רקע

1. בתובענה זו עתר התובע למתן פסק דין הצהרתי כי הוא בעל זכויות לרעיית קבע בשטח קרקע של כשלושים וחמישה דונם ("הקרקע"), המהווה חלק מחלקה 14 בגוש 12421 ("החלקה"), וכי זכויות הנתבע 1 ("הקיבוץ") והנתבעת 2, רשות מקרקעי ישראל ("רמ"י"), בקרקע כפופות לזכויותיו. בנוסף, עתר התובע לפיצוי כספי בסכום של 23,944 ₪ בגין נזק שעל פי הטענה נגרם לו על ידי הקיבוץ.
2. תחילתם של ההליכים היא בתובענה שהגיש התובע נגד הקיבוץ ביום 6.5.09 לבית משפט השלום בחדרה, שבה הוא עתר לפיצוי כספי בסכום של 23,944 ₪, וכן לצו מניעה שיאסור על הקיבוץ להשתמש בקרקע, לפלוש אליה ולפגוע בה בכל צורה שהיא. מאוחר יותר, ביום 20.7.09, פנה התובע בבקשה למתן צו מניעה זמני נגד הקיבוץ, שבו ייאסר על הקיבוץ לפלוש לקרקע, וזאת על יסוד טענתו שהקרקע היא חלק משטחי מרעה שהחכיר לו קודמה של רמ"י, מינהל מקרקעי ישראל ("המינהל"). הקיבוץ הגיש תשובה לבקשה, שעיקרה הרלוונטי לענייננו הוא שהקרקע היא חלק משטח המשבצת שהושכר לו על פי חוזה שכירות מיום 20.10.04 ("חוזה השכירות"). ביום 5.8.09 התקיים דיון בבקשת התובע לצו מניעה זמני, ובגדרו הושג הסדר ביניים שיעמוד בתוקפו עד למתן פסק דין בתיק זה. בתמצית, הוסכם בהסדר הביניים שהתובע יוכל להוסיף ולהשתמש בחלק מן הקרקע ששטחו כעשרים ושלושה דונם הנמצא ממערב לדרך ארצית 6 ("כביש 6"). לגבי חלק מן הקרקע ששטחו כשנים עשר דונם, הנמצא ממזרח לכביש 6, הוסכם שהקיבוץ יוכל לעבד אותו, אולם יהיה עליו ליצור שביל מעבר שרוחבו חמישה מ' לאורך צדו המזרחי של כביש 6 עבור עדר הבקר של התובע ("הסדר הביניים"). מאוחר יותר, ביום 31.10.10, הגיש התובע לבית משפט השלום בחדרה כתב תביעה מתוקן נגד הקיבוץ ונגד המינהל, שבו הוא טען, בין השאר, שיש לו זכות קניינית בקרקע, ועל רקע זה החליט בית משפט השלום בחדרה ביום 28.3.11 להעביר את הדיון בתובענה לבית משפט זה. ביום 23.1.12 הגיש התובע, על פי רשות שניתנה לו, כתב תביעה מתוקן שבו הוא עתר לסעדים המפורטים לעיל.
3. עוד בגדר תיאור הרקע ראוי לציין, שמשפחת התובע עלתה לארץ מארגנטינה בסוף שנות השבעים והקימה חווה לגידול בקר. אביו המנוח של התובע עסק בגידול בקר בארגנטינה, והמשיך בכך לאחר עלייתו לארץ. משפחת התובע התיישבה במושב גבעת ניל"י, ובהתאם לסיכומים עם המוסדות המיישבים, כגון הסוכנות היהודית, הוקצו להם שטחים נרחבים לצורך רעיית בקר. לסיכומים אלה, שתועדו במסמכים, אתייחס בנפרד בחלק אחר של פסק הדין, ובשלב זה אסתפק בכך שאציין שהקצאת שטחי המרעה נעשתה על פי הסכמי הרשאה שנחתמו מעת לעת בין המינהל לבין אביו המנוח של התובע, וככל שניתן להסיק מן הטענות והראיות – הקרקע לא נכללה בהסכמי ההרשאה. אביו של התובע הלך לעולמו ביום 10.7.03, והתובע נטל על עצמו להמשיך את העסק המשפחתי של גידול הבקר. בשנת 2008 נחתם בין המינהל לתובע הסכם הרשאה לתקופה של שנה, שתחילתה ביום 1.9.07 וסיומה ביום 31.8.08, ועל פיו הוקצו לתובע שטחי מרעה שבהם נכללה גם הקרקע ("הסכם 2007").
4. על רקע העובדה שהקרקע נכללה בשטחי המרעה שהוקצו לתובע על פי הסכם 2007, ניתן להבין את טענותיו של התובע בתביעה שהגיש מלכתחילה בבית משפט השלום בחדרה שבה הוא טען לזכויות בקרקע. במאמר מוסגר ייאמר כבר כאן, שבסעיף 1 של אותו כתב תביעה טען התובע שזכותו בקרקע היא זכות של חוכר, אולם מן הנטען בכתבי הטענות שבאו לאחר מכן ניתן להסיק שהוא חזר בו מן הטענה שהזכות שבידו היא זכות חכירה. על רקע זה ניתן להבין את האופן שבו נוסחה העתירה לסעדים בנוסח הסופי של כתב התביעה המתוקן, היינו שזכויות הקיבוץ והמינהל בקרקע כפופות לזכויותיו.
5. עוד יצוין, שלאחר שהסכם 2007 הגיע לסיומו הוא לא חודש, ורק ביום 24.7.11 נחתם הסכם הרשאה לתקופה שמיום 1.9.10 עד יום 31.8.11, שאמנם אינו חל על הקרקע, אולם בהינתן העובדה שהוא נחתם בעת שהליך זה תלוי ועומד, כללו הצדדים בסעיף 25 שלו סייג הקובע שהאמור בהסכם אינו גורע מטענות הצדדים בהליך זה.
6. להשלמת תיאור הרקע יש לציין עוד את העובדה שבזמנים הרלוונטיים לתביעה נסלל הקטע הצפוני של כביש 6, אשר יצר חיץ בין החלק המזרחי של הקרקע לחלקה המערבי. בנוסף, חוק כביש ארצי לישראל תשנ"ה-1994 ("חוק כביש 6") הקנה זכות תביעה לפיצויים לבעלי זכויות במקרקעין שנפגעו עקב הפקעת שטחים לצורך סלילת כביש 6. חוק כביש 6 קבע את נוהל הגשת תביעות הפיצויים, ובגדרו הוקמה ועדת פיצויים (סעיף 7 לחוק כביש 6) וכמסתבר, התובע הגיש תביעה גם לאותה ועדה (תיק ו"ע 11674-04-11) ("תביעת הפיצויים"), ותביעה זו עדיין מתבררת. קודם לכן הגיש התובע תובענה לבית משפט השלום בחיפה (ת"א 11400-07-09), שבגדרה הוא עתר לפיצוי כספי ולצו עשה שלפיו יורה בית המשפט לחברת כביש חוצה ישראל בע"מ להתקין שבילי הולכת בקר, שיאפשרו את ניוד עדר הבקר של התובע בכלל, וממזרח למערב בפרט. תביעה זו נמחקה בחלקה העוסק במתן צו עשה כנגד חברת כביש חוצה ישראל, ואילו חלקה העוסק בפיצוי כספי הועבר לדיון בגדר תביעת הפיצויים.

