1. לפניי תביעה למתן צו עשה שיורה לנתבעת לתקן את הליקויים הקיימים בשטח שבבעלותה על פי הנטען, במטרה למנוע חדירת מים אל נכסו של התובע.

2. העובדות הצריכות לענייננו הינן כדלקמן:

בשנת 1979 רכשה חברת מודול בטון (ישראל) בע"מ מאת עירית חיפה (להלן "הנתבעת"), זכויות חכירה לדורות במקרקעין הנמצאים בגן האם חיפה, והידועים כחלק מגוש 10812 חלקה 255.

על המקרקעין הנ"ל, היא בנתה מבנים תת קרקעיים המיועדים לבתי עסק, שמעליהם היתה אמורה להיבנות טיילת.

החכירה היתה לתקופה של 49 שנה, שתחילתה ממועד גמר הבניה וחתימת שטר חכירה, או מיום 30.6.82, לפי המועד המוקדם ביניהם.

3. ביום 2.9.84 רכש התובע מאת חברת מודול בטון (ישראל) בע"מ, את זכויות החכירה לדורות של אחד המבנים התת קרקעיים הנ"ל, הידוע כחלק מחלקה 255 בגוש 10812.

המבנה הנ"ל שיכונה להלן "הנכס", ממוקם מתחת למפלס הכביש של שדרות הנשיא ומתחת לתשתיות המובילות לגן האם שכוללות שבילים מדרכות אדניות וגינות. בצידו האחורי קיים קיר תומך המפריד בינו לבין הכביש, והכניסה אליו היא מהטיילת התחתונה.

4. במשך שנים ארוכות, עד לשנת 2003 ניהל התובע בנכס מועדון בשם "הפיבר".

5. בשנת 1987 ביצעה הנתבעת עבודות פיתוח ושדרוג באזור הנ"ל, שכללו בין היתר סלילת הטיילת הכוללת מדרכות וגינות, בשטח שמעל הנכס. בנוסף הוגבה הכביש בכ-2 מטרים על פי הנטען.

6. החל משנת 1998, היינו בחלוף כ-11 שנה ממועד ביצוע העבודות הנ"ל, החלה חדירת מי גשמים, מדי עונת חורף, אל הנכס, דרך התקרה והקירות, דבר שגרם נזקים לנכס אשר הלכו והחמירו עם הזמן, והביאו בסופו של דבר לסגירת המועדון.

לטענת התובע, נזקי הרטיבות הנ"ל התפתחו כתוצאה מהעבודות שביצעה הנתבעת בשטח שמעל הנכס כמתואר לעיל.

7. התובע פנה אל הנתבעת בדרישות לתקן את מקור חדירת המים לנכס, אך דבר לא נעשה, למרות הבטחות שניתנו לו על ידי הנתבעת לטענתו.

8. ביום 14.2.06 הגיש התובע את התביעה דנן שבה עתר לחייב את הנתבעת "לתקן את איטום הגג והקיר התומך של הנכס" (ראה סעיף 54 לכתב התביעה), על מנת למנוע את המשך חדירת מי הגשמים אליו, ולחייבה בתשלום פיצוי בסך של 1,447,500 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לנכס עקב מחדליה על פי הנטען.

לכתב התביעה צירף התובע, בין היתר, חוות דעת הנדסית של אינג' מר אורי אידלמן, המפרטת את הליקויים בנכס, מקורם והפעולות הנדרשות לתיקונם.

9. ביום 10.5.07 דחיתי את התביעה על הסף מחמת התיישנות. על פסק דין זה הוגש ערעור, וביום 23.2.09 החליט בית המשפט המחוזי בחיפה, ברוב דעות של סגן נשיא, כב' השופט ברלינר והשופט סוקול, כנגד דעתו החולקת של כב' השופט עמית, כי עילת התביעה ככל שהיא מתייחסת למתן צו עשה טרם התיישנה, וכי התביעה הכספית התיישנה. בנוסף, נתבקש התובע להגיש כתב תביעה מתוקן שבו יפרט את עילות התביעה בכל הנוגע למחדליה הנטענים של הנתבעת, בהתייחס לסעד של צו עשה (ע"א 4602/07).

