1. בהמשך להחלטתי מיום 9.3.15 ולאחר שימית הגישה תגובותיה לשתי בקשות לקביעת השתקי פלוגתא, שהוגשו מטעם הנתבעות, ניתנת בזה החלטתי בבקשות מס' 30 ו- 44 שהוגשו בתיק זה. לא אחזור על העובדות, שכן אלה מפורטות בהחלטות קודמות שניתנו ואציין רק, כי בקשות אלה נוספות על בקשות קודמות שהוגשו, אשר גם בהן התבקשה קביעת השתקי פלוגתא. בבקשות הקודמות ניתנה החלטה על ידי כבוד השופטת הורוביץ (ביום 4.11.12), עליה הוגשה בר"ע, שהחלטה בה ניתנה על ידי כבוד השופטת חיות, ביום 5.6.13.

כעת מונחות בפניי, כאמור, שתי בקשות נוספות, כדלקמן:

האחת - בקשה לקביעת השתקי פלוגתא נוספים, הנובעים מפסק הדין של ביה"ד האזורי לעבודה (להלן: "פסה"ד האזורי").

השנייה - בקשה לקביעת השתקי פלוגתא, הנובעים מפסק הדין שניתן בביה"ד הארצי לעבודה, בערעור (להלן: "פסה"ד הארצי").

2. בהמשך להחלטתי מיום 9.3.15, הגישה ימית (ביום 16.3.15), תגובה לבקשות הנ"ל, בה מציינת ימית, כי השתק פלוגתא מקים מחסום דיוני לבעל דין המבקש לשוב ולהתדיין בשאלה עובדתית מסוימת שכבר נדונה בין בעלי הדין בהתדיינות קודמת, רק אם מתקיימים ארבעה תנאים (כפי שפורטו בדברי כב' הנשיא אגרנט בע"א 246/66, 247/66 קלוזנר נ' שמעוני פ"ד כב(2) 561, 584- 583) ואלה הם:

2.1 הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.

2.2 במסגרת ההתדיינות הראשונה, התקיים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא ולצד, נגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה, היה יומו בבית המשפט, ביחס לאותה פלוגתא.

2.3 ההתדיינות הראשונה הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה.

2.4 ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה.

בהתייחסותה לקביעות אשר פורטו בבקשות ציינה ימית רק את הקביעות להן היא מתנגדת והָבנתי היא, כי לגבי שאר הקביעות, מסכימה ימית כי הן מהוות השתקי פלוגתא.

3. אדון אפוא, בהתנגדויותיה של ימית לקביעות המפורטות בתגובתה.

ימית מתנגדת לקביעת השתקי פלוגתא על פי הקביעות שנקבעו בפסה"ד האזורי, המפורטות להלן:

3.1 גם בהתייחס לדוא"ל ששלח מלה לפרננדו ביום 22.10.2007 - בו ציין מלה כי לאחר שהטיוטה נבדקה בימית נראה כי קיימות מספר נקודות בעייתיות בכל הנוגע למימון ותנאי התשלום של הפרויקט וכן לגבי העובדה שהכוונה המקורית הייתה שימית תהיה חתומה על חוזה רק מול WET ולא מול קלוואסי - לא הוכח שהדברים נאמרו על ידי מלה בניגוד לדעתם של עופר ואנשי ימית, והשגות בעניינים אלו הועלו על ידי עופר עצמו (עמ' 59 ש' 22-27 לפסק הדין). (סעיף 13.8. לבקשה מס' 30).

3.2 לא הוכח שהקרע בין ימית ל – WET שחל בחודש נובמבר 2011 היה פועל יוצא של הטעיה, העברת מידע שגוי או סיכול אחר מצד מלה (עמ' 72 ש' 15-16 לפסק הדין). (סעיף 13.18. לבקשה מס' 30).

3.3 לא הוכח שמלה מסר לעופר מידע שגוי בהתייחס לדרישות פרננדו ו- WET או כי מסר לפרננדו מידע שגוי בהתייחס לדרישות עופר וזאת על מנת שעופר או ימית "ירדו" מעסקת פטצ'ה (עמ' 72 ש' 9-11 לפסק הדין). (סעיף 13.19. לבקשה מס' 30).

