכם וניתנה ההמחאה, כמו גם מעמדו של הנתבע בעסקה; אף שמדובר בעניינים שאינם חלק מהגנתו הגרעינית של הנתבע נגד התביעה השטרית יש בהם כדי לסייע בהערכת הגרסאות והעדויות במונחי מהימנות.

1. תצהירי הנתבע

טרם כניסה לעובי הקורה של הגרסאות יש לעמוד על שלל התצהירים שבהם נפרשה, טיפין-טיפין, המסכת העובדתית שאותה מצא הנתבע רלוונטית לטענותיו ולהגנתו. לריבוי תצהירי הנתבע, כמו גם לסדר הגשתם, נודעת חשיבות בהערכת עדותו של הנתבע.

(א) תצהיר ראשון נושא תאריך 3.7.2008 הגיש הנתבע לתמיכת בקשתו ליתן רשות להתגונן מפני השטר. באותה עת לא היה הנתבע מיוצג. אף שמדובר בתצהיר קצר, הוא מבאר כדבעי הן את 'הגרעין הקשה' של הגנת הנתבע – קרי, כי ההמחאה ניתנה לביטחון בלבד והיא כפופה לתנאים שנמנו בהסכם, והן את המסמכים המהותיים שעליהם נסמכה הגנתו של הנתבע – צילום דרכונו של המוכר המעיד על בואו לישראל ומסמך שמכונה בעגה המקצועית 'קימברלי' ומשמש אסמכתא להכנסת הסחורה לישראל כחוק (להלן הקיבמרלי). אף שדובר לכאורה בתצהיר דל, הוא מחזיק את המרובה.

לצד התצהיר (להלן תצהיר הבר"ל הראשון) הגיש הנתבע בקשת רשות להתגונן מפורטת, בה גילה דעתו כי הוא מבין היטב את חובתו להציג את מלוא העובדות והנתונים הרלוונטיים. בלשונו של הנתבע: "מר חבסוב דאג להראות לבית המשפט רק את השיק שנימסר לו לביטחון ופיקדון בלבד. מבלי להתייחס להסכם שנחתם בינינו. להמחאה ללא ההסכם החתום בינינו אין ערך כדין. ובתגובתי לדרישתו לגבות את הסך הנ"ל אמסור את ההסבר שלי שמר אפרים חבסוב לא דאג לעדכן בו את בית המשפט. אני מתכוון במענה לגבות כסף שלא כדין להביא לידיעת בית המשפט את כל העובדות הנכונות בכתב ההתנגדות שלי המגובה בהוכחות חדות וחד משמעתיות" [שם, פיסקה ראשונה; ההדגשה הוספה].

יש בדברים הללו כדי להשליך על מבוקשו של הנתבע להשתחרר מעולה של הגרסה הראשונית שמסר בבקשתו לרשות להתגונן ובתצהיר הבר"ל הראשון בטענה כי אלה הוגשו כשלא היה מיוצג על-ידי עורך-דין ובעת שלא הבין את חובתו להציג לעיני בית-המשפט את מלוא המסכת העובדתית הצריכה לעניין, דבר דבור על אופניו. אף מעדות הנתבע לפני ניתן היה להתרשם שמדובר באדם אינטליגנטי שצבר ניסיון בעסקים, באופן שהשליך על יכולתו למסור גרסה סדורה ושלמה כבר בפנייתו הראשונה לבית-המשפט, לעת הגשת הבקשה לרשות להתגונן. אפילו אראה בתצהיר הבר"ל הראשון תצהיר שתוכנו חופף את הבקשה לרשות להתגונן, הגם שבפועל התצהיר דל מהבקשה ואינו מאמת אלא את עיקריה, לא יהא בכך כדי לסייע לנתבע, שבהזדמנויות מאוחרות יותר מסר גרסאות שאינן מתיישבות עם גרסתו הראשונית האמורה.

(ב) תצהיר נוסף מסר הנתבע לתמיכת בקשתו להעביר את הדיון בהתנגדות לבית-משפט זה [נ/5 שתאריכו 15.1.2009]. בתצהיר גולל הנתבע בפירוט רב הן את המסכת העובדתית שקדמה לחתימת ההסכם ומתן ההמחאה והן את זו שלאחריה – החל בחתימת ההסכם וכלה בדרישת התובע כי הנתבע יפרע את ההמחאה, דרישה שהובילה לביטולה בידי הנתבע.

(ג) לנתבע ניתנה רשות להשלים את תצהיר הבר"ל הראשון בהגשת תצהיר נוסף, כל זאת בעת שכבר יוצג על-ידי בא-כוחו; על כן הגיש הנתבע תצהיר משלים, נושא תאריך 22.3.2009 (להלן תצהיר הבר"ל הנוסף) [החלטת כב' הרשמת מיום 8.11.2009]. חזקה על הנתבע שבתצהיר זה הקפיד להשלים ולפרט כדבעי את כל שנשמט מתצהיר הבר"ל הראשון ומן הבקשה לרשות להתגונן באופן שהבקשה ושני התצהירים שניתנו לתמיכתה גוללו את מלוא רוחב היריעה של המסכת העובדתית הצריכה להכרעה בטענות הצדדים מבלי שנפקד מהם דבר. כך אף הוצהר בבקשה להתרת צירופו של תצהיר נוסף: "עתה, משהוקנתה הסמכות המקומית, מבוקש להוסיף תצהיר נוסף על מנת להאיר את עיני כב' ביהמ"ש למכלול העובדות. [...] תצהירו המצורף של המבקש שופך אור על המקרה דנן ומפרט את עובדות האירוע ואת ההסכם אשר צורף כחלק בלתי נפרד לשיק אשר נמסר לידי המשיב" [בקשה 3, סע' 5 ו-7].

יודגש: ראשית, בין תצהיר הבר"ל הנוסף ותצהיר הבר"ל הראשון מתקיים יחס של השלמה. תצהיר הבר"ל הנוסף אינו עשוי לסתור את תצהיר הבר"ל הראשון שכן הוא לא הוגש במקומו אלא לשם השלמתו. ככל שייתחוור שיש סתירה בין התצהירים יזקף הדבר לחובת הנתבע. שנית, משהותר לנתבע להגיש תצהיר נוסף ומשלים הוא מוחזק ביתר שאת כמי שכלל בו את מלוא העובדות הרלוונטיות להגנתו; ניסיונו לדלות ולהציג עובדות חדשות מהותיות לטענותיו בשלב מאוחר יותר של הבירור, קל וחומר לאחר שנחשף לתצהירי התובע ועדיו, צריך שייבחן בזהירות יתרה – שמא אין מדובר בגרסה אותנטית ומהימנה שלנתבע הייתה הזדמנות לגולל אותה קודם לכן והוא נמנע מכך ללא טעם מבורר, אלא בגרסה שנולדה לצרכי המשפט, על-מנת להתמודד עם עדויות התובע. כפי שיובהר בהמשך, יש לכך נפקות בענייננו.

(ד) את עדויותיו הראשיות הגיש הנתבע בשני חלקים: תחילה הוגשו תצהירו שלו ותצהיר בחתימת ליטבין [תצהיר הנתבע מיום 14.2.2010 – נ/3, ותצהיר ליטבין מאותו תאריך – נ/1]. או אז הוגשו תצהירי התובע ועדיו: תצהיר התובע מיום 14.3.2010 [ת/3], תצהיר פוזילוב מיום 15.3.2010 [ת/1] ותצהיר אלישייב מיום 26.12.2010 [ת/2]. בהחלטה מיום 30.11.2010 הותר לנתבע להגיש תצהיר עדות ראשית משלים וכן בקשה לזימון עדים מטעמו שלא נתנו תצהיר.

הנתבע ביקש לזמן שני עדים ללא תצהיר: את מר ויסנטה מרטינז לופז, אזרח ספרדי שאיננו אחד המוכרים כהגדרתם לעיל, ואת מר אלי מלמד (להלן לופז ומלמד בהתאמה). הבקשה נדחתה ביחס למלמד תוך מתן הזדמנות לנתבע להגיש את עדותו בתצהיר – הזדמנות שהנתבע בחר שלא לנצלה. הבקשה התקבלה ביחס ללופז, תוך הדגשה כי מהיותו תושב-חוץ לא ניתן לזמנו באמצעות בית-המשפט אולם ככל שהעד יתייצב מרצונו, יוכל להישמע מטעם הנתבע מבלי שיקדים ויגיש את עדותו הראשית בתצהיר [החלטה מיום 3.4.2011]. בניגוד לנטען בסיכומיו, הנתבע לא הגיש בקשה כזו ביחס למוכרים אלא רק ביחס ללופז, שלשיטתו נכח בעת מסירת הסחורה לתובע [סע' 10 לתצהיר הבר"ל הנוסף וסע' 10 ל-נ/5; השוו לסע' 4 בסיכומי התגובה]. נהיר וברור שהנתבע תיווך בין המוכרים לבין התובע בקשירת העסקה; המחלוקת הייתה בשאלה אם בכך התמצה תפקידו של הנתבע או שמא בנוסף להיותו מתווך פעל גם כשותף של המוכרים. הנתבע אף היה מי שלצרכי המשפט הציג מסמכים שלא היה באפשרותו לקבל אלא מהמוכרים [נספחים ד' ו-ז' לתצהיר הבר"ל הנוסף]. יש בכך כדי ללמד על 'גישה' של הנתבע למוכרים. אילו סבר שעדותו של לופז או מי מהמוכרים חשובה לעניינו היה עליו לגרום להתייצבותם להעיד מטעמו, אלא שכזאת לא נעשה.

אף שלא הותר לנתבע להגיש אלא תצהיר משלים שלו ותצהיר עדות ראשית של מלמד עשה הלה דין לעצמו ובנוסף לתצהיר משלים בחתימתו הגיש תצהיר של עד נוסף – יעקובי – שלא נזכר קודם לכן, ולגביו לא ניתן לנתבע היתר להשלים את ראיותיו [ר' תצהיר הנתבע נ/4 מיום 29.3.2011 ותצהיר יעקובי מיום 21.3.2011 – נ/2]. אף-על-פי-כן הותר לנתבע לזמן את יעקובי תוך מתן הזדמנות לתובע להגיש תצהיר משלים, בשים לב לכך שבתביעה כגון דא נטל השכנוע רובץ על שכם הנתבע ובהתאמה התובע הוא בעל המילה האחרונה בהבאת הראיות [החלטה מיום 6.10.2013 ותצהירו המשלים של התובע מיום 29.9.2013, ת/4].

1. עסקת היהלומים שברקע ההסכם

(א) ההסכם בין התובע לבין הנתבע לא נחתם בחלל ריק; ברקעו ניצבה עסקת יהלומים בה היו לבעלי-הדין יד ורגל. ואומנם, לפי תוכנו ולשונו מכוון ההסכם למשלוח סחורה ולקבלת הסחורה – היא הסחורה שבגינה ניתנה ההמחאה. ההסכם לא פירש מה טיבה ומה היקפה של הסחורה אלא רק את הסכום שכנגדו הוזמנה, 92,800 ₪.

