רקע

1. כתב האישום בתיק זה הוגש עוד ביום 28.6.09 ושמיעת הראיות בו החלה ביום 14.2.11 בפני

כב' השופט מוחמד מסארווה. הזמן הרב שחלף מאז הוגש כתב האישום ועד תחילת שמיעת הראיות, נעוץ היה בבקשת פסילה שהעלה הנאשם כנגד כב' השופטת פ. ארגמן אשר החלה בשמיעתו, כמו גם בהעברת התיק אל כב' השופט מסארווה בעקבות כך, מצבו הבריאותי של עוה"ד גזמאווי אשר ייצג את הנאשם בתחילת הדרך ונפגע בתאונת דרכים ומינוי הסניגוריה הציבורית להמשך ייצוגו.

2. ביום 4.6.12 הושלמה שמיעת ראיות התביעה. פרשת ההגנה נדחתה ליום 30.7.12. אלא שבמועד זה, כשהוא מיוצג על ידי עוה"ד ליאור פנחס מהסניגוריה הציבורית, ביקש הנאשם את פסילת כב' השופט מסארווה אשר דחה את הבקשה. בהמשך, בוטלה ישיבה שנקבעה ליום 15.10.12, לשם שמיעת פרשת ההגנה וזאת בשל מחלת הנאשם.

3. לנוכח אילוצי יומנו של כב' השופט מסארווה אשר עמד אז בפני פרישה, הסכימו הצדדים על העברת התיק למותב אחר שישמע אותו מהמקום בו נפסקה שמיעתו.

4. ביום 4.12.12, בישיבת תזכורת שהתקיימה בפני כב' השופט טורס, אליו הועבר התיק, ועל אף הסכמתם בשעתו להמשך שמיעת התיק מהשלב בו נפסקה שמיעתו, כאמור, הודיעו ב"כ הצדדים כי הושגה ביניהם הסכמה על העדה חוזרת של עדי התביעה 1,2,3 ו-11 ואילו ב"כ הנאשם, עוה"ד פנחס, ביקש שתישמענה מחדש גם עדויותיהם של עדי התביעה 6 ו-7.

ב"כ המאשימה הודיעה כי תשקול עמדתה בעניין זה לאחר שמיעת העדים האחרים.

שמיעתם המחודשת של עדי התביעה הנ"ל נדחתה ליום 19.2.13. ונקבעו מועדים נוספים להמשך המשפט וסיומו, בימים 21.3.13, 1.5.13 ו- 3.6.13.

5. בין לבין, לנוכח מעבר השופט טורס לבית משפט אחר, הועבר התיק לטיפולי.

ביום 19.2.13 שמעתי מחדש את עדות המתלוננת (ע"ת 1) ועל מנת לקדם שמיעתו וסיומו של תיק זה, בטלתי מועדי הוכחות בתיקים אחרים לטובת המשך שמיעתו באופן רצוף ככל האפשר (20.3.13, 21.3.13).

6. אלא שביום 20.3.13, למרבה הצער ומבלי שניתנה על כך הודעה מראש, ביקש עוה"ד פנחס להשתחרר מייצוג הנאשם. הנאשם, אשר הבהיר מצידו כי אכן קיימים חילוקי דעות קשים בינו לבין עוה"ד פנחס, ביקש לאפשר לו הסדרת ייצוג על ידי עורכת דין פרטית אחרת.

7. בלית ברירה נדחה המשך שמיעת ראיות התביעה ליום 1.5.13 ונקבע מועד נוסף (3.6.13) לשמיעת פרשת ההגנה. בהחלטתי מיום 20.3.13 הבהרתי לנאשם כי חובתו למלא את חלקו במאמץ לסיום שמיעת הראיות, כמו גם לטיפול בהסדרת ייצוגו.

8. במהלך הזמן שחלף מאז, נשמעו עדויותיהם של עדי התביעה 1,2,3 ו-11, נדחתה בקשת הנאשם לזמן מחדש את עד התביעה 6 (אביה של המתלוננת) וב"כ המאשימה הודיעה כי היא מוותרת על העדת אמה של המתלוננת (ע"ז 7).

בישיבת 17.6.13 אליה זומן לעדות גם בנו הקטין של הנאשם, מ., בן 17, אשר העיד אף הוא ב"גלגולו הקודם" של התיק, בפני כב' השופט מסארווה, (לאחר שחוקרת הילדים התירה את עדותו על אף שאז, עדיין לא מלאו לו 14 שנים), הודיע הנאשם כי הוא אינו חש בטוב ובקש לדחות את העדות למועד אחר. תוך שאני מורה לו להמציא אישור רפואי כדין בתוך מספר ימים (והוא לא עשה כן עד כה), דחיתי את המשך שמיעת הראיות פעם נוספת, ליום 29.10.13. יוער כי גם הפעם הצהיר הנאשם על רצונו וכוונתו להשיג לעצמו ייצוג פרטי הולם.

