<#2#>

בפניי בקשת הנתבעים והתובעים שכנגד (להלן: "הנתבעים") לתיקון התביעה שכנגד אותה הגישו בתיק 2803-03-09 (בקשה מס' 60). מהות התיקון המבוקש תובהר בהמשך.

רקע דיוני

פתיחת ההליכים

ביום 4.3.09 הגיש התובע/נתבע שכנגד (להלן: "הבנק") תביעה כספית בסך כ- 1,325,000 ₪ בסדר דין מקוצר כנגד הנתבעים, בה נטען כי הנתבעת 1 (להלן: "החברה") אינה עומדת בהתחייבויותיה כלפי הבנק ואינה פורעת כסדרה הלוואה שניתנה לה וכי הנתבע 2, מנהל החברה ובעליה, הינו ערב לחובה. הנתבעים הגישו ביום 5.4.09 בקשת רשות להגן, ובהחלטה מיום 1.12.09 ניתנה להם רשות, כאשר הטענה בה הותר להם להתגונן היתה הטענה כי "ההלוואה נפרעה כסידרה, ועל כן מלכתחילה לא היה מקום לתביעת הבנק".

עוד קודם לכן, ביום 24.2.09, פתח הבנק תיק בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה לשם מימוש שעבוד על נכס של החברה. הנתבעים הגישו ביום 5.4.09 התנגדות למימוש משכנתא בטענת "פרעתי". רשם ההוצל"פ קבע כי אין לעכב את הליכי ההוצל"פ במהלך הדיון בטענת "פרעתי", אלא בכפוף לתשלום מלוא סכום ההלוואה. ביום 27.4.09 הגישו הנתבעים ערעור על החלטתו זו, ביום 28.6.09 הערעור התקבל והליכי ההוצל"פ עוכבו (עש"א 12064-04-09).

ביום 13.1.10 הגישה החברה כנגד הבנק תובענה למתן פסק דין הצהרתי לפיו ההלוואה נפרעת כסדרה, הבנק לא נתן לחברה התראה כי ההלוואה אינה נפרעת או כי בכוונתו לנקוט בהליכי מימוש, והבנק אינו זכאי להעמיד את ההלוואה לפרעון ולנקוט בהליכי הוצל"פ למימוש הבטוחה (ת.א. 16198-01-10, להלן: "התובענה לסעד הצהרתי").

התביעה שכנגד

ביום 21.4.10, לאחר החלפת ייצוגם של הנתבעים בכל ההליכים, ביקשו וקיבלו הנתבעים רשות להגשת כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד בתיק בו הוגשה התביעה הכספית ע"י הבנק (2803-03-09).

ביום 30.5.10 הגישו הנתבעים כתב הגנה וכן כתב תביעה שכנגד. בכותרת התביעה שכנגד נרשם: "מהות התביעה: הצהרתית, כספית, חוזית, נזיקית, הפרת חובת הנאמנות, הפרת חובות בנקאיות ועוד". סכום התביעה שכנגד הועמד על סכום של 10,000,000 ₪ "לצרכי אגרה".

התביעה שכנגד עסקה בשני נושאים: האחד - נזקים מאופן ניהול החשבון בעבר הרחוק ע"י הבנק (להלן: "נזקי העבר"), השני – נזקים בגין נקיטת ההליכים המשפטיים ע"י הבנק בשנת 2009 (להלן: "נזקי התביעה"). אפרט בתמצית את תוכן התביעה שכנגד, באשר תיקונה הוא נשוא החלטה זו. אקדים ואבהיר כי בקשת התיקון מתמקדת בנזקי התביעה ובמה שיכונה להלן "פרשת הין היפני".

נזקי העבר – בשנת 1995 החלה החברה בביצוע פרויקט בניה מסחרי בטירת הכרמל בשם "שער העיר" ונפתח חשבון ליווי לפרויקט (בסניף מוריה) בהתאם להסכם ליווי שהסדיר את נושא מתן האשראי (להלן: "הפרויקט", "חשבון הפרויקט"). נזקי העבר נגרמו לטענת הנתבעים בשל אופן ניהול חשבון הפרויקט, ונחלקו בכתב התביעה שכנגד לארבעה ראשים:

א. פרשת הין היפני - לטענת הנתבעים, בשנת 1997 הומר חלק ניכר מהאשראי בחשבון משקלים לין יפני, על פי החלטת הבנק, דבר שגרם להפסד כספי. לטענת הנתבעים, כתוצאה מההמרה תפחה יתרת החובה בחשבון הפרויקט בסכום של 778,245 ₪, נכון ליום 9.7.1997.

פרשה זו תכונה להלן, כפי שכונתה ע"י הנתבעים בכתב התביעה שכנגד, "פרשת הין היפני". כאמור, היא הרלבנטית לבקשה הנוכחית, ושאר נזקי העבר הנטענים מתוארים לשם השלמת התמונה.

ב. לטענת הנתבעים, במסגרת חשבון עו"ש אשר נפתח בשנת 1995 בסניף מוריה, העמיד הבנק בשנים 1998-1999 את החשבון ביתרת חריגה ללא מסגרת אשראי, ובשל כך החשבון חוייב בריביות ביתר בסך של 117,405 ₪, נכון ליום 30.6.1999.

ג. לטענת הנתבעים, במסגרת חשבון חח"ד אשר נפתח בשנת 1999 ונטל על עצמו את ההתחייבויות מחשבון העו"ש הנ"ל, ניהל הבנק את החשבון ביתרת חריגה ללא אשראי כלל, ובשל כך החשבון חוייב בריביות ביתר בסך של 191,061 ₪, נכון ליום 31.3.2009.

ד. לטענת הנתבעים, בחשבון הפרויקט העמיד הבנק את הסיכון במועד פתיחת החשבון בסיכון מירבי וגבה ריבית מירבית, אולם ביולי 1997 שינה לפתע את תנאי שיעור הריבית בחשבון הפרויקט והפחית אותם בחדות. מאחר ומלכתחילה לא היתה הצדקה לחייב את החשבון בריביות המגלמות סיכון מירבי, הרי מפתיחת חשבון הפרויקט עד 1997 חוייב חשבון הפרויקט בריביות ביתר בסך של 529,893 ₪, נכון ליום 31.12.2004.