בבקשתו ליתן לו רשות להתגונן ובתצהיר הבר"ל הראשון הקפיד הנתבע שלא לגלות לא את מהותה של הסחורה שהוזמנה, אף לא את טיבה הממשי של העסקה הכוללת בה היה לו, כך לשיטתו, רק מעמד של מתווך ומתרגם. הן הבקשה והן התצהיר נקטו לשון 'סחורה' על דרך הסתם. רק בהמשך חשף הנתבע את טיבן הממשי של העסקה והסחורה: עניינם של הצדדים היה בהבאת יהלומים חומים לישראל – יהלומי גלם זולים שאינם אבני חן (להלן יהלומי הגלם), להעבירם תהליך כימי שיבהיר אותם וישווה להם מראה של יהלומים המשמשים כאבני חן ולאחר מכן למכור אותם ברווח כספי ניכר [סע' 11 בתצהיר הבר"ל הנוסף, סע' 10 ב-נ/5, סע' 16 ב-נ/3].

בכל הקשור לטיבה הממשי של העסקה נקט הנתבע גישה מרחיקה, משל לו עצמו לא הייתה ידיעה עליה ועל המטרה שלשמה הוזמנה הסחורה והוא נחשף לכוונותיו של התובע ביחס ליהלומי הגלם רק בעת שנמסרו לתובע בישראל – שאז פקפק התובע בהתאמתם לתהליך הכימי שיועד להם. בלשונו של הנתבע: "אפרים העלה השגות לגבי הסחורה, הוא קיבל יהלומים חומים 'brown' כמצויין ב'פקטורה', אולם הסתבר שהוא רצה לבצע בהם תהליכים מסויימים, שהוא לא היה בטוח שניתן לבצע ביהלומים שקיבל. הוא אמר שישלח את אחת האבנים לבדיקה" [שם; ההדגשה הוספה].

(ב) מעדות הנתבע בחקירה הנגדית עלה שהצגת הדברים בתצהיריו לא הייתה מדויקת. לא זו בלבד שהוא ידע ידוע היטב מהי הסחורה שהוזמנה מהמוכרים ונזכרה בהסכם, אף ידע מה מטרת הבאתה לישראל, אלא שהוא עצמו ציפה לנתח ניכר ברווח שיפיק התובע במכירת יהלומי גלם כאילו הם אבני חן בהירות. בלשונו: "העסקה הייתה אטרקטיבית מבחינתי משום שאני הייתי צריך לקבל מהתובע אחוזים מהמכירה אחרי שהאבנים עוברים את התהליך להלבין אותם אחרי שהיהלומים מובהרים וזה אחוזים גבוהים מאוד אטרקטיביים. ואני ראיתי בזה לא רק עסקה אחת אלא עסקה עתידית, עסק בכלל לאורך זמן" [עמ' 48 ש' 12-9].

נתונים אלה, אשר מעידים על מעורבותו הממשית של הנתבע בעסקה המתרקמת, כמו גם על תכליתה, הסתיר הנתבע בארבעת תצהיריו הראשונים. הלה הגדיל לעשות והצהיר שלא היה שותף בעסקה, לא היה מעורב בתוכן העסקי-הכלכלי שלה וחלקו התמצה בתרגום דרישות הצד האחד (קרי, התובע ואלישייב) ותוכן דבריהם לצד האחר (קרי, המוכרים הספרדים), וחוזר חלילה [סע' 4-2 ב-נ/4]. מדובר בהצגה חלקית ומטעה של הדברים. שכרו של הנתבע בעסקה הועמד על 10% מן הרווח שיפיק התובע במכירתם של יהלומי הגלם לאחר שיעברו תהליך כימי שיקנה להם מראה בהיר יותר. למחיר הרכישה של יהלומי הגלם נודעה השפעה על הרווח שיפיק הנתבע עם הוצאת העסקה לפועל. מעתה אמור: מחיר ההזמנה שנקבע בין התובע למוכרים היה נתון שהשפיע על שיעור התמורה שתניב העסקה לנתבע ועל רווחיו מביצועה. בעניין זה אני מבכרת את עדות התובע ואלישייב לפיה הציע להם הנתבע לרכוש כמות גדולה של יהלומי גלם והם שביקשו לבצע בשלב ראשון הזמנה של כמות קטנה יותר; עדותם זו לא נסתרה [סע' 2 ב-ת/3, סע' 2 ב-ת/2, עמ' 79 ש' 21-17]. יש בכך כדי להאיר באור הנכון את מבוקשו של הנתבע להציג עצמו כצד ניטרלי שהיה אדיש למחיר ההזמנה ולא נטל חלק פעיל בגיבוש פרטיה. כאמור, בכל תצהיריו הקפיד הנתבע להסתיר את חלקו ברווחים שתניב העסקה מבלי שנתן לכך טעם מבורר. נתבע שנוקט מדיניות ברירנית, מסתיר עובדות רלוונטיות ומציג תמונה חלקית בלבד, אינו ראוי לאמון בית-המשפט.

(ג) ליטבין, עדת הנתבע, ביארה שמראש היה ידוע שמדובר בעסקה להבאת יהלומי גלם [עמ' 20 ש' 10-8, עמ' 21 ש' 25-23]. כך גם היה ידוע שיהלומי הגלם נועדו לעבור תהליך כימי שיבהיר אותם [סע' 3 ב-נ/1]. אותו תהליך נועד לסלול את הדרך למכירתם ברווח שליטבין העריכה אותו במאות אחוזים [עמ' 27 ש' 6-4]. בלשונה: "ההבהרה של היהלומים האלה מאבנים שקונים אולי יהלום במאה דולר והוא ימכור אותם ב- 800 ואולי ב- 1,300 דולר יש כאן אחוזי רווח אדירים" [עמ' 32 ש' 21-19]. ליטבין הטעימה כי דובר בעסק שהנתבע ראה עצמו כמי ש"[...] הולך להיות חלק ממנו, ועסק מאוד רווחי" [עמ' 32 ש' 30-29].

(ד) יהלומי גלם הם אבנים לא יקרות שמשמשות לתעשיה (כדוגמת ליטוש להבים); הם נקנים לפי כמות ולא לפי גדלים. מאחר שהם אינם מוגדרים כאבני נוי הכנסתם לישראל אינה טעונה אישור או רישוי מיוחד ואין לגביהם צורך ב'קימברלי'. לעומת זאת יהלומים איכותיים יותר שמוגדרים כאבני חן, ועל כן גם מחירם גבוה יותר, אינם עשויים להיכנס לישראל אלא עם 'קימברלי' שנלווה אליהם ונושא שם של גורם (חברה או אדם) שמורשה לקבלם בישראל; שלא בדרך זו לא ניתן להכניס לישראל כחוק יהלומים המוגדרים כאבני חן [עדות ליטבין, עמ' 22 ש' 17-13, 31-18; עמ' 25 ש' 27 עד עמ' 26 ש' 5; עמ' 27 ש' 6-1].

(ה) לכאורה הייתה העסקה נגועה בדבר-מה לא כשר שהיה בעל נגיעה הן לתובע והן לנתבע, ששניהם כאחד ציפו להפיק רווח ניכר מביצועה. הדברים אמורים לא רק במרכיב הלכאורי של הונאה שטמון בכך שיהלום גלם זול שייעודו לתעשיה ימכר כאבן חן בהירה, משל דובר ביהלום מאיכות שונה לחלוטין. הדברים אמורים גם באופן הכנסת היהלומים לישראל ובתיעוד הקיים לגביהם.

יהלום שאינו מיועד לתעשיה ואשר נחשב אבן חן אינו מוכנס לישראל כחוק אלא כשיש 'קימברלי' לצדו. לא כן יהלומי גלם שאינם טעונים מסמך כזה שכן הם אינם מוגדרים כאבני חן. בעסקה נועדו התובע והנתבע להפיק רווח בכך שימכרו יהלומי גלם נחותים שאינם אבני חן, והכנסתם לישראל אינה טעונה 'קימברלי', כאילו הם אבני חן רשמיות שהוכנסו לישראל כדין בלווית 'קימברלי'. יבוא יהלומים שהכנסתם לישראל טעונה 'קימברלי' נעשה בתהליך מסודר וקפדני שהמכס מעורב בו. עמד על כך הנתבע: "כדי להכניס את היהלומים לבורסה צריכים רישיון במכס. צריך להיות אדם שרשום בתוך הבורסה" [עמ' 51 ש' 11-10]; לא כן באשר להכנסת יהלומי גלם שניתן להעבירם ולמוסרם 'ביד', ללא מעורבות המכס. מאליה עולה תהיה שמא חלק מהרווח הטמון בעסקה, לו ציפו התובע והנתבע, נגזר לא רק ממכירת יהלום גלם זול כאילו היה אבן חן אלא גם מן החיסכון במס שחל בהבאת יהלומי גלם לישראל בהשוואה להבאת יהלומים איכותיים יותר המוגדרים כאבני חן.

(ו) נראה שיש בכך כדי לבאר את התנהלות הנתבע שלא נקט גילוי מלא, פסח לכל אורך ההליך על שני הסעיפים, חשף טפח והסתיר טפחיים וטיפין-טיפין 'נידב' מידע חדש על-אודות העסקה שאותו בחר להסתיר או לטשטש קודם לכן. התמונה הכוללת המצטיירת היא של נתבע שאינו זכאי לאמון, ללא כל קשר לשאלה אם תצהיר הבר"ל הראשון נערך על-ידו כשלא היה מיוצג. אכן, לא ניתן היה שלא להתרשם שגם ראיות התובע לקו בדלות וצמצום בולטים וניכר שאף התובע לא שש לשתף את בית-המשפט במלוא רוחב היריעה של הפרטים הקשורים בעסקה. דא עקא, מעמדם של התובע והנתבע איננו שווה: הנתבע הוא 'המוציא מחברו' ועליו הראיה; אם לא יעלה בידו להרים את נטל השכנוע הראשוני לא יעבור הנטל המשני של הבאת ראיות לסתור למגרשו של התובע. אי-הגילוי נזקף אפוא ביתר חומרה לחובת הנתבע.

1. יחודו של ההסכם ומעמד הנתבע בעסקה

(א) לטענת הנתבע התמצה חלקו בעסקה בהיותו מתווך ומתרגם [סע' 4-3 ב-נ/3]. התנהלותו של הנתבע בעולם המעשה אינה מתיישבת עם המעמד הצנוע שביקש לייחס לעצמו בעסקה. הנתבע הודה שבמתן ההמחאה הוא ערב להגעת הסחורה והטעים שמתן ערבות כזו נחשב מעשה יוצא דופן שאינו מקובל בענף התיווך [סע' 14 ב-נ/3, סע' 4 ו-9 ב-נ/4, עמ' 58 ש' 26-24 וסע' 4 בבקשה לרשות להתגונן].יש בכך ראיה לכך שמעמד הנתבע בעסקה חרג משל מתווך.

