ותחילה הערה:

בטרם אדון בגופה של מחלוקת, לאחר קריאת כל החומר אשר הוצג בפניי לרבות סיכומי הצדדים, אם דעתי תשמע, הרי במארג אשר הוצג בפני בית המשפט, חסרה היתה חברת עמידר, אשר לה מקום של כבוד, במחלוקת בין הצדדים, וההסכם משנת 1997, בו רכשה הנתבעת את קומות 2 ו-3 וכן את אחוזי הבנייה, מצריכים פרשנות אשר עמידר יכלה היתה ליתן אור לחוזה זה, ויתכן אף להיות מעורבת בתוצאה הסופית של פסק דין זה.

כדי לדון בסוגיה אשר הונחה בפניי, אתן תחילה מס' דברים באשר למהותם של אחוזי הבנייה.

"אחוזי בנייה" - מהם?

המושג "אחוזי בנייה", שעליו ניטש הסכסוך שלפנינו, אינו מוגדר כלל בחוק או בתקנות. הכוונה היא, כידוע, להיתר הבנייה שניתן על-ידי הוועדות לתכנון ולבנייה, הקובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות. מכאן החשיבות הנודעת לדבר, המוסברת בספרו של ד"ר ש' רויטל, דיני התכנון והבניה (סדן, מהדורה 6, תשמ"ט) 157:

"'אחוזי הבניה הינם נכס חשוב, ולגבי קרקעות לבניה מהווים אחת התכונות החשובות ביותר של הרכוש, הקובעים לא פעם את ערכו לכאן או לכאן...'".

המטרה העומדת מאחורי הקצאת אחוזי הבנייה והגבלתם על שטח מקרקעין נתון היא, כמובן, הבטחת רווחת התושבים -

"כדי שלא יכוסה כל מגרש במבנים מגבול לגבול על ידי ניצול של % 100של השטח" (שם).

המנגנון להבטחת מטרה ו גלום בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, שבהתאם להוראותיו קובעת הוועדה המקומית בתכנית המיתאר את האחוזים המותרים בבנייה במגרש מסוים. היתר הבנייה, הניתן לבעל המקרקעין לפי בקשתו, ניתן לו איפוא על-תנאי; והתנאי הוא, שלא יחרוג בבנייתו מהאחוז המותר על-פי התכנית. בע"א 19/81 ביבי נ' הורברט ואח' פ"ד לז (2) 497. דרש בית-משפט זה לסוגיה ולתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, שלפיהן תוגש הבקשה להיתר בנייה על-ידי בעל המקרקעין או החוכר. ולגבי בית משותף - על-ידי כל בעלי הדירות במשותף או חוכריהן (תקנה 2א(4)). ומכאן המסקנה:

"העולה מהאמור הוא, כי מכוח הבעלות בנכסים זכאי הבעלים לקבלת היתר לבנייה מהרשות המפקחת על הבנייה" (ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט ואח' פ"ד לז (2) 497.

וכן בע"א 438/83 מזרחי נ' חביב פ"ד מ (4) 473, בעמ' 680, בהתייחס לזכויות הבנייה:

"...הזכויות הללו נובעות מן הבעלות בקרקע...".

מכאן, שעם העברת הבעלות במקרקעין עוברת ממילא גם הזכות לבנות עליהם; לשון אחר:הקונה, הרוכש בעלות במקרקעין, רוכש גם את הזכות לשימוש ב"אחוזי הבנייה" שעליהם, שאלה הרי נובעים מן הבעלות בקרקע עצמה. כדברי השופטת אבנור בע"א 19/81 ביבי נ' הורברט ואח' פ"ד לז (2) 497 , בעמ' 504:

"'אחוזי בניה' - הם הזכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בנייה".

אכן, בע"א 19/81 ביבי נ' הורברט ואח' פ"ד לז (2) 497, הנ"ל נפסק, כי אין הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה פלונית בבית משותף כוללת בחובה גם את זכויות הבנייה על אותו רכוש, אלא אם כן נקבע כך במפורש (ראה סימוכין להלכה זו גם בפסקי-דין קודמים: ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד (2) 807, בעמ' 811; ע"א 136/63 ו לווינהיים ואח' נ' שורצמן ואח' פ"ד יז 1722 , בעמ' 1726).

(ראה ע"א 151/87 ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' אורי רחמני פ"ד מג (3) 489; וכן, רע"א 2821/95 שמחה לוסטיג נ' נעמי מייזלס פ"ד נ (1) 517. וניתוח מהות אחוזי הבנייה בפסקי דין אלה).

החלטות ביניים:

במהלך הדיון אשר התנהל בבית משפט זה, הוגשה עתירת ביניים להכריע האם קמה לנתבעת טענת התיישנות.

לדידי, לא היה בעת הגשת הבקשה משום העת ליתן החלטה. הוגשה בקשת ערעור אשר נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה, על ידי כב' השופט מנחם רניאל ברע"א 13413-10-09.

למען השקיפות וההגינות הדחייה נעשתה מטעמים פורמאליים שבית משפט אינו מתערב בהחלטות דיוניות ולא נדונה לגופה.

עם זאת, ציין בית המשפט וסבור אני כמוהו, כי ניתן היה כבר אז להחליט בשאלה האם המועד לתחילת מועד מרוץ ההתיישנות, הוא קבלת היתר בנייה, סיום בניית השלד, או סיום הבנייה, ודומה שאין מחלוקת עובדתית של ממש מתי אירעו מועדים אלה, להבדיל מהמסקנה המשפטית.