נזקי התביעה – לטענת הנתבעים, הבנק נקט בהליכים משפטיים כנגד החברה בלא שניתנה עובר לנקיטתם כל התראה מקדימה והגם שסכומי הפיגורים בפרעון ההלוואה, באם היו כאלה, היו בהיקף כספי זניח יחסית. כתוצאה מנקיטת ההליכים המשפטיים ע"י הבנק נגרמו לנתבעים "נזקים בלתי הפיכים בשיעור של מיליוני שקלים רבים", אשר באו לידי ביטוי בין השאר בהורדת דירוג האשראי בבנקים אחרים "באופן שהביא לעצירתה המוחלטת של פעילותם הכלכלית", בפגיעה במוניטין ובאי-יכולת למכור את חלקי הנכס הממושכן לטובת הבנק שנותר בידי החברה.

הנתבעים טענו כי בעת הגשת התביעה שכנגד נזקיהם כתוצאה מנקיטת ההליכים המשפטיים "לרבות הורדת דירוג האשראי ועצירת פעילותם הכלכלית", טרם התגבשו, אך להערכת התובעים מדובר בסכום "העולה עשרות מונים" על סכום התביעה הכספית של הבנק ולכן "מטעמי אגרה בלבד מועמד סכום התביעה שכנגד על סך של 10,000,000 ₪ בלבד".

שלב קדם המשפט

עד כאן תיאור תמציתי של התביעה שכנגד. התקיימו כמה וכמה ישיבות קדם משפט. בין השאר נוהלה התדיינות נרחבת בנוגע להליכים מקדמיים, לרבות פניה לערכאת ערעור בהקשר זה.

בהחלטה מיום 27.1.12 נקצבו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית. נקבע כי תחילה יגיש הבנק תצהירי עדות ראשית בנוגע לתביעה הכספית מטעמו עד ליום 8.3.12, בהמשך יגישו הנתבעים תצהיריהם בנוגע לתביעת הבנק ולתביעה שכנגד ולבסוף יוגשו תצהירי הבנק בנוגע לתביעה שכנגד. תצהיר עדות ראשית מטעם הבנק אכן הוגש ביום 8.3.12.

ביום 11.3.12 אוחד הדיון בשני התיקים - התביעה הכספית ההדדית והתובענה לסעד הצהרתי - בפני אותו מותב.

בסמוך לאחר מכן פנו הצדדים להליך גישור אך זה לא צלח והצדדים חזרו להתדיין בבית המשפט בחודש 12/'10.

ביום 15.11.12 ניתנה החלטה מנומקת בה נדחתה בקשת הבנק לסילוק על הסף של התובענה לסעד הצהרתי, ובסיומה ניתנו הנחיות דיוניות, בין השאר לעניין מועדי הגשת תצהירי עדות ראשית בנוגע לתביעה שכנגד, שלא הוגשו במועדים המקוריים לאור הליך הגישור. המועדים האמורים הוארכו בהמשך בהסכמת הצדדים.

ביום 14.2.13 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעים במכלול ההליכים – התובענה לסעד הצהרתי, התביעה הכספית של הבנק, וכן, ובעיקר, התביעה שכנגד שהגישו כנגד הבנק. תצהירי הנתבעים הינם עבי כרס ואוחזים כ-950 עמ'. בין השאר צורפו לתצהירי הנתבעים חוות דעת מומחים, של מר ישראל פינקל ושל פרופ' נחום ביגר.

ביום 7.3.13 הגיש הבנק בקשה בה ביקש להורות: (1) על הוצאת מסמכים רבים מאד מתצהירי הנתבעים. זאת, מאחר ולטענת הבנק מסמכים רבים אלה לא גולו ע"י הנתבעים בגילוי המסמכים (הבנק צירף לבקשה טבלה מפורטת של המסמכים); (2) על הוצאת חוות דעת המומחים מטעם הנתבעים מהתיק ומתן הוראה לנתבעים להגישן בשנית כראוי. זאת, שכן חוות הדעת החשבונאית של מר פינקל התייחסה לתוצאתם של שבעה תחשיבים נפרדים שערך, אשר כשלעצמם לא צורפו ואשר התבססו על מסמכים שונים שאף הם לא צורפו, וחוות הדעת הכלכלית של פרופ' ביגר הסתמכה על חישוביו של מר פינקל. בקשה זו של הבנק תכונה להלן: "בקשה מס' 48". יוער כי הנתבעים התנגדו לבקשה מס' 48 וטענו כי העבירו לבנק השלמת גילוי מסמכים, והבנק לא ביקשם.

ביום 21.3.13 הגישו הנתבעים בקשה למחיקת כתבי הטענות של הבנק, מהטעם שהבנק לא מילא לטענתם אחר החלטות חוזרות ונשנות של בית המשפט בנוגע להליכים מקדמיים, ובין השאר הבנק לא העביר גילוי מסמכים כלל. בקשה זו של הנתבעים תכונה להלן: "בקשה מס' 49".

יוער כי התנהלותו של הבנק בכל הנוגע להליכים מקדמיים היתה מכבידה ביותר וזכתה לביקורת מבית המשפט, אשר אף חייב את הבנק בהוצאות בסכום ניכר ביותר.

עם זאת, ודווקא מאחר ונראה כי הנתבעים ידעו היטב "לעמוד על שלהם" ולנקוט בהליכי ביניים רבים, אעיר כי איני רואה טעם רב בהגשת בקשה מצד הנתבעים המלינה על אי-קיום הליכים מקדמיים מצד הבנק, ובכלל זה טענה לפיה הבנק לא העביר גילוי מסמכים כלל, לאחר שהנתבעים כבר הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם. בהתאם למספר החלטות שניתנו עד אותה עת ביחס לסדר הגשת התצהירים, בכך למעשה מיצו הנתבעים לחלוטין את זכותם להבאת ראיות. ככל שהנתבעים סברו כי העובדה שהבנק לא העביר גילוי מסמכים אינה מאפשרת להם להתקדם אל עבר שלב הגשת התצהירים, שהוא שלב דיוני מאוחר יותר, היה עליהם להתכבד ולפנות בבקשה מתאימה. בשלב בו הוגשה בקשה מס' 49, ספק אם היתה לה נפקות של ממש, למעט כמשקל נגד לבקשה מס' 48.