3.4 ככל הנראה חלק מדרישותיו של עופר היו כרוכות בהארכת לוח הזמנים, נושא שפרננדו לא היה מוכן להתפשר לגביו (עמ' 66 ש' 16-17 לפסק הדין). (סעיף 13.33. לבקשה מס' 30).

3.5 טענות פרננדו, כי לא יכול היה להתגמש בנושאים עליהם התעקש או כי דרישותיה של ימית לא היו מקובלות על קלוואסי, וכי הוא היה מצוי בלחץ זמנים רב והכנסת שינויים נוספים יכולה הייתה להעמיד את WET במצב בעייתי מול הלקוח בהיבטים של קנסות והשלכות כספיות ובהיבטים של פגיעה במוניטין - לא נסתרו; לא הוכח כי סירובו של פרננדו להיעתר לדרישות ימית היה בלתי הגיוני או למראית עין בלבד (עמ' 73 ש' 8-13 לפסק הדין). (סעיף 13.42. לבקשה מס' 30).

3.6 אין הסבר מניח את הדעת לאי עשיית דבר על ידי עופר במהלך חודש דצמבר, אם אכן ימית הייתה מוכנה לחתום על ההסכם כנוסחו בטיוטה, מבלי לשנות דבר (עמ' 71 ש' 11-13 לפסק הדין). (סעיף 13.50. לבקשה מס' 30).

3.7 לא הוכח שניסיונותיו של פרננדו לבוא בדברים עם עופר ולסגור את העסקה לא היו אמיתיים או כי סירובו לדרישות של ימית היו בניסיון לדחוק את רגליה מההסכם (עמ' 75 ש' 29-31 לפסק הדין). (סעיף 13.65. לבקשה מס' 30).

3.8 אין לומר, כי ל- WET או לקלוואסי לא הייתה כוונה אמיתית להשלים את העסקה עם ימית (עמ' 75 ש' 33-34 לפסק הדין). (סעיף 13.66. לבקשה מס' 30).

3.9 ימית לא הוכיחה כי אותן שתי נקודות עליהן התעקש עופר מצידו ופרננדו הסביר לו שלא ניתן לשנותן, כן שונו בחוזה שנחתם בסופו של דבר עם נירוסופט (עמ' 73 ש' 22-23 לפסק הדין). (סעיף 13.69. לבקשה מס' 30).

4. ימית איננה טוענת כי לגבי הקביעות הנ"ל לא מתקיימים התנאים האמורים בסעיפים 2.1, 2.2 ו- 2.4 דלעיל. טענתה היחידה של ימית, בנוגע לכל הקביעות הנ"ל היא, כי אין הן יכולות להוות השתקי פלוגתא, מאחר שאין מדובר בקביעות פוזיטיביות.

5. המבקשים משיבים, מנגד (תוך פירוט טענותיהם לגבי כל סעיף וסעיף לוֹ מתנגדת ימית), כי לא ניסוחן של הקביעות הוא שקובע אם מדובר בממצא פוזיטיבי, אלא מהותן וכי עיון בפס"ד האזורי מעלה, כי מדובר בממצאים פוזיטיביים, אשר מהווים השתקי פלוגתא.

6. אכן, הלכה במשפט הישראלי היא, כי רק קביעת ממצא פוזיטיבי, המאשר או שולל קיום עובדה פלונית יכול ליצור השתק פלוגתא. ממצא של העדר הוכחה אינו יוצר השתק מסוג זה (להבדיל מהשתק עילה, היכול לקום גם כאשר נדחית תובענה, ללא דיון בה, לגופה).

