נגד

1. בפני תביעה כספית, בה עותרת התובעת לתשלום פיצויים בסך 509,305 ₪ בגין ליקויי בניה נטענים, שנתגלו בקיר תומך/ כובד מצופה באבן לקט שמעליו חגורת בטון (להלן: "הקיר").

הקיר נבנה בגבולו המערבי של בית מגורים (להלן: "הבית"), אותו רכשה התובעת מהנתבע מס' 1 (להלן: "נועם") בשנת 2008.

למען הנוחות, אעיר כי ההדגשות מכאן ואילך אינן במקור, אלה אם יצוין אחרת.

רקע עובדתי רלוונטי

2. ביום 19.3.08 נערך בין התובעת לבין נועם הסכם מכר, (להלן: "הסכם המכר"), למכירת הבית הממוקם בשטח המקרקעין הידוע כחלקה 57 בגוש 16555 בנצרת עילית (להלן: "המקרקעין ו/או אתר הבניה").

במסגרת הסכם המכר, הצהיר נועם, בין היתר, כי למיטב ידיעתו אין בבית כל פגם גלוי או נסתר, למעט רטיבות (ראה סעיף 2ב' להסכם המכר), והתובעת הצהירה, כי בדקה את הבית ומצאה אותו מתאים לצרכיה. (ראה סעיף 3 להסכם המכר).

כעולה מהראיות, עבודות בניית הבית והקיר בוצעו בשנת 2005, ואין חולק שהקיר נבנה לפני בניית הבית. יש לציין כי הבניה בוצעה באופן פרטי ע"י נועם או מי מטעמו.

הוברר כי התובעת עברה להתגורר בבית בסוף חודש יולי 2008, ולכל המאוחר בתחילת חודש אוגוסט של אותה שנה.

3. התביעה נסובה סביב טענת התובעת לפיה סמוך לאחר רכישת הבית נתגלו בקיר סדקים ופגמים, כאשר היא מייחסת את האחריות לנזק בגין עוולת הרשלנות ו/או הפרת חובה חקוקה, לנועם, לנתבע מס' 2, האדריכל שהיה אמון על תכנון הבית והקיר (להלן: "האדריכל"), לנתבע מס' 3, המהנדס, כמי שהכין את תוכניות הקונסטרוקציה והביצוע (להלן: "המהנדס"), ולקבלן המבצע שבנה את הקיר, נתבע מס' 4 (להלן: הקבלן").

יש לציין כי תחילה הוגשה התביעה רק כנגד המהנדס, אולם בהמשך תוקנה ע"י הוספת יתר הנתבעים. כמו כן, התובענה הוגשה למתן צו עשה, ללא סעד כספי, ובהמשך תוקנה (בשנית) והתבקש סעד כספי בלבד.

4. קדמה לבניית הבית התקשרות שנערכה בשנת 2004 בין האדריכל לבין קרובי משפחתו של נועם (אחיו איציק סומך ואשתו מירי), אז נערך הסכם למתן שירותים אדריכליים והנדסיים, אשר במסגרתו התחייב האדריכל, בין היתר, לבצע תכנון מוקדם וסופי, להגיש את הבקשה להיתר בניה ולבצע פיקוח עליון כמפורט בהסכם. (להלן: "הסכם התכנון"). (הסכם התכנון צורף כנספח א' לתצהירו של האדריכל, מסומן נ/14).

5. עובדה שאינה שנויה במחלוקת, היא שהאדריכל שכר את שירותיו של המהנדס, עמו הייתה לו היכרות מוקדמת, כדי שהאחרון יבצע את התכנון ההנדסי לשלד הבית והקיר.

האדריכל והמהנדס ערכו את הבקשה להיתר בניה, אשר הוגשה ואושרה ע"י הועדה המקומית לתכנון ובניה בנצרת עילית (ראה מוצג ת/5).

6. נועם שלח הודעת צד שלישי כנגד הנתבעים 2, 3 ו-4 בטענה שהם האחראים לליקוי הבניה בקיר, אם בכלל, ומשכך חבים לשפותו בגין כל סכום בו יחויב.

נועם הוסיף וטען כי בינו לבין הצדדים השלישיים קיים הסכם בעל פה בנוגע לביצוע עבודות הבניה של הבית לרבות הקיר.

עיקר טענות התובעת

7. לגרסת התובעת, זמן קצר לאחר רכישת הבית היא הבחינה בפגמים וסדקים בקיר, ולטענתה, מדובר בסדקים משמעותיים המסכנים את יציבות הקיר, כפי העולה מחוות דעת המומחים מטעמה, אשר צורפו לכתב התביעה.

התובעת רואה בנתבעים כאחראים לנזקיה שנגרמו בשל רשלנותם ו/או הפרת חובה חקוקה על ידם, וטוענת כי נטל השכנוע רובץ לפתחם, עת היא מפנה בין היתר, להוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), (להלן: "פקודת הנזיקין").

8. ביחס לאחריותו של נועם, טוענת התובעת, בין היתר, כי זה הסתיר ממנה את הליקויים בקיר ואת הכשלים בבנייתו. נטען כי הוצג לתובעת מצג שווא והופרו ההתחייבויות כלפיה. עוד נטען, כי עבודות בניית הקיר נעשו תוך סטייה מהיתר הבניה ומבלי להעסיק קבלן רשום, הכל כדי להוזיל עלויות. כמו כן לטענת התובעת, נועם לא מינה מנהל עבודה, העסיק אנשי מקצוע לא ראויים ולא דיווח לגורמים הרלוונטיים על מועד תחילת עבודות הבנייה.

9. ביחס לאדריכל נטען, כי הלה הפר את התחייבויותיו בהסכם התכנון וכעורך הבקשה להיתר בניה, עת התרשל בביצוע הפיקוח (עליון וצמוד). נטען כי האדריכל העסיק אנשי מקצוע מטעמו ויש לראותו כקבלן ראשי ולייחס לו אחריות שילוחית בשל מחדלי המהנדס. עוד נטען כי האדריכל לא בדק את גובה הקיר ואת התאמתו לתוכנית הבניה ולא מילא את תפקידו נאמנה.

10. התובעת מלינה גם כנגד המהנדס אשר התרשל, לטענתה, בביצוע תפקידו הנגזר מהיותו עורך הבקשה להיתר בניה ומתכנן השלד. נטען כי המהנדס לא ווידא אם הקיר נבנה לפי התכנון. כמו כן, הפר המהנדס את חובת הפיקוח והביקורת, אשר נטל על עצמו בהיתר הבניה, ולא הפנה את תשומת ליבו של נועם לצורך בפיקוח צמוד ולחובה במינוי מנהל עבודה וקבלן רשום.

11. ביחס לקבלן נטען, כי זה התרשל בביצוע עבודות בניית הקיר, שכן אף שאינו מוסמך לבנות קיר מסוג זה ואינו קבלן רשום, בחר לקחת על עצמו את ביצוע בניית הקיר. עוד נטען בסיכומים כי הקבלן לא בנה את הקיר בהתאם לתוכניות הבניה.

12. התובעת עתרה גם לפיצול סעדים, שכן לטענתה, נזקיה טרם התגבשו משום שרק לאחר התיקון ניתן יהיה לבחון את סוגיית ירידת הערך. כמו כן מבוקש פיצוי בגין עוגמת נפש.

עיקר טענותיו של נועם

13. לא הוסתר מהתובעת שום פרט הקשור לבית, ונמסרו לה כל המסמכים והאישורים הרלוונטיים.

מה גם התובעת ובעלה, שהינו קבלן בנין במקצועו, ביקרו בבית פעמים רבות טרם רכישתו ובדקו את הבית וסביבתו ביסודיות ואף עיינו בתוכניות הבניה, ולא נמצא על ידם כל פגם בקיר. גם בהסכם המכר הצהירה התובעת כי בדקה את הבית וסביבתו ומצאה אותו לשביעות רצונה.

לא יעלה על הדעת שבעלה של התובעת לא גילה קיומם של הסדקים בקיר, או שמא גילה אותם והסתיר זאת במכוון.

לא סביר שסדקים כפי שנתגלו בקיר, ולפי טענת התובעת זמן קצר לאחר שעברה להתגורר בבית, נולדו בין יום, ויש ליחס לתובעת אחריות מלאה לליקויים, משהייתה מודעת לקיומם.

14. בסיכומיו טען, כי אין לייחס לו אחריות שכן הוא אינו בעל ניסיון בבניית בתים, והרי לשם כך שכר את שרותיהם של אנשי מקצוע, ואין שחר לנטען כי ניסה לחסוך בעלויות הבניה.

15. לשם ביצוע עבודות הבניה נבחרו אנשי מקצוע, כך שאין במעשיו משום רשלנות, ומשכך יש להטיל על המהנדס והאדריכל אחריות מלאה לפגמים שנתגלו בקיר עת הפרו את חובת הפיקוח המוטלת עליהם, בין היתר כעורכי הבקשה להיתר בניה.

16. האדריכל לא ווידא שהקיר נבנה לפי התוכניות שערך, לא ביקש למנות מפקח צמוד לפרויקט הבנייה, ומשלא עשה כן, הרי נטל על עצמו לבצע פיקוח צמוד.

17. באשר למהנדס, נטען כי הלה התרשל בכך שלא בדק באם הקיר נבנה בהתאם לתוכנית, ובכך ניסה לחסוך בהוצאותיו.

18. ביחס לקבלן נטען כי מדובר בבעל מקצוע מנוסה בתחום בניית הקירות, אך עבודתו נעשתה בחוסר מקצועיות. בסיכומיו הוסיף נועם וטען כי אין לראות בקבלן כעובד שכיר שלו אלא קבלן עצמאי.

עיקר טענות האדריכל

19. לטענת האדריכל, הכשלים בקיר הינם בתחום ההנדסי, שאינו באחריותו, ואילו התחייבותו הייתה לפיקוח עליון בלבד בתחום האדריכלות, ופיקוח זה אינו כולל פיקוח צמוד.

מי שהיה המפקח הצמוד על עבודות הבניה הוא מר חיים סומך, אביו של נועם, (להלן: "חיים"), אשר הוצג לאדריכל, ע"י איציק, אחיו של נועם, כמי שמנוסה ובקיא בתחום הבניה.

20. לטענתו, הייתה חלוקת סמכויות ברורה בינו לבין המהנדס, כך שהמהנדס היה אחראי על התכנון ההנדסי והפיקוח בתחומו. צוין כי המידע שהועבר למהנדס התבסס על מפת מדידה ולפיה הוכנו התוכניות. מפת המדידה מהווה את הבסיס לתכנון הבנייה.

21. הוא לא הוזמן ולא ביקר באתר הבניה, במהלך עבודות בניית הקיר, אלא לפני כן, ואז הנחה את חיים והקבלן כי עליהם לעבוד לפי תוכניות המהנדס, וכן ביקש מהם ליצור קשר עם המהנדס במועד ביצוען של עבודות בניית הקיר.

22. הקבלן הפר את החובה להודיע למהנדס על תחילת עבודות בניית הקיר, ואף בנה את הקיר גבוה יותר מהמתוכנן. לאדריכל לא ניתנה הזדמנות להתריע על כך, כיוון שלא נכח במקום, כאמור.

23. במהלך ביקוריו באתר הבניה, הוא לא הבחין שגובה הקיר עולה על המתוכנן ולטעמו מדובר בתוספת שנוספה בשלב מאוחר יותר ולא במהלך בניית הקיר.

24. בסיכומיו הוסיף וטען, כי יש להשית על התובעת אשם תורם משמעותי, מאחר שנראה כי הסדקים בקיר היו קיימים עוד קודם לרכישת הבית, ובעלה של התובעת, שלו ידע בתחום הבניה, יכל להבחין בכך.

עיקר טענות המהנדס

25. לטענת המהנדס, התוכניות לבניית הקיר נערכו על ידו, בהתבסס על מפת מדידה שהועברה אליו מהאדריכל, אך לא הייתה לו כל מעורבות בבניית הקיר או בפיקוח על בנייתו.

26. המהנדס הוזמן לאתר הבנייה כשהחלו עבודות הבניה של שלד הבית, עליהם ביצע פיקוח עליון בפן ההנדסי, וזאת לאחר שהקיר כבר נבנה.

מכל מקום, לא נמסרה למהנדס הודעה על תחילת עבודות בניית הקיר, והוא לא הוזמן לפקח על בנייתו.

27. ביחס לחתימותיו המופיעות בהיתר הבניה, טוען המהנדס כי החתימה המופיעה בהצהרת האחראי לביצוע שלד בניין, מקורה בטעות, שכן היה על הקבלן הראשי לחתום במקום המיועד לכך. כמו כן נטען כי לא הוא היה האחראי על ביצוע שלד הבניין והקיר.

28. המהנדס, כמו האדריכל, טוען כי יש להניח שהליקויים בקיר היו קיימים טרם רכישת הבית, והיה על התובעת לערוך בדיקה נאותה לפני רכישתו, ובדגש על כך שבעלה הינו קבלן במקצועו. כך או כך, היה על התובעת להקטין את נזקיה.

29. התוכנית שהוכנה ע"י המהנדס תאמה את הגובה הקיים באתר הבניה ואין בה פגם.

המהנדס טוען כי לא הייתה לו סיבה לחשוד שעבודות הבניה מבוצעות שלא בהתאם לתוכניות, היות וכלל לא הוזמן לפקח על ביצוען, כאמור.

30. הקבלן לא היה מקצועי, וביצע את עבודת בניית הקיר לפי הוראות חיים במקום שיעשה זאת בהתאם לתוכניות.

31. באשר להודעת צד ג', טוען המהנדס כי דינה להידחות, זאת לאור התנהלותו של חיים בבניית הקיר.

עיקר טענות הקבלן

32. הקיר נבנה תחת פיקוחם של האדריכל וחיים.

ליד הקיר בוצעו עבודות חפירה, ולשיטת הקבלן יתכן שזו הסיבה לנזק בקיר, בעוד שחגורת הבטון הקיימת מעל הקיר לא נבנתה על ידו.

הקבלן גם חולק על הנזקים הנטענים וגובהם, כך או כך, הסדק הקיים בקיר אינו פוגם ביציבותו.

33. בסיכומיו הוסיף הקבלן וטען, כי הוא ופועלים נוספים, עבדו כשכירים עבור חיים שהיה אחראי על בניית הבית, ואין להחמיר עימו בשל כך. לגרסתו, חיים והאדריכל, פעלו בשיתוף פעולה וחסכו בעלויות בניית הקיר ויש לייחס לאדריכל אחריות לליקויים בקיר.

34. הקבלן מייחס לתובעת אשם תורם, שכן לטענתו, היא ידעה על ליקוי הבניה בקיר עובר לרכישת הבית, כך שמנועה כעת לבוא בטענות.

35. באשר להודעת צד ג' נגדו טען הקבלן כי דינה להידחות.

ראיות הצדדים

36. התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה בצירוף אסופת מסמכים. עוד הוגשו הגרמושקה (מוצג ת/5) וכן שתי חוות דעת, האחת של המומחה הישאם מרג'יה, שלעמדתו התגלו בקיר כשלים תכנונים, והשנייה היא חוות דעת של המהנדס חביב אללה מוחמד (להלן: "מומחה התובעת") אליה צורף בין היתר, דוח המבדקה לסקר קידוחי גלעין בקיר.

37. בחוות דעתו קבע מומחה התובעת, כי הקיר נמצא במצב מסוכן ויש לחזקו באופן מידי, שכן אי חיזוקו בטווח קרוב עלול להביא לכשל בלתי צפוי ולפגיעה בחיי אדם ורכוש. מומחה התובעת פירט מס' חלופות לתיקון הקיר, כמפורט בחוות דעתו.

38. נועם הגיש תצהיר מטעמו, וכן את תצהירו של אביו חיים, בצירוף מסמכים.

39. הנתבעים 2, 3 ו-4 הגישו תצהירים מטעמם, בצירוף מסמכים.

40. מטעם הנתבעים 1 , 2 ו-3 צורפה חוות דעתו של המהנדס רונן שטרנברג, אשר בדק את הקיר בחודש מרץ 2012. מומחה זה חלק על ממצאיו של מומחה התובעת ופירט בחוות דעתו עלויות מופחתות לצורך תיקון הקיר.

הקבלן לא הגיש חוות דעת מטעמו.

כל המצהירים נחקרו והעידו בפניי.

חוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש, המהנדס סרוגי'

41. בשים לב לפערים בין חוות הדעת, מניתי ביום 23.3.13 את המהנדס סרוג'י נאדר כמומחה מטעם ביהמ"ש (להלן: "סרוג'י" או "המומחה").

(יש לציין כי תחילה מונה המהנדס חוראני כמומחה מטעם ביהמ"ש, אולם לאחר שהתברר כי מומחה זה היה מעורב בעניינים הקשורים לקיר נשוא התביעה, הוא הוחלף לבקשת מי מהצדדים).

בחוות דעתו שניתנה ביום 1.7.13 פירט סרוג'י את ממצאי בדיקתו כלהלן:

מדובר בקיר מסוג כובד, המתנשא לגובה של 6.5 מ' ובאורך של 24 מ'.

המומחה ציין כי לפי תוכנית ההיתר, הקיר היה אמור להיות בגובה של 5.5 מטר. לדעת המומחה הקיר נוצק במפלס גבוה מהמתוכנן כתוצאה של ביטול מסלעה שמופיעה בתוכנית ההיתר. עוד ציין המומחה, כי יסוד הקיר אינו בתוך סלע ובניגוד לתוכנית המהנדס.

ויודגש, המומחה סבור כי בהיבט התכנוני, עבודת המהנדס הייתה ללא דופי.

42. המומחה התייחס לתוצאת בדיקת גלעין הקידוחים (שצורפה לחוות הדעת מטעם התובעת), ממנה עלה כי הקיר מורכב מבטון, מאבנים ומחללים, זאת בניגוד לתוכנית המהנדס לפיה הקיר אמור היה להיות יצוק מבטון מלא ללא "דבש" (אבנים), עם ציפוי אבן בחזית. עוד קבע המומחה כי בקיר חסרים נקזים, ולא בוצעו תפרים כנדרש.

43. במסגרת חוות הדעת התייחס המומחה, בין היתר, לשלושה היבטים וביניהם להיבט התכנוני, הניהולי והביצועי, תוך הבעת עמדה באשר למידת אחריותם של המעורבים בבניית הקיר. הקיר נבנה לפני הקמת הבית, וכאמור, על כך אין חולק, ולדבריו היה על נועם והאדריכל, אשר ליוו את תהליך בניית הקיר להעביר נתוני אמת למהנדס באשר לגובהו ולהזמין אותו לערוך בקרה בשטח. עם זאת, סבר המומחה, כי על המהנדס (האחראי על תכנון השלד) "להתעניין" בעבודה שתכנן.

44. כמו כן, המומחה ראה בקבלן אחראי לכשלים בביצוע הקיר, הן בבנייתו גבוה במטר אחד מן המתוכנן והן בכך שהוא לא דרש שיסוד הקיר יהיה בתוך סלע ויצק את הקיר מבטון מעורב באבנים, תוך יצירת חללים, וכן מבלי שבוצעו תפרים ונקזים כנדרש.

45. בהיבט התכנוני ציין המומחה, כי חתכי הקיר שהופיעו בתוכנית תוכננו כיאות. לדעתו, לו הודע למהנדס על השינוי בגובה הקיר הוא היה עורך חתך מתאים . כמו כן אם מתכנן השלד, (ככל הנראה דבריו של המומחה מכוונים למהנדס), היה מבקר בשטח, קרוב לוודאי שהיה מגלה את ההפרשים בגובה הקיר.

המומחה סרוג'י התייחס בחוות דעתו גם לדרכי התיקון של הליקויים בקיר והעלויות הכרוכות בכך, בקובעו כי: "הקיר במתכונתו הנוכחית יציב נגד היפוך אך אינו יציב נגד החלקה" (תזוזה אופקית של הקיר). עוד קבע המומחה כי למניעת היפוך אין צורך בחיזוק, אולם כנגד החלקה יש צורך בתמיכה צדית של קורת בטון, שמבוססת על כלונסאות קדוחים ויצוקים בצמוד לבסיס הקיר. כן, יש חובה לבצע נקזים ע"י הוספת 25 קידוחים בהתאם להנחיות המהנדס, הכל כאמור בחוות הדעת.

סרוג'י העריך כי עלויות תיקון הקיר נאמדות בסך כולל של 172,280 ₪ (כולל מע"מ), ראה המפורט בעמ' 8 לחוות הדעת.

46. סרוג'י לא הוזמן להיחקר על חוות דעתו, ותחת זאת, הופנו אליו שאלות הבהרה, עליהן השיב, ועמדתו נותרה כשהייתה. במסגרת המענה לשאלות, ציין המומחה, בין היתר, כי גובה חגורת הבטון מעל הקיר הוא 40 סמ', וכן סיפק נתונים לגבי מחיר הבטון נכון לשנת 2005. המומחה נשאל "האם נועם והאדריכל יכלו לאבחן כי הקיר נבנה יותר מהגובה המקורי לפי התוכנית" והשיב בחיוב. (ראה שאלה מס' 1 בשאלות הבהרה מטעם הקבלן). עוד נשאל המומחה: " האם אתה יודע מתי נבנתה התוספת לקיר של עוד מטר אחד מעבר למה שמופיע בתוכניות"...? והשיב כי התוספת בוצעה כחלק אינטגרלי של הקיר במהלך הבניה. (ראה שאלה יב לשאלות האדריכל).

47. אומר כבר עתה, כי הממצאים שקבע המומחה סרוג'י בחוות דעתו, (כמו גם תשובותיו לשאלות ההבהרה), לא נסתרו, הן באשר לקביעות בדבר הליקויים שנוצרו בקיר, והן באשר לעלויות התיקון. חוות דעתו, ממצאיו וקביעותיו מקובלים על בית המשפט.

48. אין צורך להכביר במילים באשר למעמדו המיוחד של המומחה מטעם ביהמ"ש, שכן המומחה משמש ידו הארוכה של ביהמ"ש וחזקה עליו שהוא ניטרלי ואובייקטיבי, המאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות, בבחינת "אל נא תעזוב אותנו...והיית לנו לעיניים". (במדבר, י, לא). ראה ע"א 916/05 שרון כדר נ' הרישנו (28.11.07), ע"א 4330/07 מוזס אוריאל נ' מדינת ישראל (5.3.09).

הלכה היא, כי "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית משפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור, לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן". ראה: ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (31.12.88) וגם: נאמר בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949 (2002.

49. עם זאת, יש לסייג ולומר כי אני מאמץ רק את מסקנותיו וממצאיו של המומחה שהינם בתחום מומחיותו והבנתו המקצועית, אשר מקובלים עלי מבחינת היקפם ומקצועיותם, לרבות קביעותיו באשר ליציבות הקיר, הכשלים בהקמתו, דרכי תיקון הליקויים והעלויות הכרוכות בכך.

לא כך לגבי הבעת דעתו של המומחה בנוגע לנתונים עובדתיים, עת התייחס למידת אחריותו של כל אחד ואחד מהמעורבים בבניית הקיר. יודגש, כי קביעות עובדתיות ומשפטיות נקבעות ע"י ביהמ"ש ולא אחרת. בית המשפט יתעלם מאמירותיו של המומחה בנושאים אלה.

מכאן, אעבור לדון בתביעה גופה.

דיון והכרעה

50. בבואי להכריע בתיק דנן עליי להידרש למספר סוגיות כדלקמן:

סוגיית נטל השכנוע והחלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין.

האחריות להיווצרות הליקויים בקיר ואופן חלוקת האחריות בין הגורמים המעורבים.

ידיעת התובעת על הסדקים בקיר עובר לרכישת הבית ומידת אשמה התורם, ככל וקיים.

חלוקת האחריות וקביעת שיעור הנזק.

דיון בהודעת צד ג'.

אבחן את השאלות לפי סדרן.

סוגיית נטל השכנוע וכלל הדבר מדבר בעדו עצמו

51. התובעת טענה בתביעתה וביתר פירוט בסיכומיה, כי יש מקום להחלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, שעניינו חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו.

כידוע, במשפט האזרחי נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל-דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במאזן ההסתברויות.

זהו הכלל הבסיסי, כאשר סעיף 41 לפקודת הנזיקין מהווה את החריג לכלל ומכוחו ניתן להפוך את נטל הראיה.

במקרה זה, סבורני כי אין מקום להחיל את הכלל בדבר היפוך נטל הראיה, שכן לדעתי כשלה התובעת בהוכחת אחד מתנאי הסעיף שהינם תנאים מצטברים, ואנמק.

52. סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע, לאמור:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

צא ולמד כי על התובעת להוכיח קיומם של שלושה תנאים מצטברים:

התנאי הראשון – לא היתה לתובעת ידיעה והיא גם לא יכלה לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזק, התנאי השני – הנזק נגרם ע"י נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו והתנאי השלישי- קביעת ביהמ"ש כי נראה שהנזק נגרם היות והנתבע לא נקט בזהירות סבירה מאשר עם המסקנה כי נקט כזו.

53. עיון בכתב התביעה מעלה כי התובעת כשלה כבר בהוכחת התנאי הראשון.

התובעת צירפה לכתב תביעתה חוות דעת מומחים המפרטות את הכשלים שנפלו בקיר ובכלל זה אי ביצוע נקזים, בניית קיר בניגוד לתוכנית וכיוצ"ב. התובעת למעשה מאמצת את מסקנות המומחים, וכך לדבריה: "יש לראות בחוות הדעת הנ"ל על כל מרכיביה ונספחיה וכך לגבי חוות הדעת של המומחה הראשון כחלק בלתי נפרד מהאמור בכתב התביעה וכאילו נאמר בכתב התביעה עצמו".

כלומר, התובעת מאמצת את דברי המומחים בדבר הנסיבות שהביאו לקרות הנזק, באופן שלמעשה נאמרו על ידה, ולכן הנסיבות לגרימת הנזק בהכרח ידועות וברורות לה.

שעה שהנסיבות שגרמו לנזק ידועות לתובעת, כאמור, אף אם זאת בעזרת המומחים מטעמה, הרי שהוסר מעטה המסתורין, ומכאן אין תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו" ואין מקום להורות על היפוך נטל הראיה, אשר נותר להיות מוטל על כתפי התובעת.

54. מעבר לכך נפסק, כי "המועד המתאים לבחינת קיומו של התנאי הראשון הוא דווקא המועד בו נדרש התובע להוכיח את יסודות תביעתו".

יפים לכך הדברים שנפסקו בע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 1746 עמ' 1763:

"התנאי הראשון לתחולת הכלל דורש, כזכור, כי "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק". תנאי זה – תנאי אי-הידיעה – גם הוא פשט ולבש צורה לאורך השנים. הדגש החשוב ביותר, שאף קיבל ביטוי מפורש בהצעת הקודיפיקציה, הוא כי המוקד של תנאי זה אינו גלום בשאלת ידיעתו של התובע (בפועל או בכוח) בעת התרחשות התאונה, אלא בשאלה האם נתבררו נסיבות המקרה לאשורן עד תום המשפט (ראו פרשת שטרנברג הנ"ל; והשוו למשל לדברי הנשיא אגרנט, בפרשת נוימן הנ"ל, בעמ' 257). אכן, אם בשעת האירוע לא ידע התובע – אף לא יכול היה לדעת – מניין באה לו הרעה, אולם עד המשפט או אף במהלכו הוסר מעטה העמימות באופן שבית המשפט יודע את שאירע – אין כל טעם לפנות לראיות סטטיסטיות. כשאין מסתורין – אין תחולה לכלל (McKeown v. C.N.R. [1922] 3 W.W.R. 1009, 1011)."

עוד נפסק כי:

"אין מקום להפוך נטל ההוכחה מקום בו אין קושי ראייתי לתובע הטוען, להביא ראיות לנטען וכאן, בקלות, על ידי חוות דעת מומחה.

בל נשכח, כלל זה של "הדבר מדבר בעדו", מהפך הוא בראיות ככאלה והנו חריג לדרישות ההוכחה במשפטנו.

הרעיון העומד מאחורי כלל "הדבר מעיד על עצמו" הינו מתן סיוע לתובע מקום שהראיות בדבר רשלנותו של הנתבע מצויות בידיו של זה האחרון או, שעה שאין כל אפשרות להשיגן על ידו ולא אחרת". ע"א (נצ') 1078/06 עיזבון המנוח בירג נ' אנואר סלימאן (13.3.07) וגם בהקשר זה : ע"א 206/89 חמוטל רז נ' בית חולים אלישע בע"מ ואח', פ"ד מז(3) 805, עמ' 818-817.

אחריות הנתבעים בגין הליקויים בקיר

55. "כל המעורבים בהקמת בניין ראוי שיהיו ערים לכובד אחריותם כלפי מי שידורו בו (אחריות שלעתים תהא כרוכה בפיקוח נפש חלילה, ולפעמים תלבש גם פנים פליליות), על-ידי הקפדה בשבע עיניים על הוראות הדין, על התכנון ועל הביצוע". דברי כב' השופט רובינשטיין בע"א 6341/12 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' טלי ויצחק בן צבי (27.1.14). (להלן: "פרשת יהלומית פרץ").

זוהי נקודת המוצא העומדת לנגד עיניי בבחינת אחריותם של הנתבעים לכשלים בקיר.

יובהר, כי "בעולם הבניה" אין מקום "לקיצורי דרך", שכן, הדרך הקצרה מתבררת כארוכה ומייגעת וסופה, בין היתר ברשלנות, לה דרגות חומרה שונות.

56. כדי להשית אחריות בנזיקין עקב רשלנות, יש לילך לפי הכללים המנחים שנקבעו בפסיקה, אותם אסקור בקצרה, כבר כעת.

"מספר יסודות מרכיבים את עוולת הרשלנות: יסוד האשם, הנבחן על פי קיומה של חובת זהירות של המזיק ביחס לניזוק, אשר נחלקת לשני היבטים - חובת זהירות "מושגית" וחובת זהירות "קונקרטית"; אם נמצא כי אכן קיימת חובת זהירות כאמור, יושלם יסוד האשם אם יימצא כי חובת הזהירות הופרה, כלומר המזיק סטה מסטנדרט הרשלנות המוטל עליו ונהג בצורה בלתי סבירה (לרבות מחדל); יסודותיה הנוספים של עוולת הרשלנות הינם יסוד הנזק וקיומו של קשר סיבתי, קרי השאלה האם הפרת חובת הזהירות היא שגרמה לנזק" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 (1982), ע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה (4.1.09). (להלן: "פרשת עטיה").

אחריות נועם

57. נועם הינו בעל המקרקעין אשר מכר את הבית לתובעת, ויש לבחון את אחריותו כלפי התובעת הן

במישור החוזי והן במישור הנזיקי.

בהיבט החוזי, הרי מעבר לטענה כללית בכתב התביעה (ראה סעיף 31 ל"ז) ובסיכומים בעניין זה, התובעת אינה מפנה להוראות החוק הרלוונטיות שעל בסיסן היא נסמכת, עת היא טוענת כי נועם הפר את חובותיו כמוכר, עם זאת אדון בכך בקצרה.

58. יש לציין, כי בנסיבות אין תחולה להוראות חוק המכר (דירות) התשל"ג 1973, ולהגנות הקבועות בו, היות והמקרה אינו בא בגדרי חוק זה, בין היתר משום שהבית לא נבנה לצורך מכירתו. (ראה סעיף 1 לחוק המכר דירות).

הדין הרלוונטי שחל, אם כן, הוא חוק המכר התשכ"ח 1968 (להלן: "חוק המכר"), כן חלים על המקרה, מן הסתם, דיני החוזים הכללים.

בהסכם המכר הצהיר נועם כי למיטב ידיעתו אין בבית כל פגם נסתר או גלוי, פרט לרטיבות. (ראה סעיף 2ב').

בחקירתו נשאל נועם בעניין זה והשיב: "ש. הקיר נשוא התביעה היה תקין ת. כמה שידוע לי כן. ש. המעקה היה תקין לגמרי? ת. כן.... ...ש. זאת אומרת כשהתובעת ובעלה ראו את הבית היה תקין וגם הקירות מסביב. ת. כן". (ראה פרוטוקול הדיון מיום 23.3.15 (להלן: "פרוטוקול 23.3") עמ' 27 שורות 13-15, 19-20.

59. עדותו של נועם כאמור, מקובלת עליי וסבורני כי הוא אכן לא ידע על הפגמים בקיר, טרם מכירת הבית.

