כללי;

בפניי תביעה כספית שהוגשה בסדר דין מקוצר לתשלום סך של 464,555 ₪ בגין ביצוע עבודות בניית גן ילדים דו כיתתי, בהתאם לחוזה מיום 25/6/06.

הנתבעת הגישה בקשת רשות להתגונן.

בהתאם להסכמת הצדדים בפני כב' הרשם מוראני ניתן ביום 9.3.10 פסק דין חלקי על סך של 99,356 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 4.3.09 ועד לתשלום המלא בפועל בנוסף לתשלום אגרת בימ"ש ושכ"ט עו"ד.

בגין יתרת הסכום ניתנה רשות להתגונן.

הצדדים הסכימו כי יינתן פסק דין מנומק על סמך החומר המצוי בתיק כולל חוות דעת מומחה, תצהירים וכתבי טענות ופסק דין זה ניתן בהתאם להסכמה זו.

העובדות ותמצית טענות הצדדים:

בשלהי 2006 זכתה התובעת במכרז לביצוע עבודת בנית גן ילדים דו כיתתי (להלן: "המכרז") אצל הנתבעת, ובין הצדדים נחתם ביום 25.6.06 חוזה התקשרות (נספח ג', ד', ד'1 לכתב התביעה) (להלן: "החוזה"). (המכרז פורסם ע"י החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: "החברה למשק")).

בהתאם לחוזה התובעת היתה אמורה לבצע עבודות בהתאם למסמכי החוזה, כתבי הכמויות והתכנון אשר צורפו למסמכי המכרז, וזאת בהיקף כספי של 1,248,394 ₪ כולל מע"מ. התמורה כללה את התשלום לתובעת בגין ביצוע עבודות וכן תשלום עבור שירותי ניהול ופיקוח לחברה למשק אשר שימשה כחברה המנהלת את הפרויקט, לכן סוכם, כי כל סכום אשר יועבר מהנתבעת יועבר לידי החברה למשק וזו תעביר בתורה את הכספים, לאחר ניכוי חלקה ע"פ החוזה, לידי התובעת.

( כמפורט בנספח ב' לכתב ההגנה).

התובעת ביצעה את העבודות ע"פ החוזה והגישה חשבונות חלקיים בהתאם להתקדמות העבודה וכן חשבון סופי בתום העבודה, אולם מתוך החשבונות שאושרו ע"י מפקח עבודה, אישרה הנתבעת תשלומים חלקיים בשל הסתייגויות שהיו לה ואשר לטענת התובעת, לא היה להם הצדק סביר ואינן מעוגנות בהוראות החוזה ועל כן היא נותרה חייבת לה סכום התביעה.

הנתבעת טוענת כי בהתאם לחוזה תשלום התמורה מותנה באישור מהנדס המועצה ולא רק באישור המפקח של החברה למשק וכלכלה. לפיכך, המהנדס מטעמה ערך מדידות באתר ביצוע העבודות לאחר קבלת החשבון הסופי ומצא כי בחלק מסעיפי החשבון נרשמו כמויות גבוהות מאלו המצויות בשטח ולכן הפחית בכתב ידו על גבי החשבון הסופי של התובעת את הכמויות בהתאם לבדיקתו. הפער השנוי במחלוקת בין החשבונות אשר אושרו ע"י המפקח לבין החשבונות שאושרו על ידי מהנדס המועצה, עמד על סך 389,797 ₪ (ממנו יש לנכות 4790 ₪ אשר אושר ע"י מהנדס הנתבעת בחשבון הסופי).

בנוסף, המהנדס הפחית סך של 94,566 ₪ בגין שכר תכנון, אך הנתבעת מודה כי לאחר בדיקת הנושא עלה כי התמורה בחוזה אינה כוללת שכר תכנון ועל כן זכאית התובעת לקבל את הסכום ממועד אישורו של החשבון בידי הנתבעת ביום 4.3.09. לסכום יש להוסיף את הסך של החשבון הסופי המאושר עי המבקשת ובסך הכל מגיע לתובעת 99,356 ₪ עד לאותו מועד. בגין הסכומים הנ"ל ניתן ביום 9.3.2010 פסק דין חלקי בהסכמת הצדדים.

