בפני כב' השופטת בדימוס ריבי צוק | |||
המאשימה | עירית נתניה | ||
נגד | |||
הנאשמים | 1. דיבון נאור כהן- ייזום והנדסה בע"מ 2. יעקב כהן 3. יעקב דוד ובניו בע"מ 4. דוד יעקב |
<#2#>
נוכחים:
ב"כ המאשימה עו"ד עידית פלד
ב"כ הנאשמים 3 ו- 4 עו"ד יפית רימון
נוכח נאשם 4
ב"כ נאשמים 1 ו- 2 עו"ד אברהם איזמן
נוכח נאשם 2
<#3#>
גזר דין
כתבי האישום והעבירות בהן הורשעו הנאשמים
1. כנגד הנאשמים, הוגשו שני כתבי אישום בגין עבירות על חוק התכנון והבניה, תשכ"ה -1965 (להלן: "החוק"), שנעברו בפרוייקט בניה להקמתו של בית מגורים משותף (להלן: "הבניין"), ברחוב שלמה המלך 46 נתניה (להלן: "המקרקעין"), הכל כמפורט להלן.
2. ב-ת.פ 6374-05-09 (להלן: "התיק הראשון"), הורשעו הנאשמים בביצוע עבודות ושימוש במקרקעין בסטיה מהיתר וללא היתר.
2.1 הנאשמים 1 ו-2 הורשעו על-פי הודאתם, וזאת לאחר שחזרו בהם מכפירתם, בשלב מתקדם של ההליך, לאחר הגשת סיכומי טענות מטעם המאשימה. הנאשמים 3 ו -4 הורשעו בהכרעת דין שניתנה לאחר שמיעת ראיות.
2.2 האחריות לעבירת הבניה דלעיל מוטלת על הנאשמת 1 בתוקף היותה, במועדים הרלוונטיים, מוחזקת כבעלים והמשתמשת בפועל במקרקעין ובעלת היתר בניה מיום 15.01.07, להקמה במקרקעין של בית מגורים משותף בן 8 קומות, קומת קרקע, 2 קומות מרתף ובניה על הגג- סה"כ 28 יחידות דיור (להלן: "ההיתר"). הנאשם 2 הורשע בביצוע העבירה בהיותו מנהלה הפעיל של הנאשמת 1.
לנאשמת 3 מיוחסת אחריות לעבירת הבניה דלעיל, בהיותה הקבלן המבצע של עבודות הבניה נשוא כתב האישום (להלן: "עבודות הבניה"); ולנאשם 4 בהיותו המנהל בפועל של הנאשמת 3.
2.3 עבודות הבניה נשוא כתב האישום והעבירה בה הורשעו הנאשמים (עבודות הבניה כהגדרתן לעיל) הינן עבודות בניה שבוצעו בשנים 2008- 2009, בקומה הראשונה ובקומה השביעית של הבניין שבמקרקעין, שלא בהתאם להיתר הבניה שהוצא לבניין, כמפורט להלן:
בקומה 7 (שביעית), בצד צפוני ודרומי של הקומה, תוספת של כ- 126.0 מ"ר;
בצד המזרחי של קומה 7 (שביעית) מרפסות פתוחות בשטח של כ- 53.3 מ"ר, הבנויות חלקית מעבר לקו הבניין האחורי;
בקומה1 בצד המערבי, הגדלת שטח של כ- 292.9 מ"ר.
הנאשמת 1 בתיק הנוסף הורשעה על-פי הודאתה, ואילו הנאשם 2 בתיק הנ"ל מודה בעובדות כתב האישום ועותר לענישתו ללא הרשעה.
4. בהמשך לזהות העניינים והצדדים בתיק הראשון ובתיק הנוסף, המתייחסים לאותו פרוייקט בניה, לאותם מקרקעין, לאותו היתר, ולאחריותם של הנאשמים 1 ו-2 לאלה, הוסכם בין הצדדים:
4.1 כי עדותו של הנאשם 2 שנשמעה ונרשמה בפרוטוקול הדיון בתיק הנוסף, תראה כחלק מהראיות בתיק הראשון, ובהמשך לאותה הסכמה נחקר הנאשם 2 בחקירה נגדית על אותה עדות, בפרוטוקול הדיון מאותו תאריך בתיק הראשון, על ידי ב"כ הנאשמים 3 ו-4 בתיק הראשון.
4.2 כי טיעונם לעונש של הנאשמים 1 ו-2 יחול הן לעניין כתב האישום בתיק הראשון והן לעניין כתב האישום בתיק הנוסף.
בהמשך לאמור לעיל מתייחס גזר דין זה לשני כתבי האישום, בתיק הראשון ובתיק הנוסף, בכל הנוגע לנאשמים 1 -2 (בכל אחד מהתיקים הנ"ל), והן לכתב האישום שבתיק הראשון בכל הנוגע לנאשמים 3 ו-4 בתיק הראשון.
טיעוני הצדדים לעונש
טענות המאשימה
5. בטיעוניה לעונש של המאשימה, בהמשך להרשעתם של הנאשמים בעבירה נשוא כתב האישום בתיק הראשון נטען לנסיבות ולשיקולי ענישה לחומרה, כדלקמן:
5.1 אין מדובר בנאשמים אשר הודו בהזדמנות הראשונה וחסכו בזמן שיפוטי, אלא בהליכים שנמשכו כ- 4 שנים וכללו שמיעת ראיות וסיכומי טענות.
הנאשמים 1 ו-2 כפרו בכך שעבודות הבניה בוצעו בניגוד להיתר וללא היתר ורק לאחר שמיעת ראיות התביעה והגשת סיכומי טענות התביעה (לאחר שהנאשמים בחרו שלא להביא ראיות מטעמם), ולאחר דחיות וארכות שניתנו לבקשתם, חזרו בהם מכפירתם והודו בעובדות כתב האישום.
הנאשמים 3 ו-4, הורשעו בהכרעת דין לאחר שמיעת ראיות ומשנדחתה גרסתם כי לא היו מעורבים בביצוע עבודות הבניה.