ראו לענין זה דברי כבוד השופט זילבר בע"א 126/51 שלמה פלמן נ' יחיא שחב פ"ד ו'(1) 313; ספרה של ד"ר נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (תשנ"א-1991), סעיף 87, עמ' 190 - 192) וכן ע"א 581/72 - יוסף ארביב ואח' נ' מדינת ישראל . פ"ד כז(2), 513, עמ' 518-519, שם הובהר:

"... אין לך השתק פלוגתה, אלא מקום שבית-המשפט קבע לגבי אותה פלוגתה ממצא פוזיטיבי, המאשר או שולל קיום עובדה פלונית. דרך משל, מקום שתביעת ריבית נדחתה הואיל והשופט לא שוכנע במתן ההלוואה נושאת הריבית, אין משתיקים תביעת ההלוואה, שכן התובע רשאי למלא מה שהחסיר במשפט קודם ולנסות ולשכנע את בית-המשפט שאמנם הלווה לנתבע את הקרן. ממצא 'לא הוכח' אינו ממצא פוזיטיבי ואין כוחו יפה אלא לצורך הדיון בעילה בו הוא נקבע [...] ואילו דחיית התביעה על יסוד הממצא הפוזיטיבי, שהנתבע לא לווה מהתובע את הכסף שבעבורו נתבעה הריבית, מקימה השתק ומונעת את התובע לצמיתות מלתבוע את הקרן..." (ההדגשות, כאן ובהמשך, אינן במקור).

ראו גם ע"א 199/82 - יעקב סניטובסקי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פד לט(1), 225 (10/02/1985), שם נאמר, תוך אזכור ע"א 165/76:

"השתק הפלוגתא יכול להיטען רק אם לגבי הנקודה העובדתית שבמחלוקת היה ממצא חיובי, להבדיל ממצא של חוסר הוכחה".

כלומר - כדי שיתקיים השתק פלוגתא, על ביהמ"ש להכריע פוזיטיבית בפלוגתא שעמדה לפניו - בין אם לחיוב ובין אם לשלילה.

עם זאת, חשוב להדגיש, שלא הלשון בה עושה ביהמ"ש שימוש בדחיית טענה כזו או אחרת, היא אשר קובעת אם מדובר בממצא פוזיטיבי, אם לאו, אלא מהותו של הממצא אשר נקבע על ידו. יש אפוא לבחון, לגבי כל פלוגתא נטענת, האם נקבע לגביה ממצא חיובי, בין ממצא לפיו העובדות הנטענות התקיימו ובין ממצא לפיו הן לא התקיימו.

הרציונאל העומד בבסיס הכלל בדבר השתק פלוגתא, הוא העובדה שניתן לבעל הדין המושתק יומו בבית המשפט, היינו - ניתנה לו הזדמנות מלאה להביא ראיותיו ולשכנע בנכונות גרסתו וטענותיו. לפיכך, גם אם לא הצליח לשכנע את ביהמ"ש וביהמ"ש קבע שהוא לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו, אין מקום ליתן לו הזדמנות שנייה. מתן הזדמנות שנייה בנסיבות כאלה, תפגע בכלל בדבר סופיות הדיון, תביא לבזבוז זמנו של ביהמ"ש וזמנם של הצדדים ועלולה אף להביא לתוצאות סותרות.

על רקע זה אבחן את הקביעות, שלטענת המבקשים מהוות השתקי הפלוגתא ולהן מתנגדת ימית.

7. ראשית, אומר באופן כללי, כי על אף הניסוח בלשון של "לא הוכח", עיון בפסה"ד האזורי מעלה, כי מדובר בממצאים פוזיטיביים, שנקבעו על ידי ביה"ד האזורי לאחר שהייתה לימית הזדמנות מלאה להביא ראיותיה וכי ביה"ד קבע ממצאים אלה על פי כלל הראיות שהיו בפניו, כאשר הביטוי "לא הוכח", כוונתו, לעיתים, לכך שימית לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה ולעיתים - שנדחתה הגרסה של הצד שטען טענה מסוימת ולפיכך, כולם מהווים השתקי פלוגתא.