דיון;

המחלוקת הנטושה בין הצדדים הינה היקף העבודה שבוצע בפועל בידי התובעת אל מול כתבי הכמויות שצורפו לחוזה ההתקשרות בין הצדדים.

ביהמ"ש מינה, בהסכמת הצדדים, ביום 5.1.11 את המהנדס אבנר ברק כמומחה מטעם ביהמ"ש על מנת שיחווה דעתו בשאלת ההתחשבנות בין הצדדים, כמפורט בכתבי הטענות ובתצהירי הצדדים לרבות הסכום שאינו שנוי במחלוקת ע"פ פסק הדין מיום 9.3.10. המומחה הגיש חוות דעתו ביום 31.5.11.

התובעת ביקשה בסיכומיה לאמץ את חוות הדעת של מומחה ביהמ"ש כיסוד לפסק הדין, אולם במקומות בהם לא נקבע מחיר חוזי יש לדעתה להשלים חוסרים מחוזים דומים וזאת מכוח סעיף 26 לחוק החוזים אשר קובע כי פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה- לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים.

על סמך האמור, ועל סמך העובדה כי המומחה בעצמו השלים מחירים ע"פ מחירון משכ"ל ממכרז אחר למשל בנוגע לפרט 99.1.130 (מזגנים) או בנוגע למשטח הגומי, ביקשה התובעת לאשר את יבוא המחירים החסרים מתוכם הינם חוזים דומים לבניית בתי ספר ו/או גני ילדים, של המשכ"ל עצמו וששימשו במכרזים דומים בשנים סמוכות.

אל סלע המחלוקת:

סמכות מהנדס הנתבעת;

הדיון בפרק זה הפך לדיון מיותר. גם אם קיימת סמכות כזו של המהנדס של המועצה לבחון את החשבונות בין הצדדים, משקיימת מחלוקת בין הצדדים בעניין זה, נמסרה היא לידי מומחה בית המשפט, אי לכך כל הנושא של הדיון בסמכות המהנדס , הפך ללא רלבנטי. יחד עם זאת ומאחר והצדדים האריכו בטיעוניהם בעניין זה, אתייחס בקצרה.

התובעת טוענת כי לא היתה לנתבעת כל סמכות חוזית להתנות ו/או לעכב את התשלומים שאושרו בידי מפקח משכ"ל שהינו אדם ניטראלי, בבדיקת מהנדס מטעמה, ולאותו מהנדס לא היתה סמכות להתערב בקביעת המפקח ולהפחית מהמחירים ו/או הכמויות.

הנתבעת טוענת כי בנספח ג' לחוזה הנושא את הכותרת "תנאי תשלום" נקבע מנגנון תשלומים למשיבה, באמצעות החברה למשק אשר עיקרו כי : "ב. עם גמר העבודה, יתרת התשלום תשולם למשיבה תוך 60 יום ממועד הגשת החשבון ולאחר אישור החשבון הסופי (להלן: "החשבון הסופי") על ידי המפקח על הפרויקט ואישור המהנדס".

הצדדים חתמו על מסמך נוסף הנושא את הכותרת "נספח לחוזה" לפיו שונו תנאי התשלום שפורטו בנספח ג'. על פי נספח זה נקבע מנגנון של הגשת חשבונות חלקיים בהתאם לשלבי ההתקדמות בעבודה, כאשר התשלום על פי החשבונות יבוצע על סמך אישורם של המפקח והמתאם.