(ב) ליטבין עמדה על כך שבקשירת העסקה פעלו כמה גורמים מתווכים: אנטולי, ידידו של התובע, הוא שפנה אליה; היא עצמה יצרה את הקשר בין התובע לנתבע, על-רקע ידיעתה כי התובע מבקש לרכוש יהלומי גלם; הנתבע יצר את הקשר בין התובע למוכרים [עמ' 20 ש' 15-8]. יחד עם זאת עלה מעדותה שבין הנתבע למוכרים התקיימה מערכת יחסים שחרגה אל-מעבר להיותו של הנתבע מתווך גרידא בין הספרדים לתובע: "אני ידעתי שדוד יש לו קשר עם חברה בספרד שהם יכולים להביא לו מקונגו יהלומים חומים"; וכן "אדון גפן היה קשור לקבוצה מספרד שהביאה את היהלומים. [...] אדון גפן תיווך בעסקה והביא את הקבוצה מספרד" [עמ' 20 ש' 10-9; עמ' 21 ש' 11-9]. ליטבין מנתה את הנתבע בין הגורמים שהיו צד לעסקה: "קישרתי בין האנשים לצורך העסקה בין הספרדים לגפן לאפרים" [עמ' 26 ש' 8-7].

אף ליטבין ציפתה להפיק רווח מהעסקה בדמותה של עמלת תיווך. עדותה לא הייתה עקבית בכל הקשור לגורם שהתחייב לשלם את שכרה: תחילה טענה שאת חלקה צריכה הייתה לקבל מהתובע; בהמשך שינתה טעמה ומסרה כי נקבע שחלקה ישולם לה בידי המוכר [השוו עמ' 20 ש' 15-14 לעמ' 21 ש' 7-6 וכן לעמ' 24 ש' 28]. ליטבין ביארה שעם הגעת המוכרים לישראל ביקש התובע למדר אותה ולהרחיקה מהעסקה וניכר שיש בליבה עליו בשל כך; לשם תיאור תחושותיה השתמשה בביטוי 'הכושי עשה את שלו הכושי יכול ללכת' [עמ' 21 ש' 30 עד עמ' 22 ש' 3, עמ' 22 ש' 11-9]. עדותה של ליטבין אף לא הייתה עקבית באשר לאירוע שבעטיו תתגבש זכותה לתשלום: בהגעת יהלומי הגלם לישראל וללא קשר לשאלה אם נכרתה עסקה לגביהם, או שמא רק אם יניבו יהלומי הגלם עסקה ממשית בין הצדדים [השוו עמ' 20 ש' 27-24, עמ' 22 ש' 2-1, עמ' 22 ש' 19-18, עמ' 22 ש' 24, עמ' 27 ש' 11-10].

(ג) ליטבין, כמתווכת גרידא, הייתה זכאית לעמלה בשיעור של 10% משווי הסחורה שיביאו המוכרים לישראל – בעוד שלנתבע הובטח שכר בשיעור 10% לא משווי הסחורה שהוזמנה אלא מהרווח שיצמח לתובע ממכירת יהלומי הגלם כאבני חן, לאחר שיעברו את אותו תהליך כימי שיבהירן [עדות ליטבין, עמ' 25 ש' 20-14, עמ' 32 ש' 15-13]. אף בכך יש כדי ללמד שמעורבות הנתבע בעסקה חרגה מתפקיד של מתווך. ליטבין הדגישה כי היא הופתעה מכך שהנתבע ליווה את העסקה במתן המחאה במלוא שווייה: "על השיק שמעתי בהפתעה רבה בדיעבד, [...] זה גם לא דבר שמקובל [...]. זה לא מקובל שמתווך בעסקה שאמור להרוויח 10%, 5% או כל דבר מוסכם יגָבּה את העסקה בשיק פרטי שלו על מלוא הסכום" [עמ' 26 ש' 14-11]. מתווה שכרו של הנתבע ומתן המחאה על-ידו אינם מצדדים בטענתו כי לא פעל בעסקה אלא כמתווך. הם מתיישבים יותר עם המסקנה כי חלקו בהתקשרות חרג מתיווך ותרגום.

(ד) הסבריו של הנתבע, דהיינו, כי נאות למסור את ההמחאה לתובע בשל כך שהיה לו אמון מלא במוכרים וביכולתם להביא את הסחורה לישראל, אין בהם כדי לבאר את המעשה החריג שבמתן ההמחאה – מעשה שאינו מתיישב עם היותו של הנתבע מתווך גרידא בעסקה. ליטבין, עדת הנתבע, גילתה דעתה שבמתן ההמחאה פעל הנתבע לא כמתווך אלא דווקא כמבטח [עמ' 26 ש' 18].

ראשית, הטענה כי ההמחאה ניתנה בשל כך שהיה לנתבע אמון מלא במוכרים סתמית ואינה מניחה את הדעת; אפילו התקיימו ביניהם עסקות קודמות (והדבר נטען אך לא הוכח), אין בכך כדי לבאר מדוע יתן הנתבע במוכרים – שניהם תושבי-חוץ – אמון מלא ומוחלט עד כדי כך שיערוב למעשיהם במתן המחאה פרטית שלו בסכום נכבד. שנית, לשיטתו של הנתבע לא היו המוכרים זרים לתובע, התקיימה ביניהם היכרות קודמת והנתבע הטעים שלא הייתה בעיית אמון בין התובע למוכרים [סע' 14 ב-נ/3]. אם אמונו של התובע במוכרים היה שקול לאמונו של הנתבע בהם, ואם הנתבע לא היה אלא מתווך בקשר בין המוכרים לתובע ולא צד ישיר לעסקה, אין לראות מה טעם יפעל הנתבע באופן חריג למקובל בתחום ויעמיד לתובע ערבות למלוא סכום העסקה. שלישית, גם בעניין זה הייתה עדות הנתבע רצופת סתירות. בתצהירו ביאר כי מתן ההמחאה התבקש על-ידי התובע במציאות של אמון בין הצדדים וכדי להפגין את אמונו של הנתבע במוכרים, אך בעדותו לפני שינה טעמו וביאר שאלישייב – שכספו הועבר לחשבון המוכר בקונגו – הוא שביקש את ההמחאה, וזאת דווקא במציאות של חשש לכספו [השוו סע' 14 ב-נ/3 לעמ' 58 ש' 31-30].

לבסוף, בהתחשב בכך שהתמורה עבור הסחורה שולמה בידי אלישייב, לא ברור מדוע רשם הנתבע את ההמחאה על-שם התובע ולא על-שם אלישייב; הסבר לכך לא בא מפי הנתבע. אף כאן ניכר שהנתבע נמנע מחשיפת מלוא התמונה העובדתית [ר' עדות אלישייב לפיה צריך היה לערוך את ההמחאה על-שמו, עמ' 66 ש' 28-26, ועדות התובע – עמ' 82 ש' 28-27].

(ה) היכרותו הקודמת של התובע עם המוכרים מעיבה על עדותה של ליטבין ועל אמינותה. ליטבין, שלא הסתירה את כעסה על התובע, הדגישה שלטעמה היא והנתבע נוצלו על-ידו; לשיטתה פעל התובע באופן מחושב כדי לכונן קשר עסקי ישיר עם המוכרים, שלא באמצעות הנתבע וליטבין, ובכך הוזיל את מחיר העסקות העתידיות עם המוכרים ופטר את עצמו מעול התשלום המגיע לליטבין ולנתבע בגין מעורבותם בעסקה [עמ' 24 ש' 25-13, עמ' 27 ש' 19-17, עמ' 28 ש' 26-19]. לא זו בלבד שדובר בהשערה בעלמא, אלא שהיא קרסה נוכח הודאת הנתבע שלתובע ולמוכרים הייתה היכרות קודמת והם אף נפגשו בעבר [ר' גם סע' 5 בתצהיר הבר"ל הנוסף וסע' 4 ב-נ/5]. היכרותו הקודמת של התובע עם המוכרים מלמדת אף היא שלא היה צורך בנתבע במעמד מתווך ומתיישבת עם המסקנה שזיקתו לעסקה הייתה שונה.

1. הגעת הסחורה

בלב המחלוקת בין הצדדים ניצבה טענת הנתבע כי המוכרים הגיעו לישראל והביאו עמם את יהלומי הגלם, באופן שהפקיע את חבותו על-פי השטר. מנגד טען התובע כי המוכרים הגיעו לישראל בידיים ריקות ופה מלא תירוצים. גם בעניין זה מונח נטל השכנוע על שכם הנתבע. הלה ביקש להרימו בעדותו שלו, בעדותה של ליטבין ובעדות יעקובי.

(א) עדותה של ליטבין אינה ראויה לאמון בשל טעמים שנמנו לעיל וטעמים נוספים שיפורטו בהמשך [להלן בחלק 7]. עניינה הכספי בעסקה – שלטעמה נכזב באשמו של התובע, הטייתה הברורה נגד התובע – שהניבה שלל הנחות והשערות שאינן מתיישבות עם גרסתו של הנתבע עצמו בעדותו הראשית בדבר קיומו של קשר ישיר קודם בין התובע למוכרים, וסתירות של ממש בעדותה – כל אלה אינם מאפשרים לתת אמון בעדותה של ליטבין כי ראתה במו עיניה את יהלומי הגלם שהגיעו לישראל עבור התובע [סע' 5 ב-נ/1, עמ' 21 ש' 2-1, עמ' 22 ש' 9].

חלק ניכר מעדותה של ליטבין היה עדות מפי השמועה; היא אישרה שלא חזתה במסירה של יהלומי הגלם לתובע ואף לשיטתה ראתה אותם בעת שבמקום נכחו רק המוכרים והנתבע [השוו סע' 8-6 ב-נ/1 לעמ' 23 ש' 22-20, 31-29 ולעמ' 26 ש' 28-27]. ליטבין לא ידעה לומר דבר וחצי דבר מידיעתה האישית, להבדיל מידיעה מפי השמועה, על מסירת יהלומי הגלם [עמ' 29 ש' 24-15]. מדובר בעדות שתרומתה להכרעת המחלוקת דלה אך קשייה במונחי מהימנות – רבים.

(ב) עדות הנתבע אינה ראויה לאמון מהחל ועד כלה. סימני השאלה שאופפים אותה, כל זאת בעניינים היורדים לשורשן של המחלוקות הטעונות הכרעה, רבים על הממצאים שניתן לדלות ממנה. על מקצת הביטויים לכך עמדתי לעיל; אחרים ידונו בהמשך. דוגמה בולטת לאמינותו הלוקה של הנתבע מצויה בהופעתו יש מאין של העד יעקובי, שלא נזכר אלא בתצהיר עדותו המשלים של הנתבע שניתן לאחר שהלה נחשף לראיותיו של התובע. במה דברים אמורים?