עם זאת, סברתי כי בעת ההיא חסרו לי נתונים אשר בהחלט התבררו במסגרת המחלוקת שנפלה בין הצדדים ואשר לובנה בראיות וסיכומים.

מס' עובדות לשם מתן רקע למחלוקת.

הצדדים לתובענה הינם הבעלים המשותפים של מבנה המצוי ברח' קיבוץ גלויות 42 בחיפה והידוע גם כגו"ח 10851/29 (להלן: "המבנה"). המבנה, במקורו בן 3 קומות, משמש למסחר ממוקם בואדי סליב בחיפה וכיום, לאחר שינויים שביצעה הנתבעת נוספה קומת והמבנה מונה כיום 4 קומות.

החלוקה: התובע 1 – הבעלים של חנות ביחידה מס' 2, בשטח של 121.62 מ"ר בקומה הקרקע. התובע 2 בעלי החנות ביחידה מס' 3 ,בשטח של 129.70 מ"ר בקומה א'. – נמחק מהתביעה.

התובע 3 הינו הבעלים של חנות ביחידה מס' 4 במבנה, בשטח של 55.60 מ"ר בקומת הקרקע.

הנתבעת הינה הבעלים של קומות 2 ו-3, הגג וחצר המבנה בשטח כולל של 501.50 מ"ר.

מלבד הסעדים הכספיים, עתרו התובעים, והתובע 2 בפרט, למתן צו עשה לחיוב הנתבעת בהתקנת מז"ח וכן לאפשר לתובעים גישה למתקן המים וסעדים נוספים ובקצירת האומר, לאחר שקיבלה הנתבעת היתר בניה ביום 31.12.00, החלה בביצוע עבודות שיפוץ נחרבות במבנה ובמסגרת זו פעלה לבניית תוספות בנייה ובכך נטלה לעצמה נתח בלתי מבוטל מן הרכוש המשותף ומזכויות הבנייה הנגזרות ממנו, תוך השתלטות והשגת גבול, עשיית עושר ולא במשפט וגזל מזכויות התובעים.

הרקע ההיסטורי:

הרקע ההיסטורי פורט בסיכומים של הנתבעת ואלה יובאו כלשונם:

1. בעת רכישת הזכויות בנכס מעמידר בשנת 1997, רשה הנתבעת את קומות 2 ו-3 של המבנה, את גג המבנה בשטח 298.89 מ"ר וכן את יתרת הקרקע הפנויה של הנכס מסביב לנכס. כמו כן, רכשה הנתבעת 100% מזכויות הבנייה בנכס אשר באותה עת סברה עמידר כי מדובר ב-101 מ"ר בלבד.

2. על מבנה זה חלה תוכנית בנין ערים חפ/ 1601 של עירית חיפה, המחייבת את שימור הבניין בעת עריכת שיפוצים בבית והחזרת חזית הבית למצבה בעת סיום בנייתו על ידי התורכים בסוף המאה ה-19 – תחילת המאה ה-20. בהתאם לתוכנית קמה חובה להשיב את הבניין למצבו המקורי, בו מעבר ל-3 הקומות הבנויות, התנוסס גג בשיפוע של 45 מעלות ובגובה 7 מטר בחובו היה חלל. חלל זה שייך לנתבעת בהיותה מי שרכשה את הגג.

3. הנתבעת ביקשה לבנות שטחי שירות בחלקו האחורי של הבניין (מדרגות, מעלית, חדר טרנספורמציה שחויבה לבנות על ידי חברת חשמל וכו). וכן פנתה לשמר את הבניין בהתאם לדרישות העירייה. אני סבור כי הוכח שהנתבעת היא הבעלים הבלעדיים של הקרקע האחורי של הבניין, שם חלה דרגת שימור המאפשרת בניה מודרנית.

4. הנתבעת פנתה בשנת 1998 לקבל היתר בנייה לבניית שטחי השירות ולבנייתו מחדש של הגג השרוף בהתאם לתוכנית השימור. הבקשה פורסמה ונשלחה לתובעים בנסיבות העניין התנגד התובע 2 להיתר, בין השאר, בגין טענה לפגיעה בזכויות הבניה שלו ככל שיתקבל היתר הבניה, והתובעים האחרים הצטרפו לבקשה (נא ראו את תצהיר מנהל הנתבעת ואת התנגדות התובע 2 המסומנת כנספח ז' לתצהיר מנהל הנתבעת ובמיוחד סעיף 5 לדברי בא כוחו המתייחס לפגיעה בזכויות בנכס, נספח ח' שהינו החלטת ועדת הערר המחוזית ובמיוחד סעיף 2 בהחלטה המתייחסת לטענות מנהלת התובעת 1 בענייננו וכן סעיף 4 להחלטה אשר התייחסה לזכויות הבניה אז). חרף התנגדותם של התובעים נוכח טענתם לפגיעה בזכויות בניה, טענה אותה טענו עוד בשנת 2000, קיבלה הנתבעת היתר בניה בהתאם לבקשתה ביום 31.12.2000. התובעת סיימה לבנות את שלד המבנה הכולל את כל התוספות למבנה בהתאם להיתר הבניה שניתן (כולל ממ"דים, שירותים ומדרגות פנים) ביום 16.11.01 ואת מדרגות החוץ ביום 15.1.02 בהתאם להיתר הבניה ולאחריו רק פעלו פועלים בעבודות גמר (צביעה ועיצוב פנים) כמפורט בתצהיר עדותו הראשית של מפקח הבניה שפקח על הפרויקט, מר משה אברהמי, המסתמכים על יומני העבודה הרלבנטיים. יובהר כי טענותיו אלו של מר אברהמי, על המסמכים עליהם הסתמך, לא נסתרו באשר למועדים אלו המתייחסים לסיום בניית שלד המבנה כולל כל תוספות הבניה בהתאם להיתר. יצוין כי התובעים אך טענו מנגד כי סיום העבודות ככלל (דהיינו, כולל עבודות הפנים, הצביעה ועיצוב הפנים) נעשו בחודש 9/02.