ביום 9.4.13 התקיים קדם משפט לצורך דיון בבקשה מס' 48 ובבקשה מס' 49 התלויות ועומדות. התקיים דיון שלא לפרוטוקול אשר בסיומו הועלתה על הכתב הסכמה דיונית כוללת לפיה:

הנתבעים יעבירו לבנק את כל הנספחים שאמורים היו לצרף לחוו"ד המומחים מטעמם ואת תיקי העבודה של המומחים; תינתן לבנק שהות של כ-6 חודשים על מנת להגיש תצהירי עדות ראשית וחוות דעת מומחים מטעמו עד ליום 5.9.13; לנתבעים תהא זכות להגיש עד ליום 5.10.13 תגובות של המומחים מטעמם לחוות דעת המומחים מטעם הבנק; הבקשות ההדדיות של הצדדים - יימחקו. ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים, והתיק נקבע להוכחות.

אף שלא ניתנה החלטה בה נאמרו הדברים במפורש, לטעמי ברור כי הלכה למעשה ביום 9.4.13 תם שלב קדם המשפט.

זאת ועוד, אף שטענות הצדדים לא הועלו על הכתב, מן ההסדר הכולל שהושג ביום 9.4.13 עולה כי היה ברור ששני הצדדים מוותרים על כל טענותיהם בנוגע לגילוי מסמכים; הבנק, מכיוון שממילא נתונה היתה לו זכות להתייחס בתצהירים לטענות הנתבעים, גם ביחס למסמכים שלא הועברו עד אותה עת לב"כ הבנק (בין אם האחריות לכך מוטלת היתה על ב"כ הבנק ובין אם על ב"כ הנתבעים). מן הסתם, מטעם זה ניתנה לבנק שהות כה ארוכה להגשת תצהיריו, לשם בחינת המסמכים הרבים. הנתבעים, מכיוון שממילא כבר מיצו את זכותם להגשת תצהירי עדות ראשית וחוות דעת. אדרבא, בעקבות טענות הנתבעים בנוגע לגילוי מסמכי הבנק, שלא עמדו נגד עיניהם ונגד עיני המומחים מטעמם, הנתבעים אף קיבלו "מקצה שיפורים" של ממש (לעומת החלטות קודמות ביחס לסדר הבאת הראיות) בדמות זכות להגשת תגובות של המומחים מטעמם לחוות דעת מומחי הבנק. זאת, אף שהבנק הוא המתגונן מפני התביעה שכנגד, וברי כי חוות דעת המומחים מטעמו, שטרם הוגשו אותה עת, ייאלצו להתמודד עם חוות דעת מומחי הנתבעים, ולא להיפך. בכל מקרה, וזה העיקר לענייננו, היה ידוע ומוסכם כי לתצהירי הבנק יצורפו מסמכים שלא הועברו לנתבעים קודם לכן.

שינוי המותב והליכי ביניים נוספים

ביום 19.8.13, בעקבות שינויים בסדרי עבודתו של המותב הקודם, הועבר התיק לטיפולי. בהחלטה שניתנה בו ביום הוריתי על ביטול ישיבת ההוכחות שלא תאמה את יומני, אך קבעתי כי המועדים להגשה שנקבעו בדיון מיום 9.4.13 עומדים בתוקפם. בהתאם למועדי הגשה צפויים אלה, קבעתי "ישיבה נוספת (אשר אינה ישיבת הוכחות)" ליום 30.10.13.

הבנק עמד במועד ההגשה שנקבע בהסדר מיום 9.4.13, וביום 2.9.13 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הבנק בנוגע לתביעה שכנגד, וכן הוגשו חוות דעת חשבונאית של רו"ח עמית קורנפלד וחוות דעת כלכלית של פרופ' ירון זליכה.

הנתבעים לא עמדו במועד ההגשה שנקבע בהסדר מיום 9.4.13. לאחר שכבר חלף המועד להגשת תגובות מומחי הנתבעים לחוו"ד המומחים מטעם הבנק, הגישו הנתבעים בקשה להארכת מועד להגשתן, עד לאחר הכרעה בבקשה נוספת שהגישו כ"בקשה דחופה מטעם התובעים שכנגד" בה ביקשו להורות לבנק להמציא לידיהם "את כל המזכרים הפנימיים ו/או התכתובות הפנימיות שנערכו על ידי מי מטעמו במהלך ניהול החשבונות נשוא תיקים אלו". בהחלטה שניתנה בדיון מיום 30.10.13 דחיתי את הבקשה. בהחלטה נקבע כי מכל בחינה מעשית שלב קדם המשפט הסתיים זה מכבר. גם בהנחה שמדובר בבקשה לגילוי מסמך ספציפי מכוח תקנה 113 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 [בהתאם לפסיקה שאפשרה לבקש סוגי מסמכים בתנאי שהוכחה הרלבנטיות שלהם - רע"א 3524/02 שמשון נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(5) 193 (2002)], ותקנה זו קובעת כי בקשה מכוחה ניתן להגיש "בכל עת", לא לכך כיוונה אפשרות זו המעוגנת בתקנה. הכוונה הינה למסמכים שנודע על עצם קיומם, או על הרלבנטיות שלהם, בשלב מאוחר. על מנת לאפשר קידום הדיון באופן יעיל יש צורך להביא בחשבון מעין "יחס הפוך" בין השלב הדיוני והיקף המסמכים שמבוקש לגלותם, ואין זה מתקבל על הדעת להציג דרישה מעין זו, המתקרבת בהיקפה לדרישות גילוי מסמכים כללי, לאחר ששני הצדדים כבר הגישו תצהירי עדות ראשית עבי כרס, ולאחר ששלב קדם המשפט הסתיים זה מכבר. בנוסף, העובדה שלתצהירי הבנק צורף מזכר פנימי מסויים – עליו ארחיב בהמשך – אינה מחדשת דבר. גם ללא צירוף מזכר זה הדעת נותנת כי בבנק היו לא מעט תכתובות פנימיות בנוגע לנתבעים במשך שנים כה רבות של מתן אשראי, בדומה להתנהלות לגבי כל לקוח אחר, וככל שישנה טענה לפיה רק בעקבות צירוף המזכר לתצהירי הבנק נודע לנתבעים שהבנק מנהל תכתובות פנימיות ביחס ללקוחות, היא אינה משכנעת. משנדחתה הבקשה, הוארך המועד להגשת תגובות מומחי הנתבעים ונקבעו מועדים להוכחות.