אשר לחשבון הסופי נקבע בנספח לחוזה כי זה ישולם לא יאוחר מ- 60 יום ממועד אישורו ואולם לא נאמר בו מי יהיה הגורם שיאשר אותו ועל כן משלא נקבעה זהות המאשר הצדדים בחרו בעצם שלא לסטות בעניין זה מהוראות נספח ג' המקורי לפיו דרוש אישור מהנדס המועצה.

הנתבעת טוענת כי גם מנספח ב' לחוזה עולה כי התשלום לתובעת יתבצע על פי מדידות כמויות בפועל מאושרות על ידי המפקח והרשות המזמינה, ומכאן שהייתה לנתבעת זכות להתנות תשלומים באישור מהנדס מטעמה כפי שנעשה בפועל.

עיון בחוזה ובנספחיו מעלים כי מבחינה פרשנית שנצמדת ללשון החוזה, הצדק עם הנתבעת. התשלומים אמורים להתבצע בהתאם למדידת כמויות בפועל מאושרות ע"י המפקח והרשות המזמינה.

הוספת הנספח לחוזה אינה מבטלת את סעיף ב לנספח ב', היא גם לא מנוגדת לו. וכל פרשנות אחרת מאיינת את תכלית החוזה לפיה המזמינה המועצה אמורה לאשר תשלומים לאחר שגורם מקצועי מטעמה בדק את הכמויות שבוצעו בפועל.

בנוסף, באותו נספח מאוחר שנחתם בין הצדדים נרשם תחת הכותרת "הערה" כי : אישור חשבונות הקבלן יתבצע ע"י המפקח והמתאם על הפרויקט. ביצוע כל תשלום לקבלן מותנה באישור כל שלב ע"י מהנדס הרשות המזמינה זאת לא יאוחר מ- 10 ימים ....".

הנספח מהווה חלק בלתי נפרד מהחוזה, על כן הפרשנות הלשונית וגם התכליתית של ההערה הנ"ל צריכה להתבצע בהתייחס ובתחשב בסעיף ב' לנספח ב' לחוזה אשר מחייב אישור מהנדס המועצה מאחר ו- .

ראשית, עיון באותו נספח מאוחר מעלה כי מטרתו היתה הסדרת תנאי התשלום, מבחינה טכנית, מבחינת המועדים ושלבי סיום העבודה והוא לא בא לשנות הוראות מהותיות שבאו בחוזה המקורי.

שנית, מבחינה לשונית סעיף ב' הנ"ל לא בוטל ועל כן הוא שריר וקיים.

שלישית, פרשנות המילה "אישור" בהערה בחוזה המאוחר, אין משמעה אישור טכני בלבד לעניין התשלום מאחר ופרשנות כזו מביאה למצב בו מהנדס המזמינה הינו בבחינת חותמת גומי למפקח ולמשכ"ל ולא כך הדבר. זכותה של המזמינה לוודא ע"י גורם מטעמה כי העבודות בוצעו כפי האמור בחוזה.

ממצאי חוות דעת המומחה:

ככלל, הנטייה היא שלא לסטות מחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, בהיעדר טעות בולטת. כך לדוגמה, נאמר בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949 (2002):

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית משפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן..." .

עוד על מעמדו של מומחה מטעם בית המשפט ראה, ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי חמוד, פ"ד מד(2) 771, 779 ; ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563 (1998).

ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח בע"מ (מיום 28/2/05).

לצדדים שמורה הזכות לחקור את המומחה, על מנת לנסות לקעקע את מסקנתו. בית המשפט הוא המכריע בסופו של דבר על פי מכלול הראיות, לרבות מסקנת המומחה מטעמו ורשאי בית המשפט, לדחות את מסקנתו של המומחה מטעמו.

לא מצאתי לסטות מחוות דעתו של המומחה, במיוחד לאור העובדה כי מומחה זה לא נחקר ולא הוצגו ראיות הסותרות את מסקנותיו, וחוות דעתו תשמש כנקודת מוצא למעט באותן נקודות בהן המסקנה אליה הגיע המומחה אינה מעוגנת משפטית, או אינה סבירה.