5.2 לעניין המועדים הנוגעים להליך הרישוי שננקט על ידי הנאשמים 1 ו-2 ושלביו השונים נטען:
5.3 לעניין מהותו, נפקותו וטיבו של הליך הרישוי, נטען כי על אף שההליך בפני בית משפט זה אינו ההליך המתאים לבחינת הטענות לגופו של הליך הרישוי, שהביקורת השיפוטית עליו מסורה לערכאות המנהליות, הרי שעיון באבני הדרך של אותו הליך כמו גם נוסחו של היתר הבניה שניתן לעבודות החורגות בסופו של יום הכולל שטחים חורגים לאיטום והריסה מעלה כי לא ניתן לקבל את טענת הנאשמים 1 ו-2 כי לא חרגו משטח הבניה הכולל, ואין מקום לטענת הנאשמים המבקשת להטיל על הרשות אחריות לעיכובים בהליך הרישוי. המאשימה הפנתה את תשומת הלב לכך שהנאשמים לא הגישו כל ערר ולא נקטו בכל הליך מנהלי אחר.
הליכי הרישוי נדרשו לאחר שהנאשמים החליטו לבנות, בבחירה מדעת, בניין אחר מזה שהותר להם, תוך הצבתה של עובדה מוגמרת, שהיתה כרוכה בקשיים תכנוניים לא מבוטלים, בין השאר לאחר שאותה בניה סוטה מהתב"ע החלה על המקרקעין. בנוסף לקשיים התכנוניים המרובים נבעה התמשכותו של הליך הרישוי גם מאופן התנהלותו של האדריכל מטעם הנאשמים.
5.4 גם לאחר הגשתו של כתב האישום המשיכו הנאשמים 1 ו-2 בביצוע עבודות בניה במקרקעין, ואף החליטו חרף הקשיים התכנוניים, לאכלס את הדירות טרם קבלת טופס 4 (אישור לאספקת חשמל ומים, תוך הצבתה של עובדה מוגמרת בפני רשויות התכנון. איכלוס הבניין התבצע ללא שבנייתו הסתיימה, ללא אישור רשות הכיבוי, בניגוד לתנאי ההיתר, לאחר החלטה על מתן היתר אך החלטה מותנית, שדינה אינו כדין היתר ואשר אינה מהווה היתר בניה. כל שעמד לנגד הנאשמים 1 ו-2 באכלסם את הבניין הוא הרצון להקטין את סכום הפיצויים שנחוב לדיירים כתוצאה מהאיחור במסירת הדירות.
על פי תנאי היתר הבניה הוטלה על הנאשמת 1 חובה ישירה לקבלתו של טופס 4 בטרם תתיר שימוש בבנין, באשר העדרו של טופס 4 מהווה עדות ואזהרה לכך שבנייתו של הבניין טרם הושלמה, כפי שהתקיים גם בנסיבות המקרה נושא הדיון.
5.5 בנסיבות דלעיל מדובר בעבירות בניה חמורות אשר על הענישה בגינן לשקף את חומרת המעשים ולשמש להרתעתם של אחרים מפני ביצוען, תוך מתן הדעת לכך שקנסות נמוכים מקום שמדובר בחברה קבלנית עושים את העבירה לכדאית ולרווחית, וכי אין ליתן משקל יתר לעובדה שבסופו של יום הושגו טופס 4 והיתר בדיעבד. עוד נטען כי על בית המשפט להדרש לרף הענישה המחמיר המשתקף בגזרי דין דומים ללא שים לב לשאלה מהו הרווח שהופק בפועל מביצוע העבירה הקונקרטית.
המאשימה הוסיפה וטענה כי אין להביא בחשבון לקולא את סכומי הפיצויים הנכבדים בתשלומם התחייבו הנאשמים 1 ו- 2 על פי הנטען בעדות הנאשם 2 והמתואר בדו"חותיה הכספיים של הנאשמת 2. זאת מאחר והחיוב בסכום הפיצוי כאמור נובע מהתקשרות עם הדיירים והבניה בטרם ניתן ההיתר על פיו בוצעה הבניה בפועל, היא העבירה המיוחסת לנאשמים, מדובר בתוצאה ישירה של העבירה שנעברה על ידי הנאשמים ובעניין זה אין להם להלין אלא על עצמם.
5.6 המאשימה הצביעה על עברם הפלילי של הנאשמים בעבירות בנייה. להרשעה של הנאשם 2 (ת/14), ולכתבי אישום ופסקי הדין שניתנו בעניינים של הנאשמים 3 ו-4 , בתיקי עמ"ק 8260/07 ו- 7731/04 (ת/15 ו-ת/16). נטען כי הענישה בתיקים הנ"ל מקלה ואינה הולמת את מדיניות הענישה המחמירה הנוהגת היום או את חומרת המעשים בענייננו.
5.7 המאשימה מתנגדת לענישה ללא הרשעה לנאשם 2, כפי שיפורט להלן.
5.8 המאשימה הסכימה כי בשים לב לטענה שהנאשמים 3 ו-4 הפסיקו את ביצוע עבודות הבניה לאחר שחריגות הבניה התגלו על ידי הפיקוח, ובשים לב לנסיבות אישיות בריאותיות של הנאשם 4 יש מקום להטלתם של קנסות מתונים יותר על הנאשמים הנ"ל, הגם שגם על אלה לשקף את מדיניות הענישה המחמירה דהיום.
6. בהמשך לכל האמור לעיל עותרת המאשימה להטלתם של קנס כספי ומתן התחייבו להימנע מעבירה על חוק התכנון והבניה, בסכום זהה על כל אחד מהנאשמים.
לשיטת המאשימה, מתחם העונש ההולם עבור הנאשמת 1, בגין העבירה בה הורשעה בכתב האישום הראשון הינו קנס הנע בין 200,000 ₪ לבין 400,000 ₪, ולנאשם 2, קנס הנע בין 50,000 ₪ לבין 200,000 ₪, וזאת בהמשך לפסיקה אליה הפנתה בסיכומי טענותיה.