בשלושה תצהירים – תצהיר הבר"ל הנוסף, נ/5 ותצהיר עדותו הראשון נ/3 – הקפיד הנתבע למנות ולזהות את מי שנכחו בשתי הפגישות שהתקיימו לגרסתו עם המוכרים לאחר הגעתם לישראל: בפגישה שהתקיימה ביום 3.11.2007 השתתפו המוכרים, לופז, התובע, אלישייב והנתבע, ואילו בפגישה שהתקיימה ביום המחרת נטלו חלק המוכרים, התובע, אלישייב, בנו פוזילוב והנתבע [סע' 10 ו-12 בתצהיר הבר"ל הנוסף, סע' 10 ו-11 ב-נ/5, סע' 11 ו-17 ב-נ/3]. הנתבע לא ציין את שמו של יעקובי כמי שנכח באיזו מהפגישות הללו, או בפגישה קודמת שקיים עם התובע לקראת קשירת העסקה וטרם הגעתם של המוכרים ארצה. בעדותו לפני טען הנתבע כי יעקובי נכח בשלוש או ארבע פגישות; נוכחותו הייתה אפוא עניין מהותי, לא רגעי וחולף [עמ' 52 ש' 10-6]. עצם העובדה שהנתבע מנה בצורה מפורטת את שמות הנוכחים בפגישות שתיאר בתצהיריו מקשה עליו עד מאוד להישמע בטענה כי שמו של יעקובי נשמט בשוגג; טענה כזו אינה מעוררת אמון כלל ועיקר.

מבחינה מהותית היו טענות הנתבע בשלושת תצהיריו כאלה שלו באמת נטל יעקובי חלק באירועים – לא כל שכן במעמד גמולוג מומחה מטעם התובע – כי אז חזקה על הנתבע שלא רק שהיה נדרש לנוכחותו אלא מדגיש אותה לתמיכת טענותיו. גרסתו של הנתבע בתצהיריו הראשונים כלל אינה מתיישבת עם נוכחות או מעורבות של גמולוג בעסקה או במגעים עם המוכרים. בתצהיר עדותו המשלים והמאוחר טען הנתבע, לראשונה, כי בפגישה הראשונה עם המוכרים – בה הוצגו יהלומי הגלם לתובע, אליבא דנתבע – נכח גם יעקובי, שלבקשת התובע בחן את טיב היהלומים ואיכותם [סע' 5 ו-7 ב-נ/4]. דא עקא, בכל שלושת תצהיריו הקודמים של הנתבע לא זו בלבד שאין זכר לקיומו של יעקובי או לנוכחותו בפגישה כזו או אחרת, אלא שהנתבע הטעים שלאחר מסירתם של יהלומי הגלם לידיו ביאר התובע שישלח את אחת האבנים לבדיקה שכן אינו בטוח שהן מתאימות לתהליך הכימי שייעד להן [סע' 11 בתצהיר הבר"ל הנוסף, סע' 10 ב-נ/5, סע' 16 ב-נ/3]. טענה כזו בדבר כוונה של התובע לבדוק את האבנים, בלשון עתיד, אינה מתיישבת עם גרסתו החדשה של הנתבע לפיה במועד מוקדם יותר באותו יום עצמו נבחנו האבנים על-ידי גמולוג מטעם התובע.

ודוק: לפי עדותו הראשית של יעקובי לא נדרשה בדיקה נוספת שכן בדיקתו שלו את יהלומי הגלם העלתה ש"חלקם יכול לעבור הליך מסוים וחלק לא" [סע' 6 סיפא ב-נ/2]. אף הנתבע אישר שכדי לדעת איזו אבן יכולה לעבור תהליך הבהרה ואיזו לא נדרשת בדיקה של גמולוג, היא הבדיקה שערך יעקובי [עמ' 54 ש' 27-26, עמ' 55 ש' 2-1]. הנתבע הדגיש כי תפקידו היה לתווך בין הצדדים ולא לזהות את הסחורה, דבר שחרג מתחום מומחיותו [סע' 13 ב-נ/3]. בד-בבד עם הצהרה זו היה עליו להטעים כי תפקיד זיהוי הסחורה נשמר לגמולוג יעקובי שהובא לעסקה על-ידי התובע – אלא שהצהרה כזו, נפקד מקומה. למצער נדרש הנתבע לציין בתצהיריו את הבדיקה שערך יעקובי וליישב בינה לבין רצון התובע לבדוק את האבנים בבדיקה נוספת. אף-על-פי-כן לא נזכר יעקובי ולו גם ברמז, והדברים אומרים דרשני ומעיבים על עדות הנתבע כמכלול.

(ג) הנתבע ידע היטב שעליו לשכנע שיהלומי הגלם הגיעו לישראל ונמסרו לתובע. על כן ציין, הגם שלא בתצהיר הבר"ל הנוסף ולא ב-נ/5 אלא רק בתצהיר עדותו הראשון, כי ליטבין ראתה את יהלומי הגלם בטרם התכנסו המוכרים, התובע, אלישייב והנתבע לפגישתם [ר' סע' 11 ב-נ/3 והשוו לסע' 10 בתצהיר הבר"ל הנוסף וסע' 10 ב-נ/5]. משהיה גלוי ונהיר לנתבע שעליו לציין את שמה של ליטבין לתמיכת טענתו כי יהלומי הגלם הובאו על-ידי המוכרים לישראל אין לראות מה טעם לא הזכיר באותו מקום ובאותו הקשר גם את השתתפותו של יעקובי באותה פגישה ואת בדיקת יהלומי הגלם שערך לבקשת התובע. בטענת הנתבע כי ציפה שיעקובי יוזמן לעדות על-ידי התובע אין כדי לבאר את הימנעותו מלאזכר את יעקובי בתצהיריו; זוהי טענה תמוהה ונטולת כל כוח שכנוע [ר' סע' 6 ב-נ/4]. אף בעדותו לפני לא עלה בידי הנתבע ליתן טעם ממשי שיבאר מדוע לא נזכר יעקובי בתצהירי הבר"ל או בתצהיר עדותו הראשון. עדותו על כך הייתה מופת של חוסר אמינות: "[...] הוא היה חלק מהקבוצה של אפרים הוא בא מטעם אפרים ולכן לא צריך להזכיר אותו" [עמ' 53 ש' 31-30; ר' גם שם בש' 25-23]. זאת ועוד, אף שאלישייב היה לשיטתו של הנתבע פסיבי במהלך הפגישות שקיימו הצדדים – שמו ונוכחותו צוינו בתצהירי הנתבע, ואילו יעקובי שלגרסת הנתבע מילא תפקיד חשוב ומהותי בהתקשרות, נפקד מקומו [סע' 8 ב-נ/4, עמ' 55 ש' 6-4].

נובע מכך שחסרונו המוחלט של יעקובי – שמו, תפקידו וטיב מעורבותו – בשלושה תצהירים מוקדמים שנתן הנתבע והופעתו לפתע פתאום בתצהיר עדותו המשלים אינו דבר-מה שניתן לעבור עליו לסדר היום; הוא פוגם פגימה קשה, מהותית, בגרסתו של הנתבע שעל-יסודה ביקש להתגונן. מתווסף לכך רישומה של עדות יעקובי, שלקתה עד היסוד במונחי מהימנות.

(ד) עדותו הראשית של יעקובי הצטיירה כעדות של כל-יודע; הוא נדרש בה לכל אחד ואחד מהעניינים שעליהם נסבה הגנתו של הנתבע: מעמד הנתבע בעסקת היהלומים כמתווך ומתורגמן גרידא, מסירת יהלומי הגלם לתובע בידי המוכרים וכריתתן של עסקות המשך בין התובע למוכרים ללא מעורבות הנתבע. אלא שבחקירה הנגדית נסדקה גרסת התצהיר באופן שעורר סימני שאלה על-אודות זיקתה למציאות כהווייתה. קיים פער מהותי ועקבי בין יומרתו של יעקובי לדעת את הדברים שעליהם עמד בתצהירו לבין עדותו בחקירה נגדית, לפיה לא ידע פרטים על העסקה ותפקידו התמצה בבדיקת היהלומים [עמ' 39 ש' 24-20]. עוד הדגיש: "לא יודע כלום על העסקה מבחינת מי שילם ומי מימן אני באתי כגמולוג" [עמ' 41 ש' 9]. הדברים אינם מתיישבים עם מבוקש לשכנע שחרף היעדר הבנתו בפרטי העסקה, ידע כי הנתבע אינו אלא מתווך בה. להלן ימנו הקשיים הנוספים בעדות יעקובי.

ראשית, יעקובי סיפר על פגישה מקדימה שהתקיימה לקראת כריתתה של עסקת היהלומים. הוא נקב בשמותיהם של התובע, אלישייב והנתבע כמי שנכחו בה [סע' 4 ב-נ/2]. בעדותו לפני מיהר יעקובי לבאר כי בתצהירו נפלה 'טעות' שכן את אלישייב לא פגש מעולם והלה לא נכח בפגישה שתיאר בתצהירו. עוד הדגיש: "[...] זה לא נאמר על ידי. ראיתי את זה בפעם האחרונה שהייתי אצל עורך הדין" [עמ' 33 ש' 7-5]. תצהירו של יעקובי הוא תצהיר קצר בן עמוד אחד. לו קרא העד את התצהיר בטרם חתם עליו, כפי שמחייבו הדין, חזקה עליו שהיה נחשף אל אותה 'טעות' בטרם חתם על התצהיר. יעקובי לא ידע לבאר כיצד שורבב שמו של אלישייב לתצהירו ואמר על כך את הדברים הבאים: "שאלה טובה. איך יצא בתצהיר" [עמ' 34 ש' 26-24]. יעקובי ביקש להישמע בטענה ש'הטעות' נגלתה לו לפני המשפט, כאשר 'נתנו לו לקרוא' את תצהירו החתום, אלא שקודם לכן מסר גרסה שונה לפיה התקשר אליו התובע והלין בפניו על כך שנתן תצהיר שקרי [השוו עמ' 34 ש' 19-10 לעמ' 35 ש' 8-6]. אכן, פסול חמור נפל בהתנהגות התובע שנטל לעצמו את החירות ליצור קשר עם עד מטעם הנתבע, ויינתן לכך ביטוי בפסיקת ההוצאות. אין בכך כדי לאיין את הפסול בעדות יעקובי, שניכר כי חתם על תצהיר 'מוזמן' מבלי שבדק אם תוכנו תואם את המציאות לאשורה. הדברים מאפילים על עדותו של יעקובי כמכלול.