8. להלן התייחסות ספציפית לכל אחת מהקביעות:

- לסעיף 3.1 דלעיל - מהפסקה אליה מתייחס סעיף 3.1 דלעיל עולה, כי ביה"ד האזורי דחה את טענת ימית, לפיה הדברים האמורים במייל הנזכר שם נאמרו על דעתו של מלה, בניגוד לדעתם של עופר ושל אנשי ימית. כך עולה, בבירור, מקביעת ביה"ד לפיה "השגות בעניינים אלו הועלו על ידי עופר עצמו" וכך עולה גם מסעיפים 86-90 לפסה"ד.

- לסעיפים 3.2 ו- 33 דלעיל - גם כאן, ברור מהאמור בפסה"ד, כי מדובר בממצאים פוזיטיביים. ביה"ד לא סבר שמלה לא חפץ בקרע בין ימית לבין WET, אולם מקביעותיו עולה בבירור, שהוא דחה, לגופה, את טענת ימית לפיה מלה מסר לפרננדו מידע שגוי וכן קבע ממצא פוזיטיבי בדבר היעדר קשר בין מעשיו ומחדליו של מלה ובין הקרע בין ימית לבין WET. ביה"ד האזורי קבע, במפורש, כי לא מלה היה זה שגרם לקרע וכי לא עקב מעשיו של מלה נכשלה החתימה על ההסכם וכך הוא אומר (בין היתר): "הרושם המתקבל מהראיות הוא שהנתבע [הוא מלה] העדיף 'לשבת על הגדר' ולקוות שעופר עצמו ייסוג מההסכם, כאשר ההסתייגויות שהועלו על ידי עופר וההיסוסים של עופר ויועציו לחתום על החוזה כפי שהוא, ואשר מנעו את גיבוש העסקה 'נפלו לידיו כפרי בשל' ואולי בשל כך הוא לא נזקק לפעול באופן פוזיטיבי בעצמו". (בעמ' 72 שו' 17-20 לפסה"ד). ממשיך ביה"ד וקובע, כי מהשתלשלות העניינים עולה, כי: " הסתייגויותיו של עופר הן שמנעו את חתימת העסקה עם ימית" (עמ' 72 שו' 24-26). כן ראו עמ' 72 שו' 31-34 ועמ' 73 שו'1-6.

גם מקביעותיו של ביה"ד בסעיפים 110 ו- 111 לפסה"ד, שם נקבע, בבירור, כי "בפני עופר עמדה האפשרות להשלים את העסקה אך הוא לא עשה כן מטעמיו שלו" וכי "יש בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מעשיו של הנתבע ובין התוצאה של אי התקשרות ימית בעסקה...".

קביעת ביה"ד לפיה "אין בפנינו הוכחה לכך שהנתבע מסר לעופר מידע שגוי...וגו'", היא קביעה פוזיטיבית, שנקבעה - כפי שמציין ביה"ד - על פי הראיות שהובאו בפניו, לפיהן ימית כשלה בהוכחת טענתה זו. משניתן לימית יומה בביה"ד ולא עלה בידה להוכיח טענתה זו, יש לקבוע כי מדובר בממצא פוזיטיבי המשתיקה מלנסות, שוב, להוכיח במסגרת התביעה דנן, את אשר לא הצליחה להוכיח שם.

- לסעיף 3.4 דלעיל - מדובר בקביעות פוזיטיביות בעליל. הביטוי "ככל הנראה", הוא ביטוי לרמת הוכחה במאזן ההסתברויות, היינו - הוכח שעופר רצה בהארכת לוחות הזמנים בעוד שפרננדו לא היה מוכן להתפשר בנושא זה, כפי שעולה גם מהאמור בעמ' 66 שו' 17-19.

גם מהאמור בהמשך אותו עמוד (בשו' 36-39), שם נאמר: "... הגם שפרננדו הבהיר, כי אין אפשרות להתגמש לגבי לוח הזמנים, הרי שעופר התלה את לוח הזמנים הקיים בחלק מדרישותיו ... בעוד שפרננדו ביקש מעופר להתחייב ללוח הזמנים הקיים ללא דרישות נוספות", עולה בבירור כי אכן מדובר בקביעות עובדתיות פוזיטיביות.