עיקר הטענות

1. התובע טוען שמאז עלייתה לארץ של משפחתו הוקצו לה שטחי מרעה נרחבים, ובכללם גם הקרקע. אשוב ואומר גם כאן שחלק נרחב מטענות התובע הושתת על מסמכים מלפני שנים רבות המתעדים סיכומים עם הסוכנות היהודית, משרד החקלאות, המועצה האזורית אלונה, האגודה השיתופית גבעת ניל"י ועוד. לטענת התובע, בשנת 1978 הודיעה הסוכנות היהודית לאביו המנוח של התובע שהוא יקבל זכות שימוש בשטח המיועד לרעייה, וכי עניין זה יעוגן בהסכמים שינוסחו בקשר לכך. התובע טוען עוד כי בעקבות כך הושגו סיכומים עם גורמים שונים, ובהם המינהל, שעל פיהם נמסרו לשימושו של התובע לצורך רעייה שטחי מקרקעין, ובהם גם הקרקע, ולא ניתן לבטל הסכמים אלה במחי יד לאחר שהם עמדו בתוקפם, והצדדים נהגו על פיהם, במשך למעלה משלושים שנה. נטען גם כי הקיבוץ אינו יכול להסתמך על חוזה המשבצת, וכי מכל מקום, על פי הסכם 2007 נכלל שטח הקרקע בשטחי הרעייה שלגביהם נחתם ההסכם.
2. עוד נטען כי בהסכם 2007 נכלל שטח הקרקע בשטחים שהמינהל הקצה לתובע למטרת רעייה, וכי הדבר הוא תוצאה של ערנותו של התובע שהבחין בחסרונו של שטח הקרקע בתשריט שצורף להסכם שמסר לו המינהל, ומשמחה על כך – תיקן המינהל את הדבר וכלל את הקרקע בשטחים שבהם ניתנה לו הרשאה לרעייה.
3. בסיכום טענותיו בעל פה הוסיף בא כוח התובע וטען שהמעבר מצדו המזרחי של כביש 6 לצדו המערבי, הסמוך לקיבוץ ("המעבר הדרומי"), הוא המעבר היחיד שבו יכול התובע להשתמש כדי להעביר את העדר מצד מזרח לצד מערב של כביש 6, ובמובן זה המעבר הדרומי והגישה אליו וממנו הם בבחינת "עורק נשימה" חיוני להמשך ניהול עסקו של התובע בגידול בקר.
4. הקיבוץ טען שהקרקע כלולה בשטח חוזה המשבצת, ולקיבוץ זכות שכירות בכל שטח חוזה המשבצת ובכלל זה גם בשטח הקרקע, וכפועל יוצא מכך אין לתובע כל זכויות בקרקע. אשר לטענות התובע בדבר הרשות שניתנה לו להשתמש בקרקע, טען הקיבוץ שמדובר ברשות שימוש לצורך רעייה, וכי על אף שהנטל לעשות כן היה עליו, התובע לא הוכיח שמדובר ברשות בלתי הדירה. בהתייחסו לטענות בדבר חיוניות השימוש במעבר הדרומי לצורכי העדר, טען הקיבוץ שכעולה מחומר הראיות קיימים מעברים נוספים מתחת לכביש 6, וגם במובן זה לא הוכיח התובע את תביעתו. אשר לנזק הכספי שהתובע טען לו, טען הקיבוץ שאם אכן נגרם נזק כזה – התובע לא עמד בנטל להוכיחו.
5. רמ"י טענה שלאחר עלייתם לארץ של אביו המנוח של התובע ומשפחתו והתיישבותם במושב גבעת ניל"י, נחתמו מעת לעת בינו לבין המינהל הסכמי הרשאה לרעייה, והדבר נעשה בהתאם להוראות נוהל מס' 21.01 שנקבע על ידי המינהל. לטענת רמ"י, הסכמי הרשאה אלה נחתמו לתקופות קצובות, הם מתייחסים לשטחי רעייה משתנים בהתאם לנסיבות, ועל כל פנים, עם מותו של אביו של התובע לא עברו לתובע הזכויות מכוחם של הסכמים אלה. עוד נטען כי בשנת 2005 פנה התובע למינהל לראשונה בבקשה להתקשר בהסכם הרשאה לשימוש בשטחי רעייה, אלא שמסיבות שונות (שפורטו בראיות שהובאו מטעם רמ"י) התעכב הדבר, ורק בשנת 2007 אושרה ההתקשרות. כאשר עיין התובע בתשריט שצורף להסכם שהוצע לו, הוא טען שזה אינו תואם את מצב הדברים כהווייתו וביקש להכניס בו שינויים, ובעקבות כך נכלל גם שטח הקרקע בהסכם 2007. עם זאת טענה רמ"י שעניין זה מקורו בטעות, שהוסברה כראוי בראיותיה, וכי על כל פנים הסכם 2007 הגיע לקצו ביום 31.8.08, ומאותה עת לא נכלל שטח הקרקע בשטח שהתובע הורשה להשתמש בו בכל אופן שהוא.
6. אשר להסכמי ההרשאה, טענה רמ"י שהסכמים אלה אינם מקנים זכות קניינית כי אם הרשאה לשימוש לתקופה ארעית וקצובה בלבד, ולכן אין לתובע כל זכות בקרקע. נטען גם שהמסמכים משנת 1979 וסמוך לכך המתעדים הסכמות כביכול, שעליהם מסתמך התובע, אינם יכולים להועיל לו, הן מפני שהמינהל לא היה צד להן, הן מפני שכל המסמכים שמדובר בהם אינם מסוימים במידה הדרושה כדי להסיק מהם זכות כלשהי בנוגע לשטח הקרקע שכלל אינו נזכר בהם. נטען גם שהתנהלות התובע, שקיבלה ביטוי בתביעת הפיצויים, מעידה על קיומו של השתק שיפוטי המונע ממנו לטעון בהליך זה טענות המנוגדות לאלו שנטענו שם, ועוד נטען כי טענת התובע שהמעבר הדרומי הוא מעבר חיוני להמשך ניהול עדר הבקר נסתרה באופן ברור בראיותיה של רמ"י.