לכך יש להוסיף את העובדה, שעלתה במהלך שמיעת העדויות, כי נועם כלל לא התגורר בבית, כאשר עניין זה קיבל תימוכין לאורך עדותו שהייתה עקבית בסוגיה זו. (פרוטוקול 23.3. עמ' 26 שורות 1-10, עמ' 27 שורות 21-23, עמ' 30 שורות 10-14), כך שספק רב אם היה ער לקיומם של הסדקים בקיר, ככל והיו קיימים.

מלבד עדויותיהם של התובעת, נועם וחיים, לא הובאו בפניי ראיות באשר למועד בו התחולל הסדק בקיר.

מעבר לטענתו של נועם לפיה לא ידע על קיומם של סדקים בקיר, הרי התובעת בעצמה טוענת כי לא גילתה ו/או ראתה את הסדקים בקיר לפני רכישת הבית, וכי הבחינה בהם מספר חודשים לאחר שעברה להתגורר בבית.

מכאן יש להסיק כי התובעת ונועם מסכימים על כך שבבדיקות שנעשו טרם רכישת הבית, לא התגלו סדקים כלשהם בקיר.

60. יצוין, כי טענת התובעת בסיכומיה, לפיה נועם לא גילה לה את דבר הליקויים בקיר ו/או העלים ממנה את קיומו של הפגם טרם מכירת הבית, לא הוכחה, מה גם שטענה זו נטענה בעלמא ללא כל ביסוס ראייתי.

בנסיבות, הרי שאין בהגנות הקבועות בחוק המכר, כדי לסייע לתובעת.

61. בהיבט הנזיקי, מצאתי כי יש לייחס לנועם אחריות לקרות הנזקים בקיר וזאת מכמה טעמים.

יחסי השליחות בין נועם לחיים

62. אציין תחילה, כי התרשמתי שנועם עצמו, לא היה הרוח החיה מאחורי ביצוע עבודות הבניה, כי אם היה זה אביו חיים.

בתצהירו טען נועם כי אביו היה אחראי על הפן הניהולי, שכולל התקשרויות עם אנשי מקצוע, ולא מעבר לכך. (ראה תצהירו של נועם, סעיפים 8-9, וגם: עמ' 29 לפרוטוקול 23.3, שורות 29-32, ועמ' 32 שורות 12-14).

63. גם חיים, ניסה במהלך עדותו להקטין ממידת מעורבותו בהליך הבניה, עת טען כי תפקידו התמצה בפן הניהולי של פרויקט הבניה ותו לא, וכך העיד:

"ש. תוכל להסביר לנו בבקשה את מידת מעורבותך בבניית הקיר נשוא המחלוקת? ת. אני אבא של רוכש המגרש ובוני (ברבים) הבית, בגלל היותי באותו זמן פנסיונר. לקחתי על עצמי את ניהול נושא של הקשר בין בעלי המקצוע לבין בניית הבית והגדר, הגדר זה חלק מהבית, הקיר וכל הנושא הכספי התנהל דרכי ורק אצלי". (ראה פרוטוקול הדיון מיום 4.12.14 (להלן: "פרוטוקול 4.12 ") עמ' 39 שורות 22-25, עמ' 57 שורות 13-14, ראה גם דבריו בעמ' 42 שורות 19-22, עמ' 47 שורות 27-30).

כמו כן העיד חיים כי אין לו ניסיון או רקע בבנייה. (ראה פרוטוקול 4.12 עמ' 42 שורות 2-4).

64. עם זאת, לא התרשמתי שמעורבותו של חיים בתהליך הבניה הייתה מינורית או כזו שהתמקדה רק בפן הניהולי כדבריו. מהעדויות שנשמעו בפניי קיבלתי את הרושם שחיים היה המעורב העיקרי בתהליך הבניה, ומי שהיה הדמות הדומיננטית, וחלקו לא הצטמצם לבחירת אנשי המקצוע, כדבריו.

בעניין זה העיד המהנדס ואמר: ש. מי היה המזמין במקרה שלנו? ת. זה היה אבא של זה שמכר את הבית, סומך". (פרוטוקול הדיון מיום 30.4.15 (להלן: "פרוטוקול 30.4") עמ' 69 שורות 9-10.

ועוד : "ש. אז אבא של סומך, למרות שהוא לא הקבלן או היה מבצע משהו שם היה מתקשר אליך מתוך דאגה לבוא לבדוק? ת. הוא היה מתקשר, אבל הוא גם היה שם כל הזמן. ש. איך אתה יודע? ביקרת שם 3-4 פעמים. ת. 6 פעמים. ש. השאלה שלי ב6 פעמים ראיתי אותו? לא כל הזמן. ת. כן". עמ' 79 לפרוטוקול 30.4.15 שורות 24-25 ועמ' 80 שורות 1-5).

65. גם לדברי האדריכל, חיים היה מאוד מעורב בתהליך הבניה, וכך העיד: "ת. מי שהיה בשטח לא יודע אם כל הזמן, אבל מי שהיה אחראי על הבניה זה היה מר חיים סומך, שהיה בעקרון אחראי על כל הנושא של הניהול של הפרויקט, הוא היה אחראי בעקרון גם להזמין את הקבלנים או להזמין את המתכננים" . ראה פרוטוקול הדיון מיום 2.4.15 (להלן: "פרוטוקול 2.4") עמ' 45 שורות 6-8.

האדריכל נשאל והשיב: "ש. עם מי היית בקשר בביצוע הפרויקטים, מי עדכן אותך לגבי התנהלות הדברים? ת. בדר"כ זה היה איציק או מירי, חיים לפעמים. זה היה כמה גורמים. היו שאלות תוך כדי פרויקט שלא מצריכות הגעה אז או איציק או מירי או חיים". (עמ' 50 לפרוטוקול 2.4. שורות 16-18).

עוד אמר האדריכל כי ידע שחיים הוא המפקח הצמוד של הפרויקט, (ראה עמ' 54 לפרוטוקול 2.4 שורות 4-27).

האדריכל הוסיף ואמר כי חיים מינה עצמו לנהל את הפרויקט מהתחלה ועד הסוף (ראה עמ' 55 לפרוטוקול 2.4 שורות 1-3).

66. לכל האמור יש להוסיף את דבריו של הקבלן בעדותו, מהם התקבל הרושם כי חיים היה מעורב מאוד בתהליך הבניה: "חיים היה כל הזמן בשטח, 24 שעות" (עמ' 107 בפרוטוקול הדיון מיום 28.5.15 (להלן: "פרוטוקול 28.5), שורה 24), עוד נאמר כי חיים הוא זה שבחר והתקשר עם הקבלנים השונים, 6 במספר, כך לפי עדותו של חיים (ראה פרוט' 4.12 עמ' 47 שורה 24).

67. העדויות בעניין זה היו קוהרנטיות ועקביות, ויש בהן כדי לשקף את מהות תפקידו של חיים במהלך הבנייה. מצאתי כי דווקא עדותו של חיים באומרו, כי לא היה מעורב בתהליך הבניה וכי לא התעדכן בהתקדמותו, אינה אמינה.

חיים לקח חלק פעיל מאוד בבניית הבית ובכלל זה בבניית הקיר, אף שניסה להמעיט בהיקף מעורבותו. במהלך עדותו הפגין חיים בקיאות רבה בפרטים רבים הקשורים לבניה ואין להתעלם מכך.

הלכה למעשה חיים פיקח באופן צמוד על בניית הבית והקיר וזה עלה באופן ברור ממכלול הראיות. בתור שכזה פעל כשלוחו של נועם.

68. גם מעדותו של נועם התרשמתי, כי הוא למעשה הסמיך את חיים לנהל את תהליך הבניה: "ת. כשצריכים קבלן לבית, יש לנו אבא שיהיה בריא שמכיר ויודע ועזר לנו ודואג להביא קבלן".... ש. אתה אומר שפניתם אליו כמה פעמים. בגבעת ברק, בבית נשוא התביעה, פנית אליו? ת. רק בבניית הקיר ולאחר מכן מסרתי את השטח לאחי והתנתקתי מכל הפרשה". ראה פרוטוקול 23.3 עמ' 35 שורות 12-19).

כך גם מעדותו של חיים עלה כי בנו סמך עליו בניהול תהליך הבניה: "ש. עדכנת את הבן שלך בכל התרחשות העניינים? ת. לא . ש. מדוע? ת. אני לקחתי על עצמי, הבן שלי בעבודה, אני לקחתי על עצמי. הקשר שלי עם האנשים בנושא הניהולי. ש. יש פה חוליה חסרה. לקחת על עצמך את העניין הכספי, הבן שלך לא דווח? ת. הוא סמך עלי". (ראה פרוטוקול 4.12, עמ' 44 שורות 27-32 ועמ' 45 שורה 1).

69. בהתאם לחוק השליחות תשכ"ה 1965, (להלן: "חוק השליחות"), שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח.

בהקשר זה ראוי לציין גם את הוראות סעיף 14 לפקודת הנזיקין הקובע: "המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם". על פי סעיף זה, נדרש קיומם של שלושה יסודות מצטברים על מנת שתקום אחריות שילוחית: הראשון - העסקת שלוח שאיננו עובד, השני – ביצוע עוולה על ידי השלוח, השלישי – עשיית העוולה במסגרת המעשים אשר השלוח הועסק לבצעם למען השולח (ע"א 6871/99 משה רינת נ' משה רום (21.4.2002).

70. משכך, נועם נושא באחריות לכל מעשה ו/או מחדל של חיים שהיו במסגרת השילוחית, ואם לא די בכך הוא נושא גם באחריות ישירה מתוקף היותו בעל המקרקעין בעת שנערכו עבודות בניית הקיר ומגיש הבקשה להיתר בניה.

71. עוד אציין כי תמוה בעיני מדוע איציק, אחיו של נועם לא הובא לעדות, ובפרט שעה שנטען כי הבית נבנה עבור איציק ויש בכך כדי לעמוד לנועם לרועץ.

הלכה היא, כי כאשר צד נמנע מלהביא עד רלוונטי, הוא מקים עליו את החזקה שלו היה מביא עד זה, עדותו היתה פועלת לחובת עניינו. בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה' (4) 651 (1991), נפסק כי : "אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד".

72. יתרה מזאת, אייני נותן אמון בעדות נועם, לפיה הוא לא עודכן בתהליכי הבניה (ר' עדותו בעמ' 29 , פרוט' 23.3 ש' 2-32, עמ' 30 ש' 10-14).

אדרבא, דווקא מעדותו של נועם, ניטע הרושם שהוא כן היה מעורב בתהליך הבניה. כך למשל העיד כי ביקר בשטח במהלך הבניה (פרוקטול 23.3 עמ' 29, שורות 15-16), נועם ידע את זהותו של הקבלן שבנה את הקיר, וכן את זהות הקבלן שבנה את הבית (פרטוקול 23.3 עמ' 29 שורות 17-28) וכן התעדכן בפרטים נוספים כפי שעלו מעדותו.

כך או כך, מכוח יחסי השליחות בין נועם לבין חיים שהיה שלוחו, יש לראות במעורבותו של חיים בתהליכי הבניה כמעורבותו של נועם עצמו.

73. לפיכך, הרי שיש לייחס לנועם אחריות כלפי התובעת, הן מכוח אחריותו השילוחית למעשי אביו חיים, והן מכוח אחריותו הישירה, כבעל המקרקעין, שהיה מודע להתרחשויות בתהליך הבניה ולו גם במידה מסוימת.

רשלנותו של נועם בבחירת הקבלן

74. כעולה מהעדויות, מי שבחר להעסיק את הקבלן בבניית הקיר היה חיים- שלוחו של נועם. (עמ' 39 לפרוטוקול 4.12 שורות 28-31 ועמ' 42 שורות 10-16).

התברר כי הבחירה בקבלן הייתה על רקע היכרות רבת שנים בין חיים ומשפחתו לבין הקבלן, אולם ניכר כי לא נעשתה בדיקה מעמיקה באשר לטיבו של הקבלן וניסיונו המקצועי בבניית קירות תומכים דוגמת הקיר נשוא התביעה.

בהקשר זה העיד חיים: "ש. תסכים איתי שאדם שבונה בית או חושב לבנות בית ושם את כספו, את כל כספו, לפחות אמור לדרוש מסמך, אסמתכתא, משהו שיוכיח שמולו אדם כשיר לבצע את העבודה? ת. אתה צודק, נתתי אמון בבן אדם, בהנחה שהוא רשום או לא רשום אני לא יודע, תשאלו אותו. בדיעבד היום ב- 2009 כשבניתי בית בעפולה בפעם הראשונה עמדתי על כך לראות את זה בעיניים כי זה כבר למדתי, אבל נתתי פה אמון מלא באיש שאותו אני מכיר 30-35 שנה" (פרוטוקול 4.12 עמ' 44 שורות 16-22).

עוד העיד חיים: "ש. ראית שבנה קירות תומכים, קירות כובד בגדלים ובסטנדרטים של הבניה הזו. ת. לא, אני יודע שזה המקצוע שלו. לא ראיתי, לא ביקרתי באף אתר שבנה...". (עמ' 52 לפרוטוקול 4.12 שורות 6-7).

גם נועם עצמו לא התעניין בטיבו של הקבלן, אותו הכיר לדבריו שנים רבות. (ראה פרוטוקול 23.3 עמ' 28 שורות 27-29, עמ' 29 שורות 1-12).

75. למשמע עדותו של הקבלן, התחוור לי עד כמה מקצועיותו לוקה בחסר, עת העיד, בין היתר, כי הוא כלל לא עוסק בבניה, אלא בעבודות חפירה (ראה פרוטוקול 28.5 עמ' 96 שורות 28-29), הוא בנה את הקיר מבלי שהייתה בפניו תוכנית, ואף אם הייתה בפניו כזו, הרי שלא היה מבין ממנה דבר, כטענתו. עוד ציין הקבלן כי הקיר נבנה על סמך הנחיות שקיבל מאחרים ובכללם מחיים. (ראה פרוטוקול 28.5 עמ' 107 שורות 15-31).

76. מכלל העדויות ובפרט מעדותו של הקבלן עצמו, התברר כי מדובר בבעל מקצוע חובבני שאינו מנוסה בבניית קירות, ובפרט בסדר גודל של הקיר נשוא התביעה. עבודות בניית הקיר בוצעו כלאחר יד ובחוסר מקצועיות משווע, ולכך עוד אתייחס בהמשך בפרק אחריות הקבלן.

לכל האמור יש להוסיף, כי גם המומחה סרוג'י קבע בחוות הדעת כי עבודות בניית הקיר בוצעו בחוסר מקצועיות.

77. התמונה המצטיירת בפניי ברורה, הקבלן שנבחר לביצוע העבודה אינו מוכשר לבצעה, והעדר מקצועיותו של הקבלן אינו מוטל בספק.

חיים בחר את הקבלן מבלי לערוך בדיקה ולו מינימלית אודות כישוריו, ומבלי לבחון האם מדובר בקבלן מנוסה ומקצועי דיו שיכול לבצע את עבודות בניית הקיר, ובכך כשל.

78. לחובתו של נועם עומדת גם העובדה, כי הוא וחיים לא טרחו לברר האם הקבלן נרשם כנדרש בפנקס הקבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, זאת בהתאם להוראות החוק לרישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט 1969 (להלן: "חוק רישום קבלנים"), המפרט הנחיות לעוסק בבניה, כמפורט שם (ראה גם האמור בסעיף 1 ו- 6 לחוק רישום קבלנים).

התעלמותם של נועם וחיים מבירור השאלה אם מדובר בקבלן רשום, על אף חשיבות הדבר, עלתה לא אחת מעדויותיהם.

בעדותו השיב נועם, כי הוא אינו יודע האם הקבלן הוא קבלן רשום והוא אף לא טרח לברר זאת עמו. (ראה פרוטוקול 23.3 עמ' 29 שורות 1-9).

בעניין זה נשאל גם חיים והשיב: "ש. אז מי מונה על ידכם כקבלן רשום לצורך הקיר? ת. קבלן רשום אף אחד. הקבלן שלי אני לא יודע אם הוא רשום זה הנתבע 4 אני לא יודע אם הוא רשום או לא. ש. אתה יודע שחובה להעסיק קבלן רשום ? ת. לא לבניית הקיר, אני לא יודע את זה. אני לא יודע אם הוא רשום או לא". (ראה עמ' 44 בפרוטוקול 4.12 שורות 7-11).