עוד נטען כי קנס הולם בגין העבירה נשוא כתב האישום הנוסף הינו קנס בסך של 90,000 ₪ לנאשמת 1 ושל 20,000 ₪ לנאשם 2.
טענות הנאשמים 1 ו-2
7. מטעם הנאשמים נטען לנסיבות ושיקולים לקולת העונש ולראיית מעשיהם של הנאשמים בהקשר ובפרופורציות הולמים, כדלקמן:
7.1 הוראת סעיף 204 לחוק מבחינה בין בניה ללא היתר לבין סטיה מהיתר, תוך קביעתו של מחצית הקנס במקרה האחרון. בנסיבות העניין מדובר בנאשמים אשר מכרו דירות בבניין ובנו את הבניין כשבידם היתר בניה כדין, הגם שתוך סטיה הימנו.
7.2 ההצגה של עבודות הבניה כפי שנרשמה בכתב האישום מטעה שכן כפי שעולה מעדות הנאשם 2 כנגד תוספות השטחים המתוארות שם נגרעו שטחי בניה בחלקים אחרים של הבניין.
החריגה היחידה ככל שמדובר בשטח הבניה נוגעת למחלוקת פרשנית בין הועדה המקומית לבין הנאשמים בשאלה האם התב"ע מחייבת כתנאי לניצולו של שטח בניה שהוגדר כעליות גג (שלוש עליות גג בשטח של כ-30 מ"ר בשלוש דירות גג) או שמא מנחה בלבד באופן שאפשר את ניצולו של אותו שטח בעליית גג אחת בדירה אחת.
תכליתם של השינויים לא היתה בצע כסף והם היו בעיקרם שיפורים ארכיטקטוניים גרידא או עבודות בניה שנדרשו על מנת לעמוד בתקנים אחרי המכירה (בכל הנוגע להגדלת שטח החניות).
7.3 בנסיבות המתוארות בסעיף 7.2 לעיל הנאשמים עברו את עבירת הבניה המיוחסת להם בתום לב. הנאשם 2 משקיע ויזם, אינו איש מקצוע או בעל השכלה בבניה, ועשה ככל יכולתו על מנת לעמוד בדרישות החוק תוך העסקתם של עשרות יועצים ובכלל זה מינויו של משרד אדריכלים ידוע לתכנון הפרוייקט וקבלת ההיתר והעסקתו של קבלן בניה מורשה ומיומן. בנסיבות אלה אחריותם של הנאשמים 1 ו-2 מזערית ביחס לאשמם היחסי של אחרים עליהם מטיל החוק אחריות לביצוען של עבירות בניה.
7.4 הנאשם הסתבך בתום לב בהליך רישוי סבוך, שנמשך זמן רב ללא צידוק. כך למשל אישור תוכנית השינויים היה כרוך בתשלום היטל השבחה, בגינו הוצאה שומה בסכום שהיווה כ-600% מסכום ההיטל הסופי ששולם על פי חוות הדעת של השמאי המכריע. נדרשה שנה על מנת שתוצא שומה בסכום הולם וסביר אותה יוכלו הנאשמים לשלם, כאשר במשך אותה שנה קריטית הנאשמים מצויים בהפרתה של התחייבותם כלפי בעלי הקרקע עימם התקשרו בעסקת קומבינציה ורוכשי הדירות עימם התקשרו בהסכם למכר הדירות ביחס למועדי מסירת הדירות, על הנזקים הכספיים העצומים הכרוכים בכך ( חובת תשלום פיצויים בגין האיחור, כמו גם שיבוש בתזרים המזומנים של הפרוייקט כתוצאה מהעיכוב בהשלמת תשלומי התמורה על הריביות הכרוכות בכך).
7.5 נטען כי הליכי האכיפה שננקטו על ידי המאשימה לוקים בחסר.
כך משום שסעיף 208(א) לחוק מונה קשת רחבה של אחרים ונוספים אשר החוק רואה אותם אחראים לביצוע עבירת הבניה בה הורשעו הנאשמים אשר כנגדם לא ננקטו הליכים, ובכלל זה צויין כי הנאשמים אינם אלא חלק מהבעלים הרשומים של המקרקעין.
כך משום שהמאשימה נתנה לנאשמים להגיע עד לקומה השביעית והיה מקום לעצירתה של הבניה בשלב מוקדם יותר.
נטען כי כל אלה מעלים את הרושם כי מטרת האכיפה אינה אלא העשרתה של קופת הקנסות.
7.6 על רקע כל אלה יש להבין גם את נסיבות אכלוסו של המבנה לפני מתן טופס 4. לא ניתן היה לקבל טופס 4 בשל הימשכותו של הליך הרישוי ומאחר ופורמלית טעם הושלמה בנייתו, אך בפועל במועד אכלוס הדירות כבר הושלמה בנייתו של הבניין. האכלוס נעשה על רקע המצוקה הכלכלית העצומה אליה נקלעו הנאשמים בתום לב, אשר הביאה לקריסתם הכלכלית, של הנאשמת 1 ושל הנאשם 2 כאחד. הנאשם 2 העיד כי מימש את כל רכושו על מנת לעמוד בהתחייבויות הנאשמת ועשה ככל שביכולתו על מנת למסור לבעלי החוזים עימו את הדירות שבבנייתן התחייב כלפיהם.
7.7 בסופו של יום ובמבט על אין מדובר במקרה הצריך לשמש התראה לרבים בל יתפתו להתעלם מהוראות החוק למען בצע כסף, כי אם בהשתלשלות מצערת, שהביאה לסבך בירוקרטי, שתוצאתו תקופה של כעשור שנים שנדרשה עד להוצאתו של היתר בניה תוך חיסולם הכלכלי של הנאשמים אגב כך.
7.8 בשים לב לכל האמור לעיל עתר הסנגור להטלתו של קנס על הנאשמת 1, בסכום מירבי כולל בגין שני כתבי האישום בהם הורשעה, של עד 50,000 ₪. עוד עתר הסנגור לענישתו של הנאשם 2 ללא הרשעתו בדין, ולחלופין להטלתו של קנס מירבי כולל של עד 10,000 ₪ על הנאשם הנ"ל.