העדים והראיות

1. מטעם התובע העידו הוא עצמו, אמו – גב' מירתה קליינרוק ("מירתה") והשמאים י' מנחם ("מנחם") וי' שמר ("שמר"). עדותו של התובע נמסרה בתצהיר (ת/1) וכך גם עדותה של מירתה (ת/2). חוות דעת מומחה שערך שמר בתאריך 9.9.12 (ת/3) הוגשה בתמיכה לטענת התובע בדבר חיוניות השימוש בקרקע למשק הבקר של התובע, ואילו חוות דעתו של מנחם מיום 30.1.09 (ת/8) הוגשה בתמיכה לטענת התובע בדבר הנזק הכספי שנגרם לו. בנוסף, במהלך חקירותיהם הנגדיות של עדי הנתבעים הגיש התובע כראיות מסמכים, תמונות ומפות לתמיכה בטענותיו.
2. מטעם הקיבוץ העידו חברי הקיבוץ י' דותן ("דותן") ונ' מינרבי ("מינרבי"), שעדויותיהם נמסרו בתצהירים (בהתאמה, נ/12 ונ/16).
3. מטעמה של רמ"י העידו מנהל מחלקת פיקוח במחוז חיפה של המינהל, ש' קרפ ("קרפ"), וסגנית הממונה המחוזית על חוזים חקלאיים במחוז חיפה של המינהל, גב' ח' זיו ("זיו"). עדויותיהם של קרפ וזיו נמסרו בתצהירים (בהתאמה, נ/13 ו-נ/14), וכן הוגשה תעודת עובד ציבור שערך מנהל תחום מיפוי ומדידות במשרד הבינוי והשיכון – מינהל מקרקעי ישראל, מחוז חיפה, מר ג' וקנין ("וקנין"). תעודת עובד הציבור שהוגשה סומנה במהלך הדיון כמוצג נ/16, אלא שכמסתבר נפלה טעות בסימון ואתייחס אליה כאל מוצג נ/16א.
4. בנוסף לעדים מטעמם, הגישו הנתבעים במהלך חקירתם הנגדית של עדי התובע מסמכים, תמונות ומפות לתמיכה בטענותיהם. לעדויות שנשמעו ולראיות השונות שהוגשו אתייחס להלן, ככל שהדבר יהיה רלוונטי לצורך הדיון.

דיון

1. לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בחומר הראיות אני מחליט לדחות את התביעה, על שני חלקיה.
2. כאמור לעיל, עתירתו העיקרית של התובע היא לסעד הצהרתי כי לתובע זכויות רעייה בקרקע, וכי זכויות הנתבעים, היינו הקיבוץ ורמ"י, כפופות לזכויות הרעייה שלו, וכן כי הנתבעים מנועים מלהתכחש לזכויות אלה ולהסכמות שבין הצדדים משנת 1979. ניסוח זה של הסעד המבוקש הקשה על הבנת הבסיס שעליו מושתתת התביעה, ואכן, פעם אחר פעם במהלך הבירור המשפטי הפניתי את תשומת לבו של בא כוח התובע לקושי הנובע מניסוח זה, שאינו מאפשר להבין את טיב הזכות שהתובע טוען לקיומה.
3. סעיף 161 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ("חוק המקרקעין") מורה כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק" וכוונת המחוקק הייתה לשלול את ההכרה בזכויות שביושר במקרקעין (רע"א 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121 (1971)). הזכויות שלפי חוק המקרקעין הן הבעלות, השכירות, המשכנתה וזיקת ההנאה (סעיפים 2–5 לחוק המקרקעין), והתובע לא טען, וממילא גם לא הוכיח, שהזכות שהוא טוען לקיומה היא אחת מזכויות אלה. לכן נשאלת השאלה מהי, אם בכלל, זכותו של התובע בקרקע, שלטענתו זכויות הנתבעים כפופות לה. כמסתבר מטענות התובע, הן בכתב תביעתו והן בסיכום טענותיו, הוא לא התייחס למהות זכויות הנתבעים, ובמצב דברים זה יש להסיקן מחומר הראיות ומטענות הנתבעים. זכויות רמ"י אינן מצריכות התייחסות נרחבת, שכן על פי חוק יסוד: מקרקעי ישראל רמ"י מנהלת את מקרקעי המדינה (ובכלל זה את גם את אלה הרשומים בשם רשות הפיתוח), ולפי האמור בנסח הרישום (נספח א' לתצהירה של זיו) החלקה היא בבעלות רשות הפיתוח.
4. שאלה אחרת היא שאלת טיב זכותו של הקיבוץ. תשובה לכך ניתנה בסעיפים 6 ו-42 לתצהירה של זיו (נ/14), שם נאמר שהחלקה כלולה בשטח המשבצת של הקיבוץ. זיו לא נחקרה על דברים אלה, ובהצטרפם לראיות אחרות, שאליהן אתייחס להלן, אני מקבל את עדותה של זיו בעניין זה. דברים דומים נאמרו בתצהירו של דותן (נ/12), שבסעיף 4 הוא ציין כי החלקה נכללת בשטח משבצת הקרקע של הקיבוץ. לדבריו, כך היה הדבר תמיד, ואף כי חוזה השכירות המתחדש מעת לעת הסתיים ביום 31.8.09, כאשר יחודש הוא יחול למפרע מיום 1.9.09 (חוזה המשבצת האחרון צורף כנספח א' לתצהירו). כאן המקום להעיר שדותן העיד בתצהירו (בסעיף 57) שהקיבוץ הוא בעל זכות חכירה לדורות (טענה דומה נטענה גם בסעיף 5 של עיקרי הטיעון שהוגשו מטעם הקיבוץ), אולם לדעתי אמירה זו אינה מדויקת, וחוזה השכירות שצורף כנספח א' לתצהירו של דותן יוכיח. בחוזה זה נקבע כי המינהל (קודמה של רמ"י) משכיר לקיבוץ שטח שכונה "המשבצת" לתקופה של ארבע שנים ואחד עשר חודשים, שתחילתה ביום 1.10.04 וסיומה ביום 31.8.09. הסכם שכירות כזה, לתקופה של ארבע שנים ואחד עשר חודשים, אינו הסכם חכירה לדורות, ובמובן זה, כאמור, יש אי דיוק באמירתו של דותן (בסעיף 57 לתצהירו) ובטענת הקיבוץ בעיקרי הטיעון. מן העבר האחר, מחוזה השכירות, כמו גם מן האמור בתצהירה של זיו, ניתן להסיק שהחלקה נמסרה לחזקתו של הקיבוץ, וזכותו בה היא כזכות של שוכר, שלפי סעיף 3 לחוק המקרקעין היא "זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות;...".
5. נמצא אפוא שזכויות הנתבעים בקרקע הן זכויות בעלות (של המדינה) ושכירות (של הקיבוץ), ועל מנת להצליח בתביעתו היה על התובע לטעון, ולהוכיח, את טיבה של זכותו, שכנטען היא עדיפה על זכות הבעלות של המדינה ועל זכות השכירות של הקיבוץ. מטעם כלשהו נמנע התובע, בכל כתבי הטענות והראיות שהגיש, מלהסביר ומלהוכיח את טיב זכותו בקרקע, ורק בשלב הסיכומים השיב בא כוחו, במענה לשאלה שהופנתה אליו, שזכות התובע היא של בר רשות (עמ' 87 לפרוטוקול). מנגד, את שלא עשה התובע – עשו הנתבעים, כשטענו שזכויותיו של התובע הן זכויות בעל רישיון (למשל, בפסקה ג' לעיקרי הטענות שהגישה רמ"י וסעיף 20 לעיקרי הטענות שהגיש הקיבוץ).

