1. בפני בקשת הנתבע לזמן 9 עדים לדיון ההוכחות הקבוע בתיק זה.

2. ביום 9.7.2013 הוחלט כי בתביעה דנן העדות הראשית תהיה באמצעות תצהירים. ביום 9.2.2014 ונוכח אי-הסכמת חלק מהצדדים למינוי מומחה מטעם בית המשפט, מניתי מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 וקבעתי דיון הוכחות ליום 11.5.2014. על בסיס ההיקף הצפוי של העדויות כפי שהערכתי אותו באותו שלב (4 תצהירי עדות ראשית מטעם התובעים, 2 תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעים ומומחה מטעם בית המשפט), קבעתי שדיון ההוכחות כולו יישמע באותו מועד. ביום 28.2.2014 הגיש הנתבע בקשה לזמן 9 עדים נוספים לדיון ההוכחות. הבקשה הוגשה תחילה ללא תצהיר. בתגובת התובעים לבקשה מיום 4.3.2014 נטען כי יש לדחות את הבקשה על הסף עקב אי צירוף תצהיר; כן נטען כי לא פורטו ניסיונות הנתבע להחתים את העדים המבוקשים על תצהירי עדות ראשית. עוד טענו התובעים, כי אין בזימון העדים המבוקשים כדי לתרום לבירור המחלוקת. העדים שזימונם מתבקש כוללים אנשי מקצוע אשר, לטענת הנתבע, חוו דעתם בעבר בקשר לליקויים בבנין שבמחלוקת. שניים מהעדים המבוקשים ביצעו, לטענת הנתבע, עבודה בדירתו. לטענת התובעים, אין מקום לזימונם של מי שביצעו עבודה בדירה, שכן משמונה מומחה מטעם בית המשפט, המומחה "יקבע את הקשר הסיבתי לנזקים והגורמים לנזקים בלאו הכי". התובעים טוענים כי הזמנת העדים יאריך, יסרבל וייקר את הדיון שלא לצורך. ביום שבו הוגשה התגובה, הגיש הנתבע "הודעה על צירוף תצהיר לבקשה לזימון עדים", בטענה כי בשוגג ובחוסר תשומת לב לא נסרק תצהירו של הנתבע יחד עם הבקשה. בטרם ההכרעה לגבי כל אחד ואחד מן העדים המבוקשים, נשאלת השאלה מה הדין כאשר, לאחר שמונה מומחה מטעם בית המשפט שלא בהסכמה, צד מבקש לזמן לחקירה מומחה שאינו מומחה מטעם הצד שכנגד, אלא מומחה שחוות דעתו הוגשה על ידו.

בקשה, לאחר מינוי מומחה מטעם בית המשפט שלא בהסכמה, של צד לזמן לחקירה מומחה שחוות דעתו הוגשה על ידו

3. מקום שמונה מומחה מטעם בית המשפט מכוח תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 שלא בהסכמת הצדדים (הסכמה כאמור בתקנה 130(ג)), הכלל המעוגן בתקנה 130(ג)(2) לפיו "יראו חוות דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה" – אינו חל. חוות דעת מומחה שהוגשו – עומדות על כנן. תקנה 130(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת:

בנסיבות שבהן מונה מומחה מטעם בית המשפט ללא הסכמה כאמור (כלומר, שלא לפי תקנה 130(ג)), האם בעל דין יכול לזמן לעדות לא רק מומחה מטעם הצד שכנגד אלא גם מומחה שחוות דעתו הוגשה על ידו? לשון התקנה – רחבה דיה על מנת להכיל פרשנות זו ("מומחים מטעם בעלי דין" לא ייחקרו אלא אם "בעל דין" הודיע על רצונו לחקור את "כולם" או את מקצתם). עם זאת, נראה כי בעיצוב תקנה 130(ב), ראה מתקין התקנות בעיני רוחו הזמנת מומחה של הצד שכנגד. כפי שכתבו אורי גורן ועופר דרורי במאמרם "עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005: היבטים דיוניים ומהותיים" המשפט י"ב - ספר עדי עזר ז"ל 167, 170 (2007) (להלן: גורן ודרורי):