טענות הנאשמים 3 ו-4
8.1 עדותו של הנאשם 2 תומכת בטענת הנאשם 4 כי האחרון לא היה מעורב באופן אישי בעבודות הבניה. עוד התבקש בית המשפט להביא בחשבון את נסיבותיו האישיות של הנאשם הנ"ל, אדם בן 74 הסובל משורה של מחלות קשות.
8.2 לנאשמת 3 לא היתה כל טובת הנאה, בכוח או בפועל, מחריגות בניה. הנאשמת 3 בהיותה קבלן מבצע בנתה על פי תוכניות שקיבלה, לאחר שהתקשרה בהסכם פאושלי. הנאשמת לא מכרה את הדירות ולא התחיבה בייחס אליהן וכן אין לה עניין בקונסטרוקציה או בארכיטקטורה, משאין לה חלק כלשהו ברווחי הפרוייקט.
8.3 הנאשמים 3 ו-4 הפסיקו את עבודות הבניה בפרוייקט לאחר קבלת ההתראות מהפיקוח, להבדיל מהנאשמים 1 ו-2 שהמשיכו בעבודות הבניה ואכלוס הבנין.
8.4 הנאשמים 3 ו-4 נקלעו לביצוע עבירות הבניה ללא ידיעתם, עת ביצעו את עבודות הבניה כפי שהורתה להם הנאשמת 1, באמצעות תוכניות עבודה הערוכות על ידי אנשי המקצוע המתאימים.
8.5 לבסוף נטען לאכיפה בררנית כנגד הנאשמים, היות ולא הוגש כתב אישום כנגד המהנדס האחראי לביצוע השלד, כנגד האדריכל וגם לא כנגד בעלים נוספים במקרקעין, ולא כנגד השותפה הנוספת בנאשמת 1 אשר מעורבותה כשל הנאשם 2.
דיון והכרעה
עתירתו של הנאשם 2 לענישה ללא הרשעה
9. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים אינני סבורה כי יש מקום לביטול הרשעתו של הנאשם בכתב האישום הראשון או להימנע מהרשעתו בהתאם להודאתו בכתב האישום הנוסף, ולבחון את הטלתו של מבחן ללא הרשעה חלף אלה, וזאת בשים לב למשקלם המצטבר של הנימוקים הבאים:
10. הלכה פסוקה היא כי משהוכח שבוצעה עבירה, יש להרשיע את הנאשם בדין, ואילו הימנעות או ביטול הרשעה תהא בגדר מעשה יוצא-דופן וחריג שבחריגים.
ב-רע"פ 5115/13 שרון נ' מדינת ישראל (8.9.2013) קבע בית-המשפט העליון כי הימנעות מהרשעה תתאפשר בהתקיים שני תנאים מצטברים, והיפנה בעניין זה להלכה שנקבעה בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 (21.8.1997):
"במסגרת הלכת כתב נקבעו שני תנאים מצטברים להימנעות מהרשעה: ראשית, על עצם ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקומו של הנאשם; ושנית, על סוג העבירה המיוחסת לנאשם, להיות כזה המאפשר, בנסיבות המקרה, להימנע מהרשעה, מבלי לפגוע בשיקולי ענישה אחרים. על-כן, אין די בפגיעה במבקש, כשהיא עומדת לעצמה, ואפילו מדובר בפגיעה קונקרטית, כדי להצדיק הימנעות מהרשעה"
בית-המשפט משתמש אפוא בסמכותו לאי-הרשעת נאשם במקרים מיוחדים בלבד, בהם אין יחס סביר בין חומרת העבירות לבין הנזק שייגרם לנאשם כתוצאה מהרשעתו:
"הימנעות מהרשעה שמורה למקרים מיוחדים בלבד, בהם שוכנע בית-המשפט כי הפגיעה הקשה שתיגרם לנאשם בעטיה של הרשעה, אינה שקולה כלל ועיקר לתועלת הציבורית המעטה שזו תניב"
[ע"פ 9150/08 מדינת ישראל נ' ביטון (23.7.2009); ראו גם ע"פ 8528/12 צפורה נ' מדינת ישראל (3.3.2013)].
הצדדים הפנו ל- רע"פ 3515/12 מדינת ישראל נגד שבתאי ואח' (להלן: "פ"ד שבתאי") שם הועלתה הטענה כי בעבירות אסדרתיות ראוי לקבוע כלל הפוך מזה הנוהג דרך כלל, ומן הראוי כי יחול כלל של המנעות מהרשעה, אלא אם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות.
בפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן, אשר זכה להסכמת כל שופטי ההרכב, נדחתה אותה טענה בנימוק כי ההכרעה אם ראוי לאכוף את האיסורים נושא העבירות האסדרתיות במסגרת המשפט הפלילי או במתווה אכיפה חלופי הינה הכרעה הנתונה למחוקק, וכל עוד מדובר בעבירות פליליות הרי שמוסיף לחול הכלל על פיו הליך שבו הוכחה אשמתו של נאשם מסתיים בהרשעה בדין. עוד נאמר כי אימוצה של אותה מדיניות לה נטען יכביד על רשויות אכיפה החוק ויפגע בתכלית ההרתעתית החשובה מפני ביצוען של עבירות אסדרתיות בכלל, ועבירות איכות הסביבה בפרט.