רישיון שימוש במקרקעין וביטולו

1. זכותו של בר רשות במקרקעין היא זכות שמקורה ברישיון שימוש ואינה זכות במקרקעין מכוח חוק המקרקעין, ולכן אינה זכות קניינית. את זכות הרישיון תיארה המחברת נינה זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24, 24 (1995) שם היא ציינה כי:

"רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל-המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. "רשות במקרקעין" באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה ושימוש בנכס, או שימוש בלבד. כך, למשל, שכירות, שאילה או זיקת הנאה. הרשות נעדרת כוונת הקנייה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין (להלן: רשות חוזית), ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחיבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: רשות גרידא). רשות גרידא באה להבחין איפוא מן הרשות החוזית. תוכנה של הרשות החוזית, משך קיומה, ותנאי סיומה ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים. רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע.."

1. בדומה לכך נפסק בע"א 633/08 מינהל מקרקעי ישראל נ' חנוך חיטמן (29.1.14) ("עניין חיטמן"), שבו אוזכרו בהסכמה הדברים שנאמרו בע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים, פ"ד נו(6) 295, 314 (2002), כי "ההלכה הפסוקה הגדירה זכות זו כזכות אישית שאינה קניינית, אשר אופייה וגדריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרישיון...". נוכח המסקנה שהגעתי אליה בסמוך לעיל, שזכויות רמ"י והקיבוץ במקרקעין הן זכויות קנייניות, מתחייבת מסקנה נוספת – שהתובע יוכל להצליח בתביעתו, המבוססת על הטענה שהוא בר רשות, רק אם יעלה בידו להוכיח שהרשות (או הרישיון) שניתנה לו מגבילה את זכות השכירות של הקיבוץ, או זכות הבעלות של רמ"י.
2. רשות שימוש יכול שתהיה מפורשת ועל פי כתב, ויכול שתהיה מכללא ותילמד מן הנסיבות, וכפי שנקבע בעניין חיטמן:

"בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים שבהם ההחזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל האמצעים לכך... ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס... נסיבות המקרה שבמסגרתן נלמדת הסכמתו בשתיקה של בעל המקרקעין, עשויות למנוע את בעל המקרקעין מכוחו של דין ההשתק או עקרון תום הלב, מלהביא את הרשות לסיומה באופן חד-צדדי ומיידי".

1. סוגיית ביטול רישיון השימוש זכתה להתייחסות נרחבת בפסיקה ובספרות, ודומה שדיון מקיף בשאלה זו אינו נדרש לצורך הכרעה בעניין הנוכחי. כך למשל ייתכנו נסיבות שבהן נותן הרישיון יהיה מנוע מלבטלו, ועל אלה עמדה המחברת נינה זלצמן במאמר אחר, "רשות חינם" במקרקעין כ"השאלת מקרקעין": גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין", עיוני משפט לה 265, 270–271 (תשע"ג):

"לגבי התגבשות הזכות מכוח השתק – זו מותנית בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות שניתן ללמוד מהן על היווצרותו של קשר סיבתי בין הציפייה שבעל המקרקעין נטע אצל פלוני, אם בהבטחה שנתן לו ואם במצג שהציג כלפיו, לבין השינוי לרעה שהתרחש במצבו של פלוני... בהתקיים נסיבות אלה יהא זה בלתי-צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן ההבטחה או להתכחש למצג... ב'רשות מכוח השתק' בית-המשפט רשאי לקבוע כי הזכות בלתי הדירה חרף רצונו של הנותן" (ההדגשה הוספה, א"ק).

1. נסיבות מיוחדות שיצרו ציפיות שהצדיקו מניעת ביטול רישיון תוארו בהרחבה בע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ' פ"ד מו (5) 186 (1992). בע"א 87/62 בדיחי נ' בדיחי פ"ד טז 2901 (1962) נפסק שניתן לאכוף זכות על פי הסכם רישיון על יסוד דיני היושר, וכאשר בעל הרישיון פעל על יסוד ההתחייבות שבהסכם הרישיון. מן העבר האחר, בע"א 496/82 רוזן נ' סלונים פ"ד לט (2) 337 (1985) ("עניין רוזן") נפסק כי:

"לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם; אף היפוכו של הדבר הוא הנכון, הינו, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק".

בדומה לכך נפסק גם ברע"א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנעאן אח' נ' אחמד עבד אלטיף גזאוי, נג (3) 151 ("עניין כנעאן") כי:

"כאשר מתעוררת בפני בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, אם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון ואם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך".

על רקע ההלכות שנפסקו בנושא רישיון השימוש במקרקעין וביטולו, אבחן את הראיות ואשקול את הטענות על פי הכללים שנקבעו בפסיקה.

האם הייתה לתובע הרשאה להשתמש במקרקעין?

1. הטענה שזכות התובע היא כזכות בר רשות מעוררת מאליה את השאלה – רשותו של מי? וכדי להשיב לשאלה זו, נדרשת התייחסות נפרדת לכל אחד מהנתבעים שלטענת התובע נתנו בידו את ההרשאה. הבחנה זו מתחייבת מן העובדה שכעולה מחומר הראיות וכפי שיוסבר להלן, בפרק זמן מסוים – וקצר – הייתה לתובע הרשאה מפורשת שאותה קיבל מרמ"י כנגד תמורה, והיא הוסדרה בהסכם 2007 ועל פי תנאיו. לעומת זאת, ההרשאה שלטענתו נתן הקיבוץ הייתה הרשאה מכללא על דרך של התנהגות, ובאין טענה או ראיה לסתור, ההנחה היא שהרשאה זו ניתנה ללא תמורה.