ועוד: "ש. אתה ידעת או לא ידעת אם הוא קבלן רשום? ת. לא. ש. שאלת אותו אם הוא קבלן רשום? ת. לא, לא שאלתי" (עמ' 52 לפרוט' 4.12 שורות 13-16).

79. ביהמ"ש העליון עמד לא אחת על החשיבות בבחירת קבלן רשום באומרו כי המגמה של החוק לרישום קבלנים היא להבטיח את איכות העבודה וביטחון הציבור. נקבע בהקשר זה כי "המחוקק ומחוקק המשנה ראו קשר הדוק בין רישומו של הקבלן לבין מידת מקצועיותו, שהרי עצם הרישום מותנה בתנאי כשירות וניסיון מסוימים, הקבועים בחוק ובתקנות". ראה פרשת עטיה לעיל.

80. מכאן הרי שאין להקל ראש בבחירת קבלן לא רשום, מה גם שהיה על נועם לציין בהיתר הבניה מיהו הקבלן האחראי, לרבות מס' רישומו וגם זה לא נעשה.(ראה מוצג ת/5, סעיף 3 בהצהרות המבקש).

לאור האמור, הנני קובע כי נועם התרשל עת בחר קבלן לא מקצועי, שאף לא היה קבלן רשום.

81. כפי שהוסבר בפתח הדברים בפרק האחריות לעיל, על מנת לקבוע אחריות בגין עוולת הרשלנות יש לבחון האם קיימת חובת זהירות כלפי הניזוק, כאשר הבחינה מתחלקת לשניים: האם קיימת חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, כאשר האחרונה נקבעת על פי מבחן הצפיות.

נועם, באמצעות אביו, ניהל את עבודות הבניה בשטח, והוא חב בחובת זהירות מושגית כלפי כולי עלמא, ועליו לדאוג שבנית הקיר תתבצע באופן מקצועי ובטיחותי.

בהקשר זה מצאתי לציין כי: "הבעלות במקרקעין מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים לטובת מבקרים במקרקעין. הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין סיכונים שנוצרו במקרקעין כשהמקרקעין בשליטתו. האחריות בגין נזק ספציפי תקבע רק עם הפרת החובה הקונקרטית". רע"פ 9188/06 אברהם עדי נ' מדינת ישראל (5.7.10). ודברים אלו יפים, מקל וחומר גם כלפי התובעת כרוכשת בית.

82. באשר לבחינת חובת הזהירות הקונקרטית, השאלה שנשאלת היא האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבות המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק, ואם כן – האם אדם סביר צריך היה כעניין שבמדיניות לצפות את התרחשות הנזק. (ראה: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982).

סבורני כי יש להשיב לשאלה זו בחיוב, שכן בעניינינו וכמפורט לעיל, נועם יכל לצפות ואף לדעת שאם לא יעסיק קבלן מיומן, מנוסה ומקצועי עלולים להיווצר ליקויי בניה.

היה על נועם, כאדם סביר, לערוך בדיקה ולו מינימלית, באשר למומחיותו של הקבלן, אולם זאת לא עשה. לדידי, קיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי מובהק בין בחירת קבלן שאינו מקצועי ומנוסה, לבין גרימת הנזק.

הפרת החובה כאמור היא זו שגרמה לנזקים בקיר בדמות ליקויי הבניה ומכאן הרי שנועם התרשל.

לא זו אף זו, למדנו מחומר הראיות, שחיים היה מעורב באופן אקטיבי בבניית הקיר, עת הורה לקבלן להוסיף "דבש" ליציקה ולא לצקת בטון מלא, במטרה לחסוך, מן הסתם בעלויות וכפי שראינו עובדה זו תרמה תרומה רבה להיווצרות הליקויים בקיר.

83. אין חולק כי לא מונה ע"י חיים ו/או נועם מנהל עבודה, כך לפי דבריו של חיים עצמו שהעיד גם כי אין הוראה מפורשת לצורך במינוי כאמור (ראה פרוטוקול 4.12 עמ' 42 שורות 42-31).

סבורני כי יש לייחס לנועם רשלנות גם בכך שלא מינה מנהל עבודה בעל הכישורים הדרושים כדי לפקח כראוי על עבודות הבנייה ובין היתר לעדכן את המהנדס אודות תחילת עבודות בניית הקיר, התקדמות העבודה, היציקות וכיו"ב.

84. הדרישה למנות מנהל עבודה קבועה בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) תשמ"ח 1988 (להלן: תקנות הבטיחות"), שם נקבע כי כל עבודת בניה, אמורה להתבצע בהנהלתו הישירה והמתמדת של מנהל עבודה, אשר "מבצע הבניה" אחראי למנותו. (ראה תקנה 2).

הרציונל במינוי מנהל עבודה וחשיבות הדבר נהירים וברורים, והם משתקפים מהוראות תקנות הבטיחות, אשר מפרטות את הצורך במינוי מנהל עבודה שאחראי להבטיח, בין היתר, שכל עובד ימלא את התקנות הנוגעות לעבודתו, כקבוע בתקנה 5 לתקנות הבטיחות, לאמור:

" (א)מנהל העבודה חייב למלא אחר הוראות תקנות אלה ולנקוט צעדים מתאימים כדי להבטיח שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו, אלא אם כן החובה מוטלת במפורש על מבצע הבניה.

(ב)לענין סעיף 223 לפקודה יראו חובה כמוטלת במפורש על מנהל העבודה אם לא נקבע בתקנות אלה שהיא מוטלת על מבצע הבניה או על כל אדם אחר.

(ג)לא מינה מבצע הבניה מנהל עבודה או הפסיק מנהל העבודה לשמש בתפקידו ולא מונה מנהל עבודה אחר לפי תקנה 2 או נפסל מנהל העבודה ולא מונה אחר במקומו לפי תקנה 4, רואים את כל החובות המוטלות על מנהל העבודה כמוטלות על מבצע הבניה; אין במילוי החובות כאמור על ידי מבצע הבניה כדי לשחררו מאחריות על אי מילוי אחרי הוראות תקנות 2 ו-4".

85. הגם שנראה כי מהות התקנות היא בטיחות העובדים באתר עבודה, הרי שמנהל עבודה, המחזיק בכישורים יחודיים כמפורט בחוק, (תקנה 3), יכול להתריע גם על כשלים בבניה ויש בכוחו למנוע ליקוי בניה, בהיותו אחראי על אופן ביצוע העבודות ועמידה בתקני בניה.

בע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלי, פ"מ כא (1) 310, (להלן: "פרשת קורנפלד"), נדונה תביעה שעניינה בליקוי בניה שנתגלו בדירה, וביהמ"ש העליון התייחס בין היתר, להעדרו של מנהל עבודה במהלך הבניה והחשיבות במינויו, בקובעו:

"על כל פנים, גם אם לא ביצעו את העבודה בעצמם, בודאי של קיימו, ולא היו מסוגלים לקיים פיקוח אישי יעיל על ביצועה על ידי אחרים. לפחות מנהל עבודה מומחה היה עליהם להעמיד לשם עבודות הבניה. אבל גם את ההוצאה הזאת חשבו, כפי הנראה, לחסוך לעצמם".

86. סבורני כי האמור בפרשת קורנפלד, בשילוב עם הוראות תקנות הבטיחות, מקימים דרישה כללית למינוי מנהל עבודה, הן כדי למנוע ליקוי בניה והן למניעת נזקי גוף. יש להניח כי ההוראות למינוי מנהל עבודה בתקנות הבטיחות (תקנה 2 ו-3) מכוונות בהכרח גם לשם מניעת ליקויי בניה.

יודגש כי בתקנה 2 נדרש שעבודת בנייה תתבצע בהנהלתו המתמדת של מנהל עבודה ולא רק מטעמים של שמירה על שלמות הגוף.

לדעתי יש בהעדרו של מנהל עבודה כדי להגביר את הסבירות להיווצרותם של ליקוי בניה, שביכולתו למנוע, מתוקף תפקידו וכישוריו.

87. לפיכך, לא ניתן להתעלם מהצורך במינוי מנהל עבודה ויש לילך לפי הוראות תקנות הבטיחות, לרבות באשר לצורך במינוי מנהל עבודה, דבר שלא נעשה, ויש לראות בכך הפרת חובה חקוקה והתרשלות (ראה בקשר זה: ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט נ' המל"ל (30.8.15), פסק דינו של כב' השופט זילברטל.

88. נוסף לכך, כעולה מתקנה 5 ג' לתקנות הבטיחות, שעה שלא מונה מנהל עבודה, הרי שהאחריות לניהול עבודות הבניה רובצת לפתחו של "מבצע הבניה", כמשמעו של מונח זה, בתקנה 1 לתקנות הבטיחות:

"קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו;"

מזמין הינו- "בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה";

באשר לכך מוסיפה תקנה 6ג וקובעת:

"(ג) הטיל המזמין את ביצוע פעולת הבניה על יותר מקבלן ראשי אחד, יראו את המזמין כמבצע הבניה לעניין תקנות אלה והחובות המוטלות על מבצע הבניה מוטלות עליו".

89. מעדויות נועם וחיים התברר, כי ביצוע עבודות הבניה הוטלו על מספר קבלנים, ולכן יש לראות בנועם כמבצע הבניה, על המשתמע מכך. ( ראה פרוטוקול 23.3, עמ' 28 שורות 21-23 וגם עמ' 29 שורות 20-28, פרוטוקול 4.12, עמ' 43 שורות 4-6, עמ' 47 שורות 17-24).

יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בע"א 600/86 זלמן עמיר נ' קונפינו ואח' (27.4.92) (להלן: "פרשת קונפינו"):

"ככלל, יחשב היוזם והמטפל בארגון ובהוצאה לפועל של עבודות בנייה בתור מבצע הבנייה. אם אותו אדם מעסיק קבלן ראשי, וזה עוסק בביצוע פעולות הבנייה, יראו את הקבלן הראשי כמבצע פעולות הבנייה, והחובות המוטלות בתקנות על 'מבצע הבניה' , מוטלות עליו – על הקבלן הראשי. אולם, מקום שפעולות הבנייה מבוצעות שלא באמצעות קבלן ראשי אחד, לא משתחרר האדם היוזם ומארגן את פעולות הבנייה מחובותיו כמבצע הבנייה..."

90. יש לציין כי מטרתה של תקנה 6 לתקנות הבטיחות, היא ליצור וודאות כלפי הניזוקים ולהבטיח כי זהותו של הגורם האחראי תהיה ברורה וידועה. לתקנה 6 ניתנה בפסיקה פרשנות רחבה כפי שלמדנו מפרשת עטיה, שם נפסק כי אחריותו של המזמין משתרעת על מכלול עבודות הבניה הנדרשות לשם בניית הנכס ולא אחרת. (ראה גם בעניין זה : ע"א 3805/01 דואני נ' מלחי, נז (3) 682).

לכן, הרי שנועם, גם בתור מבצע הבניה, הפר את חובתיו, "כמנהל עבודה" הנושא בחובות פיקוח כמפורט בתקנות הבטיחות, תפקיד אותו נטל על עצמו משלא מינה מנהל עבודה.

91. בסיכומיו, ניסה נועם לגלגל את האחריות לקרות הנזק, לפתחם של שאר המעורבים, בטענה כי הוא אינו מנוסה בבנייה ולכן שכר אנשי מקצוע לביצוע העבודה לרבות פיקוח.

אין בידי לקבל טענה זו.

בהקשר זה ראוי לציין את דבריו של כב' השופט לנדוי, בפרשת קורנפלד לאמור: "אין אני מוכן לקבל את ההשקפה שלפיה סנדלר ויצרן מרצפות יוכלו לשלוח ידם באומנות של קבלנות בניה, ללא כל נסיון מקצועי קודם, ולגולל מעצמם כל אחריות לבניה רשלנית בתירוץ שהאחריות מוטלת רק על קבלני המשנה. בודאי גם קבלן המשנה אחראי לתוצאות רשלנותו שלו, אך נוסף על כך קיימת חובתו המקצועית של הקבלן הראשי, אפילו לא ביצע הלה בעצמו שום חלק מעבודות הבניה. הרי מעצם תפקידו של הקבלן הראשי הוא לארגן את העבודה ולתאם בין חלקיה השונים ולקיים פיקוח כללי על ביצועה. נוסף על כך – ואין זה אלא הצד השני לאותה מטבע – האחריות לכך שהבנין אשר הוקם יהיה ראוי למטרה שלמענה הוקם (כאן למטרת מגורים) מוטלת בראש ובראשונה על הקבלן הראשי"...

ואידך זיל גמור.

92. הלכה למעשה נועם, כמבצע הבניה, לא ביצע פיקוח יעיל על עבודות בניית הקיר, ולקח על עצמו להקים את הקיר בלא שהייתה לו הכשרה מקצועית מתאימה, ומבלי למנות מנהל עבודה כנדרש, ובכך כשל כאמור. כך גם תרם משמעותית לחוסר התיאום בין הקבלן למהנדס, והכשיל את ביקור המהנדס שאמור היה לפקח על התקדמות עבודות בניית הקיר.

93. עוד מצאתי כי נועם , באמצעות חיים, ניסה לחסוך בעלויות בניית הקיר.

אמנם תוארה בפניי מערכת יחסים חברית בין חיים לבין הקבלן, אך ברור למדי כי מי שמשך בחוטים והכתיב את אופן העבודה מול אנשי המקצוע ובכללם הקבלן הוא חיים. בזהירות הנדרשת אומר כי נראה שיחסי הכוחות היו בבחינת "חזק מול חלש".

94. מהראיות עולה כי חיים שילם לקבלן בסביבות ה- 70,000 ₪ עבור בניית הקיר, לרבות חומרים ושכר פועלים. נתון זה עלה הן מעדות הקבלן, שאמינה בעיני בעניין זה, והן מספח השיקים שהציג חיים, בו מפורטים התשלומים ששולמו לקבלן, בסך של 66,000 ₪ (ראה מוצג נ/11). למעשה סכום זה היווה את הסך הכולל ששולם עבור בניית הקיר.

ניתן להתרשם בנקל כי הסכום ששולם לקבלן, נמוך במידה משמעותית מהעלות הנדרשת להקמת קיר מסוג זה. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם תשובות המומחה לשאלות ההבהרה מטעם הקבלן מיום 25.5.15, שם פירט המומחה את מחיר הבטון בשנת 2005, את נפח הבטון וגובה מעקה הבטון מעל הקיר, חישוב כל אלה, העלה כי מלוא התמורה ששולמה לקבלן משתווה כמעט לעלות הבטון בלבד, ובדגש על כך שהקיר לא נבנה מבטון מלא כנדרש. ודוק, נפח הבטון בקיר הקיים הוא 258 מ"ק, עלות 1 מ"ק בטון (לפני מע"מ נכון לשנת 2005) היא 245 ₪ ובסה"כ 63,210 ₪ (לפני מע"מ), לא כולל עלות חגורת הבטון. נתונים אלו מדברים בעד עצמם.

95. התרשמתי כי אכן חיים ניסה לחסוך בעלויות בניית הקיר, והוא היה מודע לאופן ביצוע העבודה ולכך שהקיר אינו יצוק מבטון מלא כנדרש. עדותו של הקבלן בעניין זה מקובלת עלי. (עמ' 95 לפרוט' 28.5 שורות6-8, עמ' 98 שורות 24-31).

לאור כל האמור, ברי כי יש לייחס לנועם אחריות לקרות הנזקים בקיר.

אחריות האדריכל

96. לאחר שהתרשמתי ממכלול הראיות והעדויות, הגעתי למסקנה כי לא הוכח בפניי שהאדריכל היה נוכח במהלך בניית הקיר ו/או פיקח על בנייתו.

ראשית, לא הוכח, ואף לא מעדותו של חיים, כי האדריכל אכן הוזמן בתחילת עבודות בניית הקיר או היציקה. התשובות שסיפק חיים לגבי הזמנת אנשי המקצוע היו מבולבלות ולא מספקות.

מעדות חיים (בעמ' 47 לפרוטוקול 4.12 ש' 19 עד עמ' 48 ש' 16) עולה כי הוא זה שבחר את הקבלנים שעבדו בבניית הבית על שלביו השונים, כשישה במספר, ומסר להם מספרי טלפון על מנת שיוכלו לתאם ביניהם את העבודה במידת הצורך, אך הוסיף בנשימה אחת כי הוא נהג לבקר בשטח ולנהל את העניינים.