אדון בטיעוני הצדדים שהועלו ביחס לחוות הדעת;

א. השלמת החסר מחוזי משכ"ל דומים:

גם אם אקבל טענת התובעת בנקודה זו, הרי התובעת לא הציגה פירוט של הטענה ומהי בדיוק מבקשת להשלים, למעט צירוף חוזי משכ"ל דומים לתצהיר מטעמה היא לא טרחה להראות איזו מחירים היא דורשת להשלים ולא הציגה את הפירוט הדרוש ועל כן והסתפקה בטענה כללית לפיה מקום שבו לא צוין מחיר יש להשתמש בחוזה משכ"ל דומה, טענתה נדחית בהעדר הנמקה.

ב. החשבון שאושר ע"י מהנדס הנתבעת:

הנתבעת מבקשת לאמץ את קביעותיו של המהנדס מטעמה וטוענת כי חקירתו בפני כב' הרשם העלתה כי ההפחתות שביצע היו מבוססות (סעיפים 32 – 37 לסיכומיה).

אולם אין בידי לקבל את טענות הנתבעת ואת קביעת המהנדס:

ראשית, בדיקת המהנדס בוצעה ללא נוכחות התובעת ו/או המפקח ו/או מנהל הפרויקט מה שמנע הצגת עמדה אחרת ככל שהיה צורך.

שנית, המהנדס שינה חלק מהסעיפים שקבע בחשבון המתוקן בפגישה המשותפת שנערכה יחד עם המומחה ויתר הצדדים. כך קבע המומחה בעמ' 3 לחוות דעתו : "כינסתי את הצדדים לפגישה משותפת ולבדיקה בשטח של כל השנוי במחלוקת וכנתון על גבי החשבון המתוקן על ידי מהנדס הנתבעת. חלק מהסעיפים אושר בו במקום על ידי מהנדס הנתבעת...." .

הנ"ל מעיד כי המהנדס בעצמו הודה באי נכונות חלק מהסעיפים.

שלישית, לגבי היתרה, התובעת נדרשה להמציא חומר ולאחר המצאתו הועבר לידי מהנדס הנתבעת ונערכה פגישה משותפת בין המומחה והצדדים שלאחריה הצדדים היו אמורים לשלוח המשך והשלמת התייחסויות למומחה. אולם, הנתבעת לא הגיבה לדרישת המומחה על אף מספר פניות בנידון.

צא ולמד, כי הנתבעת לא טרחה להגן על קביעות המהנדס מטעמה ולא טרחה לנמק אותן קביעות בפניו. קביעות המהנדס נותרו ללא הסברים ו/או הנמקות, כך גם לעניות דעתו של המומחה (ראה עמ' 3).

רביעית, כל אותן נקודות שהמהנדס נחקר לגביהן קיבלו התייחסות מטעם המומחה בחוות דעתו כפי שינומק להלן וראיתי מקום לקבל את ממצאי המומחה לגביהן מאחר ומדובר במומחה מוסכם, אובייקטיבי, מקצועי אשר נכח בשטח יחד עם כל הצדדים ודן עם הצדדים לגבי כל הנקודות השנויות במחלוקת ואף ערך פגישות נוספות בהן אפשר לצדדים להגיש לו השלמות לטיעוניהם, דהיינו התחשב בכל טענה מכל צד אשר היתה עשויה ללבן את המחלוקות. אולם, הנתבעת בחרה לא להגיב לפניותיו, משמעה כי הסכימה עם ממצאיו ולא היו לה ראיות סותרות לאותם ממצאים.

1. מזגן: מהנדס המועצה בחר להפחית מהסכום שנדרש בידי התובעת (9000 ₪) סך של 4000 ₪ וכשהוא נשאל על כך בחקירתו ענה כי זהו מחיר השוק (עמ' 2 שורה 9). המומחה אישר תשלום של 8500 ₪ והסביר כי הוא מסתמך על מחיק משכ"ל. קביעה סבירה בעיניי ומתקבלת.