ביום 13.11.13 הוגשה הודעה מטעם הנתבעים לפיה להודעה צורפה "התייחסות המומחים מטעמם". פרופ' ביגר אכן הגיב לחוות דעתו של פרופ' זליכה. בשונה מכך, בכותרת מה שאמור היה להיות תגובה מטעם מר פינקל לחוו"ד רו"ח קורנפלד, נאמר "חוות דעת משלימה". ואכן, לא היתה זו תגובה, ולמעשה אף לא חוות דעת משלימה, אלא חוות דעת חדשה לחלוטין, אשר אינה "מתכתבת" עם חוו"ד רו"ח קורנפלד, ולמעשה גם אין קשר של ממש בינה ובין חוות הדעת הקודמת של מר פינקל, אלא היא עורכת חישובים אחרים לחלוטין. משכך, בדיון מיום 17.11.13 קיבלתי בקשה דחופה שהגיש הבנק ובה ביקש להורות על הוצאת חוות הדעת החדשה של מר פינקל מהתיק.

בהחלטתי התייחסתי בין השאר לכך שחוות הדעת מהווה הרחבת חזית ביחס לטענות הנתבעים. ובמה דברים אמורים? כאן המקום להתייחס לתוכנו של אותו מזכר, מסמך אחד מבין אינספור המסמכים המצויים בתיק, אשר נטען כי הוא שעמד בבסיס חוות הדעת החדשה של הנתבעים והוא העומד בבסיס חלק ניכר מהבקשה הנוכחית לתיקון התביעה שכנגד.

המזכר הפנימי

הרקע לבקשה לגילוי תכתובות פנימיות, להרחבת החזית בחוות הדעת השניה ולבקשה הנוכחית לתיקון התביעה שכנגד, הינו מזכר פנימי אשר צורף כנספח ב' לתצהיר העדות הראשית של מר שלמה שוורצמן, מנהל סניף מוריה של הבנק בעת הרלבנטית (וכן כנספח ג'1 לחוות הדעת של רו"ח קורנפלד, לעיל ולהלן: "המזכר"). המזכר אוחז שלושה עמודים בכתב יד ומכותרתו עולה כי נכתב באוגוסט 1997. המזכר מפרט את השתלשלות העניינים מנקודת ראותו של הבנק בנוגע לפרשת הין היפני. יצויין כי במזכר נאמר שהאשראי הומר לין יפני ביוזמת הנתבעים ועל פי דרישה מפורשת מצדם. בתצהירו של מר שוורצמן צויין כי המזכר נערך ע"י רכז האשראי בסניף מוריה, מר שמואל סנילביץ, וצורף אל פנייתו של מר שוורצמן לעורך דינו של הבנק מיום 8.9.97 (נספח ב1' לתצהירו) בה נתבקש עורך הדין לנסח תגובה למכתבו של הנתבע 2 מיום 1.9.97. מכתב תשובה של הבנק אכן הוכן ע"י עורך דינו של הבנק ונשלח ע"י מר שוורצמן אל הנתבע 2 ביום 22.9.97 (נספח ט' לתצהיר הנתבע 2, נספחים ג2'-ג'3 לחוו"ד רו"ח קורנפלד).

מחלקו האחרון של המזכר עולה כי ביום 22.8.97, הגיע הנתבע 2 לסניף והתקיימה פגישה בה העלה הנתבע 2 טענות כנגד התנהלות הבנק בנוגע לאשראי שניתן בין יפני. בסיומו של המזכר נכתב:

"בפגישה בסניף בתאריך 22/8/97. נמסר ללקוח כי אין באחריותנו להכיר באחריות לנזק שנגרם במשך תקופת ההלוואה אך כדי ללכת לקראתו ולעזור לו בנושא של עלויות הכסף יתרת החובה שנמצאת עפ"י בקשתו בהלוואות אונקול אנו נגבה ריבית המינימלית ביותר (מחיר כסף + 0.8 1%). הלקוח מצדו טוען שהוא רואה בנו שותפים לעסקה ולכן גם עלינו לשאת בנזק והוא ימצא בעתיד את הזמן המתאים מבחינתו כדי "להתקוטט" איתנו בנושא".

מסתבר כי הנתבעים רואים בפסקה זו משום הודאת בעל דין (לשיטתם של הנתבעים, אף מלאה ופורמאלית - סעיפים 48-60 בתשובה לתגובה לבקשה לתיקון התביעה). הודאת בעל דין במה? בכך שהבנק מכיר באחריותו לפרשת הין היפני ובכך שכבר נקבע הפיצוי אשר הבנק התחייב לתת לנתבעים, בדרך של גביית ריבית מינימלית, כלומר בדרך של מתן הנחה בשיעורי הריבית שיגבה. למעשה, החישובים בחוות הדעת השניה של מר פינקל, אותה נטלו לעצמם הנתבעים את החירות להגיש, לא היוו אלא כימות כספי של הפיצוי הכספי אשר אותו לפי הנטען התחייב הבנק ליתן. זאת, כאשר נערכו מספר תחשיבים אלטרנטיביים ביחס לסכומי הריבית שנטען כי נגבו ביתר, בהתאם למספר אפשרויות בדבר שיעור ההנחה שהיה על הבנק ליתן.

מכאן ההחלטה בדבר הוצאת חוות הדעת השניה מהתיק. בתביעה שכנגד נתבעה השבה של ההפסד שלטענת הנתבעים גרם להם הבנק בפרשת הין היפני, בסכום של כ- 780,000 ₪ (נומינלית), הוא הפער (בדיעבד) בין עלות האשראי במט"ח לעלות אשראי שקלי. זהו הנזק שנגרם בפרשה. חוות הדעת הראשונה של מר פינקל, הוסיפה וכימתה את השלכותיו המצטברות של נזק זה במשך השנים מאז. לעומת זאת, חוות הדעת השניה של מר פינקל כימתה כאמור דבר אחר לגמרי. היא כימתה את שווייה של התחייבות חוזית כביכול מצד הבנק למתן פיצוי כספי בגין אחריותו כביכול לנזק שנגרם בפרשת הין היפני (להלן, למען הנוחיות והקיצור בלבד: "הטענה החוזית") - רכיב תביעה אשר אינו נכלל בתביעה שכנגד. מאחר והנתבעים לא תחמו בזמן את אורכה של תקופת ההנחות בריבית בהתאם לטענה החוזית, ונוכח הזמן הרב שחלף מאז ניתנה לשיטתם ההתחייבות, הרי ש"שווי הטענה החוזית" עולה על גובה הנזק עליו באה ההתחייבות הנטענת לפצות.