שנית, מעדות יעקובי עלה שבפגישה המקדימה שקיים עם התובע והנתבע – היא הפגישה שבה, בניגוד לגרסתו בתצהיר, לא נכח אלישייב – נכח אדם אחר, גבי אברם חיימוב שמו, שאצלו עבד אז התובע. לטענת יעקובי אותו גבי נכח גם בפגישה שבה מסרו המוכרים את יהלומי הגלם לתובע, ובמעמד בו בדק יעקובי את היהלומים. הן יעקובי והן הנתבע מנו בתצהיריהם בקפידה את הנוכחים באותה פגישה; אדם בשם גבי אברם חיימוב לא נזכר בהם [סע' 6 ב-נ/2 וסע' 10 בתצהיר הבר"ל הנוסף, סע' 10 ב-נ/5 וסע' 11 ב-נ/3]. היעדר אזכורו של אותו גבי כמי שנכח בפגישה תמוה במיוחד בהתחשב בכך שביחס לפגישה אחרת שעליה עמד ידע יעקובי לאזכרו [סע' 8 ו-9 ב-נ/2]. משמע, את אלישייב הזכיר יעקובי כמי שנכח באחת הפגישות אף שיעקובי איננו מכירו ולא פגש בו מעולם, ואילו את גבי – לגביו נטען שנכח בפגישה אחרת – לא הזכיר. עדות יעקובי בעניין זה הייתה מופת של התחמקות והתפתלות [עמ' 37 ש' 13-1]. גם הנתבע, שניכר שהקפיד למנות בתצהיריו את הנוכחים בכל פגישה שאותה תיאר, לא הזכיר את גבי כלל.

שלישית, השמטת שמו של גבי בהקשרה של הפגישה עם המוכרים תמוהה במיוחד בשים לב להצהרתו של יעקובי כי עסקת היהלומים הייתה עסקה של גבי ולא של התובע; מכיוון שכך אף הוזמן יעקובי לעסקה לשם בדיקת האבנים על-ידי גבי, ולא על-ידי התובע [עמ' 40 ש' 27-21]. בדברים הללו סתר יעקובי את עדותו הראשית, לפיה מילא תפקיד בעסקה לבקשתו של התובע [סע' 3 ב-נ/2]. יעקובי לא ידע לבאר כיצד זה אלישייב, שאליבא דנתבע נכח גם נכח בפגישה שבה נמסרו לתובע יהלומי הגלם, איננו מוכר לו וכיצד זה יתכן שלא פגשו באותו מעמד [עמ' 36 ש' 29-21].

רביעית, הגדיל יעקובי לעשות עת ציין שנאמר לו שנוצרה בעיה בין אלישייב לבין התובע; דבר קיומה של בעיה כזו לא נטען על-ידי מי מבעלי-הדין [עמ' 36 ש' 19-17]. אף שיעקובי אישר שאין הוא מכיר את אלישייב ולא פגשו מעולם לא היה בכך כדי למונעו מלהצהיר כי אלישייב היה לשותפו של התובע לאחר שזה נפרד מגבי [עמ' 37 ש' 26-24]. עוד עלה מעדותו של יעקובי כי דבריו על-אודות הצגתו של הנתבע את עצמו כמתווך בעסקה לא נאמרו באופן ספונטני אלא רק לאחר שהוצגה לו טענת התובע לפיה פעל הנתבע כשותף של המוכרים [עמ' 39 ש' 11-1]. לו הייתה אמת בעדות יעקובי כי במפגש הראשוני בין הנתבע לתובע הציג הנתבע את עצמו במילים מפורשות כמתווך, היה בכך ראיה לכך שהנתבע מייחס חשיבות רבה להיותו מתווך גרידא בעסקה וניתן היה לצפות כי יתן לדברים ביטוי בהסכם שעליו חתמו הצדדים – הסכם שהנתבע הוא שהכינו [סע' 5 ב-נ/3, עמ' 44 ש' 10-8, עמ' 85 ש' 16-13]. בהסכם אין כל אמירה בדבר היותו של הנתבע מתווך בעסקה, והדבר אינו מתיישב עם עדות יעקובי באותו עניין.

חמישית, בתצהירו נדרש יעקובי לפגישה שהתקיימה בין המוכרים לבין הנתבע בנוכחותו, בה הוצע לו לרכוש יהלומים חלופיים שהביאו המוכרים עבור התובע לישראל אלא שהוא לא רצה גם אותם – הם יהלומי ה'שמפניה' שעוד ידונו בהמשך. אליבא דיעקובי, באותה פגישה הוצע לו לרכוש את יהלומי ה'שמפניה' [סע' 8 ב-נ/2, עמ' 42 ש' 7-2]. אף שבתצהיריו השונים נדרש הנתבע לאותם יהלומי 'שמפניה' ולהגעתם לישראל עבור התובע אין בהם זכר לפגישה זו שעליה עמד יעקובי [ר' סע' 12 בתצהיר הבר"ל הנוסף, סע' 11 ב-נ/5, סע' 19 ב-נ/3 וסע' 13 ב-נ/4].

לבסוף, בלב תצהירו של יעקובי ניצבה עדותו כי חזה במסירת יהלומי הגלם מהמוכרים לתובע [סע' 6 ב-נ/2]. כשנדרש לנושא בחקירתו הנגדית הייתה עדותו מגומגמת ולא עלה בידו לומר כמה יהלומים בדק; בלשונו: "לא זוכר בדיוק, אני לא רוצה להגיד סתם, אבל לא כמות גדולה הייתה" [עמ' 41 ש' 5]. ודוק: בעדותו הראשית מסר יעקובי שלא זו בלבד שבדק את היהלומים אלא שידע להבחין בין אלא שיתאימו לתהליך הכימי שיועד להם לבין אלה שלא יצלחו לכך [סע' 6 סיפא ב-נ/2]. דובר אפוא בבדיקה מדוקדקת; אילו התקיימה הבדיקה בעולם המציאות חזקה על העד שהיה מצליח לומר דבר-מה ברור יותר על מספר היהלומים שבדק. מעניין לציין שגם הנתבע לא ידע כמה יהלומים נמסרו: "(העד חושב) אני מעדיף לא לענות כי אני לא זוכר במדויק" [עמ' 55 ש' 31 עד עמ' 56 ש' 1].

די בדברים הללו כדי ללמד שעדות יעקובי היא כאין וכאפס, ואין צורך להידרש לעניינים אחרים שעלו בה, שלא היה בהם כדי לשנות מן התמונה בכללותה. לא רק יעקובי לוקה על עדותו זו אלא גם הנתבע שמטעמו העיד. התובע עמד על כך שלא פנה אל יעקובי, הלה לא נלווה אליו לאיזו מן הפגישות שהתקיימו בקשר לעסקת היהלומים ולא נכח בהן [סע' 4 ב-ת/4, עמ' 75 ש' 7-6, 11, 17, 27]. התובע ביאר שנסיבות היכרותו עם יעקובי היו שונות לחלוטין, קודם לעסקה דנן וללא קשר אליה [עמ' 78 ש' 25 עד עמ' 79 ש' 4].

(ה) הנתבע נכח באולם בית-המשפט כשנשמעה עדותו של יעקובי והוא עצמו העיד אחריו. ניכר שבחקירתו הנגדית עשה הנתבע מאמץ להתאים את גרסתו לעדות יעקובי, באופן שלא תאם את גרסותיו של הנתבע בתצהיריו. כך למשל התייחס הנתבע לראשונה למעורבותו של גבי בעסקה – מעורבות שאין לה זכר באיזה מחמשת תצהיריו [עמ' 51 ש' 29-24, עמ' 52 ש' 23]. משנדרש הנתבע לתרץ כיצד יתכן שיעקובי לא פגש באלישייב, זאת שעה שמתצהירי הנתבע עלה שבמפגש שנועד למסירת יהלומי הגלם נכחו לשיטתו גם אלישייב וגם יעקובי, באה לעולם גרסה חדשה לפיה הייתה הגעתם של המשתתפים לפגישה מדורגת, כך שיעקובי ואלישייב לא נכחו במקום בעת ובעונה אחת [ר' סע' 10 בתצהיר הבר"ל הנוסף, סע' 10 ב-נ/5, סע' 11 ב-נ/3 וסע' 10 ב-נ/4 והשוו לעמ' 53 ש' 19-12]. אין לקבל גרסה חדשה זו, הן משום שהיא לא נזכרה קודם ונולדה רק לאחר שהנתבע נחשף לעדות יעקובי, והן לגופה; כלום יעלה על הדעת שדווקא במעמד החשוב של מסירת יהלומי הגלם מהמוכרים לתובע לא יהיה נוכח אלישייב, שותפו של התובע, שהוא בעל הרקע והידע בענף היהלומים? התשובה השלילית מתבקשת מאליה. אלישייב הדגיש כי בעוד שהוא בעל ידע וניסיון בענף היהלומים ומי שהיה ביכולתו להעריך, אילו התקבלה הסחורה ועל-סמך בדיקה שלו אותה, אם מדובר ביהלומי גלם שניתן להבהיר אותם, הרי שהתובע אינו מבין ביהלומים כלל [עדות אלישייב בסע' 9 ל-ת/2 ובעמ' 71 ש' 17-14; ר' גם עמ' 71 ש' 26 עד עמ' 72 ש' 22, עמ' 73 ש' 29 ועמ' 74 ש' 5-3].

1. מסירת דוקומנטים

(א) לטענת הנתבע הובאו יהלומי הגלם לישראל כמוסכם ונמסרו לתובע, אלא שהוא עשה שימוש בזכותו של קונה סחורה בענף היהלומים, דחה את יהלומי הגלם נוכח חששו שלא יתאימו לתהליך הכימי שייעד להם והזמין מהמוכרים במקומם יהלומים חומים בהירים יותר בצבע 'שמפניה' – כשעד להבאתם לישראל ישאר החשבון בין הצדדים 'פתוח' (להלן יהלומי 'השמפניה') [סע' 12 ו-14 בתצהיר הבר"ל הנוסף]. בבקשה לרשות להתגונן ובתצהיר הבר"ל הראשון אין זכר לטענה על-אודות החלפת הסחורה שהוזמנה, ושעליה נסב ההסכם, בסחורה אחרת. מדובר בפרט מהותי להגנת הנתבע וחסרונו מעורר קושי ותהיה.

גרסת הבקשה למתן רשות להתגונן ותצהיר הבר"ל הראשון שניתן לתמיכתה הייתה פשוטה וברורה: בין התובע לנתבע נחתם הסכם, ההמחאה נמסרה לתובע להבטחת התחייבויותיו של הנתבע לפי ההסכם, הסחורה שעליה נסב ההסכם הגיעה לישראל בלוויית תיעוד מתאים ובכך תם חלקו של הנתבע בפרשה, באופן שהצדיק את השבת ההמחאה לידיו. לשם הוכחת טענותיו על-אודות הגעת הסחורה בלוויית תיעוד מתאים צירף הנתבע שני מסמכים: צילום דרכונו של המוכר המעיד על כניסתו לישראל וה'קימברלי'. גלומה בכך מניה וביה הודאת הנתבע כי ה'קימברלי' שהציג נסב על הסחורה שנדונה בהסכם – היא הסחורה שבגינה ניתנה ההמחאה.