עיקרי המחלוקת:

5. בא כוח התובעים היטיב להגדיר את המחלוקת בין הצדדים.

א. האם חלה התיישנות על עילת התביעה? ומתי תחל ספירת מניין מרוץ ההתיישנות?

ב. האם הנתבעת בנתה תוספת בניה על חשבון זכויות השייכות לרכוש המשותף (וכפועל יוצא גם לתובעים) ובכך נגזלו הזכויות?

ג. מהו שווי זכויות הבניה אשר נגזלו מן התובעים, במידה ונגזלו?

טענות התובעים:

6. הנתבעת ביצעה עבודות בניה ושיפוץ תוך חריגת בניה אל מעבר לזכויות הבניה השייכות לה ובכך גזלה זכויות בניה השייכות לתובעים וכי שווי עודף זכויות הבניה אשר נוצלו על ידי הנתבעת על חשבון התובעים מסתכם בסך של 83,000 דולר (בהתאם לחוות דעת שמאי המקרקעין יהודה דיין); כי נגרמו לתובעים נזקים ניכרים מעבר לסך הנ"ל בגין פגיעה ביכולת להרחבת עסקיהם, לאור ניצול מלוא זכויות הבניה ובפרט שעה שהינם עובדים בעסקיהם בצפיפות יתרה;

הנתבעת מונעת מן התובעים חיבור למערכת כיבוי אש (בכך מודה בסעיף 6.38 לכתב הגנה) ואף מונעת גישה למערכת המים לצורך התקנת שעון מים, דבר אשר גורר התובעים לבעיות נוספות כגון סירוב העירייה להוציא טופס 4 ו/או רישיון עסק ו/או ליקוי במערכת כיבוי וכיוצ"ב;

הנתבעת פינתה על דעת עצמה את מיכלי הגז של התובעת 1, בכך פגעה במטה לחמה ואילצה אותה לאחסן המיכלים בתוך כלוב בחזית הבניין, תוך גרימת סיכון וכיעור חזית הבניין.

טענות הנתבעת:

7. חלה התיישנות ו/או כי רכשה 100% מזכויות הבניה בנכס.

8. בשולי הדברים התעוררה הסוגיה לגבי מערכות המים והחיוב לחבר את הקווים למערכת וכן סוגיית בלוני הגז והאם יש לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין הורדת בלוני גז מסוכנים שהושמו בשטחה ובאזור חניית מכוניות שלא כדין כטענתה על ידי התובעת 1 ו/או לחייבה בהשבת הבלונים לשטחה על עלויות הדבר.

סוגיית ההתיישנות:

9. בסוגיה הראשונה אשר נדונה במסגרת הליך הביניים אשר תואר לעיל עומדת הנתבעת על טענתה כי התביעה התיישנה. טענותיה אלה הן:

"לטענת התובעת יש לספור את מועד ההתיישנות בתיק זה החל ממועד קבלת היתר הבניה שקיבלה בנדון, חרף התנגדות התובעים שכבר באותו מועד סברו כי זכויותיהם ייפגעו מההיתר. כזכור, התקבל היתר הבניה חרף התנגדות התובעים ביום 31.12.00 והתביעה הוגשה בחודש 5/09, כשמונה וחצי שנים לאחר מכן.

לעניין זה ראה את פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 9292/07 חברות שדמות הדרום בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "שמעונים" (פורסם באתר לאודטה) מיום 6.1.10, שם אושר פסק דינו של בית המשפט המחוזי שדחה על הסף תביעת פיצויים מחמת התיישנות במקרה בו טענה חברה לגרימת נזק בגין עיכוב ברווחים שנגרמו לה עקב ביטול היתר בניה, כאשר רק מספר שנים לאחר מכן ניתר היתר בניה שונה והחברה בנתה לפיו. החברה הגישה תביעה וטענה כי יש לספור את מועד ההתיישנות החל מסיום הבניה לפי היתר הבניה השני, אך טענתה נדחתה. כמון נדחתה טענתה לקיום נזק מתמשך. בית המשפט קבע כי עילת התביעה התגבשה כאשר היה בידי התובעת את "כוח התביעה" לתבוע את נזקיה, דהיינו, עם ביטול היתר הבניה הראשון. נקבע כי משחלפו מעל 7 שנים מאז ביטול היתר הבניה ועד הגשת התביעה, התביעה התיישנה ונדחתה.