רשות השימוש שנתן הקיבוץ

1. כאמור לעיל, המקרקעין כלולים בשטח המשבצת של הקיבוץ, וזכותו בהם היא זכות קניינית מכוח הסכם שכירות. בתצהיר עדותו של התובע (ת/1) אין התייחסות ואין ראיה לכך שהקיבוץ הוא שנתן לו, או לאביו, רישיון להשתמש בקרקע, אולם מעדותם של דותן ומינרבי ניתן להסיק שכך הם פני הדברים. בסעיף 12 לתצהירו של דותן (נ/12) הוא העיד כי "התובע, ולפניו – אביו, ניצלו את העובדה שהקיבוץ טרם החל בעיבוד חקלאי של המקרקעין (החלקה, א"ק) ועשו מדי פעם שימוש במקרקעין לצורך רעיית בקר. יובהר, כי לא מדובר בתפיסת חזקה בקרקע, אלא בשימוש בשטח לפרקים קצרים (מספר שבועות בודדים בשנה) לצרכי מרעה". בחקירתו הנגדית נשאל דותן אם נכון ש"מזה עשרות שנים עשו אביו של התובע, ולאחריו התובע, שימוש במקרקעין (הקרקע, א"ק) נשוא התביעה לצורך מרעה בקר?", והשיב "עד כמה שידוע לי, לא כמה שנים, אבל הם עשו שימוש בשטח הזה", ובהמשך כשנשאל אם נכון שלפני שנת 2008 הקיבוץ לא התנגד במשך עשרות שנים לשימוש שעשו התובע ואביו בקרקע, הוא השיב "אני בדקתי בקיבוץ את ההיסטוריה של כל מה שכתוב בנושא הזה והבנתי שהיו הבנות עם האבא של התובע, שאם הוא ייכנס לשטח לרעייה מעת לעת, ומאחר והרעייה שם היא מספר ימים בשנה, אז לא יסלקו את המרעה" (עמ' 17 לפרוטוקול). בדומה לכך, העיד גם מינרבי בחקירתו הנגדית כי למיטב ידיעתו "עם האב היו הסכמות אז, לא היו חילוקי דעות. חילוקי הדעות התחילו מאוחר יותר" (עמ' 69 לפרוטוקול). דומני כי אין צורך להרחיב מעבר לדברים אלה וניתן לקבוע שכפי שטען התובע, השימוש שעשה במקרקעין במשך תקופה ארוכה היה על פי הסכמת הקיבוץ, והשאלה אם ניתנה לכך גם הסכמת רמ"י נראית לי בלתי רלוונטית בהקשר זה. יחד עם זאת, ניתן גם לקבוע כבר עתה שמשלא נטען ולא הוכח שאביו המנוח של התובע, או התובע, שילמו לקיבוץ תמורת רשות השימוש, אזי מסקנת הביניים היא שהרישיון מכללא שנתן הקיבוץ לאביו המנוח של התובע, ובעקבותיו גם לתובע, הוא רישיון שימוש ללא תמורה, על כל המשתמע מכך לעניין האפשרות לבטלו בתנאים או בלעדיהם.

רשות השימוש שניתנה על ידי רמ"י

1. מתצהירו של התובע מתקבל הרושם, שכן הדברים לא נאמרו במפורש, שמי שנתן – תחילה לאביו המנוח ולאחר מכן לו עצמו – הרשאה להשתמש בקרקע היה המינהל (סעיף 3 לתצהיר התובע). עם זאת, לא ניתן שלא להעיר שדבריו של התובע בעניין זה מנוסחים באופן עמום, ומטעם כלשהו נעדרת מהם תמיכה במסמכים. התובע הפנה אמנם להסכם 2007, שצורף כנספח ד' לכתב ההגנה של המינהל, אולם הסתפק באמירה שהסכם זה מהווה "אינדיקציה נוספת לזכויות התובע במקרקעין...". לדעתי, ניסוח מעורפל זה איננו מקרי וניתן לייחס אותו לעובדה שלתובע, כמו גם לאביו המנוח לפניו, לא היה חוזה הרשאה לרעייה המתייחס גם לקרקע. לעניין זה אני מוצא תמיכה במכתבו של התובע מיום 3.5.05 המופנה לזיו (נספח ה' לתצהירה), שבו הוא ביקש "להמשיך את החכירה של השטחים הנ"ל, באותם תנאים ותחת אותם שמות בהתאמה. אבקש לשם כך לשלוח אלי את המסמכים הנחוצים: חוזה חכירה וכן שובר תשלום לדמי החכירה". במאמר מוסגר ייאמר שהתובע התייחס אמנם לחוזה חכירה ולא לחוזה הרשאה, אולם ממכלול הראיות והעדויות שהציגה רמ"י, ולא נסתרו בעניין זה, ניתן להסיק שבפנייתו התכוון התובע להארכת תוקפם של חוזי ההרשאה, והשימוש במונח "חכירה" מקורו באי דיוק מצד התובע. מסקנה זו נתמכת גם בתשובתה של זיו לתובע מיום 8.5.05 (נספח ד' לתצהירה), שם היא העמידה אותו על כך שמדובר בשכירות עונתית למטרת מרעה. מכל מקום, חשוב לציין כי בפנייתו של התובע לזיו, כמו גם בפנייה מאוחרת יותר של בא כוחו בתאריך 27.2.06 (נספח ה' לתצהיר זיו), מדובר על חידוש הסכמי ההרשאה שהיו בעבר, אולם בשום מקום לא נאמר שהשטחים שאליהם מתייחסים חוזי הרשאה אלה כוללים גם את הקרקע.
2. בתצהירו (ת/1) טען התובע (בסעיף 3) שלאחר פטירת אביו המנוח התקבל אצלו נוסח לחידוש הסכם רעייה שעל פיו המינהל ניסה לגרוע את הקרקע משטחי הרעייה שהוקצו למשפחתו במשך שלושת העשורים הקודמים. לדבריו, רק בזכות תשומת לבו לא עלה יפה ניסיונו של המינהל, והסכם ההרשאה (הסכם 2007) כולל גם את הקרקע. דבריו אלה של התובע אינם מקובלים עליי ואני דוחה אותם. כפי שהעידה זיו (עמ' 32 לפרוטוקול), ואין בפי התובע גרסה נוגדת, הרשאת השימוש לרעייה הוסדרה במשך השנים בשורה של הסכמים בין המינהל לבין אביו המנוח של התובע, והסכמים אלה חודשו מעת לעת. טענת התובע שבמשך כל אותה תקופה כללו הסכמים אלה גם את הקרקע, הצריכה תמיכה בראיות, היינו מסמכים התומכים בה, ומשלא עשה כן – אין מנוס מדחיית הטענה. כאמור בתצהירה ובעדותה של זיו (עמ' 32 לפרוטוקול) קיים ברשות המינהל תיעוד של הסכמי ההרשאה בשנים עברו ולכאורה ניתן היה לזקוף לחובת המינהל את העובדה שאלה לא הוצגו, אולם אני סבור שלא כך הם פני הדברים. התובע הוא זה שטען שהסכמי ההרשאה, עוד בתקופת חייו של אביו המנוח, כללו גם את הקרקע, וחובת הוכחת הטענה היא עליו (ע"א  2032/06 אמנון האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן, פסקה 41 (1.2.09)). התובע לא טען כי נמנעה ממנו האפשרות להשיג העתקים של הסכמים אלה או להציגם כראיה, ולכן כאמור העובדה שהם לא הוצגו נזקפת בסופו של דבר לחובתו.
3. זאת ועוד, דבריו של התובע אינם מתיישבים עם ראיות ועדויות אחרות שהובאו, בעיקר מטעמה של רמ"י. הסכם 2007 הוא הסכם בין התובע לבין רמ"י, וכפי שהסביר וקנין בתעודת עובד הציבור שערך (נ/16א), שטח הקרקע כלול בשטח המשבצת שהושכר לקיבוץ. זיו הסבירה בתצהירה (נ/14) ובעדותה שמחמת טעות נכללה הקרקע בשטח שלגביו ניתנה לתובע הרשאה לרעייה כאמור בהסכם 2007. לדבריה, "בשנת 2008 התברר למחלקת המיפוי, לאחר שמר קליינרוק אמר לנו שחלק מהשטחים לא כלולים בשטחי המרעה שלו, והוא סימן את השטחים, מחלקת המיפוי בחנה את זה, ובטעות, בגלל שבמקום אחד במחשב, ובגלל בעיות רישום במינהל, היא לא רשומה כשטח משבצת של קיבוץ רגבים, ומחלקת מיפוי בטעות הכלילה את זה כשטח מרעה של מר קליינרוק" (עמ' 31 לפרוטוקול). הסבר זה מניח את דעתי, ובמיוחד כך כאשר אין בידו של התובע ראיה ישירה התומכת בטענתו שהקרקע נכללה בשטחים שלגביהם נחתמו חוזי הרשאה בין אביו המנוח לבין המינהל בשנים עברו. מעבר לכך, יש לתת את הדעת גם לעובדה שלפי סעיף 3 של הסכם 2007, תקופת ההרשאה היא מיום 1.9.07 עד יום 31.8.08, ולא מצאתי בחומר הראיות הסכם הרשאה המאריך את תוקפו. נספח ז' לתצהירה של זיו (נ/14) הוא הסכם הרשאה מיום 24.7.11 לתקופה שתחילתה 1.9.10 וסיומה 31.8.11, אולם גם הסכם זה אינו מסייע לתובע, מפני שהקרקע אינה כלולה בשטח שלגביו ניתנה לו הרשאה. העובדה שלפי דרישתו נכללה בסעיף 25 של ההסכם ההסתייגות, שאין באמור בו כדי לגרוע מטענות הצדדים שהועלו בתובענה זו, איננה מפחיתה מן המשקל שיש לייחס לכך שהתובע לא הביא ראיה בדבר חידוש הסכם ההרשאה בנוגע לתקופה שבין 1.9.08 ל-31.8.10. לכן, גם אם מייחסים משמעות כלשהי להסכם 2007, משתוקפו של הסכם זה לא חודש לאחר 31.8.08 יש לקבוע שהוא פקע, ומכאן שלא ברורה תכלית הסתמכות התובע עליו.