10. ביום 1.10.09 הגיש התובע כתב תביעה מתוקן, שאליו צורפה חוות דעת הנדסית מעודכנת של אינג' מר אידלמן. בכתב התביעה הנ"ל הוא עתר לחייב את הנתבעת לתקן את עבודות הפיתוח שבוצעו על ידה מעל שטח הנכס (היינו בשטח הטיילת) שממנו חודרים מים אל תוך הנכס, מכח היותה הבעלים והמחזיקה של השטח הנ"ל. הסעד שנתבקש בכתב התביעה המקורי ושעניינו באיטום הגג והקיר התומך של הנכס (ראה סעיף 8 לעיל), נזנח על ידו בכתב התביעה המתוקן.

11. הנתבעת הגישה כתב הגנה מתוקן שבו טענה להעדר קשר סיבתי בין עבודות הפיתוח שבוצעו על ידה לבין חדירת מים לנכס, שמקורה לטענתה, בעבודות איטום לקויות של הגג והקיר התומך של הנכס.

12. לאחר הגשת כתב הגנה מתוקן, ניסו הצדדים להגיע להסכמה ביניהם מחוץ לכותלי בית המשפט, אך ללא הצלחה. אי לכך, הגישה הנתבעת חוות דעת נגדית מטעמה של אינג' מר שולץ יוסף, והתיק נקבע להוכחות.

13. שני המומחים נחקרו על חוות דעתם, והתובע נחקר על תצהיר עדות ראשית שהוגש על ידו.

14. דיון

אציין תחילה כי אין מחלוקת כי מעל גג הנכס קיים משטח עשוי גרנוליט המהווה חלק מהטיילת שאותה בנתה הנתבעת. כמו כן אין מחלוקת, כפי שעלה מעדויות המומחים, כי מי הגשמים חודרים אל האדמה וממנה אל הנכס, דרך סדקים שקיימים במשטח הגרנוליט הנ"ל, ודרך הקיר התומך של הנכס.

למרות מצב עובדתי נתון זה, שני המומחים מטעם הצדדים היו תמימי דעים כי תיקון הליקויים במשטח הנ"ל על ידי הנתבעת, לא ימנע את חדירת מים אל הנכס, וכי הפתרון ההנדסי היחידי למנוע את חדירת המים לנכס הוא על ידי ביצוע איטום מחדש של כל חלקי הנכס הנמצאים מתחת לקרקע, כקביעת מומחה התובע אינג' אידלמן (ראה סעיף 4 בחוות הדעת ת/2). גם מומחה הנתבעת אינג' שולץ קבע בחוות דעתו (נ/1) כי "בעיות הרטיבות בתקרת המועדון ובקיר האחורי של המועדון נובעות חד משמעית מ"התעייפות" מערכת האיטום המקורית המצויה מאחורי הקיר האחורי ועל גג המבנה, מתחת לפיתוח השטח של הטיילת העליונה", והוסיף ואמר בעדותו בבית המשפט כי ביצוע איטום תקין ומושלם לנכס ימנע את חדירת המים אליו, אף אם קיימת חדירת מים מהשכבה העליונה (עמ' 18 ש' 31-29).

15. ב"כ התובע טען בסיכומיו כי האחריות לביצוע האיטום הנ"ל רובצת על הנתבעת בהיותה הבעלים של הגג והקירות החיצוניים של הנכס (ראה סעיף 35 לסיכומיו), אולם אין בידי לקבל טענה זו משני טעמים:

א. המדובר בסעד החורג מהסעד שנתבקש בכתב התביעה, ומסיבה זו אין להיעתר לו (ראה סעיף 10 לעיל).

ב. לגופו של עניין, אין מחלוקת כי התובע הינו החוכר לדורות של הנכס, וככזה, חלה עליו אחריות בלעדית לתחזוקת הנכס על כל חלקיו, לרבות שטח הגג והקיר התומך. טענתו כי זכותו בנכס הינה אך זכות חכירה, וכי הבעלות בנכס נתונה בידי הנתבעת, ומשכך, חלה על האחרונה החובה לתחזק את הנכס, אינה מקובלת עלי. כבר נפסק כי " "חכירה לדורות" - ובמיוחד לתקופה כה ממושכת - קרובה במהותה לבעלות יותר מאשר לשכירות, ותכונות אלה מוענקות לה בדרך כלל בהתחייבויות חוזיות" (רע"א 2821/95 שמחה לוסטיג ואח' נ' נעמי מיידלס, פ"ד נ (1), 517). "חזקה" זו לא נסתרה על ידי התובע, ואף עיון בחוזה החכירה שנחתם בינו לבין חברת מודול בטון בע"מ, מחזק מסקנה זו ומצדד בה.