לטענת הנתבעת יש להחיל את עקרונות פסק דין זה אף בענייננו ולקבוע כי משניתן היתר הבניה שלטענת התובעים "גזל" את זכויות הבניה שלהם לטובת הנתבעת בשנת 2000, התגבשו אז עילת התביעה שלהם או "כוח התביעה" כדברי בית המשפט העליון. בנסיבות אלו ומשהגישו תביעתם לפיצוי בגין "גזל" זכויות בניה בהתאם להיתר זה רק בשנת 2009, התיישנו עילות תביעה אלו ואין לפצותם בגינם.

כנגד טענה זו טענו התובעים כי לא יכלו לדעת כי הנתבעת תנצל את ההיתר ולפיכך לטענתם יש לספור את מועד ההתיישנות ממועד סיום עבודות הבניה, אז ידעו כי ההיתר אכן ינוצל בפועל. הנתבעת טענה כי טענה זו סותרת את פסיקת בית המשפט העליון בעניין ע"א 9292/07 הנ"ל ואת ההיגיון ככלל, אולם אף אם יסבור בית המשפט כי יש לקבל טענה זו, הרי שיש לקבוע כי בעת סיום בניית שלד המבנה בהתאם להיתר צריך היה להיות ברור לתובעים כי הנתבעת אכן תבנה לפיו תוך ניצול זכויות בניה, ככל שניצלה כאלו עם קבלת ההיתר. ברור גם כי עבודות צביעה, חשמל וכיוצ"ב שבוצעו בתוך שלד המבנה אינן גורמות לניצול זכויות בניה אלא בניית השלד. בנסיבות אלו ברור כי אין מקום להתייחס למועד סיום עבודות הפנים ככאלו מהם יש לספור את מועד ההתיישנות, אלא לכל המאוחר למועד סיום בניית העבודות אשר דרשו את ההיתר, דהיינו, סיום בניית השלד והמדרגות החיצוניות במקום.

במסגרת הליך הביניים טענה הנתבעת כי עילת התביעה בכל הנוגע לזכויות הבניה התיישנו, שכן מדובר בתביעה למתן סעד כספי, דהיינו תביעה בשאינו מקרקעין בהתאם לסעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, המתיישנת לאחר 7 שנים ממועד העוולה הנטענת וזאת נוכח אופי העילה הנטענת בכתב התביעה וכן הסעד הנדרש (ראה ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פ"ד לד(1) 566).

לטענת הנתבעת הרי שהתביעה הנוכחית הינה תביעה "בשאינו מקרקעין", שכן הינה תביעה לפיצויים בגין עוולה של ניצול זכויות בניה שארעה לטענת התובעים בשנת 2000-2001. לעניין זה ראה ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות נ' מושב בני דרום, פ"ד כז(1) 225, 228; ע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה, פ"ד כג(2) 221, בעמ' 223; ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 581; ע"א 216/66 עיריית ת"א-יפו נ' חג' מחמד אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522 בעמ' 529; ת"א 3538/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה, עיריית ירושלים, נ' אילן אנקווה, פורסם באתר לאו דטה; ע"א 1592/05, 1593/05 מחוזי (חיפה) ויטראוב נ' עו"ד יוסף סגל (פורסם באתר נבו).

כנגד טענת הנתבעת לקיום התיישנות להגשת התביעה טענו התובעים לחילופין כי תביעתם מבוססת על "עוולות מתמשכות" שביצעה כלפיהם הנתבעת כדוגמת הסגת גבול ולפיכך לטענתם יש לקבוע כי מועד תחילת ההתיישנות הינו היום בו חדלו העוולות הנזיקיות. לטענתם, כל יום בו המצב העובדתי הינו כי זכויות הבניה בידי הנתבעת הינו יום בו נמשכת העוולה ולפיכך לדעתם חל סעיף 89 (1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הדן בעוולה מתמשכת קשור בטבורו לחוק ההתיישנות ואינו קובע תקופות התיישנות עצמאיות מעבר לחוק (ראה סעיף 133 לספרו של כב' השופט זלמן יהודאי, "דיני התיישנות בישראל תוך זיקה למשפט האנגלי והאמריקני", 1991) וכי לפיכך יש להחיל בנדון את סעיף 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 לפיו: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה" כאשר נראה כי יסודות עוולה נטענת זו התקיימו במלואם כבר במועד בו "נגזלו" לכאורה זכויות בניה אלו, דהיינו, לכל המאוחר עם קבלת היתר הבניה שקיבלה הנתבעת (ראה אף האמור בספר דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית בעמ' 722-724 ובמיוחד את האמור בה"ש 7 שם לפיו: "נעיר בסוגריים כי לדעתנו יראה הדין עקרונית מעשה או מחדל כנמשכים וכמולידים עילות תובענה מעת לעת, באותם מקרים בהם נתון הדבר בכוחו של העושה להפסיק מעשה או מחדלו ובדרך זו שלא עוד לעשות עוולה או לגרום נזק.

ומכאן, ההבחנה בין עוולות נמשכות לבין עוולות חד פעמיות היוצרות נזק נמשך.

כמו כן, הופנה בית המשפט בשנית אף בעניין זה לע"א חברות שדמות הדרום בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה שמעונים ולהתייחסות בית המשפט שם לביטול היתר בניה כארוע נקודתי שמביא לעוולה חד פעמית ולא נמשכת בהתאם לסעיף 89 (1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לטענת הנתבעת יש להקיש הלכה זו אף על עובדות התיק שלפנינו בהן האירוע שלטענתם המוכחשת של התובעים גרם להם את הנזק הינו מתן היתר הבנייה לתובעת ולחילופין לכל המאוחר בניית שלד המבנה בפועל בהתאם להיתר".