משכך, לא רק שחוות הדעת השניה של מר פינקל צורפה לתיק בניגוד לסדרי הדין ובניגוד להחלטה מיום 9.4.13, אלא בהחלטה מיום 17.11.13 בדבר הוצאתה מהתיק נקבע גם כי עצם העלאת הטענה החוזית, שחוות הדעת לא באה אלא לשרתה, מהווה הרחבת חזית.

למעלה מחודש לאחר החלטה זו, ובאופן חלקי בעקבותיה, הוגשה הבקשה לתיקון התביעה שכנגד. מדוע באופן חלקי? ככל שהדברים אמורים בפרשת הין היפני, ניתן לראות קשר הדוק דיו בין ההחלטה הקובעת שהטענה החוזית היא בבחינת הרחבת חזית לבין הגשת הבקשה. אולם ייאמר מיד כי ככל שהדברים אמורים בנושאים האחרים בבקשה לתיקון התביעה, בקשר עם "נזקי התביעה", אין קשר בין בקשת התיקון לבין ההחלטה מיום 17.11.13 ולא ברור מה מנע הגשתה לפני חודשים.

הבקשה לתיקון התביעה שכנגד

הדין החל

ככלל, אין צריך לומר כי ההלכה בכל הנוגע לתיקון כתבי טענות היא ליברלית וכי בתי המשפט נוטים להיעתר לבקשות כגון אלה ברוחב לב [רע"א 2345/98 דנגור נ' ליבנה, פ"ד נב(3) 427].

עם זאת, אין משמעות הדבר כי בית המשפט נעתר לבקשה מעין זו באופן אוטומטי, ועל בית המשפט לשקול מגוון שיקולים, בהתאם לנסיבותיו של כל עניין. בין השאר, על בית המשפט להביא בחשבון את השלב הדיוני. יוער כי בתקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") המסדירה את נושא תיקון כתבי טענות, נאמר כי ניתן להתיר תיקון כתבי טענות "בכל עת". המשמעות – ככלל, תיקון הוא אפשרי אף בשלב דיוני מתקדם ביותר "ואפילו בשלב הערעור" [כדברי כב' הנשיא שמגר בע"א 3092/90 אגמון נ' פלדבוי, פ"ד מו(3) 214, 218]. אולם השלב הדיוני הינו שיקול חשוב עליו יש ליתן את הדעת.

ניתן להפנות בהקשר זה לדברים מן הזמן האחרון שנאמרו ע"י כב' השופט י' עמית ברע"א 7615/13 מובלי עטיה שבתאי בע"מ נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל (30.1.14):

"אמנם, על פי רוב ננקטת גישה ליברלית בסוגיית תיקון כתב התביעה, בהתאם לאיזון הנדרש בין האינטרסים לעיל, ברם, בית המשפט בשקלו אם לאפשר את התיקון יבחן גם את התנהגות מבקש התיקון, ובכלל זה האם נהג בשיהוי בהגשת בקשת התיקון, והשלב הדיוני בו מוגשת הבקשה (ראו, לדוגמה רע"א 1819/11 עיריית חולון נ' אליונבק, פסקה 11 (11.5.2011); רע"א 1118/06 הראש נ' מדינת ישראל (2.7.2006); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 354-353 (מהדורה שביעית, 1995))".

הבנק טוען כי לאור הוראת תקנה 149(ב) לתקנות, לפיה לאחר קדם המשפט אין לדון בבקשה שניתן היה להביא בקדם המשפט, זולת מטעמים מיוחדים וכאשר הדבר דרוש למניעת עיוות דין, אין לאפשר תיקון התביעה בענייננו מאחר ותם שלב קדם המשפט.

הטענה הינה במקומה. אין דין בקשה לתיקון כתב תביעה המוגשת בשלב קדם המשפט כדינה של בקשה המוגשת לאחר שזה הסתיים. פסק דין מנחה ביחס לשאלת ה"מתח" הלכאורי שבין הוראת תקנה 92 לתקנות ("בכל עת") לבין הוראת תקנה 149(ב) לתקנות, ניתן ברע"א 4689/98 יוספזון נ' עירית קרית גת, פ"ד נב(2), 769. נפסק כי השאלה אם להתיר תיקון כתבי טענות לאחר שלב קדם המשפט היא נושא הנתון לשיקול דעת הערכאה הדיונית וכי המבחן להכרעה אם להתיר תיקון כתבי טענות לאחר קדם המשפט, מן הדין שיתבסס על איזון האינטרסים הנוגדים של בעלי הדין וכן על האינטרס הציבורי בדבר שמירת מועדים שנקבעו בתקנות – מעין "תקנת הציבור" דיונית.

ברי, כי לצרכי הכרעה בסוגיה יש משקל גם לשאלה מתי נודע למבקש על הצורך בתיקון [השוו, לדוגמא: ע"א 199/82 סניטובסקי נ' חברת החשמל, פ"ד לט(1) 225, 235, שם התעורר הצורך בתיקון רק לאחר עדויות שבאו במהלך המשפט].

עוד יצויין, בהדגשה, כי בשנת 1991 תוקנה תקנה 92 לתקנות והוספה לה דרישה לפיה "תיקון של טענה עובדתית או הוספתה, טעונים הגשת תצהיר המאמת את העובדות". כלומר, בתצהיר התומך בבקשה לתיקון אין להסתפק בפירוט הנסיבות שהצריכו את התיקון, אלא יש לאשר בתצהיר גם את העובדות עצמן שאותן מבקשים לצרף לכתב הטענות [אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה אחת עשרה, עמ' 361].

על רקע זה יש לבחון את בקשת הנתבעים בענייננו.