- לסעיף 3.5 דלעיל - משמעות הקביעה לפיה טענות פרננדו לא נסתרו, היא כי ביה"ד קיבל את טענותיו, היינו - קבע ממצא פוזיטיבי כי כך היה והקביעה "לא הוכח" כי סירובו של פרננדו להיעתר לדרישות ימית היה בלתי הגיוני או למראית עין בלבד, היא קביעה פוזיטיבית לפיה היה זה סירוב אותנטי. כך עולה גם מהמשך הפסקה, בה מציין ביה"ד, כי ימית לא הביאה, לענין זה, עדויות שיכולה הייתה להביא.

- לסעיף 3.6 דלעיל - מדובר בקביעה פוזיטיבית בעליל לפיה עופר לא עשה דבר במהלך חודש דצמבר, על מנת לחתום על העסקה וכי לא ניתן לכך כל הסבר.

- לסעיפים 3.7 ו- 3.8 דלעיל - שוב, מדובר בקביעות פוזיטיביות, לפיהן ימית כשלה בהוכחת טענותיה הנ"ל, כפי שעולה גם מקביעתו של ביה"ד לפיה התכתובות שהוחלפו בין הצדדים בזמן אמת מצביעות על כך "שפרננדו עשה ניסיונות ליישב את ההדורים עם ימית - קיבל חלק מדרישותיה והעדיף לעבור למשא ומתן ישיר עם המנכ"ל עופר על מנת להסדיר את העניין" וכי "היה רצון מצד WET והלקוח להשלים את העסקה עם ימית" (בעמ' 75 שו' 14-19). וראו גם את האמור בעמ' 73 שו' 1-6.

גם כאן, התיבה "לא הוכיחה", אינה מצביעה על העדר ממצא פוזיטיבי, אלא היא צורת ניסוח, הקובעת שימית לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה. לא למותר להפנות, בענין זה, לקביעת ביה"ד כי: "... לפחות לכאורה, נירוסופט הסכימה לחתום על חוזה בתנאים שימית לא הייתה מוכנה לחתום" (עמ' 73 לפסה"ד שו' 24-25).

9. ימית מתייחסת בתגובתה לקביעות הנוספות, אשר נקבעו בפסק הדין של ביה"ד הארצי לעבודה, לגביהן מבקשות המבקשות כי ייקבע שהן מהוות השתקי פלוגתא, כדלקמן:

9.1 בהתייחס לטענת ימית, לפיה "משך כל המשא ומתן היא הניחה שהיא הגורם היחיד שמנהל משא ומתן מול ווט, בוודאי בשלביו המתקדמים. הנחה זו השפיעה על התנהלות ימית, דרכי פעולתה ונכונותה להתגמש ועוד. הנחתה כאמור (שבדיעבד הסתבר כי היתה שגויה, לאור מעשיו של מלה) גרמה לה, ולעופר, להיות 'קשוחים' בשלבים האחרונים של המשא ומתן, וזאת במטרה למקסם את רווחי ימית מאותה עסקה. לטענתה, לו ווט והלקוח לא היו מקבלים את דרישות ימית, הייתה האחרונה מוותרת עליהן ומתקשרת בהסכם", נקבע, כי אין לקבל את הטענה כאילו התנהלותו של עופר הייתה "טקטיקה" במשא ומתן. עופר לא נהג כמי שהעסקה "ברחה לו מהידיים", לא הזדרז להשיב לפרננדו, וגם לא גילה עניין מיוחד בגורל העסקה. לא הוכח כי אלמלא קיומה של החלופה בדמות נירוסופט היו WET וקלוואסי מתקשרים עם ימית (סעיפים 65 ו- 68(ד) לפסק הדין בארצי). (סעיף 4.1. לבקשה מס' 44).

9.2 ימית לא הייתה מעוניינת בפרויקט פטצ'ה בתנאים שבהם בוצע הפרויקט, ולכן אין לדבר על אובדן רווח מבחינתה (סעיף 68(ז) לפסק הדין בארצי). (סעיף 4.2. לבקשה מס' 44).