בפסק דינו של כב' השופט פוגלמן, אשר זכה להסכמת כל שופטי ההרכב, נאמר:
" עם זאת נראה כי גם ביישום ההלכה הנוהגת, כפי שנקבעה בעניין כתב ובפסיקה שצעדה בעקבותיו, בית המשפט אינו עוצם את עיניו למאפיינים המיוחדים של העבירות האסדרתיות, ואין מניעה לתת לנתון זה משקל באיזון הכולל. כפי שצויין, חומרת העבירה ונסיבות ביצועה הן שיקול שנלקח בחשבון באיזון שקבעה הפסיקה לבחינת שאלת ההימנעות מהרשעה בפלילים, בין האינטרס בציבורי שבהרשעה לבין נסיבותיו הפרטניות של הנאשם והנזק שייגרם לו כתוצאה מן ההרשעה. ככל שהעבירה שעבר הנאשם ונסיבות ביצועה הן ברף הנמוך, כך פוחת האינטרס הציבורי שבהרשעה. כפועל יוצא, ניתן להקל על הנטל המוטל על כתפי הנאשם להראות את עצמת הפגיעה שתיגרם לו כתוצאה מן ההרשעה כתנאי לאי הרשעתו בדין. בנוסף, צודק בית המשפט המחוזי בהערתו כי בעבירות מעין אלו, שאלת שיקום העבריין – כשיקול מרכזי שעליו עמדה הפסיקה ביחס לנושא ההימנעות מהרשעה – אינה רלוונטית, מכיוון שבמצב הדברים הרגיל מדובר בעבירות הנעברות על ידי אנשים ללא מעורבות קודמת בפלילים, אין מדובר, ככלל, בסיטואציה של עבריין טעון שיקום.
לסיכום – הגם שההלכה הקיימת שלפיה הרשעה בפלילים היא הכלל, והימנעות ממנה היא החריג, עומדת בעינה, ניתן להחיל הלכה זו בגמישות רבה יותר כאשר מדובר בעבירות אסדרתיות של אחריות קפידה".
11. ומן הכלל לנסיבות המקרה שבפני.
כמפורט בהרחבה לעיל על הנאשם 2 להראות פגיעה קונקרטית שתוסב לו על ידי הרשעתו, העומדת ביחס בלתי סביר לאינטרס הציבורי שבהרשעתו. אלה לא מתקיימים בענייננו.
11.1 לא הוכחה בפניי פגיעה ממשית, לא כל שכן פגיעה חמורה, בנאשם ולא הוכח כי ייגרם לו נזק בלתי-מידתי ככל שיורשע בפלילים.
מעבר לקושי האינהרנטי והמובן מאליו הטמון בכל הרשעה בפלילים לא נטען אלא לאפשרות ההיפותטית "אולי יבקש הנאשם להוציא רישיון קבלן", וברי שבכך לא די על מנת לעמוד בדרישה לפגיעה חמורה וקונקרטית בנסיבות העניין העומד לדיון המצדיקה חריגה מהכלל, החל גם בעבירות אסדרתיות, על פיו דרך כלל תסתיים הוכחת האשמה בהרשעה.
11.2 כנגד העדרה של פגיעה חמורה קונקרטית ויוצאת דופן בנאשם קיימים שלל שיקולי ענישה שיש בהם להקים אינטרס ציבורי בהרשעתו של הנאשם, בנוסף על העובדה כי עקרון השוויון בין נאשמים מחייב את אותה תוצאה בהעדרו של טעם טוב אחר.
ייחודן של העבירות האסדרתיות נושא הדיון בהלכת שבתאי, והטעם להחלתו הגמישה של הלכת כתב ביחס לאלה, הינו בהיותן עבירות של אחריות קפידה, כאשר אדם יכול להקלע להרשעה בהן גם כשהוא חסר יסוד נפשי או אפילו ללא רשלנות. אין זה המקרה בענייננו. נעלה מספק כי העבירה של אכלוס הבניין ללא טופס 4 נעברה על ידי הנאשם מדעת. מעדותו של הנאשם 2 עולה כי גם העבירה של בניה בסטיה מהיתר נעברה במודע (גם אם הנאשם חולק על חומרתה או על הצידוק שבהימשכות הליכי הרישוי להכשרתן של עבודות הבניה החורגות).
הנאשם לא הפנים את ביצוע העבירות ולא הביע חרטה בשום שלב משלבי ההליך. עבודות הבניה לא נפסקו חרף התראות הפיקוח והגשתו של כתב האישום, ואכלוס הבניין, בניגוד להוראות ההיתר, נעשה לאחר כל אלה. קשה לקבל את טיעונו של הסנגור כי הנאשם למד את הלקח ומביע חרטה שעה שבחקירתו הנגדית נאמר על ידו:
" אני פחדתי פחד מוות ממי שיושב בעירייה. יש לכם כוח לא רגיל. אתם יכולים לרסק אנשים. את עומדת מולי כדי להוציא 10,000 ₪ או 50,000 ₪. את לא פה כדי לחנך אותי כמו שאת מספרת, אלא בשביל לקחת לי כסף. בשביל לרסק אותי ואת המשפחה ואת הילדים שלי. בשביל זה את כאן ולא בשביל שום דבר אחר. את עומדת בשביל לקחת את האוכל של הילדים שלי".
העבירות נשוא כתבי האישום הינן מסוג העבירות החמורות יותר בתחום עבירות הבניה, משום ביצוען אגב עיסוק מקצועי, על ידי חברות קבלניות, להבדיל מעבירות הנעברות על ידי הדיוטות מתוך מצוקת דיור קיומית, אשר בנסיבות מתאימות ניתן לומר כי הרשעה בהן תביא לפגיעה קונקרטית בנאשם שתהא בלתי מידתית ביחס לאינטרס הציבורי שבהרשעה.
טענת הנאשמים 1 ו-2 לאכיפה בררנית
12. נטען על ידי הנאשמים 1 ו-2 כי בבוא בית המשפט לגזור את דינם יש ליתן את הדעת להימנעותה של המאשימה מהגשתם של כתבי אישום כנגד שורה של נאשמים בכוח, הנושאים אף הם, בתוקף הוראת סעיף 208(א) לחוק באחריות לעבירות בהן הורשעו.
13. בע"פ (מחוזי-חיפה) 2495/07 חליל פרעוני נ' המשרד לאיכות הסביבה, תק-מח 2007(4) 6626, בעמ' 6628 (מיום 14.11.2007) נפסק:
”.. לא כל אכיפה חלקית היא גם אכיפה בררנית המקימה עילה של הגנה מן הצדק. על הטוען הנטל להוכיח קיומם של שיקולים שרירותיים פסולים בבסיס ההחלטה להעמידו לדין. ראה בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999) שם נאמר:
"אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק... אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? ...ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".