התחוור שלגרסה זו אין שחר: הסחורה שעליה נסב ההסכם ובגינה ניתנה ההמחאה, עניינה ביהלומי הגלם; הגעתו של המוכר לישראל הייתה ביום 29.10.2007, כפי שמעיד צילום דרכונו; ואילו 'הקימברלי', עניינו בסחורה שונה בתכלית מזו שנדונה בהסכם – סחורה שמועד הגעתה לישראל, על-שם המוכר ומלמד, היה בחודש דצמבר 2007. אכן, לנתבע הותר לתמוך את הבקשה ליתן רשות להתגונן בתצהיר נוסף, אלא שאין בכך כדי לפטור אותו מהחובה לנמק כיצד מתיישבת גרסת הבקשה ותצהיר הבר"ל הראשון עם גרסתו השונה המאוחרת יותר, לא כל שכן בשים לב לכך שבפתח הבקשה הצהיר על כוונתו לפרט בה את כל העובדות הנכונות כשהן מגובות בהוכחות.

אין מנוס מלקבוע שבבקשה לרשות להתגונן לא פירט הנתבע את 'כל העובדות הנכונות' אלא הסתיר דווקא פרטים ונתונים מהותיים; בתוך כך הודה הנתבע ש'הקימברלי' שהציג כראיה להבאת הסחורה שעליה נסבו ההסכם וההמחאה כלל לא נגע לסחורה זו. בשים לב לדברים הללו, לא יחס של השלמה יש בין תצהיר הבר"ל הראשון לבין תצהיר הבר"ל המשלים, אלא יחס של סתירה. לא עלה בידי הנתבע ליישב את הסתירה בעדותו לפני [עמ' 54 ש' 10-8, 22-20]. זוהי סתירה שלא ניתן לייחסה אך ורק להיעדר יצוגו של הנתבע בשלב הגשת הבקשה לרשות להתגונן.

(ב) מעדותה של ליטבין, עדת הנתבע, עלה בבירור ש'הקימבלי' שהציג הנתבע כראיה להגעת הסחורה לישראל כלל אינו נוגע ליהלומי הגלם אלא ליהלומי 'השמפניה' – שהם יהלומים חומים מאיכות טובה יותר שנחשבים אבני חן ובשל צבעם מכונים כך. 'הקימברלי' נדרש כדי להביא יהלומים אלה לישראל באורח חוקי. 'הקימברלי' נושא את שם המוכר ואת שמו של מלמד; על-פניו אין לו כל זיקה וקשר לתובע או למי מטעמו והוא אינו עשוי ללמד באיזה שהוא אופן על מסירת יהלומי 'השמפניה' לתובע. גם בעניין זה לא עוררה עדותה של ליטבין אמון: בתצהירה התיימרה להעיד שחזתה במוכרים כשנטלו את יהלומי 'השמפניה' ממשרדו של מלמד כדי למסור אותם לתובע; בעדותה לפני חזרה בה מגרסתה זו ועתה ציינה שמעבר לעצם הגעתם של יהלומי 'השמפניה' למשרדו של מלמד לא ידוע לה מה עלה בגורלם, היא לא הייתה נוכחת במסירתם ועדותה בעניינים הללו נסמכה על ידיעה מפי השמועה [השוו סע' 8 ב-נ/1 לעמ' 23 ש' 10-2, עמ' 29 ש' 4-3, עמ' 30 ש' 31-28, עמ' 31 ש' 16-14 ו-21]. מדובר בשוני מהותי שמעיד על הטייתה של העדה ועל טיבה ומשקלה של עדותה; אף שוני זה נזקף לחובתה ואינו מאפשר ליתן אמון בעדותה.

(ג) משהתחוור לנתבע שגרסתו הראשונית שנתמכה בתצהיר, לפיה מעיד מסמך 'הקימברלי' על הבאת הסחורה שבגינה ניתנה ההמחאה לישראל, אינה מחזיקה מים, שינה טעמו וביקש לנתק בין 'הקימברלי' לבין הבאת הסחורה; עתה טען ש'הקימברלי' מעיד על הבאת יהלומי 'השמפניה' לישראל במועד מאוחר יותר, דצמבר 2007 [סע' 14 לתצהיר הבר"ל השני]. אלא שגרסה זו הותירה את הנתבע ללא אסמכתא וללא תיעוד שילמד על הבאתם של יהלומי הגלם לארץ במועד מוקדם יותר – כל זאת בניגוד לגרסת הבקשה לרשות להתגונן ותצהיר הבר"ל הראשון, שם הצהיר שבידו הוכחה חד-משמעית להגעת הסחורה בדמות 'הקימברלי' שצירף. ודוק: מסמך 'טרום חשבון' ששיגר המוכר לאלישייב טרם העברת התמורה לחשבון הבנק של המוכר בקונגו – מסמך שכונה על-ידי הצדדים 'פקטורה' (להלן 'הפקטורה'), אינו עשוי ללמד על הגעת הסחורה שתמורתה הועבר התשלום – קרי, יהלומי הגלם – לישראל, אלא רק על טיב הסחורה, כמותה והתשלום שנקבע בגינה. ואומנם, במסמך 'הפקטורה' צוין כי הסחורה היא 200 קראט של יהלומים חומים במחיר של 110 דולר לקראט ובסך הכול 23,200 דולר [נספח א' לתצהיר הבר"ל הנוסף ועדות הנתבע בעמ' 46 ש' 14-13]. תאריך 'הפקטורה' 10.10.2007; אין בה כדי ללמד על הבאת הסחורה שצוינה בה לישראל בנובמבר 2007 או במועד אחר.

נמצא אפוא שהכרזת הנתבע שיש ברשותו מסמך שמלמד על הבאת יהלומי הגלם לישראל, בגינם ניתנה ההמחאה, אינה אמת: 'הקימברלי' שעליו נסמך הנתבע לעת הגשת הבקשה ותצהיר הבר"ל הראשון אינו קשור ליהלומי הגלם, ואילו 'הפקטורה' שאותה גילה הנתבע רק לעת הגשת תצהיר הבר"ל הנוסף נסבה על יהלומי הגלם אך איננה ראיה להבאתם לישראל אלא רק להזמנתם מהמוכר.

(ד) יש לשים אל לב שלפי ההסכם היה הנתבע זכאי להשבת ההמחאה בהתקיים התנאי הבא: "כאשר התקבלו הדוקומנטים שהסחורה הגיע לארץ". אף אם אקל עם הנתבע ואראה תנאי זה לא ככולל שני מרכיבים מצטברים – האחד הגעת הסחורה, והשני קבלת תיעוד שנלווה אליה, ואף אם אניח שצריך היה להתקיים רק אחד משני תנאים – הגעת הסחורה עצמה או הצגת תיעוד שמוכיח את הגעתה, לא הראה הנתבע את התקיימותם. גרסת הנתבע ועדיו בכל הקשור להגעתם של יהלומי הגלם לישראל נדחתה מטעמים שבמהימנות העדויות ועמדתי על כך לעיל. הנתבע הצהיר שבידו אסמכתא להוכחת הגעתה של הסחורה, אלא שאסמכתא כזו לא הוצגה. לא 'הפקטורה' ואף לא 'הקיברלי' מעידים על הגעתם של יהלומי הגלם לישראל. אם ניתנה ההמחאה להבטחת הגעתה של סחורה זו לישראל, כטענת הנתבע, הרי שהגעתה כלל לא הוכחה בידי הנתבע. כאמור, 'הזיג-זג' בגרסת הנתבע, כשפעם 'הקימברלי' הוא התיעוד הצריך לעניין ופעם – 'הפקטורה', מתווסף לרושם הלא-אמין במובהק שהותירה עדותו.

(ה) הנתבע הוא שניסח את ההסכם וחזקה עליו שלא שיחת את מילותיו לריק. אף-על-פי-כן בעדותו לפני התפתל הנתבע כה וכה כשנדרש לבאר מהם הדוקומנטים שהצגתם נדרשה לפי ההסכם בקשר להגעת הסחורה, באופן שיזכה אותו בהשבת ההמחאה; עדותו לא הייתה ברורה, אף לא חד-משמעית. עתה, בניגוד לגרסת תצהיר הבר"ל הראשון, טען שאין מדובר ב'קימברלי', וכך אמר: "דוקומנטים זה יכול להיות חשבונית ייבוא (אינוויס) מה שנקרא בספרדית 'פקטורה' מה שאני התכוונתי דוקומנטים זה מה שמשלים את העסקה" [עמ' 44 ש' 30 עד עמ' 45 ש' 6; לאותה עדות פתלתלה ר' גם עמ' 48 ש' 23-18]. כבר נאמר לעיל: 'הפקטורה' אינה מעידה על משלוח הסחורה או על הגעתה לישראל ואינה עשויה להיחשב מסמך אשר משלים את העסקה. אף הנתבע לא גרס אחרת, וכאשר עומת עם עובדה זו ביקש להישמע בטענה כי ליהלומי הגלם לא נדרש דוקומנט – כל זאת בניגוד למה שעולה מתוכן ההסכם שנוסח על-ידו [עמ' 48 ש' 23-22].

(ו) כאשר עומת הנתבע עם גרסת תצהיר הבר"ל הראשון, לפיו האסמכתא להגעת הסחורה הוא 'הקימברלי', הלין על בא-כוח התובע ש"הוא עושה הכל ביחד"; בהמשך נאלץ לאשר שדווקא בו האשם ולא באחר זולתו: "מה שקורה שיש פה עניין של חומות וגם הצהובות [...] ולכן כשקיבלתי את התביעה אני צרפתי את הקימברלי שהגיעו אבנים נוספות, אני עשיתי 'חבילה שלמה'" [עמ' 45 ש' 19-28; ר' גם עמ' 49 ש' 19-16]. הדברים אינם עולים בקנה אחד עם הצהרת הנתבע בפתח הבקשה לרשות להתגונן כי יפרוש לפני בית-המשפט את כל העובדות הנכונות, אלא דווקא עם הצגה ברירנית וחלקית של המסכת העובדתית. הנתבע אישר שאת העובדות הוא הכיר מידיעה אישית; חרף היעדר יצוג בשלב הגשת הבקשה לא הייתה מניעה כי יפרטן כדבעי [עמ' 46 ש' 5-1]. אין לקבל את טענת הנתבע כי גם לאחר שהוגשה ההמחאה לביצוע, התיר לעצמו לנקוט תיאור עובדתי חלקי ולא מלא: "[...] עשיתי את זה קצת באמוציות ורציתי להגיב, לא חשבתי שאגיע למצב כזה ולכן לא ציינתי כמה נקודות כמו שצריך להיות בצורה מול בית המשפט" [עמ' 47 ש' 17-15]. פשיטא שבסיטואציה של הגנה מפני תביעה היה נהיר לנתבע שעליו לשטוח את כל טענותיו באופן ברור, מלא ומסודר.