הטענה בדבר הרשאה מכוח סיכומים עם המוסדות המיישבים

1. בטענות שהעלה התובע ובראיות שהציג, שזור כחוט השני תיאור האירועים הסמוכים לעליית הוריו לישראל בסוף שנות השבעים, קשיי הקליטה שלהם, קליטתם במושב גבעת ניל"י וכן, וזה עיקר ענייננו, סיכומים שהושגו באותה תקופה וסמוך לאחריה בנוגע להקצאות שטחים למרעה, שהיה עיסוקו של האב המנוח ומשפחתו כשהתגוררו בארגנטינה. תיאור מפורט ברוח זו מצוי כאמור בתצהירה של מירתה, אמו של התובע (ת/2), ומן הטעם שיוסבר בסמוך להלן אין צורך לסקור את כל העובדות המתוארות בתצהיר זה, מפני שלדעתי, ועם כל האהדה לפועלה של משפחת התובע, התקשיתי למצוא בדברים אלה תמיכה לתביעה במתכונת שבה היא הוגשה. בצד תיאור העובדות הכלול בתצהירה של מירתה, היא הפנתה למסמכים שונים בתקופה שתחילתה במכתב הסוכנות היהודית למשפחת התובע בשנת 1978, דרך סיכום מיום 19.6.79 בנוגע להקצאת שטחי מרעה למשפחת התובע (נספח ה' לתצהיר מירתה), ועד לסיכום דברים מיום 29.10.79 בעניין סימון גבולות המרעה (נספח ו' לתצהיר מירתה) ועוד. אלא שעיון במסמכים אלה איננו תומך בטענה, שכאמור חזרה ונשנתה בטענות התובע, ששטח הקרקע כלול בשטחים שלגביהם היו לאב המנוח, ולאחר מכן לתובע, הסכמי הרשאה עם המינהל. בדבריה של מירתה בתצהירה, כמו גם במסמכים שצורפו לו, אין אזכור מפורש של המקרקעין, והניסוחים הם כלליים ואינם נוקבים בזיהוי המדויק של הקרקע. כך למשל במכתב הסוכנות היהודית מיום 3.7.78 למשפחת התובע (נספח ג' לתצהירה של מירתה), מכתב שבעיקרי הטיעון של התובע כונה "ההסכם המכונן", נאמר:

"1. מושב גבעת נילי יקבל אתכם לחברות ... ב – 3 יחידות במסגרת הרחבת המושב ב- 10 יחידות.

2. תינתן לכם זכות שימוש במרעה החכור ע"י גבעת נילי (3/4 השטח כ-4,000-3,000 דונם). ....

3. זכות השימוש במרעה מיועדת אך ורק ל-3 היחידות שלכם ואינה ניתנת להעברה, היא תהיה בתוקף כל עוד המושב חוכר את השטח ממנהל מקרקעי ישראל וכל עוד אתם תעסקו ישירות בגידול בקר...

...

6. יוכן חוזה משפטי ביניכם ובין הכפר המנסח עקרונות אלו והמבטיח ניצול המרעה על ידכם למטרה שיועד, כמו כן יבטיח אתכם מנישול פתאומי על ידי האגודה ללא תמורה הולמת עבור השקעותיכם שיבוצעו.

7. עקרונות אלו סוכמו על דעתנו ודעת ועד המושב והתנועה ("מכתב הסוכנות")".

1. בדומה לכך, במסמך מיום 19.6.79 של משרד החקלאות (נספח ה' לתצהירה של מירתה) תועד סיכום שעניינו "חלוקת מרעה גבעת ניל"י", ונאמר בו בין השאר כי:

"מינהל מקרקעי ישראל ימדוד ויסמן גבולות שטח המרעה בגודל 1,500 דונם מתוך שטחי מרעה גלעד, רגבים, עבור המתיישבים החדשים בגבעת ניל"י, ולפי בקשת משק רגבים ישאיר פס ביטחון לאורך הואדי.

מינהל מקרקעי ישראל וגבעת ניל"י יגיעו להסדר החכרת שטח מרעה הנ"ל לשלושה מתיישבים חדשים בגבעת ניל"י בשטח של כ-1,300 דונם בחלק המזרחי בגושים: 12095, 12094, 12061, בנוסף לשטחים ממערב למוביל. איתור השטח ייעשה על ידי המינהל, הסוכנות היהודית וגבעת ניל"י. בתמורה לכ-200 דונם היורדים עקב הכשרה, מתחייבת גבעת ניל"י לתת לשלושת המשפחות (10 דונם מרושתים לכל משפחה) כולל מכסת מים מאושרת בשטח ההכשרה. אם ההכשרה לא תאושר, יקבלו שלושת המשפחות את מלוא ה-1,500 ד', מבלי התחייבות לספק להם שטח מרושת.