דיון והכרעה בבקשה לתיקון

בכותרת הבקשה נטען כי הבקשה מוגשת למעשה משלושה טעמים, או עוסקת בשלושה נושאים:

"א. התייחסות למידע החדש שהובא לידיעת [הנתבעים] רק לאחר קבלת תצהירי העדות הראשית מטעם הבנק במסגרת מזכרים פנימיים שצורפו כנספחים ...

ב. התייחסות לטענות חדשות שהועלו על ידי הבנק בתצהירי עדות הראשית מטעמו לפיהן [החברה] חדלה מפעילות בטרם הגשת תביעת הבנק נגדה וכי [הנתבע 2] פרש מניהולה של [החברה] בטרם הגשת התביעה.

ג. התייחסות לאירועים והנזקים שנגרמו לאחר הגשת כתב התביעה שכנגד באופן ישיר [לנתבעים] ועקיף עקב נזקי משפחת ז"ק".

אדרש לשלושת הנושאים כסדרם. ותחילה לנושא הראשון -

נראה כי הנתבעים היו מודעים בעת ניסוח הבקשה וטיוטת כתב התביעה שכנגד שצורפה לה, לסתירה האינהרנטית שבין אופי הטענה אותה הם מבקשים להוסיף לכתב התביעה שכנגד - "הטענה החוזית", שמעצם טיבה וטבעה מתבקש היה כי תהא מצויה בידיעת הנתבעים לכתחילה, לבין עיתוי הבקשה וטענתם כי הם מבקשים לתקן את התביעה שכנגד בעקבות מידע חדש שהובא לידיעתם רק מתצהירי הבנק ומהמזכר הפנימי שצורף להם. הנתבעים ניסו לעטוף את הטענה החוזית בעטיפות שונות, ומקומן של המילים חוזה, הסכמה, הבטחה, או התחייבות מצד הבנק (ודומותיהן), על הטיותיהן השונות, נפקד לחלוטין מן הבקשה, מן התצהיר התומך בה ומטיוטת כתב התביעה שכנגד.

נסיונם זה של הנתבעים דינו להיכשל. שימוש בניסוחים עמומים כדוגמת אלו בהם עושים הנתבעים שימוש (כגון שהבנק "סבר כי נכון יהיה לפצותם על הנזק שנגרם בעקבות פרשת הין היפני", סעיף 79 לטיוטת כתב התביעה שכנגד; או ש"הפיצוי אותו סבר הבנק שיש לתת לתובעים היה בדמות מתן הנחה", שם, סעיף 81; וכיו"ב) - אינו משנה את המהות. על מנת ש"סברתו" זו של הבנק תקים לנתבעים עילת תביעה ועל מנת לחייב את הבנק לשלם לנתבעים סכום שגובהו כגובה הטבה מסויימת בריביות - יש להראות כי הוסכם שהבנק יעניק את ההטבה כנגד ויתור מצד הנתבעים על טענותיהם בגין פרשת הין היפני, ולכל הפחות כי הבנק התחייב לתת אותה הטבה. ויצויין שוב, כי גם אם הטבה מעין זו נועדה לפצות בגין נזק שגרמה פרשת הין היפני, הרי שגובה ההטבה איננו זהה לנזק שנגרם בפרשה, אלא בהכרח נגזר מן התוכן הקונקרטי של הסכמת הצדדים או של התחייבות הבנק: שיעור ההנחה, משך ההטבה וגובה האשראי לגביו תינתן ההטבה. במלים אחרות, כאשר הנתבעים טוענים שהמזכר מלמד "כי הבנק חייב וגבה מהתובעים ריביות העולות על שיעור הריביות אשר היה עליו לחייב ולגבות מהתובעים" (סעיף 9 לבקשה), הרי שבבסיס הטענה מונחת הנחה מובנית לפיה הושג בין הצדדים הסכם, או ניתנה התחייבות, כי הבנק יחייב בשיעורי ריביות כאלה ולא אחרים. סיכומה של נקודה זו – מן הבחינה המהותית, הטענה אותה מבקשים הנתבעים להתיר להם לטעון במסגרת התביעה שכנגד היא הטענה החוזית.

עניין זה מעלה כמו מאליו את השאלה המתבקשת, אשר הודגשה בטיעוני הבנק, גם בדיון מיום 17.11.13 לעניין הוצאת חוות הדעת השניה מהתיק וגם בתגובתו לבקשה דנן - אם אמנם הובטח לנתבעים מתן הטבה בריביות, האם לא ידעו הנתבעים מה הובטח להם בטרם הוגשה התביעה? האם הם זקוקים לתרשומת פנימית של הבנק המתעדת פגישה עמם כדי לדעת מה סוכם בפגישה, "כדי להחליט מה כן ומה לא הובטח להם?" (סעיף 54 לתגובה).

הבנק צועד כברת דרך נוספת וטוען כי פרשת הין היפני כולה, אף ללא קשר לטענה החוזית, "נולדה" רק לאחר תחילת ייצוגם של הנתבעים ע"י בא-כוחם הנוכחי ועילות התביעה המבוססות עליה הינן "פרי 'רעיונו' של זה". הבנק טוען כי פרשת הין היפני כולה לא נזכרת ולו ברמז בבקשת הרשות להגן שהגישו הנתבעים בתיק זה, בחקירתו של הנתבע 2 על תצהירו שתמך בבקשת הרשות להגן, בהתנגדות למימוש משכנתא, בערעור על החלטת רשם ההוצל"פ שלא לעכב את ההליכים, בדיון בבית המשפט המחוזי באותו ערעור, ובתובענה לסעד הצהרתי. מעיון במסמכים הרבים בהקשר זה עולה לכאורה כי, כעניין שבעובדה, יש ממש בטענה. עם זאת, התביעה שכנגד, לרבות בנוגע לפיצוי בגין ההפסד שנגרם בפרשת הין היפני, עודנה תלויה ועומדת, וטרם הגיעה העת להידרש לגופו של עניין לנפקות של המועד בו הועלתה לראשונה טענה בנוגע לפרשה. באותו האופן, אין בכוונתי להידרש לטענות הנתבעים כי המזכר מהווה הודאת בעל דין מצד הבנק באשר לאחריותו לפרשה ולנפקות אשר יכול ותהא לו במסגרת דיון בתביעה שכנגד בגין ההפסד שגרמה הפרשה, ואין בכוונתי להידרש לטענות רבות אחרות בנוגע אליהן הרחיבו הצדדים, בטרם עת.