מנגד, טענות התובעים בסוגיית ההתיישנות:

10. אלה נאמרו בסיכומים בזו הלשון:

"טענת ההתיישנות הינה טענת סרק טקטית וניסיון הנתבעת להשתחרר בתובענה זו תוך הימנעות מלהתדיין בשאלות לגופן ותוך גרימת סחבת קשה אשר בגינה ראוי גם ראוי לחייבה בהוצאות לטובת התובעים. התנהלות הנתבעת מעידה על כי הנתבעת גמרה אומר להתיש את הנתבעים על ידי הגשת בקשות סרק טקטיות בניסיון להימנע מדיון ענייני בתביעה לרבות הגשת בר"ע בתיק רע"א 13413-10-19 בפני בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר בסופו של דבר החליט להימנע מהכרעה בשאלת ההתיישנות וכן, השית תשלום הוצאות בסך 2,000 ₪ + מע"מ שישולמו בהתאם לתוצאות התביעה העיקרית דנן.

המדובר בתביעה כספית בגין עוולות נזיקיות שנגרמו לתובעים, ביניהן גזל זכויות הבניה, ברי כי עוולת הגזל הינה עוולה נזיקית מן המפורסמות ובמקרה דנן, המדובר בעוולות נזיקיות נמשכות.

בהתאם לסעיף 89 (1) לפק' הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח -1968 לעניין תקופת ההתיישנות, רואים את היום בו נולדה עילת התביעה כיום שבו החל המעשה ו/או המחדל הנמשך והולך, דהיינו, עסקינן בעילות נזיקיות נמשכות שעניינן גזל זכויות הבניה במקרקעין עקב ביצוע תוספת בניה ואשר נמשכות למעשה אף בעת כתיבת מילים אלו.

ודוק, כי הנתבעת עודנה ממשיכה בגזל זכויות הבניה שלא כדין, מזה כ-11 שנים לאחר שנתן היתר הבניה ומבצעת בכל אותו הזמן עוולה מתמשכת, ללא פיצוי התובעים ו'או מעשה מתקן בגין גזל זה.

עוולת הגזל הינה עוולה נזיקית ואין עוררין כי העוולות נגרמות לתובעים שוב ושוב והנן עוולות שטרם חדלו מהן וכי מועד תחילת ההתיישנות הינו היום שבו יחדלו מן העוולות.

דא עקא, הווה אומר כי עוולות ו/או המחדלים דנן טרם חדלו והמסקנה אפוא, כי חל סעיף 89 (1) לפקנ"ז וכי טרם החל מרוץ ההתיישנות לגבי העוולות הנזיקיות הנתבעות והמתמשכות קל וחומר כשטעם זה מצטרף לשאר הטעמים לעיל ולהן".

האם במקרה דנן חל סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין אם לאו?!

עמדת התובעים:

תחילתה של טענה היא בעדותו של עו"ד כבהא, נציג חברת עמידר, בדיון מיום 4.12.11, כי עו"ד כבהא אשר רשם את הבית המשותף בשנת 2009, כאשר זכויות הבנייה שייכות לנתבעת ולאחר מכן תוקן צו הרישום בו זכויות הבנייה יחולקו בין כולם ובין חלקם ברכוש המשותף.

משמע, תוקן צו הרישום לאחר שנת 2009.

"לפיכך, גם אליבא סעיף 89 (2) לפקנ"ז לא התיישנה התביעה היות והנזקים נתגלו ונתגבשו עובר להגשת התביעה, משכך, עומדת להם עילת תביעה לכל הפחות לגבי 10 שנים אחורנית.

בע"א 1254/99 נקבע כי ההסדר שבסעיף 89 (2) לפקנ"ז גובר אף על ההסדר הכללי שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות: "הוראת סעיף 8 ממשיכה לחול בעיקרה גם על תובענות בגין עוולות שבהן הנזק הוא חלק מעילת התביעה. אולם במקום שבו הוראת סעיף 89 (2) לפקודה חורגת מן ההסדר הכללי, דוגמת ההוראה בדבר "מחסום עשר השנים", גוברת היא על ההסדר הכללי... כל עוד לא נתגלה הנזק, אין תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ. כל עוד לא נתגלה הקשר הסיבתי שבין האשם לבין הנזק, אין מונים את תקופת ההתיישנות.

מגמת בתי המשפט לצמצם את יכולת העלאת טענות ההתיישנות. בהתאם לגישה לפיה, זכות הגישה לערכאות הינה בעלת מעמד חוקתי על וכפועל יוצא מכך, ואף כחלק משינויי תפיסה לגבי הרציונל הגלום במוסד טענת ההתיישנות, קיימת נטייה בלתי פוסקת לצמצם את הפרשנות הניתנת לטענות בדבר ההתיישנות.

דנ"א 7622/04 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ' יצחק הלפרט (פורסם בנבו): "פרשנות זו, שאומצה בפסק הדין נשוא העתירה שבפניי, תואמת את המגמה הכללית בפסיקתו של בית משפט זה, לפרש הוראות חוק שעניינן התיישנות על דרך הצמצום. כאשר הדבר ניתן מבחינה לשונית ותכליתית וכאשר הנסיבות מצדיקות זאת, על מנת להגן על זכות הגישה לערכאות.