9.3 מלה הציג עצמו בפני פרננדו כמהנדס המייצג חברות שונות בתעשיית המים, וביניהן ימית, וכך נוצר הקשר בין WET לבין ימית (סעיף 10 לפסק הדין הארצי). (סעיף 4.3. לבקשה מס' 44).

10. לעניין סעיף 9.1 לעיל, טוענת ימית, כי ביה"ד הארצי אמר דברים אלה, "בהתייחס לטענה, כי התנהלותו של עופר 'הייתה טקטיקה במו"מ' ודחה אותה, מאחר שאימץ את המסקנה של ביה"ד האזורי, כי עופר לא נהג כמי שהעסקה 'ברחה לו מהידיים', לא הזדרז והשיב לפרננדו וגם לא גילה עניין מיוחד בגורל העסקה, בעוד שהמבקשים מנסים להרחיב קביעה זו גם על שלל טענות אחרות".

בסעיפים הנ"ל לא התייחס ביה"ד הארצי רק לטענת "הטקטיקה", אותה דחה מאחר שלא הועלתה בביה"ד האזורי, אלא גם (בין היתר) לשאלה אם אלמלא חלופת נירוסופט הייתה ימית מתקשרת בעסקה וקבע כי אין מקום להתערב בדחייתה של טענה זו על ידי ביה"ד האזורי.

קביעותיו של ביה"ד הארצי בסעיפים הנ"ל ברורים ואינם צריכים פרשנויות והם מהווים השתקי פלוגתא ולמעשה – השתק הפלוגתא קיים כבר מכוח קביעותיו העובדתיות של ביה"ד האזורי.

11. לעניין סעיף 9.2 מסכימה ימית, כי מדובר בהשתק פלוגתא, אולם טוענת, כי יש להוסיף בסיפא של הפלוגתא המוסכמת, את הסיפא לפסקה מפסק הדין, שם נאמר: "אלא לכל היותר על השבת מה שהושג שלא כדין".

הצדק, כמובן עמה.

12. לעניין סעיף 9.3 טוענת ימית, כי מדובר בתיאור כללי ולא בקביעה של ביה"ד הארצי וכי ביה"ד הארצי לא שינה את אשר נכתב בסעיף 31 לפסק הדין האזורי, לפיו לא עלה בידי מלה להוכיח, כי השירותים אותם סיפק לימית, סופקו על ידו במסגרת עסק משלו, או כי הוא היה אז בעלים של עסק עצמאי.

מדובר בתיאור מצב עובדתי, בהתבסס על קביעותיו העובדתיות של ביה"ד האזורי ולא בשינוי הקביעות העובדתיות שנקבעו שם, בהתייחס למעמדו של מלה כעובד של ימית. השתק הפלוגתא קיים כבר מכוח פסה"ד האזורי.

13. בבקשת המבקשים הובאה פלוגתא מוכרעת נוספת והיא:

כאשר נפגש פרננדו עם מינו בכדי לבחון האם נירוסופט תוכל להיכנס לנעליה של ימית בפרויקט פטצ'ה, אם ימית לא תבצע את הפרויקט, פרננדו הציג בפני מינו את הדרישות שהעלתה ימית ואשר סורבו על ידי קלוואסי, וזאת כדי שנירוסופט לא תעלה גם היא דרישות דומות (סעיפים 43-44 לפסק הדין הארצי). (סעיף 4.4. לבקשה מס' 44).

מאחר שימית לא כללה בתגובתה את הפלוגתא הנ"ל, היא נחשבת כמסכימה לכך, שגם פלוגתא זו מחייבת את הצדדים בהליך דנן.

סיכום:

14. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת, כי כל הקביעות המפורטות בשתי בקשותיהם של המבקשים, מהוות השתקי פלוגתא בין הצדדים בתיק זה, בכפוף לתוספת לעובדות כאמור בסעיף 11 לעיל.

15. ימית תשא בהוצאות הבקשות, ללא קשר לתוצאות ההליך, בסך של 6,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ג ניסן תשע"ה, 12 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.