עם זאת, המועד בו הועלתה לראשונה טענה בדבר פרשת הין היפני מדגיש את הקושי בבקשה לתיקון התביעה שכנגד, מקום שמדובר בבקשה להוספת טענה חוזית. ייתכן וניתן לשעות לטענה לפיה לקוח לא היה ער להפרת חובה מסויימת כלפיו מצד בנק ורק לאחר מחשבה נוספת, או עם התפתחות הפסיקה, או לאחר חילופי ייצוג, וכיו"ב, התחוור לו שעומדת לו טענה כי הופרה חובה כלפיו. קשה הרבה יותר לשעות לטענה לפיה לקוח לא היה ער לכך שהובטח לו כי יקבל הטבה, וכי נודע לו שהובטח לו דבר מה רק בעקבות הגשת תצהירי הבנק.

וכאן מגיעים אנו לתצהיר התומך בבקשה. לבקשה צורף תצהיר קצר של הנתבע 2, אשר לוקה בשני המישורים: (א) במישור פירוט הנסיבות שהצריכו את התיקון - השתלשלות העניינים בתיק, ובין השאר העובדה שהתביעה שכנגד הוגשה לכתחילה ללא הטענה החוזית והנתבע 2 לא טען עד היום דבר לעניין זכותו לקבלת הטבות בריבית, מקימה ציפיה לכך שהנתבע 2 ייתן הסבר כלשהו מדוע לא הועלתה הטענה עד עתה (לדוגמא: "שכחתי שניתנה לי הבטחה ע"י הבנק לתת לי הטבות בריבית, ונזכרתי בכך לאחר שעיינתי במזכר הפנימי שצירף הבנק"; או: "הבטחתי למר שוורצמן שלא אתבע את הבנק בגין ההבטחה שנתן לי אך נמלכתי בדעתי לאחר שראיתי את תצהירו"; וכד'). הנתבע 2 אינו מספק בתצהירו כל הסבר לתעלומה. (ב) כמפורט לעיל, כאשר מבוקש להוסיף טענות עובדתיות לכתב טענות מתוקן יש לתמוך בתצהיר את העובדות עצמן. בהקשר זה תצהירו של הנתבע 2 התומך בבקשה הינו כללי ועמום. הוא אינו מכיל את ההצהרה העובדתית הפשוטה והמתבקשת – טענה עובדתית לפיה בעקבות פניותיו אל הבנק בשנת 1997 התחייב הבנק לתת לו הטבה בשיעורי ריבית, ולגבות בגין אשראי בגובה מסויים ריבית מופחתת בשיעור מסויים למשך תקופה מסויימת, וכי הבנק הפר את התחייבותו זו. הצהרה מעין זו נדרשת במיוחד על רקע המסמכים שצורפו לתצהירי הצדדים מהם עולה, לכאורה כמובן, כי בפגישה מיום 22.8.97 לא הושגה הסכמה, כפי שעולה לכאורה ממכתבו של הנתבע 2 מיום 1.9.97 וממכתב התשובה של הבנק מיום 22.9.97.

לסיכום הנקודה - בהתייחס לנושא הראשון מבין שלושת הנושאים אליהם מתייחסת הבקשה לתיקון כפי שצוטטו לעיל, כלומר ככל שהדברים אמורים בטענה החוזית, בין אופי הטענה לבין הצגת הדברים כאילו לנתבעים נודע עליה רק עתה בעקבות המזכר, מתקיימת סתירה אינהרנטית. על כן, בנסיבות העניין, ישנה חשיבות מיוחדת להקפדה על תמיכת הטענות בתצהיר. די בכך שהתצהיר התומך בבקשה לתיקון התביעה שכנגד אינו מכיל את אשר אמור היה להכיל, על מנת להביא לדחיית הבקשה, אפילו היתה מוגשת בשלב דיוני מוקדם יותר. זאת, עוד לפני שנדרשים להגשת הבקשה לאחר שהסתיים קדם המשפט.

באשר לנושא השני – טענות הנתבעים בדבר הצורך לתקן את התביעה שכנגד על מנת להתייחס "לטענות חדשות שהועלו על ידי הבנק בתצהירי העדות הראשית מטעמו", לפיהן החברה חדלה מפעילות עוד בטרם הגשת התביעה - אינן במקומן.

ראשית, בהקשר זה הוגשה הבקשה בשיהוי לא מבוטל, מספר חודשים לאחר הגשת תצהירי הבנק. שנית, טענת הנתבעים כי תצהירי הבנק מהווים הרחבת חזית אינה נותנת בידי הנתבעים זכות לתיקון התביעה שכנגד. לכל היותר היה על הנתבעים להגיש בקשה להורות על מחיקת חלקים מתצהירי הבנק המהווים לטעמם של הנתבעים הרחבת חזית.

שלישית, וזה אולי העיקר, נראה כי נתחלפו היוצרות אצל הנתבעים או שמא נעלמה מעיניהם העובדה כי בתביעה שכנגד הבנק הוא המתגונן מפני טענותיהם, ולא היפוכו של דבר. בכתב התביעה שכנגד נטען ע"י הנתבעים כי נקיטת ההליכים המשפטיים ע"י הבנק הובילה להורדת דירוג האשראי ו"לעצירתה המוחלטת של פעילותם הכלכלית". בתצהירי העדות הראשית מטעמם הוסיפו הנתבעים ופירטו טענות אלה (למשל, סעיפים 91-94 לתצהירו של הנתבע 2, סעיפים 139-140 לתצהירו, ועוד). על כן, ספק רב בעיניי אם יש מניעה לכך שהבנק יוכל להשיב לטענות אלה בתצהיריו (למשל: סעיפים 34-40 וכן סעיפים 64-74 לתצהיר גב' דפנה זמיר מטעם הבנק), ובין השאר באמצעות הפניה למסמכים (מהם עולה לטענת הבנק מועד פרישתו של הנתבע 2 מעבודתו בחברה, מועד הפסקת העברת דוחות שנתיים לרשם החברות, וכד'), או באמצעות ניתוח מצב החברה במועדים שונים על פי הדו"חות הכספיים של החברה (כפי שנעשה למשל בחוות הדעת של פרופ' זליכה), וכיו"ב, בנסיון להתגונן מפני הטענות בתביעה שכנגד המייחסת את מצב החברה להליכים שננקטו ע"י הבנק.