וכן בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז (5) 433 שם: "למונח "עילת תובענה" עשויות להיות משמעויות שונות בהקשרים שונים. לעניין התיישנות מושפע מונח זה מהגישה הנקוטה, דרך כלל, בפירוש הסדרי התיישנות בצמצום כדי למנוע סגירת דלתות בתי המשפט, בפני בעל דין הבא לבקש סעד.

וגם ת"א (חיפה) 29088/01 בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ' סימן טוב רחמים (פורסם בנבו): "... נכון הוא שקיימת מגמה לצמצם את פועלו ותחום פרישתו של מוסד ההתיישנות בין היתר לנוכח החשיבות שהוקנתה לזכות הגישה לערכאות המשפט והשלכתה על זכות זו של דין ההתיישנות".

טענת הנתבעת:

הנתבעת עצמה טוענת כי מן הראוי היה לדחות את התביעה ואת הטענה על הסף, כי מעולם לא הוזכר סעיף 89 (2) לפקנ"ז ואין להחילו על נסיבות המקרה.

טענתה העיקרית של ב"כ הנתבעת היא כי התובעים לא הגישו כתב תשובה לכתב ההגנה המתייחס לכל שאלת התיישנות, כי מכאן למעשה אף אם לא היה כלל מקום לקבל את כל טענותיהם כנגד טענת ההתיישנות.

גם בבקשת הביניים אשר נדונה לא הועלתה טענה בדבר תחולתו של סעיף 89 (2).

בהנחה שטענה זו אינה נכונה הוסיפה הנתבעת:

" ברור כי בנסיבות , משהתובעים התנגדו לבקשת ההיתר בשנים 1998/2000 בטענה כי ייגרם להם נזק בגין פגיעה בזכויות בנייה שלהם, ובשל התביעה שהגישו בשנת 2009 צרפו חוות דעת מומחה על הנזק שנגרם להם בשנת 2001, אין בידם לומר כי לא ידעו ו/או לא היה עליהם לדעת על ה"נזק" שנגרם להם כבר במועד מתן ההיתר. בנסיבות אלו תטען הנתבעת כי למעשה טוענים פה התובעים טענות עובדתיות חליפיות, דבר אסור בהתאם להוראות תקנה 72 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984.

כזכור, רק ביום 12.11.09, לאחר הגשת התביעה בתיק זה, נרשם לראשונה הבית המשותף ככזה. בצו זה נרשם לראשונה כי מלוא זכויות הבניה בנכס שייכים לנתבעת. צו זה תוקן על ידי עו"ד כבהא מטעם עמידר ביום 25.10.10, לבקשת התובע 2 ונוכח ההליכים המשפטיים בין הצדדים מבלי שניתנה לנתבעת הזדמנות להתייחס לכך קודם לתיקון הצו. במסגרת תיקון זה רשם עו"ד כבהא כי זכויות הבניה יחולקו בין כל בעלי היחידות בבית לפי שיעור חלקי הדיירים ברכוש המשותף.

ברור עם זאת, כי אף אם שכנעו התובעים את עו"ד כבהא לתקן שלא כדין את צו הבית המשותף, הרי שלא ניתן לומר כי לא היו מודעים לנזקיהם עד לתיקון הצו על ידו, תיקון שנעשה עקב טענותיהם לנזקים שנגרמו להם. ברי, איפוא כי סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין, ממילא אינו מתקיים בענייננו.

ומהי עמדת בית המשפט:

לדעתי כי שני הצדדים שוגים בגישתם.

עסקינן בטענה שהינה טענה משפטית אשר לגביה לא ניתן לטעון להרחבת חזית, וניתן להעלותה בכל שלב בשלבי הדיון, לרבות הליך הערעור. כך שלא עסקנו בתחולתה של סעיף 89 (2), הרי רשאי היה התובע לטעון טענות בדבר תחולתו של הסעיף, אך דעתי כי נעלם מעיני התובעת מהי למעשה המחלוקת האמיתית.

בית המשפט ברע"א 13413-10-09 רכש סוכנויות ביטוח בע"מ נ' ניאון ליין בע"מ ביום 23.3.10 קובע (כב' השופט רניאל) כי לא מתערב בהחלטת בית משפט זה. עם זאת מן הראוי לשים ליבנו, כי בית המשפט גידר את השאלה האם מועד תחילת מועד ההתיישנות וקבלת היתר הבנייה, סיום בניית השלד, או סיום הבנייה.

בשום מקרה לא מתייחס בית המשפט לעוולות מתמשכות כפי שנטען במסגרת הסיכומים במקרה דנן.

אני סבור כי קביעתו של בית המשפט המחוזי, אומנם אגב אורחא, היא הקביעה הנכונה.

הצדדים הניחו בפני בית המשפט מחלוקת אשר נוגעת להיתר הבניה, וזהו המושג נשוא ההתיישנות. דעתי היא במקרה דנן, שמרוץ תקופת ההתיישנות, מתחיל לכל המאוחר ואולי אף לפני כן לאור התנגדויות התובעים בועדה לגבי סיום בניית השלד שכן, ההגיון הצרוף אומר כי בשלב זה וודאי ובוודאי היו התובעים חייבים לדעת את העובדה כי נבנה מבנה אשר יכול לפגוע "בזכויותיהם". משלא עשו דבר וחצי דבר בעניין זה, אין זה אלא עצימת עיניים ולא אי ידיעה אשר מכניסה את התובענה למסגרת חריגים בסוגיית ההתיישנות.

משמע, סעיף 89 (2) אינו רלוונטי כלל למקרה דנן, שכן לא מדובר בעוולה נזיקית, למרות ניסוחה בכתבי הטענות, אלא, בתביעה שהינה תביעה כספית אשר נובעת משימוש אשר התובעת רואה כשימוש מעבר לזכויות אשר היו לנתבעת במקרה דנן.

וכאן אעצור ואעיר הערה:

כמובן, שאינני מכתיב את דרך התנהלות הצדדים מבחינה דיונית, אך דומני כי היעדרותה של חברת עמידר בתובענה דנן, היא זו אשר מובילה לבעייתיות בהכרעה.

מחד, החוזה ראשון, העניק את מלוא זכויות הבנייה לנתבעת. וכפי שציינתי בהגדרה של זכויות בנייה, קיימת פסיקה ולא חקיקה, והגדרתה במ"ר הינה שגיאה. שכן, כפי שנקבע, אחוזי הבנייה הם הזכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בנייה, ותוך כדי הסתמכות על ע"א 19/71 ביבי נ' הורברט ואח' פ"ד לז (2) 497, נפסק, כי אין הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירת פלוני, את זכויות הבנייה על אותו רכוש, אלא גם אם נקבע כך במפורש.

במקרה דנן, התנהלה עמידר בצורה אשר אינה ברורה לבית המשפט:

מחד, בחוזה נאמר בצורה מפורשת כי כל זכויות הבנייה שייכים לנתבעת. ואילו ברישום הבית המשותף המאוחר יותר, ולאחר תיקון שבו לא ניתנה לנתבעת זכות להשמיע את דברה, נכתב בצו הבית המשותף, כי זכויות הבנייה יחולקו בחלקים פרופרציונאלית של בעלי הנכס. נראה לי כי תפיסה זו שגויה מיסודה לאור הגדרת אחוזי הבנייה, ולפיכך, אומר כי לצורך קביעה זו אינני סבור כי במקרה דנן, רשאית היתה עמידר לבצע את התיקון ללא קבלת עמדתה של הנתבעת או ללא פניה לרשם הבתים המשותפים בצורה מסודרת, או בהפניית כל הגורמים ליתן עמדתה באשר לתיקון המבוקש.

אני סבור כי שעה שהנתבעת נסמכה על חוזה הכתוב בצורה ברורה כי מלוא אחוזי הבנייה שלה, גם השגיאה בחישוב שטח אחוזי הבנייה או טעות נגררת, מוביל למסקנה כי המטרה היתה כי הנתבעת היא זו אשר תקבל את אחוזי הבנייה לידיה.

עמדה זו עומדת במבחנים אשר אומצו בפסק דין ביבי אשר צויין לעיל.

כמובן, שאינני נותן עצות גם אשר לדרך הגוף הנכון אשר אליו יש לפנות, ובוודאי הנתבעת היא לא זו אשר צריכה לשלם במחיר של תובענה ותשלום כספי בגין שגיאה שביצע צד ג' אחר.

בנסיבות אלה, אני סבור כי אם אני אקח את סיום בניית השלד כמועד תחילת מירוץ ההתיישנות, המסקנה היא כי במקרה זה התביעה התיישנה, ולפיכך, דין התביעה היה להידחות.

עם זאת, לא אעשה מלאכתי קלה, ואבדוק את שאר הטענות אשר נטענו במקרה דנן.

באשר למערכת המים:

קראתי את טענות הצדדים ואת הנימוקים אשר הובאו בפניי, ושעה ששוכנעתי כי המערכת הינה מערכת מתזים אשר נבנתה על ידי הנתבעת במאות אלפי שקלים, כאשר הנתבעת כלל לא התחייבה לבנות במסגרת שימור המבנה מערכת אחרת. מדובר במערכת פרטית, ולפיכך, הגישה למערכת זו, אינה מתקבלת.

אני מקבל את הטענות אשר הועלו בסעיף 7 בסיכומי הנתבעת, אשר הסבירה וההסבר מתקבל על הדעת, באלה המילים:

"עם זאת מעיון בסיכומי התובעת 1 לה צורפה חוות דעת מומחה בית המשפט בתביעה שניהלה כנגדה הנתבעת, מר ברלינר, רואים בבירור כי מר ברלינר שקבל את ספר הפרוייקט על הבניין מהנתבעת לשם חישוב עלויות השימור, לא הכניס לחישוביו את מערכת הספרינקלרים העולה מאות אלפי ששקלים, שכן עלותה לא נתבעה בהליך לגביו מונה. בנסיבות אלו ברי כי לא ניתן לומר כי התובעת 1 שלמה עבור מערכת הספרינקלרים הפרטית של הנתבעת שלא היתה חלק מהשימור בגינו נתבעה.

יובהר כי מעיון מדוקדק בחוות דעתו של מר ברלינר, עולה כי טעה בהגדרת מרכיב הפעמון לספרינקלרים, בחוות דעתו וככל הנראה התכוון להתייחס למרכיב אחר של עלויות השימור שאת עלותו קבע, שכן עלות פעמון הספרינקלרים מעולם לא נתבעה!