הסדר קרקעות המוכשרות ייעשה בין גבעת ניל"י ובין מינהל מקרקעי ישראל".

1. גם במסמכים האחרים שצורפו לתצהירה של מירתה צוין גודל שטחי המרעה במונחים כלליים, וללא התייחסות קונקרטית לזיהוי במונחים מקובלים של מספרי גושים וחלקות, וגם בחקירתה הנגדית לא יכלה מירתה להצביע על מקור קונקרטי לזכות הנטענת בקרקע. כך, כשהופנתה לסעיף 26 לתצהירה ונשאלה מי הבטיח שהשטח יוקצה למשפחה לרעיית קבע, היא השיבה "הסוכנות היהודית כשהגענו לארץ ב-1978, איך הגענו לארץ, נפל ביום כיפור הבן דוד שלנו, המשפחה של בעלי רצתה להקים חווה בישראל על שם של הבן דוד, וקיבלנו שטח. הם רצו שטח ברמת הגולן, המשפחה שלי, אני לא הייתי נשואה עדיין. התחתנתי אחר כך ב-1980". וכשנשאלה שוב "מי הבטיח למי?", היא השיבה: "הסוכנות נתנה לנו את השטח. אמר, יש בין שלוש לארבע אלף דונם באזור בין בנימינה, זה האזור, באנו לראות את השטח". ובאופן דומה היא השיבה לשאלות נוספות בעניין זה (עמ' 27 לפרוטוקול).
2. עדותה של מירתה היא אפוא בבחינת התייחסות כללית וכוללנית לנושא ההרשאה לשימוש בשטחי מרעה, וככזו תרומתה לטענות התובע היא שולית. התרשמותי מעדות זו היא שדבריה של מירתה משקפים, ככל הנראה, את פני הדברים והשתלשלות העניינים מנקודת ראותה, אולם אין בהם תמיכה לטענה שבזמן מן הזמנים ניתנה למשפחתה זכות כלשהי בקרקע או בקשר אליה. מעבר לכך אציין שרמ"י טענה, והטענה מקובלת עליי, שבהעדר זיהוי קונקרטי של המקרקעין לא ניתן למצוא בתוכן תצהירה של מירתה, או במסמכים שצורפו אליו, תמיכה לטענת התובע בדבר הרשאה לשימוש בקרקע שנתנו המוסדות המיישבים (הסוכנות היהודית והמינהל) לאביו המנוח.