באשר לנושא השלישי - טענות הנתבעים בדבר הצורך לתקן את התביעה שכנגד על מנת להכליל בה "התייחסות לאירועים והנזקים שנגרמו לאחר הגשת כתב התביעה שכנגד באופן ישיר [לנתבעים] ועקיף עקב נזקי משפחת ז"ק" – אף הן אינן במקומן.

ראשית, הטענה עצמה, כי הנקיטה בהליכים משפטיים גרמה לנתבעים נזק וכי נזק זה טרם התגבש בעת הגשת התביעה שכנגד, מופיעה בכתב התביעה שכנגד. לכאורה, האופן בו הועלתה הטענה בתביעה שכנגד אינו מונע מהנתבעים לטעון את מלוא טענותיהם בהקשר זה, כאשר אפילו מבחינת סכומים לא הגבילו עצמם הנתבעים לסכום המשקף את נזקיהם במדוייק, אלא נקבו באופן רנדומלי בסכום של 10,000,000 ₪ לצרכי אגרה, מן הסתם על מנת שלא יהא בסכום התביעה שכנגד כדי להגביל אותם מלתבוע את מלוא נזקם.

שנית, הנתבעים, כבר עתה, אכן טוענים את מלוא טענותיהם בהקשר זה. ההתייחסות לאירועים שהתרחשו ולנזקים שנגרמו לאחר הגשת התביעה שכנגד כבר מצויה בתצהירי העדות הראשית מטעם הנתבעים, המתארים בפרוטרוט את המגעים של הנתבעים עם בנק לאומי, בנק הפועלים, ועוד. איני רואה סיבה להעתקת עשרות סעיפים מתצהירי העדות הראשית והכללתם בכתב טענות, אשר מטבע הדברים אמור להיות פחות מפורט מתצהיר עדות ראשית בגדרו אמור בעל הדין ליצוק תוכן בטענותיו ולהוכיחן.

שלישית, לא זו בלבד, שטענות הנתבעים הנכללות בגדרי הנושא השלישי כבר הועלו ע"י הנתבעים ומהוות כבר עתה חלק מטענותיהם בתיק, באופן שממילא מייתר את הצורך בתיקון התביעה שכנגד, גם אלמלא היה זה מצב הדברים, לא היה נכון להתיר להם לתקנה לאור המועד בו מוגשת הבקשה. מעיון בטענות הנתבעים בנוגע לאירועים שהתרחשו לאחר הגשת התביעה שכנגד עולה כי הן מתייחסות לאירועים שהתרחשו בשנים 2010-2012. אם סברו הנתבעים כי ללא תיקון התביעה שכנגד לא תינתן להם האפשרות להעלותן, היה על הנתבעים להגיש בקשה לתיקון התביעה בסמוך לאחר התרחשות אירועים אלה, עוד בטרם הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם (ביום 14.2.13) ובכל מקרה בטרם סיום שלב קדם המשפט (אשר, כאמור, לטעמי הסתיים ביום 9.4.13).

השלב הדיוני

באשר לנושא הראשון הנזכר בבקשה לתיקון התביעה שכנגד, אני מוכן לצאת מנקודת הנחה כי השלב הדיוני כשלעצמו אינו חוסם את תיקון התביעה. אם אכן היו הנתבעים "מגלים" לפתע נתון שהבנק הסתיר מהם עד עתה, וממנו למדים היו לראשונה על כך שמגיעות להם הטבות בשווי מליוני ₪ אשר לא ניתנו להם, יכול ולא היה בעיתוי הגשת הבקשה כדי לחסום אותם מתיקון התביעה. אולם כמפורט בהרחבה לעיל, אין אלו פני הדברים. על מנת לשכנע כי זה מצב הדברים, גם בשלב דיוני מוקדם יותר ועל אחת כמה וכמה בשלב דיוני זה, יש להניח בפני בית המשפט בקשה נתמכת בתצהיר שיבהיר את הנסיבות בעטיין לא היו העובדות שמבקשים להוסיף לכתב הטענות ידועות עד עתה וכן יתמוך בטענות העובדתיות לגופן. הנתבעים כשלו בכך.

באשר לנושאים השני והשלישי בבקשה לתיקון התביעה שכנגד, התיקון כלל אינו נדרש על מנת שתתבררנה הפלוגתאות שהן השנויות במחלוקת. בכל מקרה, בנוגע לנושאים השני והשלישי, הבקשה אינה עומדת בתנאים שנקבעו בפס"ד יוספזון הנ"ל, הן לאור איזון אינטרסים בין הצדדים הן לאור האינטרס של כלל ציבור המתדיינים. שלב קדם המשפט ארך מספר שנים והתאפיין בהליכי ביניים רבים. תיקון התביעה שכנגד בשלב זה, לאחר שקדם המשפט הסתיים זה מכבר, לאחר שהנתבעים כבר מיצו את זכותם להגשת תצהירים וחוות דעת, וכאשר התיק קבוע להוכחות, יסיג את הדיון חזרה לתחילתו. הדבר ידחה את סיום הדיון בתיק במספר שנים. צעד מעין זה עומד בניגוד לאינטרס של הבנק לבירור התביעה הכספית שהגיש, ועומד בניגוד לאינטרס הציבורי לסיום הדיון בתיקים תוך פרק זמן סביר. הבנק מפנה, ובצדק, לדברים שנאמרו ברע"א (מרכז) 22060-04-12 מפעלי מתכת המחרשה – רב כיפוף בע"מ נ' גרשוני (23.7.12), בסעיף 6, דברים אשר כמו נאמרו לענייננו, הן לעניין משך ניהול התיק טרם תיקון התביעה, הן לעניין העובדה כי כבר הוגשו חוות דעת מומחים ע"י הבנק שהכנתן היתה כרוכה בהוצאות ניכרות.

סיכומו של דבר – הבקשה נדחית. הנתבעים ישלמו לבנק שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ג אדר ב תשע"ד, 25 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.