המאשימה נהנית מהחזקה בדבר חוקיות ההחלטה המנהלית, וטענת האכיפה הבררנית, שהינה "שלוחה" של טענת ההגנה מהצדק הינה טענה שעל הטוען לה להוכיחה.
זאת ועוד, ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 208(א) מלמדת על ניסיון מתמיד להרחיב את קשת האחראים לביצוען של עבירות בניה, ללא שאחריותו של האחד מוציאה מתחולה את אחריותו של האחר, כי אם מצטרפת עליה, וזאת כחלק מהצורך ליתן כלים אפקטיביים לאכיפת החוק לנוכח שכיחותן של עבירות הבניה. מובן שיהיו מקרים בהם עקרון השוויון מחייב העמדתם לדין של מי שתרומתם לביצוע העבירה זהה, אולם כאשר מוגש כתב אישום כנגד מי שנושאים באחריות העיקרית לביצועה של עבירה תהיה זו החטאה של תכלית החקיקה ליתן משקל לעובדה כי קיימים אחרים, שיכול ונושאים אף הם באחריות קפידה לעבירה בתוקף הרשת הנפרשת על פי סעיף 208(א) לחוק.
14. ומן הכלל אל הפרט, ליישום לעובדות המקרה.
הנאשמת 1, והנאשם 2 באמצעותו פעלה, הם הנושאים בעיקר האחריות לעבירות הבניה נשוא שני כתבי האישום. הנאשמת 1 הינה בעלת ההיתר, היזמית והמוציאה לפועל של פרויקט הבניה שבמקרקעין, מי שלה הכוח להכתיב את אופן ביצועה של הבניה ומי שנושאת בסיכוי ובסיכון שבפרויקט הבניה.
מלכתחילה אין הטענה המופנית כנגד אי העמדתם לדין של המהנדס או האדריכל רלוונטית לאישום על פי כתב האישום הנוסף שעניינו באיכלוס הבניין ללא טופס 4, ואין מקום לגזור גזירה שווה בין הנאשמת לבין היועצים המקצועיים ולהגדיל ולטעון כי הנאשמים היו שבויים בידיהם של האחרונים. היועצים המקצועיים היו יועציה של הנאשמת 1, והיא שקיבלה את ההחלטה לבנות תוך סטיה מההיתר.
בנוסף, לא הונחה תשתית שיש בה לגלות שיקולים זרים או שרירות בשיקולי התביעה. הטענה בדבר אכיפה בררנית לא נטענה כטענה מקדמית ולא הונח יסוד לאלה באיזה מהראיות. הראיה היחידה בעניין זה הינה תשובה שניתנה על ידי המפקח על הבניה שהעיד מטעם המאשימה בטרם חזרו בהם הנאשמים מכפירתם לשאלה שהוצגה לו בחקירתו הנגדית. המפקח העיד כי אינו מצוי בשיקולי התביעה, אך מעדותו עלה הן כי שגרת החקירות מורה כי בתיקים מסוג זה יועברו פרטי האדריכל והמהנדס, דבר שיש בו ללמד על נוהל עבודה שאין בו שרירות והבוחן גם את אחריותם של האחרונים, והן את קיומו של מכתב של האדריכל בדבר התפטרותו והסרת אחריות מהפרויקט, להבדיל מהנאשמים שהמשיכו בעבודות הבניה, ואף אכלסו את הבניין בטרם קבלת טופס 4.
עוד חזרו הנאשמים 1 ו-2 וטענו כי רק הם מבין הבעלים הרשומים של המקרקעין הועמדו לדין. אין כל דמיון בין הנאשמים לבין הבעלים הרשומים האחרים של המקרקעין. לא רק שהנאשמים הינם הבעלים של חלק הארי של המקרקעין, אלא שהזיקה המכרעת לעניין אחריותם לביצוע העבירות אינה נובעת מהבעלות כאמור. ביחסים שבין בעלי החלק הארי של המקרקעין שאינו בבעלות הנאשמים לבין הנאשמים, כחלק מעסקת הקומבינציה בה התקשרו הצדדים הנ"ל, נטלה על עצמה הנאשמת 1 לקבל את היתר הבניה ולפעול על פיו, וברי איפוא כי קיים הבדל של ממש בין הבעלים השונים כאמור בכל הנוגע לאשמם ותרומתם היחסיים בביצוע העבירות.
הטענות לעניין חומרת העבירה ונפקותו של הליך הרישוי לשיקולי הענישה
15. בהמשך לטיעוני הצדדים לעניין חומרת העבירה בנסיבות המקרה:
אין לקבל את טענת הנאשמים 1 ו-2 אשר ביקשו ליצור תמונה על פיה ההחלטה על חריגות הבניה היתה מונעת מהרצון בבניין "יפה יותר", ולא מונעת מאינטרס כלכלי. בעדותו של הנאשם נזכר כי הנאשמים החלו לבנות תוך סטיה מהוראות ההיתר משום שרצו בהתקשרות בהסכם הקומבינציה, אשר תוכנו הוצג, ואשר ממנו עולה כי ההסכם היה מותנה בהשגתו של היתר בניה לתוכניות מסויימות בתוך זמן קצוב. הסטיה מההיתר נועדה להשביח את הבניין גם אם ביטויה של אותה השבחה לא בא לידי ביטוי בתוספת בשטח הבניה דווקא, והדין עם המאשימה כי העובדה שההיתר שניתן הותנה בהריסות ובאיטום מלמדת על חריגות שאינן אסטטיות או ארכיטקטוניות גרידא.
מנגד, יש ממש בכך שתאור חריגות הבניה שבכתב האישום הראשון אינו משקף את חומרתה של עבירת הבניה. גם אם חרגה הבניה על ידי תוספת השטחים הנקובים בכתב האישום, הדין עם הנאשמים כי לא ניתן לעשות שימוש באותו נתון, כאמת מידה לחומרה ולהיקף של עבירת הבניה, מבלי להביא, מנגד, בחשבון את גריעתם של שטחים דומים בחלקים אחרים של הבניין, וככל שיש כוונה לעשות שימוש באותו נתון על מנת ללמוד על היקף וחומרת העבירה או לצורך השוואת נתוני המקרה לעובדות המקרה בפסקי דין אחרים יש בכך משום עוות התמונה להידרש לאותו נתון ללא התאמות נוספות.