97. בהמשך, חיים לא ידע לומר באם הקבלן (שבנה את הקיר) אכן יצר קשר עם בעלי המקצוע הרלוונטיים: "ש. ואתה הלכת לישון בשקט ורגוע שידעת שהקבלן עובד ואף אחד לא מפקח... ת. יש פה 2 אנשים בעלי מקצוע (הכוונה לנתבעים 2 ו-3 – ס.י) שהוא היה איתם בקשר... ש. כשאתה אומר היה איתם בקשר, מתי מה שאל, מה התייעץ? ת. לא יודע. ש. אתה יודע האם הם דיברו בכלל? ת. לא יודע". (עמ' 53 לפרוטוקול 4.12 שורות 14-21 וראה דבריו בעמ' 55 שורות 16-20).

בסתירה לנ"ל חיים העיד כי הוא אישית התקשר לנתבעים 2 ו-3 כיומיים לפני תחילת העבודות בקיר והודיע להם. (עמ' 55 לפרוטוקול 4.12. שורות 13-14 ו- 22-24).

98. מלבד שינוי הגרסה וחוסר האמינות, מדובר בטענה מהותית אשר הועלתה לראשונה רק במהלך עדותו, ולא בא זכרה בתצהיר מטעמו. קודם העיד חיים כי היה על הקבלן ליצור קשר עם אנשי המקצוע בעצמו ואילו ולאחר מכן העיד, כי הוא אשר הודיע לאנשי המקצוע על תחילת העבודות, באופן אישי. לדעתי, יש בכך כדי לפגום באמינות דבריו של חיים בעניין זה.

99. כמו כן, חיים שנכח באתר הבניה לא ידע לומר באם מי מהנתבעים 2 ו-3 אכן ביקרו בשטח וראו את התקדמות בניית הקיר, וכך לדבריו: " "ש. זאת אומרת הקונסטורקטור והאדריכל ביקרו וראו את התקדמות הבניה בקיר ואישרו שלב שלב ת. זה תשאל את הקבלן לא אותי. אני מתייחס בתשובה גם לקיר וגם לשלד". (עמ' 59 לפרוטוקול 4.12 שורות 10-12).

תשובותיו של חיים בעניין זה היו מתחמקות, ומעדותו לא עלה כי מי מהנתבעים 2 ו-3 היו נוכחים במהלך בניית הקיר, או הוזמנו לצרכי פיקוח.

100. לכך יש להוסיף גם דברים נוספים שאמר חיים בעדותו לפיהם, הוא נתן לקבלן את תוכניות העבודה (עמ' 52 לפרוטוקול 4.12 שורות 29-32), ולשאלה האם ניתנו הנחיות של המהנדס לגבי בניית הקיר השיב כי הוא לא זוכר. (עמ' 53 לפרוטוקול 4.12 שורות 5-6).

101. גם דבריו של הקבלן לא שכנעוני שהאדריכל אכן נכח במהלך בניית הקיר.

תחילה העיד הקבלן כי הוא כמעט ולא נכח באתר הבניה: "ש. אתה היית יום יום בשטח? ת. כמעט לא. לא יום יום. לפעמים כן ולפעמים לא. ש. זכור לך מי היה בשטח? ת. פועלים". (עמ' 94 לפרוט' 28.5 שורות 9-12). יחד עם זאת מתיימר הקבלן להעיד בביטחון כי האדריכל הגיע לאתר הבניה מספר פעמים והוא וחיים נתנו לו הנחיות ביצוע. (עמ' 94 לפרוטוקול 28.5 שורות 14-17, עמ' 109 שורות 6-24).

הקבלן נשאל והשיב: "ש. מי זה המהנדס הזה שאמר שמנחה אותך כל הזמן מה לעשות בקיר? איך קוראים לו? לא זוכר. ש. איך הוא נראה? ת. הצעיר שהיה יושב פה ראיתי אותו פעם אחת בבית משפט. (הכוונה לנתבע מס' 2- ס.י) ש. קודם אתה אמרת לנו שהוא היה 4 פעמים, 4-5 פעמים. ת. פחות או יותר" (עמ' 111 לפרוטוקול 28.5. שורות 9-18).

הקבלן נשאל האם היה מקבל מהאדריכל הנחיות באופן ישיר, אך לא ניתנה על ידו תשובה מפורשת בעניין זה: "ש. לך באופן אישי נתן לך הנחיות מה עושים בקיר? ת. מתי שהייתי שם, היינו יושבים כולנו ביחד חבורה אחת ומסבירים מה לעשות ש. אתה שמעת אותו אומר לך מה לשים בקיר? כמה דבש, כמה אבנים? ת. בהתחלה כן. בהתחלה אמר חצי דבש חצי בטון וחיים היה שם". (עמ' 111 לפרוטוקול 28.5 שורות 19-23).

בהמשך השיב: ש. המהנדס הצעיר היה שם גם כל היום ?ת. לא, לא ראיתי אותו כל יום . ש. אתה אמרת קודם שמי שנתן חלק מהפעמים, נתן הנחיות, איך לבנות את הקיר היה מי שתכנן את הקיר. ת. מאיפה אני יודע מי תכנן את הקיר. ( עמ' 114 לפרוטוקול 28.5 שורות 12-14).

בעדותו הרבה הקבלן לומר "לא זוכר" עת הוא מציין כי יש לו בעיה בזיכרון וכי נותח בראשו. (עמ' 102-103 בפרוטוקול 28.5).

אם כן, מחד, טען הקבלן כי כמעט ולא נכח באתר הבניה (למרות שנראה כי מעורבותו בביצוע הבנייה היתה רבה), ומאידך העיד כי הקיר נבנה בהתאם להנחיות של חיים והאדריכל. עדותו לא הותירה עלי רושם אמין, לפחות בעניין זה.

102. בניגוד לדבריו של חיים, העיד הקבלן כי לא היו ברשותו מספרי טלפון של אנשי מקצוע, ולדבריו:

"ש. אתה מכיר את המהנדס הזקן? (הכוונה לנתבע מס' 3- ס.י) ת. ראיתי אותו פעם אחת...ש. אין לך טלפון שלו? ת. לא, לעולם לא היה לי מספר טלפון של מהנדסים. אף פעם לא דיברתי אותם בטלפון. אף פעם לא הזמנתי אותם בטלפון". (עמ' 115 לפרוטוקול 28.5 שורות 1-2).

103. מכאן, הרי שקיימות סתירות בין עדותו של חיים לעדות הקבלן, אשר פוגמות בהכרח במהימנותם. סתירות אלו, אך לא רק, מטות את כף המאזניים למסקנה כי האדריכל לא נכח במהלך בניית הקיר היות ולא הוזמן, וקביעה זו יפה גם לגבי המהנדס ועל כך ארחיב בהמשך.

104. עוד יצוין כי מעדותו של חיים, שפיקד על מלאכת הבניה, לא עלה שהאדריכל נכח בשטח במהלך בניית הקיר, וככל ואכן האדריכל היה נוכח באתר הבניה, סביר שחיים היה מציין זאת, שכן מדובר בטענה שבוודאי יכלה להועיל לו, ויש גם בכך כדי לחזק את ההנחה כי האדריכל לא היה נוכח.

105. לאור כל האמור, הנני סבור כי האדריכל לא זומן לאתר הבניה במהלך עבודות בניית הקיר, הוא לא נכח באתר הבניה ולא ניתנו על ידו הנחיות כלשהן בזמן אמת, כאמור.

106. כמו כן, מצאתי כי יש לקבל דווקא את גרסתו של האדריכל לפיה הוא הגיע לאתר הבניה עובר לתחילת עבודות בניית הקיר ובשלב מוקדם:

"ש. אתה היית במהלך הפרויקט החל מתחילתו, מבנית הקיר, עד השלב האחרון של הביצוע? ת. לא, אנחנו היינו בתחילת הפרויקט, בשלב העבודות עפר, המגרש הזה צריך היה להתמלא בהרבה מאוד חומר והייתי בשלב של תחילת עבודות העפר. לא עם הקיר עצמו". (עמ' 45 לפרוטוקול 2.4 שורות 9-12).

107. הגיוני בעיני וכך גם התרשמתי, שהאדריכל הגיע לאתר הבנייה, לפני תחילת עבודות בניית הקיר, אז מסר הנחיות כלשהן בהתאם לתוכניות העבודה ורק אז למעשה פגש בקבלן ולא במהלך בניית הקיר, כדברי הקבלן.

108. לכך יש להוסיף את דבריו של המהנדס בעניין זה, שהינם אמינים בעיני: "ש. שאלתי אותך אבל בכל זאת, לא קיבלת דיווח מעמי במהלך ת. אני לא בטוח שהוא ידע... ש. לא קיבלת דיווח מעמי שהקיר באמת, הרי נפגשת איתו במהלך התקופה הזו, לא קיבלת ממנו דיווח שהם בונים את הקיר. ת. לא." (עמ' 78 לפרוטוקול 30.4 שורות 4-8).

109. במבט אל חוות דעת המומחה סרוג'י אומר שהנחת המוצא שלו בסעיף 4.1 לחוות דעתו, לפיה האדריכל ליווה את תהליך בניית הקיר יחד עם חיים, בטעות יסודה, שכן האדריכל לא נכח במהלך הקמת הקיר.

בחוות דעתו קבע סרוג'י, כי האדריכל וחיים שביקרו בשטח בהזדמנויות שונות, נושאים באחריות של תיאום והעברת נתוני אמת ובזמן אמת למהנדס. (בתשובה לשאלת הבהרה מסר סרוג'י כי נתוני אמת הינם הפרש מפלסים אמיתי הקיים בשטח). אולם, היות וקבעתי שהאדריכל לא ליווה את מהלך הבניה כאמור, הרי שאין להשית עליו את האחריות לכך שלא הועברו למהנדס, במהלך עבודות הבניה, מידות גובה אמיתיות של הקיר או נתוני אמת, וכן אין להטיל עליו אחריות לכך שהמהנדס לא זומן לערוך בקרה בשטח. (יצוין כי גם קביעת המומחה ביחס לאחריות האדריכל בסעיף 6.5 לחוות הדעת אינה מתקבלת).

110. עם זאת, סבורני כי האדריכל כשל במילוי תפקידו כמפקח עליון, דווקא לאחר סיום בניית הקיר.

בדרך כלל אין אדריכל אחראי לליקויים הנובעים מביצוע לקוי, בהבדל מתכנון לקוי, אלא אם כן חלה עליו חובת הפיקוח (ראה: א.נ. ורדי, דיני מכר דירות (ליקויי בנייה והבטחת זכויות הרוכשים) [מהדורה שלישית, התשס"ט 2009, עמ' 49).

במקרה דנן, אין חולק כי האדריכל התחייב במסגרת הסכם התכנון לביצוע פיקוח עליון.

בסעיף יא' להסכם התכנון הוסכם לאמור: "פיקוח עליון)- (הדרכה והשגחה עליונה) על ביצוע העבודות, כולל ביקורים באתר הבניה, בחירה ואישור של חומרי בנין, הוראות והסברים למנהלים העבודה והמבצעים, פיקוח על התאמת עבודות הבניה לתוכניות הביצוע ולתנאי חוזה הקבלן ואינו כולל פיקוח צמוד דהיינו השגחה מקומית וקבועה".

111. מעבר למוסכם בהסכם התכנון, יש לציין כי על האדריכל מוטלת חובת פיקוח עליון ביחס לכל המבנה גם בהיותו עורך הבקשה להיתר בניה ולכך חשיבות לא מבוטלת.

בהקשר זה נפסק כי: "עריכת הבקשה להיתר והגשתה היא נקודה קריטית. היא המפתח הפותח את השער בפני התחלת הבנייה והמשכה... כך, גם פתיחת הדרך – שלב הכנת התכניות והגשת הבקשה להיתר בנייה – וגם נעילתה – שלב הגשת הבקשה לתעודת גמר על-ידי עורך הבקשה להיתר – הן פעולות ייחודיות לאדריכל". ראה: ע"פ 4603/90 אלי גבירצמן נ' מ"י פ"ד מז (2) 529.

112. מכאן, הרי שהאדריכל נושא תפקיד ייחודי כמפקח עליון וכך גם עולה, מהוראות תקנות התכנון והבניה (פיקוח עליון על הבניה), התשנ"ב-1992 (להלן: תקנות הפיקוח), אשר מגדירות מהו תפקידו של מפקח עליון.

בתקנה 2 נקבעה חובת פיקוח עליון לכל בעל מקצוע לפי תחומו, כאשר תקנה 4 מוסיפה ומפרטת מהן הפעולות הכלולות בפיקוח עליון:

4. "הפיקוח העליון יכלול פעולות אלה:

(1) בקרה להבטחת התאמת ביצוע הבניה באתר למסמכי ההיתר על נספחיו ובכללה התאמה לתכניות הקונסטרוקציה ולתכנית הסידורים הסניטריים;

(2) הדרכה ומתן הנחיות לאחראי על הבקורת בתחום שעליו הוא אחראי, לאחראי לביצוע השלד, לקבלן הראשי, למנהל העבודה או למנהלי העבודה בכל הנוגע לאמור בפסקה (1);

(3) מעקב אחר בדיקות מעבדה מאושרת הנדרשות לפי כל דין שיועברו אליו בידי הקבלן הראשי או בהוראתו;

(4) אישור גמר חלקי או מלא של עבודות הבניה לצורך בקשה לחיבור לרשתות החשמל, המים והטלפון ולצורך הוצאת תעודת גמר; האמור בפסקה זו יחול לגבי עורך בקשה ראשי ומתכנן שלד הבנין, ואולם רשאי עורך הבקשה הראשי להתנות מתן אישורו בחתימת עורכי בקשה אחרים לגבי ביצוע הפיקוח העליון, כל אחד בתחומו".

יאמר כי אין מדובר ברשימה סגורה.

אופן הפיקוח נקבע בתקנה 6, לתקנות הפיקוח.

בתקנה 7 לתקנות הפיקוח, נקבע כי על הקבלן הראשי להודיע, למי שעורך את הפיקוח העליון, לרבות לפי מסמכי הבקשה להיתר, על תחילת ביצוע עבודות הבניה, ועליו להודיע למתכנן שלד הבניין על מועדי ביצוע האלמנטים הראשיים של שלד הבניין.

"קבלן ראשי" הוגדר בסעיף 1 לתקנות הפיקוח, כמי שנתמנה כקבלן האחראי לעניין היתר הבניה כמפורט בתקנות התכנון. אלא מאי? עיון בבקשה להיתר הבניה (ת/5) מעלה כי לא צוין שמו של הקבלן האחראי לביצוע הבניה. לכן יש להסיק כי נועם, כמבצע הבניה, והקבלן המבצע, קרי הנתבע 4, נושאים בחובת הידוע כמצוות תקנה 7 לאמור.

פיקוח צמוד, האמנם?

113. כאמור, ניכר כי במסגרת הסכם התכנון נטל האדריכל על עצמו התחייבויות מקיפות ואף כאלה המצויות בתחום ההנדסי, אולם לא הוכח בפניי כי האדריכל נטל על עצמו לבצע פיקוח צמוד על עבודות הבניה בכלל ובניית הקיר בפרט, ונראה כי לא זו הייתה כוונת הצדדים.

פיקוח צמוד משמעותו פיקוח הדוק, יומיומי ופרטני על עבודות הבנייה, זאת להבדיל מפיקוח עליון, שתכליתו התאמה בין הבנייה בפועל להיתר הבנייה ולתוכניות האדריכליות. ראה: ע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נ' חממי עזרא (4.9.07). (להלן: "פרשת חממי").

האדריכל לא נשכר כמפקח צמוד ולא חב בחובת פיקוח יומיומי על עבודות בניית הקיר. נראה כי חיים הוא זה שביצע את הפיקוח האינטנסיבי על עבודות הבניה, ולא אחר. (יצוין בהקשר זה כי מפקח צמוד, מפקח על כלל האספקטים של הבניין ואין דרישה כי תהיה לו הכשרה הנדסית. (ראה בהקשר זה ת"פ (י"ם) 3120/02 מ"י נ' אליהו משה רון (31.5.04).