2. משטח בטון: סעיף 99.01.150: המהנדס מחק סעיף זה בכללותו והעיד כי מבדיקתו עלה כי לא קיים משטח כזה ואם כן אז הוא כלול תחת סעיפים אחרים 22.0.20 ו- 22.0.25 (עמ' 3). המומחה קבע בהתאם לבדיקה שעשה בשטח כי קיים משטח בטון קצר ב- 1 מ' ממשטח הגומי שמעליו ולכן הופחתו 20 מ"ר. הסבר מנומק ומתקבל.

3. עמודי RSH: פרט זה נמחק בידי מהנדס הנתבעת מאחר וזה לא קיים בשטח (עמ' 3). מומחה ביהמ"ש לא אישר וקבע כי "לא הוצגה דרישה או פרט תכנון או הזמנה נפרדת".

4. תוספת לאלומיניום סעיף 99.01.270: המהנדס מחק סעיף זה והעיד שזה היה "מכיוון שכל החלונות שהותקנו שם הם ערוקות ואין צבע נוסף אלא חלון ירוק שאתה יכול לראות בכל מקום ציבורי וזה התקלף" (עמ' 4). המומחה אישר תוספת של 10% בהתאם למפרט משכ"ל. אני מקבל עמדת המומחה אשר ביקר בשטח ווידא קיום תוספת האלומיניום. לעניין המחיר הקביעה של המומחה סבירה.

5. בטון וברזל- סעיף 2.7: המהנדס הקטין את הכמות שאושרה ע"י הפיקוח בחצי וזאת מאחר ולא שמו את כמות הברזל בעבודות הבטון והוא העריך את הכמות ששמו(עמ' 4 לפרוטוקול). המומחה בדק בשטח והעריך על סמך ניסיונו את כמות הבטון והפלדה והפחית מכמות רשתות הפלדה שנדרשה ומצד שני הוסיף לכמות מוטות הפלדה שאושרה ע"י המפקח. הכל ע"פ בדיקה שביצע בשטח. בדיקתו לא נסתרה והיא מתקבלת.

המסקנה המתבקשת היא שאין מקום לסטות מקביעת מומחה בית המשפט שלא נחקר, אין בטיעוני מי מהצדדים כדי לגלות כל טעות בולטת בחוות הדעת, שהייתה מקיפה, עניינית וסבירה. המומחה בדק את כל העבודות, החשבונות ושמע את הצדדים, ולאחר מכן הפחית את העבודות שהפחית כעולה מחוות הדעת.

הנני מקבל את הסכום הכולל הקיים בחוות הדעת, והניכוי שבוצע על ידו.

ג. חישוב התשלומים, ריבית והצמדה:

התובעת טוענת בסיכומיה כי, מאחר והמומחה אישר בחשבון הסופי את כל העבודות הנוספות שלה כולל חריגים, המשמעות היא כי סכומים אלו (שנכללו בחשבון מס' 3) נוכו (לא אושרו) מחשבון 3 שלא כדין. דהיינו הם היו אמורים להיות משולמים כבר ביום 25.10.07 ומשלא שולמו יש לשלמם בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מאותו יום 25.10.07 ולא כפי שקבע המומחה.

חישוב הסכום לפי טענת התובעת הינו 308,831 ₪ (שמהווה סכום החשבון כפי שאושר בידי המפקח 464,825 ש"ח פחות 155,994 ש"ח - סכום שאושר בידי מהנדס הנתבעת).

איני יכול לקבל טענה זו של התובעת מהנימוקים הבאים:

תחילה אומר כי גם ללא דיון בטענה לגופה יש מקום לדחותה מאחר ועיקר טענותיה של התובעת בעניין התשלומים ומועד הועלה בכתב התביעה ודרישת היתה כי הסכומים היום אמורים להיות משולמים ביום 18.6.08 (ראה סעיף 10ז לכתב התביעה).