9. בהזדמנות זו, הוסיף הנאשם ובקש כי בנו ע., יליד 12.5.99 (אז בן 14 וחודש) יוזמן לעדות בבית המשפט במסגרת פרשת התביעה, זאת על אף שבזמנו, בפני כב' השופט מסארווה, ובהתאם להוראות החוק, העידה במקומו חוקרת הילדים שאמצעותה הוגשו קלטת חקירתו ותמליל החקירה.

בקשה זו של הנאשם היא הנושא שבו אני נדרשת להכריע כעת.

דיון והכרעה

10. השאלה העומדת בפני להכרעה בהחלטה זו הינה, אם כן, האם יש מקום לחייב את המאשימה להעיד את בנו הקטין של הנאשם (כעת בן 14 ו- 3 וחצי חודשים) (להלן: "הקטין"), לאחר שחקירתו בידי חוקרת ילדים כבר הוגשה (באמצעות קלטת וידאו המתעדת את החקירה ותמליל) והיא עצמה נחקרה בחקירה נגדית על ידי מי שבשעתו ייצג עת הנאשם, עוה"ד מוחמד מסארווה (מטעם הסניגוריה הציבורית).

11. ב"כ המאשימה, המתנגדת לבקשת הנאשם, טוענת בתגובתה מיום 31.7.13 כי המצב שנוצר דהיינו העובדה שבמהלך הזמן מלאו לקטין 14 שנים, נעוץ ב"הימשכות ההליכים בצורה יזומה ידי הנאשם".

12. לתמיכת התנגדותה מפנה ב"כ המאשימה להחלטת בית המשפט העליון בדנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, הדן בדיוק בשאלה זו, דהיינו – חובת העדתו על ידי התביעה של קטין, שמלאו לו במהלך המשפט ארבע עשרה שנה, אחרי שהודעתו בכתב הוגשה כבר לבית המשפט על ידי חוקר נוער.

13. בדנ"פ 3750/94 הנ"ל, הונחה בפני כב' הנשיא מ. שמגר, כתוארו דאז, בקשה לקיום דיון נוסף במקרה בו החליט הרכב שופטים של בית המשפט העליון במסגרת ע"פ 1360/93, כי אין באי-הזמנת קטינה שמלאו לה 14 שנים במהלך המשפט, כדי לפסול את דבריה בפני חוקרת נוער שהעידה במקומה.

סניגורו של הנאשם באותו מקרה בקש כי בית המשפט העליון יבחן מחדש את השאלה האם יכול היה בית המשפט להרשיע את הנאשם כשניתן היה להעיד את המתלוננת והתביעה ובית המשפט לא זימנוה כעדה מטעמם.

באשרו את עיקר החלטת הרכב השופטים בע"פ 1360/93 הנ"ל, תוך הסתייגות מהחלק הנוגע למשקל הודעת הקטינה בפני חוקרת הילדים, כשהיא איננה מוזמנת להעיד בעצמה, הוסיף כב' הנשיא שמגר את הדברים הבאים:

"אינני סבור כי ניתן לקבוע באופן כללי וסוחף כי אי העדת הקטינה

שהגיעה זה עתה לגיל ארבע עשרה צריך להפחית, מניה וביה, ממשקל

עדותה. כל מקרה צריך להיבחן לאור נסיבותיו. יש ואי ההעדה תגרע

ממשקל העדות ויש והדבר לא יהיה כך. ניטול לדוגמא מקרה של

קטינה בת למעלה מארבע עשרה המאושפזת בעקבות מעשה אינוס

שבוצע בה בגיל שלוש-עשרה: האם העובדה שהיא עדיין סובלת מן

הזעזוע הנפשי הטראומטי לא תשפיע על בית המשפט בבואו לשקול

אם להזמינה מטעמו? יש גם מקרים פחות חמורים בתוצאותיהם, בהם

עלול להתעורר חשש מבוסס מהזמנת הקטינה. מוטב, על כן להשאיר

עניין זה להכרעה בכל מקרה לאור נסיבותיו..."