" תקנה 129(א)

נקודת המוצא של התיקון בהקשר זה הינה, כי חוות-דעת מומחה בענין שאינו רפואי יש להגיש לא יאוחר מהמועד שנקבע להגשת תצהירי העדות הראשית. טעם הדבר הוא בכך, שבדומה לתצהיר עדות ראשית, גם חוות-דעת מומחה הינה ראיה המוגשת על דרך של עדות בכתב ומשמשת תחליף לחקירה ראשית" (ההדגשה הוספה).

כאשר מוגשים תצהירי עדות ראשית, העדות הראשית בבית המשפט של עד שתצהירו הוגש לבית המשפט נחסכת, שכן – תצהיר עדותו הראשית הוא-הוא עדותו הראשית. לכאורה, באופן דומה, "עדותו הראשית" בבית המשפט של מומחה מטעם צד נחסכת, שכן חוות דעתו, אם היא ערוכה בהתאם לדרישות סעיף 25 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 – היא ראיה כשרה כשלעצמה. אכן, בדרך כלל, נוכחותו של מומחה מטעם צד בבית המשפט נדרשת אם הצד שכנגד מבקש לחקור את המומחה על חוות דעתו. פרשנות זו לענין הכוונה הסובייקטיבית של מתקין התקנות מקבלת חיזוק מההיסטוריה החקיקתית של תקנה 130(ב), ממנה עולה כי המחוקק המשנה נקב בלשון "בעל דין" לא במטרה לאפשר לבעל דין לזמן לחקירה מומחה מטעמו הוא, אלא כדי לקחת בחשבון שלא רק נתבעים מבקשים לחקור מומחים מטעם תובעים, ולעתים אף תובע יבקש לחקור מומחה מטעם נתבע:

"חשוב להדגיש כי ההסדר האמור נמנע במפורש מלנקוט במונחים 'תובע' או 'נתבע', הוא עושה שימוש מכוון במונח 'בעל-דין'. פעמים רבות מגיש חוות הדעת הוא דווקא הנתבע, ואלמלא עשה כן לא היה צריך התובע להגיש חוות-דעת מטעמו. ההסדר המוצע, הנוקט כאמור במונח 'בעל-דין', יאפשר גם לתובע להגיש חוות-דעת נגדית במקרה שהנתבע היה הראשון שהגיש חוות דעת באותו ענין" (דברי ההסבר לתיקון התקנות, מצוטטים מתוך אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 476-477 (מהדורה 11, 2013)).

4. מהאמור לעיל עולה כי התכלית הסובייקטיבית של מחוקק המשנה בהתקנת הוראות תקנת 130(ב) לא היתה דווקא לאפשר לצד להזמין לחקירה מומחה שחוות דעתו הוגשה מטעמו-הוא. אולם, התכלית הסובייקטיבית של מחוקק המשנה אינה השיקול הפרשני הרלוונטי היחיד. סעיף 26 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 קובע כי אם בעל דין ביקש לחקור מומחה "בית המשפט ייעתר לבקשתו". שאלת השפעתו של סעיף 26 לפקודת הראיות על פרשנות תקנה 130(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תוכרע באמצעות שיטת הפרשנות במשפטנו – הפרשנות התכליתית. בפרשנות תכליתית של חקיקה, לתכלית הסובייקטיבית של מחוקק (ובענייננו – מחוקק המשנה) יש מקום, אך התכלית הקובעת היא התכלית האובייקטיבית. בתורנו אחר התכלית האובייקטיבית, אחת מחזקות-התכלית היא שהפרשנות הנכונה של חקיקת משנה אינה מובילה לסתירה עם חקיקה ראשית, לרבות חקיקה ראשית שאינה החקיקה שמכוחה הותקנה חקיקת המשנה:

"תפישה של הרמוניה חקיקתית מובילה למסקנה כי יש לשאוף לפירוש שימנע סתירה בין חקיקת משנה לבין חקיקה ראשית. סתירה זו פוגעת בהרמוניה חקיקתית, ויש להימנע ממנה. על כן מבין שני פירושים אפשריים של חקיקת משנה יש לבחור באותו פירוש המיישב בין חקיקה ראשית לבין חקיקת משנה והמונע סתירה ביניהן. ההנחה צריכה להיות כי מחוקק המשנה העמיד לנגד עיניו תכלית שאינה סותרת את החקיקה הראשית.... הנחה זו פועלת בשני מישורים: האחד, ביחסים שבין חקיקת משנה לבין החוק המסמיך: חזקה על מחוקק המשנה שהעמיד לנגד עיניו תכלית המתיישבת עם תכליתו של החוק המסמיך, ולא תכלית הנוגדת לה. בכך מובטחת הרמוניה חקיקתית ונמנעת פעילות חורגת מהסמכות (ultra vires) של מחוקק המשנה; השני, ביחסים שבין חקיקת המשנה לבין החקיקה הראשית בכלל: חזקה על מחוקק המשנה שביקש להשתלב בין 'סדקיה' של החקיקה הראשית, ושאף להימנע מסתירה עמה. סתירה כזו נוגדת תפישה של הרמוניה חקיקתית. היא נוגדת גם את המגמה שבתחום החקיקה הראשית עצמה, למנוע סתירה בין החוק המסמיך לבין חקיקה ראשית אחרת. אכן, עלינו לשאוף להרמוניה חקיקתית בכל דרגות החקיקה ובכל חתכי החקיקה" (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 337-339 (1993) (ההדגשה הוספה); ראו גם שם בע' 589-591).

על כן, בענייננו, יש לפרש את תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי – שהיא בגדר חקיקת משנה – גם לאור ההוראה שבחקיקה ראשית המצויה בסעיף 26 לפקודת הראיות הנזכר לעיל, אשר קובע:

מסעיף 26(א) לפקודת הראיות המצוטט לעיל עולה הוראה ברורה לפיה, אם בעל דין ביקש לחקור מומחה – בית המשפט יאפשר זאת (זאת, למעט בנסיבות מיוחדות, ראו: ע"א 107/88 רז נ' לאף, פ"ד מד(1) 857, 860 (1990); ודוק: בהחלטתו של השופט י' עמית מעת היותו שופט בית משפט השלום בעכו, בבקשת צד לחקור מומחה מטעמו-הוא (החלטה אשר ניתנה לאחר ביטול נוסח קודם של תקנה 130(ב) ולפני תיקון 5 (ת.א. (עכו) 4323/95 בשאראת נ' א.ד. עבודת מתכת (13.9.1998)), השופט עמית אמנם תמך בהגבלת הזכות לחקור מומחים של צדדים לאחר מינוי מומחה מטעם בית המשפט; אך לא עולה מההחלטה כי זימון מומחה לבקשת אותו הצד שהגיש את חוות דעתו הוא בלתי אפשרי מניה וביה). ודוק: חזקת-תכלית בענין הרמוניה חקיקתית אינה סותרת את התכלית הסובייקטיבית של מחוקק המשנה בענייננו. כאמור, מחוקק המשנה לא כיוון, כנראה, בשימוש בלשון "בעל דין" בתקנה 130(ב), דווקא לזימון מומחה בידי אותו הצד אשר הגיש את חוות הדעת; אולם, מכך אין להסיק כי הוא ביקש לשלול אפשרות זו. כוונת מחוקק המשנה בשימוש בלשון שבה נקט – היתה פשוט לענין אחר, אך לשון זו מכילה פרשנות המאפשרת לצד לזמן מומחה שאת חוות דעתו הוא הגיש. על כן, בענייננו, חזקת-התכלית בענין הרמוניה חקיקתית, ממנה עולה כי יש לאפשר לצד שהגיש חוות דעת מומחה לזמן את אותו מומחה, והתכלית הסובייקטיבית של מחוקק המשנה בתיקון תקנה 130(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, אינן עומדות בסתירה זו לזו.

אולם, עצם החקירה לחוד – והיקף החקירה לחוד. ההוראה בתקנה 130(ב) סיפא לתקנות סדר הדין האזרחי לפיה "ייחקרו המומחים כאמור באופן ובהיקף כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות הענין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו", נועדה להתאים את הזכות לזמן מומחה מטעם צד למצב שבו מונה גם מומחה מטעם בית המשפט. דבריהם של גורן ודרורי, שנכתבו בהקשר של זימון מומחה מטעם צד לאחר מינוי מומחה מטעם בית המשפט באופן כללי, יפים בשינויים המחויבים גם להקשרנו – זימון מומחה מטעם אותו הצד שמטעמו הוגשה חוות הדעת:

"ההנחה המובלעת בהוראה זו הינה, כי במצב הדברים שתואר, המומחה מטעם בית-המשפט ייחקר ראשון, כך שחקירתו זו תוכל לשמש שיקול, בין יתר השיקולים, להכרעה בעניין אופן חקירת מומחי הצדדים והיקפה. אפשר שלאחר חקירת המומחה מטעם בית המשפט תתבהר התמונה גם ביחס לעמדותיהם של הצדדים כפי שמצאו ביטוי בחוות-דעת המומחים מטעמם. אכן, לעיתים מוסר המומחה מטעם בית המשפט את חוות-דעתו לאחר שהומצאו לו חוות-הדעת מטעם הצדדים. באופן טבעי מולידה פרקטיקה זו התייחסות אפולוגטית או אחרת של המומחה מטעם בית-המשפט לאמור בחוות-הדעת של מומחי הצדדים, כך שנושאים אלה עולים ממילא במסגרת חקירתו. כך או אחרת, ברי כי לאחר חקירתו של המומחה מטעם בית-המשפט אין פני הדברים כשהיו קודם לכן בכל הקשור בשאלות שבמומחיות העומדות במחלוקת. ייתכן שחלק מגדרי המחלוקת התייתר או התבהר, וגם אם אין כן הדבר, לכל הפחות יש בחקירת המומחה מטעם בית-המשפט כדי למקד טוב יותר את הצדדים בכל הקשור בחקירת יתר המומחים. במצב עניינים זה, קיום חקירות נגדיות של מומחי הצדדים במובן האדוורסרי הגורף של הדבר וללא כל הגבלה – משל לא היתה ולא נבראה חוות-דעתו של המומחה מטעם בית המשפט – אינו תורם לבירור הסכסוך, אלא אדרבה, הוא עלול לסרבלו ולהכביד עליו. מכאן הצורך בהגבלת היקף החקירה הנגדית של מומחי הצדדים, להבדיל משלילת עצם הזכות לחקירה, אשר כאמור אינה במסכות בית-המשפט או מחוקק המשנה" (גורן ודרורי, בע' 188-189).

5. הכלל העולה מכל האמור הוא כדלקמן: בנסיבות שבהן מונה מומחה מטעם בית המשפט שלא בהסכמה (כלומר, שלא לפי תקנה 130(ג)), אם צד מבקש לחקור מומחה, גם אם מדובר במומחה שחוות דעתו הוגשה על ידי אותו הצד – יש לאפשר זאת. אולם, יש לקיים תחילה את חקירת המומחה מטעם בית המשפט, ובהתאם לה, יקבע בית המשפט את אופנה והיקפה של חקירת מומחים מטעם צדדים שחקירתם התבקשה.