גם ניסיונו של התובע לבסס את "בעלותה" של הנתבעת בשטחים הנ"ל על התכתבויות פנימיות שלה (ת/3), אין בו כדי להועיל לו, שכן לא ניתן להוכיח את קיומה של זכות בעלות על סמך התכתבויות פנימיות של פקידי הנתבעת, הגם שלא ניתן לדלות מההתכתבויות הנ"ל מסקנה בדבר "בעלותה" של הנתבעת בשטחים הנ"ל (הגג והקיר התומך).

16. אין חולק כי לשם ביצוע איטום הגג והקיר התומך של הנכס, יש צורך בפירוק התשתיות שמעל הנכס, הנמצאות בשטח שבבעלות הנתבעת ובאחזקתה (הטיילת).

הצדדים חלוקים בשאלה מי יבצע את עבודות הפירוק הנ"ל ומי יישא בעלותן?

17. התובע טען כי על הנתבעת מוטלת החובה למנוע את חדירת מי הגשמים מקרקעית הטיילת והמדרכות אל הנכס (סעיף 13 לכתב התביעה המתוקן), ומשכך, חלה עליה החובה לתקן את התשתיות שמעל הנכס, וליתר דיוק, את משטח הגרנוליט, באופן שימנע את חדירת המים אל תוך האדמה וממנה אל הנכס.

הנתבעת לעומתו הכחישה את קיומה של חובה כאמור, אם כי בסיכומיה היא הביעה נכונות להתיר לתובע לבצע, על חשבונו ותחת פיקוחה, את פירוק משטח הגרנוליט, על מנת שיוכל לבצע את פעולות האיטום הנדרשות בנכס.

18. האמנם מוטלת על הנתבעת החובה למנוע את חדירת המים מקרקעית הטיילת אל תוך האדמה וממנה אל הנכס?

בטרם אשיב על שאלה זו, מצאתי לנכון להתייחס לשלוש נקודות כדלקמן:

א. למרות שהתובע טען כי על הנתבעת לבצע עבודות שימנעו את חדירת המים אל תוך האדמה, הוא לא פירט מהן עבודות אלה, והאם יש בהן כדי להקנות הגנה מלאה מפני חדירת מים אל תוך האדמה. גם המומחה מטעמו, לא התייחס לסוגיה זו בשתי חוות הדעת שניתנו על ידו (ת/1 ו-ת/2), והדבר אך יכול לחזק את דברי אינג' שולץ, אשר לא נסתרו, ולפיהם הטיל ספק בדבר האפקטיביות של עבודות אלה, באומרו את הדברים הבאים:

"ש.  לגבי היציקה של הגרנוליט, האם יכולים היו לעשות שני שלבים: שלב ראשון שכבת בטון ואח"כ שכבת גרנוליט?

ת.        עקרונית אפשר לעשות את זה. אפשר היה לעשות מע' נוספת של איטום באופן תיאורטי, אבל איני מכיר בפרקטיקה דבר מהסוג הזה. אם אתה מדבר על מע' כפולה של איטום, אז תעשה מראש בפרקטיקה את המערכת באופן בסיסי עם יותר שכבות.

ש.        כאן אתה לא יודע אם נעשה או לא נעשה?

ת.        אין לי מושג. אם הייתי לוקח באופן תיאורטי של עשיית מע' נוספת של איטום, איני מוציא מכלל אפשרות, שהיו נוצרים מים קלועים בין שתי שכבות של האיטום, ושוב היית מגיע לבעיה חדשה, אין שום ערובה. המים שנכנסו בין שתי השכבות - יש לטפל בהם. שיטת האיטום היא טיפול במפלס הפנימי הנמוך ביותר ולא בשכבות היותר גבוהות" (עמ' 17 ש' 33-26, עמ' 18 ש' 2-1) (ההדגשות אינן במקור)

ב. שני המומחים היו תמימי דעים כי משטחי גרנוליט הינם משטחים "מעבירי-מים", וכי גרנוליט אינו חומר איטום, וכי אין הוא מיועד מטיבו למנוע חדירת מים אל תוך האדמה. בנוסף, שניהם היו תמימי דעים כי נכס תת קרקעי חייב להיות מצויד במערכת איטום רב שכבתית משולבת במערכת ניקוז, שתפקידה למנוע את חדירת המים התת קרקעיים אליו. אי לכך, שניהם הגיעו לידי מסקנה כי פתרון בעיית הרטיבות בנכס הינה על ידי ביצוע מערכת איטום כאמור (ראה עדותו של אינג' אידלמן עמ' 10 ש' 33-28 עמ' 11 ש' 3-1, ועדותו של אינג' שולץ בעמ' עמ' 17 ש' 16-12), וכי גם אם יוחלף משטח הגרנוליט בחדש, הדבר לא יפתור את בעיית הרטיבות בנכס כפי שצוין לעיל, ומים ימשיכו לחלחל אל תוך האדמה, וממנה אל הנכס, ויגרמו -עם חלוף הזמן- לנזקים שתועדו בחוות הדעת שהוגשו.