(לחילופין) יכול להיות כי מר ברלינר טעה ואכן הוסיף את עלות פעמון הספרינקלרים שרק עלותו מתוך העלות הכוללת של מערכת הספרינקלרים עמדה על כ-23,000 ₪ תוך חיוב בטעות של התובעת1 ב-10.6% מסכוםזה. ככל שכך היה הדבר ואף כי התובעת בהליך שניהלה כנגדה הנתבעת לא טענה מעולם כנגד חיוב זה. תסכים הנתבעת להחזיר לתובעת 1 סכום זה בו חוייבה 2,541 ₪ באמצעות קיזוז הסכומים אותם חייבים לה התובעים, כפי שיפורט להלן: ברי עם זאת, כי הנתבעת אינה מסכימה כי בגין רישום מוטעה בחוות הדעת תחוייב לחבר את התובעת 1 למערכת הפרטית שלה, השווה מאות אלפי שקלים, תוך גרימת בלאי למערכת בגין שימוש זה.

יוזכר כי בהתאם לסעיף 15 לפסק דינה של כב' השופטת ג'דעון בעמ' 7 לפסק הדין בעניין הנזק מיום 6.8.07, מסרה עם זאת השופטת כי ככל שתישלל מהנתבעת הזכות להתחבר למערכת המים, אז תהיה פטורה מתשלום חלקה בעבודה זו. בנסיבות אלו תטען הנתבעת כי אף בהתאם לרציונל חוות דעתה של כב' השופטת ג'דעון אין מקום לחיבה לצרף את התובעת למערכת זו ולכל היותר יש לחייבה בהחזר העלות בו חוייבה התובעת בטעות על ידי כב' השופטת ג'דעון, באמצעות קיזוז חובות התובעת כלפיה.

בכל מקרה תבהיר הנתבעת כי התובע 3 כלל לא נתבע ולא שילם עבור מערכת ספרינקלרים זו, וברי כי ממילא אין לחייבה לאפשר את חיבורו למערכת פרטית שלה. יודגש גם כי הנספחים שצרפה התובעת לתצהירה ולסיכומיה מעידים יותר בכל על נסיונה לעשיית עושר ולא במשפט על חשבון הנתבעת להתחברות למערכת ספרינקלרים יקרה ופרטים שלה, שכן הינם התכתבויות במסגרתן דרשה התובעת להתחבר למערכת וזאת אף קודם לפסק דינה של השופטת ג'דעון מיום 6.8.07 בה חוייבה בטעות בחלק זעום מהחלק שהיה עליה לשלם לשלם לשם התחברות למערכת זו. יובהר כי בזמן שבו קויימה ההתכתבות כלל לא נתבעה בעלויות אלו ולא שלמה עבורן. יודגש כי התובעת בוחרת שלא להקים בכסף מלא מערכת ספרינקלרים לעסקה בשטחה והיא ומבקשת להתחבר למערכת פרטית שהקימה הנתבעת בשטח הנתבעת ותוך שימוש בחמישית מהמערכת. (מתוך סיכומי הנתבעת ש.ש.).

אני מקבל במלואם את הדברים אשר צויינו על ידי הנתבעת לרבות טענת הקיזוז, וזאת מתוך החומר אשר עמד בפניי והראיות. ואוסיף לכך בקצרה כי טענה בדבר חלוקת תשלומים בעניין שעון המים הינה טענה קנטרנית, ההתחשבנות אם נצא מתוך הנחה שיש חוב כזה לנתבעת, נבלעת עשרות מונים מההוצאות אשר הוציאה הנתבעת וממנה נהנים התובעים.

בלוני הגז:

שעה שברור כי בוצעה פלישה אין אני חב דיון מיותר ברגע שהדברים נעשו בצורה אשר אינה עומדת בדרישת דיני הקניין אין לבוא לנתבעת בטענה. מן הראוי כי טענה זו לא היתה מועלית כלל.

סופו של יום:

בית המשפט לא התעלם מחוות הדעת הכספיות והשמאיות. שעה שבית המשפט הגיע למסקנה כי אחוזי הבנייה ניתנו במלואם לנתבעת ולא כפי שפורש בהסתמכו על עדות עו"ד כבהא, על ידי ב"כ התובעים אזי, התיישנה התביעה לאור העובדה כי מירוץ ההתיישנות החל עם גמר בניית השלד לכל המאוחר.

אני סבור כי תחת ההתכתשויות רבות אשר התכתשו הצדדים בינם ובין עצמם, מן הראוי כי תחת להעסיק את בית המשפט בתביעות מתביעות יסדירו את מערכת היחסים ביניהם בצורה סדירה וסבירה תוך כדי זה שכל צד יקבל את הנחוץ לו זאת בדרך שלו ולא בדרך של תביעות אשר גורמות הוצאות מרובות לצדדים.

אני סבור כי התביעה דינה להידחות, מפאת התיישנות.

אם דעתי בעניין ההתיישנות אינה נכונה , סבורני כי הפרשנות הנכונה היא כי "אחוזי הבנייה" נמסרו לתובעת במלואם.

בקביעה זו אני מקבל את גרסת הנתבעת במלואה.

ובאשר לתביעות הנלוות, הן באשר למים ולגז, הרי אלה גם דינם להידחות.

לפיכך, אני פוסק כי התביעה נדחית.

אני פוסק כי התובעים 1 ו-3 ישלמו לנתבעת סך של 10,000 ₪ שכ"ט עו"ד וכן ההוצאות אשר ישומו על ידי רשם בית המשפט.

ניתן היום, יב' בשבט תשע"ג, 23 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.