מן הכלל אל הפרט

6. בענייננו כאמור מונה, שלא לפי תקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, מומחה מטעם בית המשפט. לאור המסגרת הנורמטיבית שבוארה לעיל, תתקיים חקירתו של המומחה מטעם בית המשפט לפני ההחלטה בדבר היקף החקירה של כל מומחה אחר בענין ליקויי הבניה הנטענים. היקף החקירה של מומחים אחרים מטעם הנתבע ייקבע בהתאם לחקירת המומחה מטעם בית המשפט. כאן המקום להזכיר את סעיף 26(ב) לפקודת הראיות אשר צוטט לעיל, לפיו: "נתברר לבית המשפט שבקשתו של בעל דין לחקור מומחה או רופא או עובד הציבור בבית המשפט באה לשם קנטור או מתוך קלות דעת, רשאי הוא להטיל על המבקש את הוצאות החקירה."

7. להלן ההחלטה לגבי כל אחד מהאנשים שמבקש הנתבע לזמן לדיון ההוכחות:

א. מלכה משה. לטענת הנתבע מדובר במהנדס אשר נתן – בעבר ושלא במסגרת תביעה זו – חוות דעת עבור התובעים בקשר לליקויים בדירה, לרבות בקשר לאחריות הנטענת לליקויים הנטענים של אגודת קרית חב"ד בעיר הקודש צפת (שהיא צד שלישי בתביעה זו, ולהלן: האגודה). חוות הדעת צורפה לתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבע כנספח ד'. זימונו של מר מלכה מתבקש על מנת שהוא יגיש את חוות הדעת וייחקר עליה. עיון באותו מסמך מעלה כי מדובר בחוות דעת אשר עומדת בדרישת סעיף 25(ג) לפקודת הראיות. אם לאחר חקירת המומחה מטעם בית המשפט יעמוד הנתבע על הבקשה בענייננו של מר מלכה, מועד, אופן והיקף חקירתו ייקבעו בסוף הדיון ביום 11.5.2014.

ב. גדליה אולשטיין. לטענת הנתבע מדובר במהנדס אשר נתן חוות דעת על-פי מינוי מטעם בית הדין הרבני בהליכים בין הנתבע לבין האגודה. הנתבע מבקש את זימונו של מר אולשטיין על מנת להגיש את חוות דעתו ולחקור אותו עליה, בין היתר לענין הליקויים החמורים הנטענים בבניית הבנין על ידי האגודה שפוגעים בכל הדיירים לרבות הנתבע והתובעים. הנתבע לא הפנה בתצהיר במסגרת הבקשה לחוות דעת שהוגשה בהליך זה מטעמו של מר אולשטיין. די בכך על מנת לקבוע כי אין בפנינו מומחה שחוות דעתו הוגשה (במועד או בכלל). אוסיף, כי נמצא בין נספחי התצהיר העדות הראשית של הנתבע מסמך הקרוי "חוות דעת" מטעמו של מר אולשטיין. עיון באותו נספח מעלה כי הוא אינו מקיים את דרישת סעיף 25(ג) לפקודת הראיות. אף אם אניח שאפשר לזמן לעדות אדם שפעל כמומחה במסגרת הפרשה לא כמומחה אלא כעד "רגיל" (למשל, אם אותו אדם היה עד לאירוע שאירע בעת ביקור בנכס), בקשת הנתבע לזמן את מר אולשטיין היא בבירור בקשה לזמנו כמומחה, על מנת שחוות דעתו תוגש והוא ייחקר עליה. דא עקא, כאמור, לא הוגשה (במועד או בכלל) חוות דעת מטעמו של מר אולשטיין אשר עומדת בדרישות הדין. הבקשה בענייננו – נדחית.

ג. שרון מדר. נטען כי מדובר במהנדס אשר הוזמן בעבר על ידי הנתבע כדי לבחון אפשרות חיזוק המבנה מושא המחלוקת וכי "נתן את דעתו בכתב" אשר צורפה כנספח ו' לתצהיר הנתבע. עיון באותו נספח מעלה כי הוא אינו ערוך כחוות דעת מומחה המוגשת כראיה בבית המשפט. על כן מדובר לכל היותר בעד "רגיל", אלא שלא הוצהר בתצהיר על ניסיונות להחתמת מר מדר על תצהיר עדות ראשית. הבקשה בענייננו – נדחית.

ד. ד"ר באסם חזן. נטען כי מדובר במהנדס אשר נתן בעבר חוות דעת עבור הנתבע, אשר צורפה כנספח ז' לתצהיר הנתבע. זימונו של ד"ר חזן מתבקש לשם הגשת חוות הדעת וחקירתו עליה. עיון באותו נספח מעלה כי אף הוא אינו ערוך כחוות דעת שתוגש כראיה לבית המשפט. הבקשה בעניינו – נדחית.

ה. גוטמן אליעזר. נטען כי מדובר במהנדס אשר נתן עבור הנתבע חוות דעת נגד האגודה, אשר צורפה כנספח ח' לתצהיר העדות הראשית של הנתבע בהליך זה. זימונו של מר גוטמן מתבקש על מנת שהמומחה יגיש את חוות הדעת וייחקר עליה. עיון באותו מסמך מעלה כי מדובר בחוות דעת אשר עומדת בדרישת סעיף 25(ג) לפקודת הראיות. אם לאחר חקירת המומחה מטעם בית המשפט יעמוד הנתבע על הבקשה בענייננו של מר גוטמן, מועד, אופן והיקף חקירתו ייקבעו בסוף הדיון ביום 11.5.2014.

ו. ראובן כץ. נטען כי מדובר במהנדס אשר נתן בעבר חוות דעת עבור הנתבע בגין הליקויים בבנייה שבאחריות האגודה, וכי חוות הדעת צורפה לתצהיר העדות הראשית של הנתבע כנספח י"ד. עיון באותו מסמך מעלה כי מדובר בחוות דעת העומדת בדרישת סעיף 25(ג) לפקודת הראיות. אם לאחר חקירת המומחה מטעם בית המשפט יעמוד הנתבע על הבקשה בענייננו של מר כץ, מועד, אופן והיקף חקירתו ייקבעו בסוף הדיון ביום 11.5.2014.

ז. מר תייסיר סואעד. נטען כי מדובר בעד אשר עבד כמוביל (נהג) והיה עד לאירוע המתואר בסעיפים 42-43 לכתב התביעה. הנתבע הצהיר כי מר סואעד סירב לחתום על תצהיר עדות ראשית. הבקשה בעניינו – מתקבלת.

ח. מר יוסף אוחנה. נטען כי מדובר ברצף במקצועו אשר ביצע עבור הנתבע עבודות ריצוף בתוספת הבניה המוזכרת בכתב התביעה. עדותו דרושה בענין העבודות שביצע, טיב העבודות, החומרים, האיטום שבוצע למניעת חדירת מים ועוד. הנתבע הצהיר בתצהירו כי מר אוחנה סירב לחתום על תצהיר עדות ראשית. הבקשה בעניינו – מתקבלת.

ט. מר פרדי שמעוני. נטען כי מדובר באינסטלטור במקצועו, אשר זומן על ידי הנתבע לאיתור נזילות שלהן טענו התובעים, אלא שהוא לא מצא נזילות. לטענת הנתבע, עדותו של מר שמעוני דרושה על מנת להגיש את המסמך שערך וכדי להעיד על בדיקתו וממצאיו. הנתבע הצהיר בתצהירו כי מר שמעוני סירב לחתום על תצהיר עדות ראשית. הבקשה בעניינו – מתקבלת.

8. בכפוף להפקדת סך של 603 ₪ בקופת בית המשפט, תזמן המזכירות את מר תייסר סואעד, מר יוסף אוחנה ומר פרדי שמעוני (לפי פרטיהם המופיעים בבקשת הנתבע מיום 28.2.2014) לדיון הקבוע ליום 11.5.2014.

9. הבקשה התקבלה בחלקה ונדחתה בחלקה ועל כן אין צו להוצאות בגינה.

ניתנה היום, ו' ניסן תשע"ד, 06 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.