ג. לא הובאה על ידי התובע כל ראיה ו/או עדות המעידה על קיום ליקוי במערכת הניקוז העליונה של הטיילת, ואף אינג' אידלמן לא התייחס לעניין זה. כשנשאל אינג' שולץ לגבי מערכת הניקוז העליונה, הוא אמר:

"לא בדקתי ניקוזים, אם כי אני מוכרח לומר, שראשית, יש מע' ניקוז בכביש, ושנית – לא ראיתי שם מקומות של כתמי מים עומדים. אני מניח, שפיתוח השטח מנוקז, אם כי ברור לחלוטין שכפי שאמרתי לפני דקה, החשיבות היא לא של מה שלפני השטח אלא מה שקורה או שיש בפני הגג עצמו" (עמ' 15 ש' 23-10) (ההדגשה אינה במקור).

19. מכאן אחזור לשאלה, האם מוטלת על הנתבעת חובה למנוע את חדירת המים אל הנכס?

ככלל, וכפי שעלה מעדויות המומחים, גג של מבנה, קל וחומר מבנה תת קרקעי, חייב להיות מוגן מפני חדירת מי גשם על ידי מערכת איטום תקינה, ומערכת ניקוז שתמנע את הצטברות המים עליו. הניקוז מתבצע בין היתר, על ידי בניית שיפוע מינימאלי בגג, שמטרתו למנוע עמידת המים על הגג. מערכת איטום כנ"ל אמורה להעניק למבנה הגנה מפני מי גשמים, ואין נפקא מינה, לעניות דעתי, אם גשמים אלה נופלים ישירות על הגג, או מחלחלים אליו דרך אדמה המכוסה במשטח גרנוליט או מהקיר התומך כמו במקרה שבפנינו. לא איטום משטח הגרנוליט נועד להקנות הגנה לנכס מפני חדירת מי גשמים, אלא מערכת האיטום של הנכס שאמורה להיות מותקנת עליו ומותאמת למצבו התכנוני, היא זו שאמורה לתת לו את ההגנה מפני חדירת מי גשמים, שיהיה מקורם אשר יהיה.

20. מכאן נובעת המסקנה כי לא מוטלת על הנתבעת חובה למנוע את חדירת המים אל האדמה וממנה אל הנכס, הגם שספק אם חובה כאמור הינה ברת מימוש כמתואר לעיל. יתרה מכך, ספק אם הטלת חובה כאמור על הנתבעת כרשות ציבורית, נופלת בגדרה של מדיניות שיפוטית רצויה, שכן היה על התובע (או על חברת מודול בטון שבנתה את הנכס ושממנה רכש התובע את הנכס) לדאוג למערכת איטום תקינה שתבטיח הגנה מלאה מפני חדירת מים לנכס בהתאם למצב התכנוני שלו על פי עדויות המומחים, ומשהדבר לא נעשה, אין להטיל נטל זה על כתפי הציבור.

21. יחד עם זאת, הואיל ועל הנתבעת כרשות ציבורית מוטלות חובות לתחזק את השטחים שבבעלותה באופן תקין ובטיחותי, והואיל ופירוק השטח שמעל הנכס ובנייתו מחדש, אמור להיטיב את מצב השטח הנ"ל בשים לב למצבו היום (קיום הסדקים שיכולים להוות מפגע בטיחותי), הנני קובעת כי פירוק השטח שמעל הנכס ובנייתו מחדש, יבוצע על ידי הנתבעת, על חשבונה ותחת פיקוחה, בתיאום עם התובע, ובהתאם לסטנדרטים המקובלים בעבודות מסוג זה.

22. התוצאה היא אם כן, שניתן בזאת צו המחייב את הנתבעת לפעול כאמור בסעיף 21 לעיל.

23. הואיל והצורך במתן הצו נוצר עקב מצב האיטום הלקוי של הנכס, ולא עקב מחדל של הנתבעת, אינני עושה צו להוצאות כנגד הנתבעת.

ניתן היום, 02 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.