הדין עם המאשימה כי על הענישה להתייחס לרווח הפוטנציאלי שבביצוע העבירה ולא לנתוני רווח והפסד קונקרטיים, כפי שהתממשו בפועל. שווי המקרקעין אינו רק נגזרת של השטח הבנוי כי אם גם של תמהיל הדירות ונתונים אחרים. יחד עם זאת על ענישה שמטרתה הרתאה כלכלית להבחין בין המקרים השונים על פי מידת חומרתם. היקף הסטיה בשטח הבניה מהווה בדרך כלל קרוב טוב לחומרת העבירה ואמת מידה להשוואה בין המקרים השונים בפרמטר זה, אך ספק אם כך הוא בנסיבות המקרה שבפנינו מהטעם שנזכר לעיל, וכפי שהדבר בא לידי ביטוי בשומת היטל ההשבחה שנערכה על ידי השמאי המכריע, המלמדת על סדר הגודל של שוויה הכלכלי של הסטיה מההיתר.
הדברים דלעיל באו לידי ביטוי גם בדברי מהנדס העיר באחד מדיוני הועדה המקומית שם נאמר:
"מדובר בתיק מאד קשה. אמרתי למתכנן וליזם בישיבה היחידה שהייתה ב-23 שנות תפקידי לא ראיתי דבר כזה. שם דבר לא במקום, סטיה ניכרת מכל כוון... הבנתי את המצוקה הנוראית של האנשים. מה גם שהיזם במצוקה ולא יודע איך נקלע למצוקה. היזם אומר, נפלתי. הוא לא עשה כדי לקבל שטח נוסף, לגנוב שטחים. הבניין לא נבנה במקום והשתנה, מוזר".
16. לענין טיעוני הצדדים ביחס להליך הרישוי:
16.1 הליך הרישוי הממושך שנדרש נובע במידה רבה מריבוי הסטיות שבין הבניה בפועל לבין מגבלות התב"ע, ללא זיקה לתועלת שהנאשמים הפיקו מהם, ובהיבט זה אין לנאשמים להלין אלא על עצמם.
כפי שהצביעה המאשימה זמן רב חלף גם כתוצאה מהגשתן של תוכניות שאינן תואמות את המציאות.
16.2 יחד עם זאת נראה שיש מקום להביא כשיקול לקולא את העובדה ששנה קריטית חלפה בעקבות הוצאתה של שומת היטל השבחה שעלתה במאות אחוזים על שומתו של השמאי המכריע אותה נדרשה הנאשמת 1 לשלם בסופו של יום.
מתחם הענישה – הנאשמים 1 ו-2 - בניה מסטיה מהיתר
17. כבר נפסק לא אחת כי עבירות בניה הן רעה חולה אשר כבר הוגדרו כ"מכת מדינה". לענין זה ניתן להפנות אל רעפ 4007/14 ספיר-קדמת עדן בע"מ נ' מדינת ישראל - הועדה המרחבית לתכנון ולבניה שרונים, [פורסם בנבו], וכן רע"פ 11920/04 נאיף נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], רע"פ 4203/03, בויראת נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה, [פורסם בנבו]. עוד ניתן להפנות אל רע"פ 6665/05, ראיף מריסאת נ' מ"י [פורסם בנבו] שם נקבע כך:
"על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון ובנייה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו (ראו רע"פ 2809/05 גבריאל טסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו] והאסמכתאות שם)".
18. בבואי לקבוע את מתחם העונש ההולם בהתאם למצוות סעיף 40 ג (א) לחוק העונשין (תיקון 113) התשע"ב – 2012, לקחתי בחשבון את הערך החברתי שנפגע שהינו בעיקר תכליות התכנון ושלטון החוק. בענין מידת הפגיעה לקחתי בחשבון את זהות הבונים (בניה קבלנית, בניה חדשה), היקף העבודות שלא בהתאם להיתר הבניה שיש בו ללמד על שווי טובת ההנאה הצומחת מהעבירה (עובדה רלבנטית בשים לב לצורך בענישה הרתעתית), מידת הסטיה מהמצב התכנוני ועד כמה הבניה מציבה את רשויות התכנון בפני עובדה מוגמרת, והשלכתה של העבירה על צדדים שלישיים (רוכשי הדירות).
באשר למדיניות הענישה הנהוגה הרי שמטבע הדברים הוצגה פסיקה במסגרתה הושתו קנסות גבוהים - פסיקה אשר תומכת בקנסות אליהן כיוונה המאשימה, ומאידך פסיקה במסגרתה הושתו קנסות נמוכים – פסיקה התומכת בעתירת הנאשמת.
19. בשים לב לטענות הצדדים והפסיקה שהוצגה, הנני סבורה כי מתחם הקנס ההולם בנסיבות המקרה שבפני בהתייחס לנאשמים 1 ו- 2 ולעבירה של בנייה בסטיה מהיתר, הינו קנס הנע בין 10,000 ל- 50,000 ₪ למנהל ובין 100,000 ל- 300,000 ₪ לתאגיד.
הנאשמים 3 ו- 4 – בניה מסטיה מהיתר
20. בהמשך לנסיבות שפורטו בסעיף 8 לעיל, קיים הבדל מהותי וממשי בין מידת אשמם ומידת אחריותם של הנאשמים 1 ו- 2 מזה ושל הנאשמים 3 ו- 4 מזה, שעיקרם בהעדרם של שליטה או של עניין כלכלי לנאשמים 3 ו- 4 בחריגות הבניה, וכן בעובדה שהנאשמים 3 ו- 4, להבדיל מנאשמים 1 ו- 2 חדלו מביצוע עבודות הבניה.