(ז) בכך לא תמו הסתירות והקשיים בעדותו של הנתבע. ניכר שהוא לא גמר בדעתו אם יש להמחאה תחולה – לשיטתו ובהקשרו של סיפור המעשה שגולל בשלל תצהיריו – אך ורק על יהלומי הגלם נשוא 'הפקטורה' או גם על יהלומי 'השמפניה' נשוא 'הקימברלי'. בעניין זה טען הנתבע דבר והיפוכו: מצד אחד טען שעם הגעת יהלומי הגלם לישראל תמה התחייבותו שבגינה מסר את ההמחאה וצריך היה להשיבה לידיו. בכל הקשור להחלפת יהלומי הגלם ביהלומי 'השמפניה' אמר כך: "לעסקים אלו כמו לגבי החלפת הסחורה כבר לא היה קשר אלי" [סע' 12 לתצהיר הבר"ל הנוסף, סע' 11 ב-נ/5, סע' 17 ב-ת/3, סע' 14-11 ב-נ/4]. מצד שני, אם להבאת יהלומי 'שמפניה' לישראל לא היה קשר לנתבע, כי אז 'הקימברלי' שצירף לתצהירו אינו רלוונטי ביחסיו שלו עם התובע ואין לו כל נגיעה להמחאה. דא עקא, הנתבע שלל זאת ועמד על דעתו ש'הקימברלי' רלוונטי לטענותיו [עמ' 45 ש' 23-22].

יתרה מכך, בתצהיר עדותו המשלים הוסיף הנתבע לטעון ש'הקימברלי' שייך ליהלומי הגלם, אף שהוברר שאין זה כך: "אין חולק כי היהלומים נשוא עסקה זו הגיעו לידיו של אפרים, נבדקו ע"י מר אלירן יעקובי, גמולוג שאפרים הביא אשר היה נוכח בפגישות בין הצדדים, ואישר כי אלו יהלומים (חומים). איכותם ו/או מה ניתן לעשות איתם כבר לא היה עניין שלי, העיקר מבחינתי שהיהלומים הגיעו לידיו. לא הייתה לו כל בעיה עם ה'קימברלי', הוא פשוט לא אהב את טיבם ואיכותם ללא קשר לכל דבר אחר" [סע' 10 ב-נ/4]. מה עניין ל'קימברלי' וליהלומי הגלם? לנתבע הפתרונים.

(ח) גם בתצהיר עדותו הראשון מסר הנתבע גרסה באשר ל'קימברלי' שאין לה היתכנות: "[...] לא הוזכר ולא דובר בעסקה על מסמך קימברלי כזה או אחר. מסמך כזה לא היה חלק מתנאי העסקה. נהפוך הוא, - הסתבר כי אפרים לא רצה מסמך כזה לאבנים (יהלומים) החומות, כי הוא רצה להעביר אותן תהליך כימי, בניגוד ליהלומים בצבע שמפניה, שאמורים לעבור רק ליטוש (hpht). לאחר שהסחורה הגיעה לישראל המוכרים שלחו לי במייל את מסמך הקימברלי [...] עוד לפני שהם עצמם הגיעו, המאשר כי הסחורה הגיעה לארץ, ולאחר שהגיעו הראו לי את המקור של המסמך" [סע' 22 ב-נ/3].

על גרסה זו יש לתהות: לא זו בלבד שהיא לא נזכרה בתצהיריו הקודמים של הנתבע, גם אין היא מתיישבת עם סדר האירועים לו טען. אם אין לנתבע כל קשר או מעורבות בהבאת יהלומי 'השמפניה' – בגדרה של העסקה החלופית שלטענתו נכרתה בין התובע למוכרים – אין לראות מדוע יטרחו המוכרים לשלוח לו את 'הקימברלי' ולהציגו לו במקורו עם הגעתם לישראל. אף אין לראות מדוע תטרח ליטבין להשתמש בקשריה האישיים עם מלמד לשם הכנסת יהלומי 'השמפניה' לישראל [סע' 4 ב-נ/1]. ואם תאמר, כפי שאכן משתמע מקריאת העדות שצוטטה לעיל, ש'הקימברלי' שנדון בה התייחס דווקא ליהלומי הגלם, הרי שמדובר בגרסת בדים שכן הוברר שליהלומי הגלם לא נדרש 'קימברלי', והמסמך שהוצג התייחס אך ורק ליהלומי 'השמפניה'.

גרסתו של הנתבע שצוטטה לעיל לוקה בפגם נוסף; אף בה שב הנתבע וביקש להציג את עצמו כמי שלא ידע על מטרת הבאתם של יהלומי הגלם לישראל וכמי שאין לו כל נגיעה לשימוש שייעד להם התובע – כל זאת בעודו מצפה לרווח שתניב לו מכירת היהלומים על-ידי התובע לאחר שיעברו את התהליך הכימי שיועד להם. יש בכך כדי ללמד על טיבה של הצהרת הנתבע כי מה שניתן לעשות עם יהלומי הגלם אינו מעניינו. משמע, אף לעת הגשת תצהיר העדות המשלים דבק הנתבע במנהגו להציג חלקי עובדות ולטשטש את המקום האמיתי שיועד לו בעסקה.

(ט) ליטבין, עדת הנתבע, לא ידעה מידיעה אישית שלה דבר על זיקה בין יהלומי הגלם לבין יהלומי 'השמפניה' או על בקשה של התובע כי המוכרים יחליפו את הסחורה שהוזמנה מהם באחרת; עדותה נסמכה על שמועות [עמ' 29 ש' 27 עד עמ' 30 בש' 2]. אין בעדותה כדי לכונן קשר בין התובע ליהלומי 'השמפניה' ובין יהלומי 'השמפניה' לבין העסקה, אף לא כדי ללמד על מסירת יהלומי הגלם או יהלומי 'השמפניה' לתובע. הנתבע או ליטבין לא היו נוכחים במעמד כלשהו בו נמסרו יהלומי 'השמפניה' לתובע [סע' 19 ב-נ/3, והשוו לגרסה הדלה עד מאוד שנמסרה באותו עניין בסע' 14 לתצהיר הבר"ל הנוסף; ר' גם עמ' 49 ש' 24-21].

עצם העובדה שהמוכר הביא לישראל יהלומי 'שמפניה' על-שם מלמד, אין בה כדי ללמד דבר וחצי דבר על העסקה בין המוכרים, התובע והנתבע. קשריו העסקיים של הנתבע עם המוכרים חרגו מהעסקה דנן [סע' 5-3 ב-נ/3]. לא הוכח שיהלומי 'השמפניה' שבגינם הוצא 'קימברלי' על-שם מלמד יועדו דווקא לתובע ולא לאחר זולתו, לרבות למלמד עצמו. עדות מלמד לא נשמעה בשל מחדליו של הנתבע ובעניין זה אין לו להלין אלא על עצמו [ר' החלטות מיום 3.4.2011 ומיום 6.10.2013]. גם בעדות יעקובי, לגביה נקבע שהיא נטולת משקל וערך, אין כדי ללמד על מסירה של יהלומי 'השמפניה' לתובע. התובע הטעים שאילו אכן ביקשו המוכרים להביא עבורו יהלומי 'שמפניה' מלווים ב'קימברלי' כי אז הדרך הטבעית לעשות כן הייתה על-שם אלישייב, שותפו לעסקה, שהיה בעל מפעל לליטוש יהלומים והחזיק ברישיון להכנסת סחורה לבורסה [עמ' 80 ש' 17-8]; הנתבע פטר עצמו בטענה כי הסחורה הובאה דווקא על-שם מלמד כי כך ביקש התובע [עמ' 51 ש' 18-15]; בשים לב להיותו של אלישייב צד לעסקה ומי ששילם עבור הסחורה, כוח השכנוע הטמון בטענה זו זעום.

1. קשיים נוספים בראיות הנתבע

אין באמור לעיל כדי למצות את הקשיים בראיות הנתבע.

(א) בתצהיריו הקפיד הנתבע למנות ולתאר פגישות שקיימו ביניהם הצדדים בקשר לעסקה: פגישה מקדימה בינו לבין התובע ואלישייב ביום 14.10.2007, בה נחתם ההסכם וניתנה ההמחאה; שתי פגישות שהתקיימו בתאריכים 3 ו-4 בנובמבר 2007, לאחר הגעת המוכרים לישראל; ופגישה בתאריך 16.12.2007 שבה לא נטל הנתבע חלק [סע' 7, 11, 17 ו-19 ב-נ/3]. בעדות הנתבע התחוור שהיו פגישות נוספות שהוא לא טרח להזכירן בשלל תצהיריו, בין כאלה שהתקיימו טרם הגעת המוכרים לישראל ובין שהתקיימו לאחר הגעתם [עמ' 46 ש' 29 עד עמ' 47 ש' 6, עמ' 52 ש' 21-18]. ניתן היה לצפות שכתום הגשת חמישה תצהירים שונים – תצהיר הבר"ל הראשון, תצהיר הבר"ל הנוסף, נ/5, תצהיר העדות הראשון נ/3 ותצהיר העדות המשלים נ/4, כבר יעלה בידי הנתבע להציג סוף-סוף את מלוא העובדות הצריכות לפרשה, ולא היא.

(ב) בעל-דין אינו רשאי להישמע בטענות עובדתיות חלופיות כלפי בעל-דין אחד בהליך אחד, אם אין בפיו טענה כי העובדות לאשורן אינן ידועות לו. האיסור על העלאת טענות עובדתיות חלופיות נגזר מכלליה של דוקטרינת ההשתק השיפוטי [רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005)]. הדוקטרינה פותחה על-מנת למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט ולהניא מתדיינים מניצול לרעה של הליכי משפט. עמידתו של הנתבע על הטענה כי בהבאת יהלומי הגלם ארצה תמה מעורבותו בעסקה ופקעה חבותו לפי ההמחאה משתיקה אותו מלטעון לפקיעת חבותו בהתקיים אירועים אחרים, בין שמדובר בהבאת יהלומי 'השמפניה' לישראל ובין שמדובר בעסקות שאת עריכתן יחס הנתבע לתובע ולמוכרים במישרין.