114. מעדותו של חיים עולה בבירור כי האדריכל לא נשכר לבצע פיקוח צמוד על עבודות בניית הקיר: " ש. מי היה בשטח לפקח על הפועלים שעובדים בדיוק לפי התוכניות? ת. אף אחד, בעלי המקצוע עצמם. אם זה הגדר, זה הקבלן. הוא בעל ניסיון. ש. לא חשבת שאתה צריך להביא מישהו שיפקח על אותם קבלנים שמבצעים עבודתם כראוי? ת. אמרתי שלא. כל אחד עבד לפי התוכנית, מה שקיבל, והמפקחים מידי פעם הגיעו למקום לפי הזמנה של הקבלן. ש. זאת אומרת לשיטתך חד משמעית לא צריך מפקח צמוד מבחינתך? ת. אם אני סומך על הקבלן כמו שסמכתי על הבחור... הסתפקתי באמון שיש לי איתו ובאחריות של שני האדונים ... (הכוונה לאדריכל והמהנדס)". ראה פרוטוקול 4.12 עמ' 46 שורה 32 ועמ' 47 שורות 1-8).

ועוד: "ש. גם בהסכם הזה כתוב שבמידה ויהיה צורך להעסיק מפקח צמוד, אז בעל הנכס יעסיק מפקח צמוד. ת. על פי דרישתו של האדריכל. מכיוון שלא דרש זאת, הפיקוח שלו היה מספיק". (עמ' עמ' 51 לפרוט' 4.12 שורות 1-3, ראה גם דבריו בשורות 4-10).

115. ניכר כי חיים יודע ומבין את ההבחנה בין פיקוח עליון לבין פיקוח צמוד, ולכך יש להוסיף את העובדה שחיים התעקש שאין צורך במינוי מנהל עבודה, לכן טענתו של נועם לפיה האדריכל נטל על עצמו לפקח באופן צמוד על עבודות בניית הקיר, אין בה ממש.

נראה, והדברים מתחזקים דווקא מעדותו של חיים כי הוא לקח על עצמו את מלאכת הפיקוח הצמוד, שכן הניח כי די בפיקוחו בביצוע עבודות הבנייה, והאדריכל אינו חב בפיקוח צמוד.

116. עולה איפוא השאלה האם האדריכל ביצע כהלכה את תפקידו כמפקח עליון?

כפי שקבעתי לעיל, האדריכל לא היה נוכח בעבודות בניית הקיר, כי אם הגיע לאחר סיום עבודות הבניה וכך גם עלה מתצהירו.

האדריכל העיד כי: "ש. נניח לאחר היציקה, הגעת לשטח וראיתי את הקיר שתכננת, שזה חלק מפיקוח הבית, לא בדקת מבחינת המראה החיצוני אם זה עונה לתכנון. ת. במראה החיצוני הוא נראה בדיוק לפני התכנון". (פרוטוקול 2.4 עמ' 48 שורות 18-20).

עוד השיב האדריכל: "ש. גם היית בשטח בבית בזמן הביקורים? ת. הרי השטח עצמו, בשביל לראות את הקיר, אתה צריך ללכת מהצד השני ולהתחיל לראות האם ביצעו את הקיר 5 מטרים או 5.5 מטרים, אתה מעריך אתה רואה שהקיר מאוד גבוה, הוא תואם לך פחות או יותר לדברים שעשית, אז הכל בסדר ממשיכים הלאה". (פרוטוקול 2.4. עמ' 48 שורות 23-28).

כמו כן, השיב האדריכל: "ש. שאתה מתכנן ומשרטט לפי רוח של תכנון מסוימת של חזית מסוימת? ת. אתה מראה חתך CC, תראה את תכנית העמדה ושם תוכל לראות בעקרון את הגובה המדויק של הקיר שנמצא מלמטה. את נקודת הדיקור של הקיר מלמטה, איפה שהקיר נפגש, אם הקרקע היא משופעת והקיר אמור לפגוע באיזשהי נקודה בקרקע, אז יש לנו הערכה לגבי הגובה, לפי תוכנית מודד" (פרוטוקול 2.4.15 עמ' 46 שורות 30-32, עמ' 47 שורות 1-2).

117. גישתו של האדריכל, לפיה תפקידו כמפקח עליון מתמצה בבחינה חיצונית ושטחית של הקיר ובהערכה גסה של גובה הקיר וזו בלבד, אינה מקובלת עלי ובפרט בנסיבות אלו, עת מדובר בקיר תומך בגודלו של הקיר נשוא התביעה, שהוא כלל לא היה מעורב בפיקוח על בנייתו, בהיבט אדריכלי.

על האדריכל מוטלות חובות גם מכוח היותו עורך הבקשה להיתר בנייה ואין להקל ראש בכך.

118. לא צריכה להיות מחלוקת כי האדריכל היה מודע לגובה הקיר כפי שתוכנן בתוכניות, בין היתר בהיותו עורך הבקשה למתן היתר בניה ומתכנן הקיר אשר התבסס על תוכנית מדידה שנעשתה ע"י מודד. ראה דבריו של האדריכל בעמ' 46 לפרוטוקול 2.4 שורות 14-24).

גם דבריו של המהנדס חיזקו את המסקנה כי האדריכל היה מודע לגובה המרבי שתוכנן לקיר, והמהנדס נשאל והשיב : "ש. התוכנית שקיבלת מעמי היא כוללת גבהים נכון שלקוחים מתוכנית מדידה. ת. כן." (ראה פרוטוקול 30.4.15 עמ' 80 שורות 15-16).

עוד נשאל המהנדס: ש. בגבהים של הקיר נשוא התביעה, בתכנית, ישנם גבהים של תחתית הקיר וגבהים של סוף הקיר, נכון? ת. ראש הקיר. ש. ואלה למעשה נתונים שאתה אמור לקבל מהאדריכל על מנת שתוכל לבצע את עבודתך? ת. כן". ראה פרוטוקול 30.4 עמ' 80 שורות 17-21).

119. כפי שנקבע בחוות דעת סרוג'י הקיר מתנשא לגובה של 6.5 מטר, והוא חורג מהגובה המרבי שתוכנן לקיר, שאמור היה להיות בגובה של 5.5 מטר . לדידי, מדובר בהפרש גובה שניתן היה להבחין בו (ובפרט כאשר מדובר באיש מקצוע), ולכל הפחות ניתן היה ע"י מדידה פשוטה לוודא התאמת הביצוע לתכנית, כפי שנדרש ממנו הן כעורך הבקשה והן ע"פ תקנות הפיקוח.

לפיכך, כמי שהיה אמון על התכנון האדריכלי, והיה מודע בהכרח לגבהים הנחוצים, היה עליו לדעת ולהבחין כי הקיר נבנה בחריגה מהגובה שנקבע, זאת כחלק מחובת פיקוח עליון כאמור.

120. הנני מקבל את עמדת המומחה לפיה התוספת של מטר לגובה הקיר, בוצעה כחלק אינטגרלי של הקיר, במהלך הבניה ( ראה תשובה יב' בתשובות סרוג'י לשאלות הבהרה שנשלחו ע"י האדריכל), ואין מדובר בתוספת שהוספה לאחר מכן.

מסקנה זו מתחזקת גם נוכח הדברים שהשמיע הקבלן בעדותו, לפיהם הייתה בעיה בגובה הקיר והוא התבקש להגביה את הקיר. "ת. אני זוכר דבר אחד, בתקופה מסוימת לא סיכמו ביניהם על גובה הקיר, היה מן בעיה איך להרים את הקיר, כמה להרים את הקיר. לא היה לו גובה מסוים, נקודה מסוימת לקיר. כל פעם תרים עוד קצת, תרים עוד קצת". נקודה זו בהחלט יכולה להסביר את קיומה של חגורת הבטון מעל הקיר, שנבנתה במהלך ותוך כדי הבניה. (עמ' 98 בפרוטוקול 28.5 שורות 3-5 ועמ' 99 שורות 8-10).

121. כמו כן, במסגרת שאלות ההבהרה נשאל סרוג'י האם חיים והאדריכל יכלו להבחין כי הקיר נבנה גבוה יותר מהמתוכנן, והשיב לשאלה זו בחיוב, באומרו: "יחד עם זאת יכלו לאבחן כי הקיר נבנה בגובה יותר מאשר התוכנית". (ראה שאלות הבהרה מטעם הנתבע 4, שאלה 1 ותשובת המומחה סרוג'י מיום 10.3.13).

בעניין זה, מקובלת עליי עמדתו של המומחה, לפיה האדריכל יכל באמצעים פשוטים למדוד את גובה הקיר ולבחון התאמתו לתוכנית. (ראה תשובות יג'- יד' בתשובות סרוג'י לשאלות הבהרה מטעם האדריכל).

122. על כן בנסיבות אלו, היה מצופה מהאדריכל במסגרת תפקידו כמפקח עליון, לבדוק את גובהו של הקיר ואת התאמתו להיתר הבניה אם לאו. אזכיר שוב כי על האדריכל מוטלת חובת פיקוח גם בהיותו עורך הבקשה להיתר בניה, אשר נושא באחריות פיקוח עליון, לרבות סטיה והתאמה לתוכנית.

123. כמו כן, במסגרת סיכומיו מציין האדריכל (עמ' 12 סעיף 47), כי היה ניתן בבדיקה פשוטה להבחין בכך שהקיר גבוה בכ-1 מר' מהגובה המצוין בתוכניות. אמנם הדברים נאמרו בהקשר לטענה כי התובעת ובעלה , שהינו הנדסאי בנין, יכלו להבחין בהפרשי הגובה בהשוואה לתוכנית בטרם רכשו את הבית, אך טיעון זה פועל ומקל וחומר, גם לחובת האדריכל שלא מצא לנכון להעיר כי הקיר נבנה גבוה יותר מהמתוכנן ולהסב את תשומת ליבם של הנוגעים בדבר, לרבות המהנדס.

נוכח כל האמור, הרי שיש לראות בהתנהלות האדריכל משום התרשלות.

124. באשר לקיומם של יסודות עוולת הרשלנות, הרי הגישה הרווחת היא, שניתן להחיל את חובת הזהירות המושגית על אדריכל כלפי צדדים שלישיים וביניהם רוכשי דירות (ראה פרשת חממי לעיל). בעל מקצוע נושא בחובת זהירות כלפי כל אלה אשר לפי הידוע לו עלולים להיפגע מפעולותיו המקצועיות. (ראה פרשת עטיה וגם ע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא (3) 349.

סבורני כי היה על האדריכל לצפות בנסיבות המקרה, כי אם לא יבצע את תפקידו כיאות, ואם לא יוודא כי גובה הקיר ובפרט בהיותו קיר תומך מסיבי תואם לתוכניות, כחלק מחובת הפיקוח שלו, עלול להיגרם נזק גם לרוכש הבית מיד שניה, ולכן הוא חב גם בחובת זהירות קונקרטית, כלפי התובעת.

אין ספק כי החריגה בגובה הקיר מהווה אחת מהסיבות לקרות הנזק, וקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק.

125. עוד מצאתי לציין, כי לא הובהר לי אילו הנחיות נתן האדריכל בטרם תחילת עבודות בניית הקיר.

בסעיף 16 לתצהירו העיד האדריכל: ..."אני ביקרתי באתר הפרויקט עם תחילת עבודות העפר בשטח (לפני תחילת עבודות בניית הקיר) והנחתי מפורשות את הנתבע 1, הקבלן המבצע- נתבע 4 ואת המפקח (כוונתו לחיים- ס.י) להקפיד ולבצע את העבודות בהתאם לתוכניות העבודה של נתבע 3".

ובסעיף 17 לתצהירו הוסיף ואמר האדריכל: "כמו כן התבקשו הן הקבלן המבצע והן המפקח ליצור קשר ישיר ולעדכן מראש את הנתבע 3"...

לעומת זאת, במסגרת עדותו טען האדריכל, כי הפעם הראשונה שראה את הקבלן היא בביהמ"ש ואף אינו זוכר את שמו ואת מראהו. (ראה עמ' 49 לפרוטוקול 2.4.15, עמ' 49 שורות 6-12).

אמנם הדברים שעולים מעדותו, סותרים את האמור בתצהירו, ויש בכך כדי להעיב על מידת האמון שיש ליתן בעד זה, אולם, הנני סבור כי אין מדובר בסתירה מהותית היורדת לשורשו של עניין.

יודגש כי אין בהטלת אחריות על האדריכל כדי להפחית ממידת אחריותו של נועם, לקרות הנזק.

126. באשר לטענה כי היה על האדריכל להסב את תשומת ליבו של נועם לצורך במינוי מנהל עבודה, אציין אין תשובה חד משמעית בעניין זה, שכן בפרשת עטיה הוטלה אחריות בהקשר דומה, על האדריכל אשר היה גם המהנדס ומתכנן השלד.

אין ספק שהאדריכל כמו גם המהנדס, לא הסבו את תשומת ליבם של נועם וחיים לצורך במינוי מנהל עבודה, על המשתמע מכך, ומעדותו של האדריכל ניכר כי ראה בחיים כמפקח על הבניה, ממנו קיבל את הרושם שהוא גם מבין בבניה. (ראה דבריו בעמ' 53-55 לפרוטוקול 2.4).

לדידי היה על האדריכל להיות ער לדרישות החוק כמו גם להוראות תקנות הבטיחות, והיה עליו לעדכן את נועם (או את חיים) בחשיבות שבהעסקת קבלן רשום ובמינוי מנהל עבודה וזאת מתוקף מערכת היחסים והקשר ביניהם ויש להטיל עליו אחריות, גם בשל הפרת חובה זו. (אתייחס לחובה זו עוד בהמשך, גם בפרק אחריות המהנדס).

127. בטרם אעבור לדון באחריות המהנדס, אומר מספר מילים בנוגע למערכת היחסים בין האדריכל לבין המהנדס.

אין חולק כי האדריכל שכר את שירותיו של המהנדס והעסיק אותו ישירות. ( פרוט' 2.4 עמ' 48 שורה 32, ועמ' 49 שורות 1-5). האדריכל נשאל והשיב: "ש. אתה מסכים איתי שאתה נוטל על עצמך את האחריות לגבות שכר טרחה עבור מהנדס, זה מן דבר שאתה מעסיק באופן ישיר מטעמך את המהנדס בשטח? ת. מבחינתי אילו ידיעתי שזה המצב הייתי כמובן מפריד. היום הייתי מפריד".... (עמ' 53 לפרוט' 2.4 שורות 1-7).

כמו כן, לדברי האדריכל, הסכם התכנון, מתייחס בין היתר לעבודות הנדסיות ולחובות להן נדרש המהנדס אשר נכללות כאמור במסגרת הסכם התכנון. (פרוט' 2.4 עמ' 42 שורות 19-25).

הדברים מדברים בעד עצמם, לכן אין ספק שהאדריכל העסיק את המהנדס ואף שילם לו את שכרו, ולכך יש השלכה באשר ליחסי השליחות שבין השניים ולהיקף אחריותו.

אחריות המהנדס

128. גם המהנדס, ככל בעל מקצוע, צריך לנהוג בזהירות סבירה ולפעול במיומנות ובמקצועיות.

129. תחילה אתייחס לאחת מטענות המהנדס לפיה החתימה המופיעה בת/5 (הבקשה להיתר בניה) שצורף לכתב התביעה, תחת הכותרת "אחראי לביצוע שלד הבניין", מקורה בטעות, שכן לדבריו החתימה אינה מופיעה בהעתקים נוספים של הבקשה.

אין בידי לקבל טענה זו.

עיון בבקשה להיתר בניה מלמד כי המהנדס מונה כעורך הראשי של הבקשה להיתר בניה, על גביה מופיעות חתימותיו בהצהרת מתכנן שלד בניין, הצהרת האחראי על הביצוע והאחראי לביקורת.

העותק שצורף לכתב התביעה (ת/5) הינו העותק שהוגש ואושר בידי הועדה לתכנון ובניה, ושם מופיעה חתימתו של המהנדס הן כאחראי על תכנון השלד, והן כאחראי על הביקורת.

בחקירתו העיד המהנדס: ש. אתה חתום על הגרמושקה שהוגשה לועדת התכנון ובניה ושעל סמכה ניתן ההיתר נכון (אני מפנה לת/5 שהוגש בבדיון הקודם, הגרמושקה החתומה גם ע"י הועדה)? ת. כן. ש. מציג לך את המסמך. האם אלו חתימותיך והחותמת במקומות המסומנים ? ת. כן" (ראה פרוטוקול 30.4 עמ' 66 שורות )13-17.

לפיכך, הנני קובע כי העותק שהוגש ואושר ע"י הועדה לתכנון ובנייה הוא העותק המחייב וחתימותיו של המהנדס הן בנות תוקף ומחייבות.

130. כפי שקבעתי לגבי האדריכל, הנני סבור כי גם המהנדס לא הוזמן לפקח על בניית הקיר, והנני מקבל את גרסתו כי הגיע לאתר הבניה לאחר שהקיר היה בנוי. לכך יש להוסיף את עדותו של הקבלן לפיה המהנדס כלל לא היה מעורב בבניית הקיר, אלא נתן הנחיות לגבי החפירות עובר לבניית הקיר. (עמ' 94 לפרוטוקול 28.5 שורות 19-24, עמ' 99 שורות 21-30). (בהקשר זה אציין כי בחקירתו, הגדיר הקבלן את המהנדס "כמהנדס המבוגר" – ראה הסכמת הצדדים, בעניין זה בפרוטוקול 28.5 עמ' 95 שורות15-16).

131. יצוין כי על אף חתימתו בבקשה להיתר, שעה שהמהנדס לא זומן בתחילת עבודות בניית הקיר ובמהלכן הרי שהוא אינו נושא באחריות באשר לאופן ביצוע העבודה.

עם זאת, נושא המהנדס באחריות כאחראי על הביקורת, גם כמשמעו של מונח זה בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל 1970, סעיף 16 לתוספת השנייה, כאשר מתפקידו היה, בין היתר, לבדוק האם עבודות הבניה בוצעו לפי ההיתר ותוכנית הבניה.

חובת הפיקוח המוטלת עליו בהקשר זה היא חובה רחבה, ומסתמן כי המהנדס לא ביצע את תפקידו כהלכה.

המהנדס נשאל והשיב: ש. ואתה כמתכנן השלד וכנותן שירות פיקוח עליון לא ראית לנכון לבדוק את המוצר הזה שתכננת בעצמך? ת. המוצר היה כבר גמור. לבדוק אותו כבר לא היה אפשרי . אתה לא יודע מה יש בקרביים של הקיר הזה כשהוא גמור". עמ' 66, לפרוטוקול 30.4 שורות 1-4).

132. תשובה זו אינה מקובלת עלי והמהנדס אינו יכול לצאת ידי חובתו, רק משום שבניית הקיר כבר הסתיימה, כדבריו.

מאחר והמהנדס לא נכח במהלך בניית הקיר, היה עליו וביתר שאת להקפיד בבדיקת הקיר, וכמו כן היה עליו לדווח, כאחראי ביקורת, לרשויות התכנון והבניה על כך שהקיר נבנה ללא פיקוחו.

בנסיבות, נראה כי המהנדס נמנע מלדווח על כך שהקיר נבנה בהעדר פיקוח, והסיבה לכך עולה בבירור מדבריו: "ש. לא ראית לנכון להסיר אחריות? ללכת לועדה ולכתוב שאתה מסיר אחריות שזה קיר שתכננתי, והתחייבתי לפקח ולא עשיתי ואני מסיר אחריות? ת. לא, לא ראיתי לנכון כיוון שביקשו ממני תוכנית ואני יצאתי מנקודת הנחה, שברגע שיש תכנית אז בונים לפי התוכנית. כל זמן שלא ראיתי, לא העירו לי על פגם בקיר, אז לא הולך ישר לסבך את הדייר שיעצרו לו את הבניה, ועד היום יהיה בלי טופס 4." (ראה עמ' 70 לפרוט' 30.4 שורות 9-13).

133. חובתו של מהנדס לפקח על ביצוע עבודות בנייה אינה תלויה או כפופה לרצונם הטוב של מזמיני השירות. חובת הפיקוח הינה חובה עצמאית והיא משתרעת כלפי כולי עלמא. המהנדס הינו גורם בלתי תלוי ואין זה סביר שמהנדס יצא מנקודת הנחה "שפעלו" לפי התוכניות, ובכך לפטור עצמו מחובת הפיקוח. מקל וחומר כשהמהנדס מעיד כי נמנע מלדווח על כשלים בפיקוח, כדי שלא "לסבך" דייר כלשונו.

134. לכך יש להוסיף את העובדה שעלתה והתבררה בעדותו של המהנדס, כי שנה - שנתיים לאחר בניית הקיר הוא בדק אותו ולדבריו לא נראו בקיר סדקים, (פרוטוקול 30.4 עמ' 75 שורות 16-22). אם כי הוא הבחין בכשלים אחרים:

"ש. השאלה, ראית את התפרים שנעשו בסדר? ראית את הניקוזים שנעשו בסדר ? ראית את הקיר? ת. ראיתי את הקיר, ראיתי שאין ניקוזים. ש. את התפרים ראית אותם שנבנו בהתאם לתוכנית שלך? ת. לא לא עשו תפרים זה רק כדי ליצור שהסדק יהיה מסודר... ש. כשראית שהניקוזים לא בסדר לאחר שנתיים דיווחת על זה למישהו? לא. ש. מדוע? ת. כי הקיר היה בסדר". (עמ' 76 לפרוטוקול 30.4 שורות 13- 20 וראה גם דבריו בתחילת עמוד 76).

ובהמשך: "ש. אז ראית ולא דיווחת, זו התשובה? ת. כן". (ראה עמ' 76 לפרוט' 30.4 שורה 24 ועמ' 77 שורה 1 וגם עמ' 69 שורות 11-18).

אין בידי לקבל את דבריו של המהנדס בעניין זה, ודומה שיש בהם מידה רבה של היתממות. אין הכרח כי הכשלים בבנייה יגרמו נזק מידי, אדרבא מטבעם של כשלים כאלה לגרום נזק לאורך שנים.

135. משנתגלו הכשלים בקיר במהלך ביקורת ארעית לאחר כשנתיים, סביר להניח כי במידה וסמוך לאחר בניית הקיר, הייתה נערכת בדיקה הנדסית נאותה כחלק מחובת פיקוח עליון , (לפחות לגבי מה שניתן היה לבדוק מבחינה חיצונית, קרי נקזים, תפרים וגובה הקיר), היה ניתן לגלות חלק מהכשלים בקיר עוד הרבה קודם למכירת הבית. (בדגש גם על חובת הפיקוח כעורך הבקשה להיתר בנייה).

ברי כי יש בכשלים שנתגלו בקיר כדי להשפיע על חוזקו, והיה על המהנדס להתייחס לכך ואף לדווח על כך לרשויות. (ראה גם תשובות המהנדס בעמ' 76 לפרוטוקול 30.4 שורות 21-23).

אין ספק כי היה על המהנדס להבין את ההשלכות של החריגה בגובה הקיר, והמומחה סרוג'י התייחס לכך באומרו: "ידוע לכל מי שיש לו השכלה פרימיטיבית בהנדסה כי גובה קיר תומך הינו גורם מאוד משמעותי וחשוב בעריכת חישובים סטטיים של האלמנט ויש לו משקל גדול מאוד בקביעת המאמצים המומנטים וכוחות החיכוך במבנה הקיר". (עמ' 5 לחוות דעת סרוג'י).

136. לאור האמור, הוכח בפניי כי המהנדס הפר את חובת הפיקוח ולא מילא את תפקידו כאחראי על הביקורת.

המהנדס כמפקח עליון, אינו יכול לגלגל את האחריות אל כתפיו של אחר, שכן הוא נושא בחובת הפיקוח ההנדסי והיה עליו לשים לב לכל הפחות לכשלים הנגלים לעין.

כפי שקבעתי לעיל, איני מקבל את טענת המהנדס לפיה, לקיר נוספה תוספת לאחר סיום עבודות הבנייה.

137. במאמר מוסגר, אציין כי לאחרונה הותקנו תקנות חדשות בנושא הפיקוח על הבנייה, אלה הן תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016, פורסמו בתאריך 04.07.16 (ק"ת 7682), תחילתן חודשיים מיום פרסומן. בתקנות אלה יש, בין היתר, התייחסות ספציפית לנושא הפיקוח העליון בעבודות בנייה, (הוסדר בתקנות 91 עד 94). במסגרת תקנות אלו הוגדר תפקידו של "מבצע פיקוח עליון" על עבודות בנייה. אומנם אין לתקנות אלה תחולה על המקרה שבפנינו, אך יש בהן כדי לחזק את המסקנות אליהן הגעתי באשר להיקף אחריותם של המהנדס והאדריכל בהיותם עורכי הבקשה להיתר הבנייה נשוא התביעה.

138. על אף האמור, בנסיבות, אין להטיל על המהנדס אחריות בגין כך שלא ווידא באם הקבלן רשום אם לאו. שעה שהמהנדס לא עודכן אודות תחילת עבודות הבניה והגיע לאתר הבניה לאחר שהקיר נבנה כבר, הרי שזהות הקבלן לא הייתה ידועה לו מראש, מה גם שנראה כי המהנדס כן מבין ומכיר בחשיבות היות הקבלן רשום (ראה עמ' 88 לעדותו שורות 10-11), ולכן איני סבור כי הוא התרשל בעניין זה.

139. כמו כן, איני מוצא להטיל אחריות על המהנדס בגין כך שלא וידא באם מונה מנהל עבודה.

אמנם בפרשת עטיה נפסק כי חלה על המהנדס חובה להפנות את תשומת ליבו של המזמין לצורך בפיקוח צמוד ומינוי מנהל עבודה כשיר, תוך הבהרה שהמהנדס אינו בא במקומם, וכן עליו לסקור את הסיכונים הצפויים, (ראה גם פרשת קונפינו), אולם לדעתי ודווקא בנסיבות אלו, עת האדריכל (ולא המהנדס) היה זה שהתקשר עם נועם (באמצעות אחיו איציק) בהסכם התכנון, במסגרתו התחייב האדריכל, בין היתר, ליתן הוראות והסברים למנהלי העבודה והמבצעים (כעולה מסעיף יא' להסכם התכנון), ומאחר ואין בפניי הסכם כלשהו המסדיר את מערכת היחסים בין נועם למהנדס, הרי שהאדריכל, ורק הוא, התנהל מול נועם או מי מטעמו, ולכן יש להטיל במקרה דנן, את חובת היידוע באשר לצורך במינוי מנהל עבודה, דווקא על האדריכל שנטל על עצמו בהסכם התכנון סמכויות רחבות.

מכל האמור, סבורני כי יש להטיל על המהנדס אחריות לקרות הנזק.

אחריות הקבלן

140. הפסיקה הטילה אחריות על קבלן באשר לטיב הבניין אותו הוא בונה. (ראה האמור בהקשר זה בפרשת קורנפלד).

כפי שראינו, המדובר בקבלן שאינו מנוסה או מקצועי, וזאת בלשון המעטה. אמנם עמדנו על עניין זה קודם, אולם מצאתי מקום להוסיף על הנאמר גם בפרק זה.

כפי שעלה באופן ברור מעדות של הקבלן, לא היה לו שום ניסיון מקצועי בעבודות בנייה מהסוג הזה, ובפרט בעבודות בניה של קיר דוגמת זה נשוא התביעה.

הקבלן נשאל והשיב: "ש. כמה עבודות של הקמת קירות ובניית קירות תומכים בהיקף הזה ובגודל הזה, עשית? ת. בגודל הזה אף פעם, בגובה זה אף פעם. (ראה עמ' 96 לפרוטוקול 28.5 שורות 9-26).

עוד נשאל הקבלן והשיב: "ש. אבל בפועל בעיקר, אתה לא בנאי, אתה לא במקצוע של בניה. ת. לא, אני בחפירות. (עמ' 96 לפרוטוקול 28.5 שורות 28-29).

עוד העיד הקבלן: "ש. אתה אומר שהמהנדס ראית אותו פעם אחת, אתה רוצה להגיד לי, זה הפיל אותי, אתה רוצה להגיד לי שבנית את הקיר עם הפועלים כפי שאתה מגדיר אותם מבלי שהייתה בידיים שלך תוכנית? ת. תוכנית לא היתה לי. לא קיבלתי תוכנית. ש. ואתה שלם עם עצמך שבנית קיר כזה. ת. מה זאת אומרת? יש אנשים שאחראים עליי. אני מקבל הנחיות מהם. (ראה עמ' 107 פרוטוקול 28.5 שורות 15-20).

הקבלן הוסיף ואמר כי קיבל הנחיות לגבי בניית הקיר ואמר :... "אם אני אפתח תוכנית מה אני אבין ממנה, מה אני אבין מהתוכנית"... (פרוט' 28.5 עמ' 107 שורות 26-29).

141. הדברים מדברים בעד עצמם, ויש בכל האמור כדי להעיד על חוסר מקצועיותו של הקבלן, כך שרשלנותו מתבטאת גם בעצם העובדה שהסכים לקחת על עצמו את ביצוע בניית הקיר.

מעשי הקבלן הם אלה שבהכרח גרמו לנזק, ומסקנותיו של המומחה סרוג'י בחוות דעתו, באשר לכשלים בהיבט הביצועי, מקובלות עלי.

היה על הקבלן לצפות כי ביצוע לקוי, ללא הכשרה מקצועית ראויה וללא תוכנית או הכוונה מקצועיות, יגרמו לנזק, ואילו הקשר הסיבתי בין מעשיו לבין הנזק ברור למדי.

בפרשת קורנפלד, הוגדרה אחריותו הנזיקית של קבלן לבטיחות הבניין, כלפי רוכשי דירות מיד שניה, ונפסק כי אחריותו משתרעת כלפי כולי עלמא:

" נראה כי חובתו של קבלן הבנין לדאוג, במידת הזהירות והמומחיות הנאותה, לבטיחות הבנין הנבנה על ידיו, ואחריותו עקב הצגת הבנין הגמור כבטוח לשימוש ולמגורים, אינה מוגבלת ליחסים חוזיים, אלא קיימת עקרונית כלפי כולי עלמא.... די בתקדימים אלה כדי להצביע על ההלכה הפסוקה כי קבלן בנינים אחראי לנזקי גוף (והוא הדין לנזקי רכוש) הנגרמים לצד שלישי עקב בנייתו הרשלנית של הקבלן"... (ראה גם: ת"א (י"ם) 7501/05 פרישטה בע"מ נ' חברת האחים ישראל בע"מ (15.1.13).

142. לאור קביעותיי לעיל, אין לקבל טענת הקבלן לפיה קיבל הוראות והנחיות מהאדריכל במהלך בניית הקיר.

לכל היותר, יש להניח כי הקבלן קיבל הנחיות מהאדריכל, עובר לבניית הקיר, ואילו במהלך הבנייה ניתנו לו ככל הנראה, הנחיות רק מחיים. (עמ' 107 לפרוטוקול 28.5 שורות 20-31, עמ' 113 שורות 4-6, עמ' 114 שורות 6-10).

143. בין שלל טענותיו העלה הקבלן את הטענה, כי למעשה הוא עבד כשכיר אצל נועם או מי מטעמו, אולם מכלל הראיות התרשמתי כי לא כך הדבר ולמעשה הקבלן עבד כקבלן עצמאי, לכל דבר ועניין.

עיון בשיקים שהוצגו במהלך חקירתו של חיים, מעידים כי הקבלן קיבל בכל פעם סכומי כסף, ככל הנראה לפי קצב התקדמות העבודה. (ראה מוצגים נ/3, נ/5, נ/10). השיקים לא הוסבו על שמו של הקבלן, והתברר כי באותה עת הקבלן היה מצוי בקשיים כלכלים ונפתחו נגדו תיקי הוצל"פ, ויש בכך כדי להסביר מדוע השיקים לא נרשמו על שמו באופן ישיר. (ראה עדותו בעמ' 93 לפרוטוקול 28.5.15, שורות 6-9, עמ' 94 שורות 1-4).

כפי שחיים העיד, ועדותו בעניין זה מקובלת עליי, ולדעתי משקפת את הלך העניינים בעבודה מול הקבלן (ראה עמ' 61 לפרוטוקול 4.12), השיקים נמסרו לקבלן כשהם "פתוחים", ללא ציון שם הנפרע, והקבלן הוסיף את שם הנפרע, אם זה הוא או אדם שלישי כלשהו.