ביטול הרישיון

1. מן האמור עד כאן עולה שבזמן הרלוונטי, היינו בחודש דצמבר 2008, לא היה בידי התובע רישיון מרמ"י להשתמש בקרקע, שהרי הסכם 2007 הגיע לקצו כשלושה חודשים קודם לכן. בצד זאת הייתה לו הרשאה מכוח הסכם מכללא בינו לבין הקיבוץ, ובאין טענה או ראיה שהרשאה זו הייתה כרוכה בתשלום כלשהו לקיבוץ, יש לקבוע שהייתה זו הרשאה ללא תמורה, והשאלה היא אם הקיבוץ יכול לבטל את ההרשאה באורח חד צדדי. המבחנים שהוצעו בעניין זה בפסיקה (ראו, למשל, עניין רוזן ועניין כנעאן) מצריכים לבחון את כוונת הצדדים, תנאי הרישיון, הציפייה שיצר נותן הרשות (בענייננו הקיבוץ) אצל בעל הרישיון (התובע, וקודם לכן אביו המנוח), הנזק הנגרם לו עקב כך, ואם הנזק אינו ניתן לפיצוי בכסף.
2. לדעתי, נסיבות העניין הן כאלה שמחומר הראיות ומן העדויות לא ניתן להסיק דבר לגבי כוונת הצדדים או תנאי הרישיון. טעמו של הדבר הוא שגם אם, כטענת התובע, הקיבוץ הרשה במשך תקופה ארוכה להשתמש בקרקע לצורכי מרעה, הרי שלפי העדויות שהזכרתי לעיל מדובר בהבנות בין הקיבוץ לבין אביו המנוח של התובע, אולם כמסתבר, לתובע עצמו או לאמו מירתה אין ידיעה ממשית על הבנות אלה. בקשר לכך אזכיר שלטענת התובע, רק לאחר שאביו הלך לעולמו בשנת 2003 הוא החל בעיסוק של גידול הבקר. התובע לא פירט בתצהיר עדותו (ת/1) אם יש בידו ידיעה על תוכן ההבנות או מהות ההסכמות עם הקיבוץ, וגם מחקירתו הנגדית לא ניתן להסיק ידיעה כזו, ובמצב דברים זה יש לקבוע – על יסוד עדויותיהם של דותן ומינרבי – שהקיבוץ הרשה לאביו המנוח של התובע להשתמש מעת לעת בקרקע לצורכי רעייה, כאשר השימוש אינו רצוף, אינו קבוע וללא תמורה.
3. טענת התובע שמתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את הגבלת האפשרות לבטל את רישיון השימוש בקרקע היא מוקשה. אין טענה, וגם לא ראיה, שהתובע הסתמך על הרישיון להשתמש בקרקע ושינה את מצבו עקב כך, והדבר נכון במיוחד לגבי השקעות כספיות, שלא נטען ולא הוכח שנעשו על סמך הרישיון. יחד עם זאת, התובע עשה מאמצים ניכרים להראות שכתוצאה מסלילתו של כביש 6 נוצר מצב שהשימוש בקרקע בכלל, ובמעבר הדרומי בפרט, הוא כורח המצדיק את מניעת ביטולה של הרשות שניתנה לאביו להשתמש בקרקע, ולכן מצדיק גם את קבלת התביעה. בעניין זה ביקש התובע להסתמך על חוות דעתו של שמר (ת/3), וכן על מפות ותצלומים שלטענתו ניתן להסיק מהם שהשימוש במעבר הדרומי הכרחי על מנת להעביר את העדר משטחי מרעה המצויים מזרחית לכביש 6 לשטחים ממערב לו, ואם הדבר לא יתאפשר, תימנע ממנו האפשרות להשתמש בשטח של כ-1500 דונם שהקצתה לו רמ"י ממערב לכביש 6. טענה זו הועלתה בסעיפים 7–9 לתצהירו של התובע (ת/1) ונתמכה בדברים שאמר שמר (בסעיפים 2 ו-4 לחוות דעתו). כנגד דברים אלה טענו הנתבעים שהמעבר הדרומי אינו המעבר היחיד המאפשר מעבר לרוחב כביש 6, וכי בסמיכות לשטחי המרעה שהוקצו לתובע קיימים מעברים נוספים צפונית למעבר הדרומי ובמרחקים לא גדולים ממנו. בסעיף 5.3 לתצהירו של קרפ (נ/13) הוא הצביע על קיומם של מעברים אלה, ועל כך שבצמוד לתוואי כביש 6 קיימת דרך שניתן להשתמש בה כדי להגיע לנקודות המעבר השונות לאורך כביש 6 (סעיף 5.4 לתצהירו). בתעודת עובד הציבור שערך וקנין (נ/16א) צוין שהמרחק בין המעבר הדרומי למעבר המצוי צפונית לו ("המעבר המרכזי") הוא כ-1,250 מ', ושהמרחק למעבר נוסף הנמצא צפונית למעבר המרכזי ("המעבר הצפוני") הוא כ-1,000 מ'.
4. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר הראיות, הגעתי למסקנה שלא ניתן לקבל את טענת התובע שהשימוש במעבר הדרומי הוא בבחינת כורח, ושאם הדבר לא יתאפשר – הוא לא יוכל להשתמש בחלק ניכר משטח המרעה שבצדו המערבי של כביש 6, או כטענתו בתצהיר עדותו, הדבר יביא לכיליון עדר הבקר. כאמור לעיל, תביעת הפיצויים עדיין מתבררת בבית משפט השלום בתל אביב, ומכתבי טענות ומסמכים שהתובע הגיש שם עולה כי הוא אינו עקבי בטענתו לגבי נחיצות השימוש במעבר הדרומי. בחוות הדעת של שמר שהוגשה בתיק זה נטען (סעיף 5 של חוות הדעת) כי המעבר הדרומי מהווה "מעבר יחיד המאפשר הגעה לשטחי המרעה הדרום-מערביים שברשות משק קליינרוק. בנוסף, מאפשרת חלקה 14 (שממערב לכביש 6) נגישות לחלקת המרעה על ידי טרקטור ועגלה. נגישות זו קריטית לתחזוקת העדר".
5. כמסתבר, גם בתביעת הפיצויים הוגשה חוות דעת שנערכה בידי שמר (הוגשה כמוצג נ/11 בהליך זה) ושם נאמר (בסעיף 8.1) כי המעבר הדרומי הוא "מעביר מים אשר אינו מתאים להעברת בקר, ובוודאי שלא בתנאים בהם מעביר המים (כשמו) יעביר מי גשמים. המלצתי בכדי להקטין נזקים עתידיים לעדר הבקר כי חברת כביש חוצה ישראל תסדיר מעבר סטטוטורי המתאים למעבר בקר בכל מזג אוויר, בין כלל חלקות המרעה ומבלי שייחשף בעל העדר להוצאות מיותרות". בסעיף 8.3 של אותה חוות דעת הוסיף שמר וקבע כי "תוואי הכביש בחלק הצפוני של שטחי המרעה עובר במנהרה תת-קרקעית. מומלץ כי חברת כביש חוצה ישראל תתיר מרעה ומעבר בין שני תאי השטח אשר נוצרו בין שני צדי המנהרה, בשטח הטבעי אשר נותר מעל המנהרה ובכך ייחסכו הוצאות משמעותיות ממשק קליינרוק". כאן המקום לציין כי התוואי שהזכיר שמר מתואר בתצלום (נ/8) ובתצלום מסך של Google Earth (נ/7), המתארים את המנהרות שבהן עובר כביש 6 והאזור שבו הן מצויות, וכן, ובעיקר, את השטח שמעל מנהרות אלה, שלדברי שמר ניתן לרעות בו, וממילא גם להעביר את העדר מצד אחד של כביש 6 לצדו האחר.
6. אוסיף עוד שבעדויותיהם של התובע ושל שמר לא מצאתי הסבר מספיק לכך שלא ניתן להשתמש במעבר הצפוני על מנת להעביר את העדר מצד אחד של כביש 6 לצדו האחר, ובתוך כך אוסיף שנראית לי טענת הנתבעים שגם המעבר המרכזי מאפשר את הדבר. התובע טען, אמנם, שבמעבר המרכזי לא ניתן להעביר את העדר מחמת שבשטח המעבר (מתחת לכביש 6) ניטעו עצים, אולם מן התמונות שצורפו לתצהירו של דותן (נספחים ח'2) לא ניתן להתרשם שהעצים שניטעו מונעים מעבר עדר באותו מקום. הדבר בולט במיוחד בתצלום (ת/4) המראה שמדובר במעבר רחב ידיים מתחת לכביש 6 שרק בחלק ממנו נטועים עצים, ואילו בחלקו האחר קיים מעבר רחב דיו, שלכאורה אין מניעה להשתמש בו על מנת להעביר את העדר.
7. סיכומו של דבר, לא שוכנעתי שקיימות נסיבות המצדיקות לאכוף על הקיבוץ להוסיף ולקיים את הרשות שנתן בשעתו לאביו המנוח של התובע להשתמש בקרקע (ובכלל זה במעבר), ולכן יש לדחות את תביעת התובע להצהיר שזכותו בקרקע עדיפה על זכות הקיבוץ. באותה מידה יש לדחות את התביעה נגד רמ"י, מפני שהתובע לא הראה שיש לו זכות כלפי רמ"י בנוגע לקרקע העדיפה על זכותו.

תביעת הנזק

1. תביעת הנזק מושתתת על הטענה שבחודש דצמבר 2008, בעת שביקש הקיבוץ לעבד את הקרקע, הוא פלש לשטח המרעה ובתוך כך הרס גדר שהקים התובע. השווי הנטען של הגדר נתמך בחוות הדעת של השמאי מנחם (ת/8). גרסת הקיבוץ בעניין זה מצויה בתצהירו של מינרבי (נ/16), שהסביר כי כאשר ביקש הקיבוץ להכשיר את החלק המזרחי של החלקה לעיבוד – הוא פינה ממנו אבנים, יתדות ושאריות של גדר ישנה, ולאחר שהשטח המזרחי הוכשר והוכן לעיבוד – היה זה התובע שהקים גדר תוך שימוש בעמודי ברזל מבוטנים. משאלו הפריעו לעיבוד, נאלצו אנשי הקיבוץ להוציאם והודעה על כך נמסרה לתובע. בעניין זה טען הקיבוץ, והטענה מקובלת עליי, שהקמת גדר בשטח הקרקע איננה ממין השימוש שהתובע, או ליתר דיוק אביו המנוח, הורשו לו, אלא הוא בבחינת ניסיון לתפוס חזקה בקרקע, ולתובע אין ולא הייתה כל זכות לכך. בנסיבות אלה, וכשהתובע ביקש לייחס לקיבוץ אחריות שמקורה בפלישה כביכול לקרקע, לא ניתן לקבל את טענותיו ואין מנוס מדחיית תביעתו לפיצויים.

סיכומו של דבר, התביעה – על כל חלקיה – נדחית.

צו המניעה הזמני שניתן ביום 5.8.09 מתבטל.

התובע ישלם לכל אחד מהנתבעים שכר טרחת עורכי דין בסכום של 10,000 ₪.

ניתן היום, ח' שבט תשע"ה, 28 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.

חתימה