לגופם של דברים, נקבע שהבאת יהלומי הגלם או יהלומי 'השמפניה' לא הוכחה על-ידי הנתבע די הצורך. אשר לייחוס עסקות מאוחרות לתובע עם המוכרים, עדותו של הנתבע על כך נסמכה על הנחות והשערות לפיהן נועדה נסיעתו של התובע לקונגו בשנת 2008 לעשיית עסקים עם המוכרים [סע' 20 ב-נ/3]. בהנחות והשערות מסוג זה אין די כדי להרים את הנטל ולהוכיח את קיומן של עסקות בין התובע למוכרים. על-מנת להרים את הנטל היה על הנתבע להציג חוזה שנכרת בין התובע למוכרים, או למצער להביא מי מהמוכרים למתן עדות. הנתבע אישר שפנה למוכרים על-מנת שיעידו מטעמו, אלא שהם לא נמנו על עדיו [עמ' 50 ש' 11-10]. הנתבע לא הגיש כל בקשה לזימון המוכרים וממילא לא נמנע ממנו להשמיעם. בכך שהיה ביכולתו לקבל מהמוכרים תיעוד שהתייחס לתובע יש כדי ללמד על קיומו של קשר רציף וטוב בין הנתבע למוכרים [ר' נספחים ז' ו-ח' ב-נ/3]. במצב דברים זה חסרון עדותם של המוכרים נזקף לחובת הנתבע, ואין מנוס מלקבוע שטענתו על-אודות עסקות מאוחרות ישירות שנערכו בין התובע למוכרים לא הוכחה. התובע עמד על כך שלנסיעתו לקונגו בשנת 2008 לא היה שום קשר למוכרים אלא לעסקיו האחרים באפריקה [עמ' 84 ש' 11-7].

(ג) הנתבע טען שהתובע הבטיח להחזיר לו את ההמחאה כבר בעת ביקורם הראשון של המוכרים בישראל בתחילת נובמבר 2007. עיון מדוקדק מעלה כי גרסתו של הנתבע על כך לא הייתה עקבית. בעדותו לפני טען כי נושא השבת ההמחאה עלה לראשונה בשלב הראשון של הפגישה עם המוכרים שהתקיימה במלון ארלוזורוב בתל-אביב, כשהוא ביקש מהתובע את ההמחאה; גרסה שונה מסר בתצהירו, לפיה רק בשלב השני של הפגישה עם המוכרים באותו יום, במסעדה בדרום תל-אביב, אוזכרה ההמחאה – והתובע הוא שאמר שיש להשיבה לנתבע [השוו עמ' 57 ש' 29-25 לסע' 12 ב-נ/3]. אין זו הסתירה היחידה בין גרסותיו של הנתבע בעניין זה. בעדותו לפני טען הנתבע כי התובע לא מסר לו את ההמחאה בתאריך הפגישה הראשונה עם המוכרים, 3.11.2007, שכן לטענתו ההמחאה אינה בידו אלא נותרה בכספת; בתצהירו של הנתבע הועלתה טענה כזו ביחס לפגישת הצדדים שהתקיימה דווקא ביום המחרת, 4.11.2007 [השוו עמ' 57 ש' 31-27 לסע' 18-17 ב-נ/3].

לשיטתו של הנתבע קמה זכותו לקבל את ההמחאה כבר ביום 3.11.2007. אין חולק על כך שההמחאה לא הושבה לו. והנה, אף זאת לשיטת הנתבע, היה ידוע לו שביום 16.12.2007 יפגשו המוכרים והתובע לשם מסירת יהלומי 'השמפניה' לתובע. בתאריך זה חלפו כחודש ומחצה שבמהלכו לא הוחזרה ההמחאה לנתבע. והנה, אף שפגישה זו זימנה לנתבע אפשרות לקבל את ההמחאה, הוא הגיע אליה אך לא נכח במסירת היהלומים – תוך שהוא מבקש לשכנע שכך אירע בשל איחור התובע לפגישה. מדובר בעדות שאינה ראויה לאמון; לו היה בה ממש חזקה על הנתבע שהיה מקפיד להיות נוכח בפגישה, ולו גם במחיר המתנה ארוכה לתובע, והיה נותן בה ביטוי לדרישתו לקבל את ההמחאה [עמ' 49 ש' 24-21].

1. מהימנות עדים ונטלי הוכחה

(א) עדות הנתבע לקתה בסתירות ובחוסר עקביות בכל אחד מהעניינים אשר יורדים לשורש הגנתו. על-אף ריבוי תצהיריו ניכר שהקפיד להימנע מלחשוף את מלוא המסכת העובדתית הקשורה לעסקה, כמו גם את זיקתו הממשית אליה; בכך ש'נידב' מעת לעת נתונים חדשים שהיה מקום להציגם מלכתחילה רק הדגיש את מדיניות הגילוי הברירנית בה נקט.

למעשה, מתוך הראיות שהציג הנתבע בעדותו שלו ובעדויותיהם של ליטבין ויעקובי לא היה כדי להוכיח את גרסתו העובדתית של הנתבע שעל-יסודה ביקש לקבוע כי חבותו השטרית על-פי ההמחאה פקעה. עדויות הנתבע ועדיו לקו בקשיים מהותיים שאין להתעלם מהם; סימני השאלה שעלו מהם רבים מספור. עדות יעקובי, ועדותו הכבושה של הנתבע באשר למעורבותו על יעקובי בעסקה, הותירו טעם מר של בידוי ראיות. "[...] בשעה ששוכנע בית המשפט כי התובע שיקר בבית המשפט במצח נחושה, לא מוטלת עליו החובה להפך בזכותו ולנסות ולדלות מעדויות ההגנה גרסה שעשויה להביא להענקת הסעד [...]" [ת"א (מח' י-ם) 8159/04 עזבון המנוח קדאדחה נ' מדינת ישראל, עמ' 11 (18.8.2008)]. הדברים יפים כאן. נטל השכנוע בתביעה השטרית מוטל על הנתבע. הנתבע לא הרימו. לכן לא עבר הנטל המשני של הבאת ראיות לסתור אל התובע. התוצאה הנובעת מכך היא שיש לקבל את התביעה.

(ב) אכן, גם עדויות התובע ועדיו היו רחוקות מלהותיר רושם מהימן. כבר נאמר לעיל שלא רק הנתבע אלא גם התובע הצטייר כמי שהקפיד לא לחשוף את מלוא העובדות והנתונים אשר היו בעלי נגיעה לעסקת היהלומים שבהקשרה נחתם ההסכם וניתנה ההמחאה.

כך למשל נגלו סתירות בין עדות התובע לבין עדותם של אלישייב ופוזילוב בשאלה אם חרף אי-הבאתם של יהלומי הגלם לישראל בידי המוכרים, בבואם לישראל בתחילת נובמבר 2007, נתנו התובע ואלישייב אמון בנתבע ובמוכרים או שמא כעסו עליהם וסברו כי אלה נהגו בהם בנוכלות [ר' עדות התובע בסע' 10 ב-ת/3 ועדות פוזילוב בעמ' 63 ש' 8-3 והשוו לעדות אלישייב בסע' 7-6 ב-ת/2 ובעמ' 65 ש' 27-20, עמ' 66 ש' 2-1 ו- 11-10 ועמ' 71 ש' 9-6]. עדות אלישייב לא עוררה אמון בכל הקשור לחתימתו על הסכם עם המוכרים לביצוע עסקות עתידיות נוספות, נושא תאריך 4.11.2007 [השוו: עדות התובע בסע' 10 ב-ת/3 ועמ' 81 ש' 23-15 ועדות אלישייב בסע' 13 ב-ת/2 לעדות אלישייב בעמ' 67 ש' 16-1, עמ' 70 ש' 13-9 ועמ' 74 ש' 18-15]. ואילו התובע הצהיר על היותו של אלישייב חבר בורסה, אלא שאלישייב עצמו שלל את הדברים [השוו סע' 3 ו-18 ב-ת/3 לעמ' 67 ש' 24]. על הדופי הטמון בכך שהתובע פנה ליעקובי בעוד המשפט תלוי ועומד, בעת שידע כי יעקובי עומד להעיד מטעם הנתבע, כבר עמדתי לעיל [עמ' 75 ש' 9-8]. עדות התובע על הקלטת שיחתו עם יעקובי הייתה מופת של אמירת דבר והיפוכו והיא אינה ראויה לכל אמון [עמ' 76 ש' 31-2].

יחד עם זאת אין בקשיים בראיות התובע כדי להפוך את ראיות הנתבע לאמינות; הקשיים בראיות התובע עשויים לבוא לידי ביטוי בפסיקת הוצאות ההליך אך אין בראיות התובע כדי לספק לראיות הנתבע את כוח השכנוע שנעדר מהן ואשר נדרש כדי שתצלחנה את רף מאזן ההסתברויות. כאשר מתרשם בית-המשפט שכל העדים שנשמעו לא דקדקו באמירת אמת, בלשון המעטה, הריהו פטור מלנסות לדלות מתוך מכלול העדויות גרסה פוזיטיבית על אשר אירע והדין יוכרע לחובת אותו צד שלפתחו מונח נטל השכנוע. בענייננו, מדובר בנתבע.

(ג) בהתנהלות הצדדים לגבי ההמחאה עד מועד ביטולה בידי הנתבע – 1.4.2008, ועד מועד הגשתה לביצוע בידי התובע – 8.4.2008, אין כדי לשנות מן התוצאה או להשפיע עליה באיזה שהוא אופן [סע' 20 ב-נ/3]. גם בעניין זה הייתה עדות הנתבע על-אודות שיחת טלפון שקיים עמו פוזילוב עמומה ולקתה באי-זיכרון, אך הוא אישר את עצם קיומה [עמ' 54 ש' 19-11]. לא עלה בידי הנתבע לסתור את עדותו של פוזילוב לפיה באותה שיחת טלפון התריע באוזניו של הנתבע על כך שהתובע ואלישייב לא קיבלו את כספם ואף לא סחורה, ונענה שהנתבע עשוי לצאת אל שותפו בקונגו כדי להביא את הסחורה בעצמו [סע' 8 ב-ת/1].

ג. סיכומם של דברים

די באמור לעיל כדי להוביל לקבלת התביעה ואין צורך להידרש לטענות אחרות שהעלו הצדדים.

התביעה מתקבלת במלוא סכומה. בנוסף לסכום ההמחאה העדכני לפי נתוני תיק ההוצל"פ ישלם הנתבע לתובע את הסכומים שלהלן:

1. אגרת משפט בה נשא התובע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלום האגרה עד מועד התשלום בפועל, על-פי אסמכתא כדין שתוצג בדבר תשלום האגרה.
2. את הוצאות הדיון בבקשה למתן רשות להתגונן בסך של 2,500 ₪ בצירוף מע"מ אשר הושתו בהחלטת כב' הרשמת מרגולין-פלדמן מיום 8.11.2009 בהתאם לתוצאות ההתדיינות.

בשים לב לכך שלא נתתי אמון גם בעדויות התובע ועדיו איני עושה צו להוצאות מעבר לכך.

הנתבע ישלם לתובע את הסכום הפסוק תוך שלושים יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין, שאם לא כן יהא התובע רשאי לחדש את ההליכים בתיק ההוצל"פ ולסכום הפסוק יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, ז' ניסן תשע"ד, 07 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.