144. לכך יש להוסיף את דברי הקבלן עצמו אשר העיד, כי: "ת. לא קיבלתי כסף. בשבילי לא קיבלתי כסף. אני קיבלתי אבל בשבילי לא נשאר לי כסף... בשביל הילדים שלי נשאר כסף בשביל היומית שלהם. הכסף שקיבלתי הלך לבטון, הלך לעבודות מחפרות, הלך לסולר שהייתי קונה למחפרון, לטרקטור. הייתי מפזר וכל אחד היה לוקח את החלק שלו". (עמ' 97 לפרוטוקול 28.5.15, שורות 1-4). יש בתשובתו של הקבלן, גם כדי להסביר את השיק שסומן כנ/8 והוסב לד.א.ק.ל חברת דלק ישראלית.

התנהלות כספית זו, מחזקת את המסקנה כי הוא פעל מול נועם בתור קבלן עצמאי ולא כפועל שכיר.

לפי גרסתו של הקבלן עצמו, התשלומים אכן בוצעו כפי שהעיד חיים. (ראה עמ' 107 לפרוטוקול 28.5.15, שורות 1-14).

145. יתרה מכך, הקבלן העיד כי לא דרש ולא קיבל תלושי שכר, שהם אחד הסממנים המובהקים המעידים על העסקת עובד כשכיר (עמ' 103 לפרוטוקול 28.5.15 שורות 18-26).

בפניי סממנים מובהקים המעידים כי הקבלן לא עבד כשכיר אצל נועם, אלא כקבלן עצמאי שהיה עליו לדאוג לבניית הקיר מתחילתו ועד סופו. (ראה גם: עמ' 97 לפרוטוקול 28.5, שורות 9-12).

146. יש לציין, כי " חובתו כקבלן מבצע היתה לדאוג לטיב ראוי של הבטון בו ייעשה שימוש, ואין הוא יכול לפטור את עצמו מאחריות בטענה שגם אחר אחראי לכך וכי גם האחר לא נקט את הצעדים המתחייבים מהיותו של הבטון לקוי. (ראה פרשת קונפינו לעיל). העובדה שגם אחרים נושאים באחריות לנזקים בקיר, אינה מנתקת את הקשר הסיבתי בין מעשיו ומחדליו של הקבלן לבין הנזק, ואין באחריותו של אדם אחר כדי לשלול את אחריות הקבלן.

התרשמתי כי עדותו של הקבלן הייתה הססנית, ובעודו מעיד חזר בו מדברים שנאמרו על ידו קודם לכן (ראה למשל בעמ' 108 לפרוטוקול 28.5 שורות 8-22). עדותו של הקבלן לא הייתה עקבית בפרטים רבים, והוא הרבה לא לזכור, תוך שהוא מציין שהוא חולה. יתרה מזאת הקבלן לא הביא מטעמו עדים נוספים, כמו מי מהפועלים שעבדו עימו על בניית הקיר, ויש בכך כדי לעמוד לו לרועץ. (ראה פרוט' 28.5 עמ' 97 שורות 20-25).

אם לא די בכך, הרי שהקבלן הפר גם את הוראת תקנה 7 לתקנות הפיקוח, המטילה עליו חובה ליידע את המפקח העליון, ובכללם את המהנדס על מועד תחילת ביצוע העבודות וברי כי זה לא נעשה. (ראה סע' 113 לעיל).

אם כן, גם הקבלן נושא באחריות לנזקים שנוצרו בקיר ורשלנותו ברורה, כאמור.

147. בהערת אגב ומעבר לנדרש מצאתי לציין, הגם שטענה זו לא נטענה בפניי, כי נועם אינו חוסה תחת צילו של סעיף 15 לפקודת הנזיקין, הקובע כי המעסיק קבלן עצמאי לא יישא באחריות לעוולה שצמחה ממעשיו של הקבלן, למעט במקרים חריגים.

סעיף 15 קובע לאמור:

"לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:

(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;

(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;

(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;

(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;

(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין".

אין ספק כי החריגים 1-3, המנוים בסעיף 15 , מתקיימים גם מתקיימים בעניינו ומשכך אין תחולה לסעיף זה.

אשם תורם

148. כפי שקבעתי כבר בתחילת פרק אחריותו של נועם, אין לומר כי הלה ידע על קיומם של הליקויים והסדקים בקיר טרם מכירת הבית, וכך גם לגבי התובעת. כפי שעלה מהעדויות, שניהם לא הבחינו בסדקים בקיר טרם רכישת הבית.

עם זאת, הנני סבור כי היה בידי התובעת לגלות, כי הקיר נבנה בסטייה מהתוכנית, ואסביר.

בתהליך הרכישה לוותה התובעת ע"י בעלה, שהינו קבלן והנדסאי בניין במקצועו. מעדותה של התובעת התברר כי בעלה ליווה את תהליך רכישת הבית מראשיתו ועד סופו. (ראה עמ' 27 לפרוטוקול 4.12 שורות 6-15), וברי כי בעלה של התובעת היה מעורב מאוד בכל הקשור לרכישת הבית.

לטענת התובעת, היא ובעלה בדקו את הבית, טרם רכישתו, כפעמיים (עמ' 27 בפרוטוקול 4.12.14 שורות 16-32), אולם, איני סבור כי כך היה ובנקודה זו מעדיף אני את גרסתם של נועם וחיים, לפיה התובעת ובעלה ביקרו בבית פעמים רבות לצורך בדיקתו (ראה עדות חיים בעמ' 45 לפרוטוקול 4.12.14 שורות 11-26 ועדות סומך בעמ' 27 לפרוטוקול 23.3.15 שורות 1-8).

149. עוד העידה התובעת כי במהלך ביקורם בבית, בעלה הסתכל על הקיר (עמ' 28 לפרוטוקול 4.12 שורות 1-4), כמו כן נשאלה והשיבה : ש. את נשאלת, את התוכניות של הבית קיבלתם לפני הרכישה כדי לבדוק בעיריה שההיתר ניתן כדין והבית עומד בכל תנאי ההיתר, נכון? ת. כן ש. אני מניח שבעלך הסתכל על התוכניות, בחן אותן בעין מקצועית? ת. נכון. (עמ' 30 לפרוטוקול 4.12, שורות 21-25).

150. בעלה של התובעת, קבלן והנדסאי בניין במקצועו כאמור, יכל להבחין, כי גובה הקיר חורג מהמתוכנן לפי התוכנית אשר נבדקה על ידו, קודם לרכישה, וככל והיו סדקים בקיר, סביר כי היה מבחין בהם.

ככל ובעלה של התובעת היה שם לב לחריגה בגובה הקיר והייתה נערכת בדיקה כלשהי, אמורה הייתה להידלק אצלו נורה אדומה באשר לטיבו של הקיר.

151. כיוון שבעלה של התובעת נתפס בעיני כשותף פעיל בתהליך רכישת הבית, תמוה הדבר מדוע התובעת נמנעה מלהביאו לעדות ועניין זה בוודאי עומד לחובתה.

קיימת ציפייה הגיונית מהתובעת להביא את בעלה לעדות כדי לתמוך בגרסתה ורב הנסתר על הגלוי בסירובה לעשות כן.

התובעת נשאלה בהקשר זה: "ש. מדוע אז לא הגשת תצהיר של בעלך מלכתחילה? הוא איש מאוד רלוונטי בתיק? ת. אנחנו סיכמנו שאני אעיד כי יש לו מה לעשות היום. ש. זה לא קשור להיום. את התצהיר הגשת לפני חודשים רבים. ת. אני בעלת הרכוש. ש. הוא רק יכול היה לעזור לך בתביעה זו. ת. פניתי לעורך דין והסכמנו שרק אני אעיד. ש. יכול להיות שפשוט רציתם להעלים מבית המשפט את הרשלנות התורמת שלכם. ת. לא, אן לנו רשלנות בכלל. ש. את יודעת שבתכנית של האדריכל הקיר נמוך יותר מגובה הקיר נכון להיום ? נכון להיום גובה הקיר נשוא המחלוקת הוא בגובה הרצפה, גובה 00 עם הרצפה, ובתכנית מופיע שהקיר צריך להיות מטר פחות מהגובה שנבנה בפועל. אפילו בן אדם שלא קבלן בניין יכול לראות את זה בעין, זה ממש צועק לעין. בוודאי בעלך אדם רלוונטי להעיד פה. ת. אין לי מה להגיד בעניין. (עמ' 30 לפרוט' 4.12 שורות 26-32 ועמ' 31 שורות 1-6).

הסבריה של התובעת לאי העדת בעלה תמוהים ואינם משכנעים כלל ועיקר ואף מגבירים את התחושה שמדובר במהלך מתוכנן בניהול ההתדיינות המשפטית.

אמנם איני מייחס לתובעת ידיעה אודות קיומם של סדקים עובר לרכישת הבית, אך אין לי ספק כי עדותו של בעלה יכלה לסייע לתובעת ולחזק את עדותה וכן לשפוך אור על מצב הדברים וההתנהלות עובר לרכישת הבית.

152. באשר להצהרת התובעת בהסכם המכר בסעיף 3 , לפיה ראתה ובדקה את הבית וסביבתו, לרבות את מצבו הפיזי והתכנוני והוא נמצא מתאים לצרכיה, הרי שגם לכך יש נפקות באשר לאחריותה.

אמנם ידוע כי תניה זו היא תניה שכיחה בהסכמי מכר, אולם אין חולק כי תוכניות הבית היו ברשות התובעת ובעלה טרם הרכישה, בוצעו על ידם בדיקות והיה ניתן לשים לב לאי אלו חריגות.

משכך ברי כי גם התובעת התרשלה, משלא בדקה את מצב הקיר והתאמתו לתוכנית הבניה, טרם רכישת הבית והיה בידה למנוע את הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מרכישת הבית, עם הליקויים בקיר, ומשכך לייחס לה אשם תורם.

153. יפים לכך הדברים שנפסקו בע"א (נצ) 200/09 חוטבא רסמיה נ' ציפורה שוורץ לאמור: "בע"א 11120/07 דינה שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו], קבע בית המשפט העליון כי הדוקטרינה של האשם התורם עשויה במקרים מסוימים לסייע לבית המשפט להגיע לתוצאה ראויה ולעשיית צדק, והחיל אותה באותו עניין משנמצא כי שני הצדדים לא נהגו כהלכה. בין היתר, הסתמך בית המשפט על דבריו של פרופ' א' פורת בספרו "הגנת אשם תורם בדיני חוזים" (תשנ"ז-1997) שם הגדיר (עמ' 13) את הגנת האשם התורם ככזו "העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו" בהבחינו בין שני סוגים של אשם תורם - "האחד כולל התנהגויות של הנפגע התורמות באופן ישיר לנזקיו, והאחר כולל התנהגויות של הנפגע התורמות להפרת החוזה כלפיו, וכך, בעקיפין, לנזקיו".

לאור האמור לעיל ולאחר בחינת התנהלות התובעת ברכישת הנכס, ובאי העדת בעלה ובבחינת מידת האשמה שלה, הנני מוצא מקום לייחס לתובעת אשם תורם בשיעור של 20%.

מעוולים במשותף וחלוקת האחריות

154. "הפסיקה בישראל מבחינה בין שלושה סוגים של מעוולים: מעוולים במשותף; מעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד, בלתי-ניתן לחלוקה; מעוולים בנפרד, אשר גרמו לנזקים נפרדים. שתי קבוצות המעוולים הראשונות – חייבות בנזק שגרמו, ביחד ולחוד, ואילו באשר לקבוצת המעוולים השלישית, ניתן להטיל על כל מזיק את הפיצוי שגרם בפועל" (ראו: סעיף 11 לפקודה; ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89 (1990) (להלן "פרשת מלך"); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66 (2004)). ראה גם: ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מ"י (27.8.12).

קרי, מקום בו לא ניתן להוכיח את חלקו של מי מן המזיקים בנזקו של הניזוק, ישאו המזיקים, יחד ולחוד, בנזק זה (ראה פרשת מלך לעיל).

באשר לחלוקת האחריות בין המעוולים לבין עצמם, הרי שזו "מסורה לשיקול דעתו של היושב בדין, הרואה את העדים, מתרשם מהם ומחומר הראיות וקובע את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם" (ע"א 267/58 לקריץ נ' שפיר [52], בעמ' 1253; ע"א 746/76 עזבון דוד עזרא נ' בן מויאל [53], בעמ' 542-541;; ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל [54], בעמ' 219-218; ע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ [55], בעמ' 362), ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח (1) 23.

נוכחנו לראות כי כל אחד מהנתבעים נושא באחריות כלשהי לקרות הנזק.

בהתאם לחוות דעתו של המומחה סרוג'י ניתן לומר כי הליקויים והכשלים בקיר נוצרו למעשה כתוצאה מכמה גורמים: היסודות לא נחפרו ולא נוצקו כהלכה, יציקת הבטון בקיר הייתה מעורבת עם אבנים במקום בטון מלא, הקיר נבנה גבוה מהמתוכנן, לא בוצעו תפרים ולא פתחי ניקוז כפי הנדרש.

אין חולק כי מכלול הליקויים בקיר והנזקים כתוצאה מכך לא ניתנים להפרדה, כמו גם, לא ניתן לקבוע מידת תרומתו העצמאית של כל ליקוי וליקוי בנפרד לערעור יציבות הקיר. ומשכך יישאו הנתבעים באחריות כלפי התובעת כמעוולים במשותף.

באשר לחלוקת האחריות בין הנתבעים לבין עצמם, ולאחר שבחנתי את מידת האשמה של כל אחד מהם, הנני קובע חלקיהם כדלקמן:

נועם (נתבע מס' 1) ישא ב-45% מהנזק.

האדריכל (נתבע מס' 2) ישא ב-15% מהנזק.

המהנדס (נתבע מס' 3) ישא ב-10% מהנזק.

הקבלן (נתבע מס' 4) ישא ב-30% מהנזק.

ההודעה לצד ג'

155. בנסיבות אלו, ומשנזקקתי לחלוקת אחריות בין הנתבעים לבין עצמם ובהינתן כי צדדי ג' אינם אלא חלק מהנתבעים, הרי הדיון בהודעת צד שלישי מתייתר ודינה להידחות. (בהקשר לכך ראה האמור בע"א 477/85 אפרים בוארון נ' עיריית נתניה פ"ד מב (1) 415).

שיעור הנזק

156. התובעת עתרה בתביעתה לפיצוי בגין אומדן עלויות תיקון הליקויים בקיר בסכום של 443,065 ₪ וכן עתרה לפיצוי בגין עוגמת נפש בסכום של 50,000 ₪.

בעניינינו, העריך סרוג'י את עלויות חיזוק הקיר, בסך של 172,280 ₪, וקביעתו מקובלת עלי, שכן תיקון הליקויים וחיזוק הקיר כפי דעתו של המומחה, מגשימים את עקרון השבת המצב לקדמותו.

כמו כן, המומחה לא נחקר על חוות דעתו ולא ראיתי כל מקום לסטות מקביעותיו, כאמור.

מסך הנזק יש להפחית את אשמה התורם של התובעת בשיעור של 20%, כך שהפיצוי יועמד על סך של 137,824 ₪ וכשהוא משוערך מתאריך מתן חוות דעת המומחה סרוג'י (1.7.13) עד היום = -.143,238 ש"ח.

לא מצאתי לנכון לפסוק לתובעת פיצוי בגין עוגמת נפש, בין היתר בשל אשמה התורם כפי שנקבע לעיל וכן נוכח העובדה שמדובר בביצוע תיקונים שבקיר שהינו מחוץ למתחם המגורים.

נוכח האמור, אין מקום להיעתר לבקשה לפיצול סעדים בגין ירידת ערך.

לסכום הנ"ל יש להוסיף שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% (כולל מע"מ) והוצאות משפט בסך של -.10,000 ₪.

נוכח האמור בסעיף 155 לעיל, אינני עושה צו להוצאות בהליכי צד ג'.

157. סוף דבר

הנני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת סך של-.143,238 ₪, וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד כאמור לעיל.

הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 ימים מיום המצאת פסק-הדין, שאם לא כן, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום המלא בפועל.

כאמור, חלוקת התשלומים בין הנתבעים לבין עצמם כמצוין בסעיף 154 לעיל.

המזכירות תמציא לצדדים.

ניתן היום, ג' בתשרי תשע"ז, 05 אוקטובר 2016 בהעדר הצדדים.