בנסיבות אלה, ראוי להעמיד את הקנס לנאשמת 3 על 25% מהקנס שיוטל על הנאשמת 1. בנסיבות אלה, ובשים לב לנסיבותיו האישיות של הנאשם 4 (שעיקרם מצבו הבריאותי והעדרה של מעורבות בפועל בעבודות הבניה) יועמד סכום הקנס שיושת עליו על שיעור הנמוך מ- 25% מסכום הקנס לנאשם 2.
הנאשמים 1 – 2 - אכלוס הבניין ללא טופס 4
21. חומרתה של העבירה של אכלוס בניין ללא טופס 4 והאינטרס שבו היא פוגעת מתוארים בסעיף 5.4 לעיל.
נאשמים שם קבלנים נגררים לביצועה של עבירה זאת מקום שהם חשופים לתביעות אזרחיות לפיצויים בגין מסירתם של דירות ולפיכך על הענישה בעבירה זו להיות ענישה שיש לה משקל הרתעתי, וזאת על אף שמדובר בענישה מכוונת כנגד עובדת האכלוס בלבד כאשר עבירת הבנייה (אשר בדרך כלל יהיה בה כדי למנוע את הוצאתו של טופס 4), יכול שתהיה נושא לאישום נפרד ועצמאי, כפי שהיה בענייננו.
בנסיבות אלה, אני סבורה שהקנס שהוצע על ידי המאשימה כקנס הולם, ואשר נגזר בעבירות דומות ובנסיבות דומות, בסך של 90,000 ₪ אכן הולם את העבירה בה מדובר.
סוף דבר
22. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בפסיקה, ולאחר שהבאתי בחשבון את השווי הכלכלי והרווח הכלכלי הקטנים יחסית שבאו לידי ביטוי בסטיה מההיתר אל מול עוצמת הסטיה מהתוכניות החלות, וכל יתר נסיבות המקרה כפי שפורטו בהרחבה לעיל, אני גוזרת על הנאשמים 1 ו- 2 בגין העבירה על סעיף 204 לחוק, נשוא כתב האישום הראשון את העונשים הבאים:
22.1 על הנאשמת 1 קנס בסך של 120,000 ₪.
22.2 על הנאשם 2 קנס בסך של 25,000 ₪.
23. בהמשך לאמור לעיל בדבר מידת אחריותם ואשמם היחסיים של נאשמים 3 ו- 4, אני גוזרת על הנאשמים הנ"ל את העונשים הבאים:
23.1 על נאשמת 3 קנס בסך של 30,000 ₪.
23.2 על נאשם 4 קנס בסך של 4,000 ₪.
24. בהמשך לאמור לעיל ביחס למדיניות הענישה ההולמת והעבירה של אכלוס בניין ללא טופס 4, נשוא כתב האישום הנוסף, אני גוזרת על הנאשמים 1 ו- 2 את העונשים הבאים:
24.1 על נאשמת 1 קנס בסך של 90,000 ₪.
24.2 על נאשם 2 קנס בסך של 20,000 ₪.
25. כל הקנסות הנזכרים לעיל ישולמו ב- 12 תשלומים חודשיים שווים ורצופים תשלום ראשון עד ליום 1.4.15. לא ישולם תשלום במועדו, יעמוד כל הקנס לפרעון מיידי.
26. כל אחד מהנאשמים 1 ו- 2 יחתום על כתב התחייבות בסכום סך הקנסות שהוטלו עליו בגזר דין זה, לתקופה של שנתיים, שראשיתן מהיום, שלא יעבור עבירה על סעיפים 204 (בצירוף סעיף 208) או 210 או 253 לפרק י' לחוק התכנון והבניה.
27. כל אחד מהנאשמים 3 ו- 4 יחתום על כתב התחייבות בסכום הקנס שהוטל עליו בגזר דין זה, לתקופה של שנתיים, שראשיתן מהיום, שלא יעבור עבירה על סעיפים 204 (בצירוף סעיף 208) או 210 או 253 פרק י' לחוק התכנון והבניה.
28. כתבי ההתחייבות כאמור לעיל ייחתמו במזכירות בית המשפט בתוך 7 ימים מהיום, ואם לא יעשה כן יעצרו הנאשם הנוגע בעניין או כל מנהל של תאגיד הנוגע בעניין שהוא גם בעל זכות חתימה, למשך 14 ימים.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי – מרכז לוד תוך 45 יום.
<#4#>
ניתנה והודעה היום ט' שבט תשע"ה, 29/01/2015 במעמד הנוכחים.
ריבי צוק , שופטת בדימוס |
נאשם 2:
לשאלת בית המשפט מי הם בעלי זכויות החתימה דהיום בנאשמת 1, אני משיב כהן יעקב שזה אני והגב' נורית אריכא.
תאריך | כותרת | שופט | צפייה |
---|---|---|---|
07/10/2009 | החלטה מתאריך 07/10/09 שניתנה ע"י אביבה טלמור | אביבה טלמור | לא זמין |
09/06/2010 | החלטה על בקשה של כללית, לרבות הודעה דחיית דיון 09/06/10 | אביבה טלמור | לא זמין |
10/11/2010 | החלטה על בקשה של כללית, לרבות הודעה בקשה לדחיית דיון 10/11/10 | אביבה טלמור | לא זמין |
08/12/2010 | קביעת דיון | אביבה טלמור | לא זמין |
13/01/2011 | החלטה מתאריך 13/01/11 שניתנה ע"י אביבה טלמור | אביבה טלמור | לא זמין |
05/09/2011 | החלטה מתאריך 05/09/11 שניתנה ע"י אביבה טלמור | אביבה טלמור | לא זמין |
14/03/2013 | החלטה | ריבי צוק | צפייה |
29/01/2015 | גזר דין | ריבי צוק | צפייה |
תפקיד | שם | בא כוח |
---|---|---|
מאשימה 1 | עירית נתניה | נילי ארז סורוקר |
נאשם 1 | דיבון נאור כהן- ייזום והנדסה בע"מ | אברהם איזמן |
נאשם 2 | יעקב כהן | |
נאשם 3 | יעקב דוד ובניו בע"מ | |
נאשם 4 | דוד יעקב | שמואל אריאלי |