התובעת לא העלתה טיעון כלשהו לפיו מועד התשלום אמור להיום מיום הגשת חשבון מס 3 (25.10.07) וטענה זו הועלתה לראשונה על ידה בסיכומיה, ואין ביהמ"ש יכול להיענות לסעד שלא נדרש בכתב הטענות.

התובעת יכלה לתקן כתב תביעתה בעקבות חוות דעת המומחה, כזכות המוקנית לה מכוח תקנות סדר הדין האזרחי, אולם משבחרה לא לתקן, עמד בפני ביהמ"ש אך ורק כתב התביעה המקורי ואשר בו לא נדרש דבר לעניין מועד התשלום.

למעלה מן המותר אומר כי, אותן עבודות נוספות וחריגים שהתובעת טוענת כי אושרו ע"י המומחה, לא אושרו במלואן והמומחה כותב במפורש בסעיף 3 בעמ' 1 לחוות הדעת כי:

"... עיקר ההפחתה בסעיפי החוזה נובעת מקיר הבטון והיסוד המביאים להפחתת כ- 30,000 ₪ מתוך 38,000 ₪. ובפרק החריגים מחצית מהסכום המופחת נובע מהכללת הנחות החוזה גם למחירים החריגים המבוססים על מחירון משכ"ל".

אותו קיר בטון ויסוד (ראה עמ' 2 סעיף 2.3 לחשבון 3 ) וכן החריגים (פרק 99 לחשבון 3) שנדרשו בחשבון 3 לא אושרו. והמומחה ראה להפחית את הסכומים כפי שנימק בחוות דעתו, ומכאן לא היתה התובעת זכאית למלוא הסכום כפי שהיא טענה בסיכומיה.

כאן המקום לציין כי התובעת אינה מלינה על עצם ההפחתה, משמעו שהיא מסכימה לקביעת המומחה.

קיזוז בגין ביטוח עבודות,

כעולה מכוח ההסכם יש להורות על קיזוז בשיעור 0.29% ועל כן, על הנתבעת לשלם בשיעור 99.71% מהסכום שנפסק בדי המומחה של בית המשפט. גם כאן אין כל טענות בעניין זכות הקיזוז המוקנית לנתבעת.

סוף דבר,

לאור המורם אני מורה לנתבעת לשלם לתובעת סך של 274,115 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 28.7.08 ועד למועד התשלום בפועל.

כמו כן, מורה לנתבעת לשלם לתובעת את סכום האגרה ששולם על ידה בסך 5,807 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 24/5/09 ( יום הגשת התביעה) והחזר חלקה של התובעת בשכר טרחת המומחה מטעם בית המשפט מיום התשלום שבוצע על ידי התובעת ועד ליום ההחזר וזאת כנגד הצגת הקבלה על התשלום.

בנוסף אני מורה לנתבעת לשלם לתובעת סך של 33,000 ₪ שכ"ט עו"ד כולל מע"מ.

הנני מורה על קיזוז כל הסכומים ששולמו על ידי הנתבעת במסגרת פסק הדין החלקי מיום 9/3/10 (לרבות כל הסכומים החלקיים בגין שכ"ט וגם בדין אגרה), לפי ערך יום התשלום.

למען הסר ספק, פסקתי הוצאות ושכ"ט על פי פסק הדין הסופי , אי לכך כל סכום חלקי ששולם בגין קרן או הוצאות או שכ"ט על פי פסק הדין החלקי – יקוזז לפי ערך התשלום.

הסכומים ישולמו תוך 30 יום מהיום.

להמציא פסק הדין לצדדים.

זכות ערעור תוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין

ניתן היום, כ"ד שבט תשע"ג, 4 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.