בהמשך החלטה זו התייחס אז כב' הנשיא שמגר אל חשיבות השמירה על "הגינות בהליך משפטי" הן כלפי הנאשם והן כלפי המתלונן-הקרבן ובעידן בו טרם הוקלטו חקירות הילדים בוידאו, כתב:

"האיזון הנאות וההגינות הנדרשת לגבי כל בעלי הדין והעדים

הם בני השגה, לאו דווקא על ידי חשיפת הקטין לחקירה

בלתי מוגבלת, אלא במידה רבה יותר על ידי חיזוק הכלים

המשמשים את בית המשט. על כן אני סבור שיש לקיים

צילום וידאו מלא של חקירת הילד על ידי חוקר הנוער,

כדי שהסרט יוסרט במלואו בפני בית המשפט..."

14. לימים, יושמה המלצה זו של כב' הנשיא שמגר, בתיקון החוק וכיום אין לך חקירת ילדים שאיננה מתועדת בסרט וידאו ובתמליל.

כך שלטעמי, מבחינה זו, אם בתקופה שבה טרם הוסרטו החקירות בוידאו, ניתן היה בנסיבות המתאימות לחסוך מילדים שמלאו להם 14 במהלך משפטו של מי שחשוד בפגיעה בהם את החשיפה לחקירות נוספות בבית המשפט, הרי שכיום "משחוזקו הכלים", ניתן לעשות זאת כן, על אחת כמה וכמה.

15. אין חולק על כך שיתרון העדות בפני בית המשפט נעוץ בהזדמנות הניתנת לנאשם לחקירה נגדית ולבית המשפט להתרשם מעדות הילד ואולם חסרונה בקשיים הנפשיים שהיא עומסת על נפש הילד.

לדעתי, נתון רלבנטי שיש לקחתו בחשבון בתהליך האיזון בין השיקולים השונים, הוא הן כמות הראיות והן מידת מהימנותן ומשקלן של הראיות אותן מביא כל אחד מבעלי הדין אל בית המשפט.

בע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל כתב כב' השופט דנציגר:

"...אי העדת עד רלוונטי שעדותו חשובה לשני הצדדים אינה בהכרח

מערערת את גרסת בעל הדין אשר עליו מוטל נטל השכנוע בתיק

ואשר נמנע מלהביאו לעדות, כאשר בעל הדין שעליו נטל השכנוע

הצליח, מבלי להעיד את העד הרלוונטי, להביא ראיות מספיקות

אחרות על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל הצד השני".

מעבר לכך, גם במקרה שבו קטין מעיד לאחר שבגר ולאחר שהודעתו בפני חוקר הילדים הוגשה כראיה עצמאית , רשאי בית המשפט להעדיף את הודעתו על פני העדות שהוא מסר בבית המשפט (ר' ע"פ 421/71 מימרן נ' מדינת ישראל וכן ע"פ 1317/03 פלונית נ' מדינת ישראל). כך שבסופו של דבר, שיקול הדעת הנתון בידי בית המשפט בדבר משקל אי הבאת קטין שהתבגר לפני סיום הדיון לעדות, איננו רחב כל כך.

16. בתיק המונח בפני, מיוחסות לנאשם עבירות אלימות ואיומים שונות אותן הוא ביצע – כך לטענת המאשימה, בהזדמנויות רבות הן כלפי אשתו והן כלפי ארבעה מתוך חמשת ילדיו כששלושה מהם העידו כבר ומאז נחקרו על ידי הנאשם עצמו פעם נוספת, וכשהבן הקטין האחר – מ. עתיד להיחקר בישיבת 29.10.13.

דווקא הקטין ע. שאת הבאתו לעדות בבית המשפט דורש הנאשם כעת, איננו מתלונן בתיק זה.

מנגד, הצהיר הנאשם, לא אחת, לפרוטוקול, על כוונתו להביא מטעמו עשרות עדים להפרכת העדויות שנשמעו ולתמיכת גרסתו במסגרת פרשת ההגנה.

במצב דברים זה, כך סבורה אנוכי, אין הכרח בהעדת הקטין ע. בעצמו ודי בעדות חוקרת הילדים אשר גבתה את עדותו ובתיעוד המצולם של עדות זו, כדי לאפשר העדפת האינטרס של שמירה על שלומו הנפשי, בדרך של הימנעות מחשיפתו לחקירה נוספת בבית המשפט, על פני האינטרסים האחרים.

סוף דבר, בקשת הנאשם כי אורה על הזמנת הקטין ע. לעדות בבית המשפט, נדחית.

המזכירות תשלח לצדדים את ההחלטה בדואר רשום.

ניתנה היום, ו' תשרי תשע"ד, 10 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים.