בפני:

כב' השופטת אילת שומרוני-ברנשטיין

נציג מעסיקים: מר אורי סיון

פסק דין חלקי

1. התביעה שלפנינו מתייחסת לשיעור התמורה המגיעה לתובע, ד"ר ניסים משיח (להלן- "התובע"), בגין עבודת תורנות החוץ שהוא ביצע בחדר המיון של בית החולים רמב"ם, שבעיר חיפה.

למעשה, שתיים הן השאלות שבמחלוקת: האחת, האם התמורה לה זכאי התובע בגין התורנות שביצע בבית החולים רמב"ם כוללת תוספות שכר שקיבל עבור עבודתו בלשכת הבריאות (מקום עבודתו העיקרי); והשנייה, האם זכאי התובע לזכויות סוציאליות מהנתבעת בגין עבודת התורנות?

קודם שנתייחס לנסיבות הספציפיות של התביעה שלפנינו, יובא הרקע לה כדלקמן:

רקע

1. תביעה זו מתייחסת לזכויות להם זכאי התובע בגין עבודתו במרכז הרפואי רמב"ם, שם שימש כ"תורן חוץ".
2. מהו "תורן חוץ" אנו למדים מנייר העמדה אשר הוגש לתיק על ידי ההסתדרות הרפואית בישראל (להלן: הר"י):-

"ככלל, מסגרת הפעילות הרגילה בבתי החולים מתבצעת במהלך שעות היום. פעילות בית החולים בשעות אחר הצהריים והלילה, ובימי שבת ומועד, מתבצעת על ידי רופאים תורנים וכוננים...

נוכח עמוס העבודה הרב המוטל על צוות המחלקה, ועקב המחסור הקבוע בתקנים הקיים בבתי החולים בארץ והקושי לאייש את מכסת התורנויות החודשית, נוצר הצורך לתגבור רפואי מקצועי בגין שעות התורנות, ולצורך כך מועסקים "תורני החוץ". "תורני החוץ" אינם משתתפים בפעילות הרגילה במחלקה במהלך היום, אלא עוסקים בביצוע תורנויות בלבד בבתי החולים...

בחלק מן המקרים הרופאים "תורני החוץ" העוסקים בביצוע תורנויות מבצעים גם עבודה כרופאים בשעות העבודה הרגילות, אולם לא במסגרת בית החולים שבו הם מבצעים את התורנויות ו/או הכוננויות".

לשון אחר - תורני חוץ הם רופאים שכל עיסוקם בבית החולים מתמקד בביצוע תורנויות בשעות שאינן שגרתיות- שעות הלילה וימי מנוחה וחג. לעיתים, כמו במקרה דנן, תורני החוץ מבצעים את עבודת התורנות בבתי החולים בנוסף לעבודתם העיקרית המתבצעת מחוץ לבית החולים, בשעות היום.

1. לפתחו של בית הדין הוגשו שלוש תביעות על ידי שלושה תורני חוץ, שאחד מהם הוא התובע בעניינו, כנגד מדינת ישראל ובית חולים רמב"ם (להלן- "רמב"ם") (להלן- "הנתבעת").
2. תוך כדי ההליכים בתביעות הנ"ל התנהלו משאים ומתנים בין התובעים לנתבעת במטרה לסיים התביעות בפשרה מחוץ לכותלי בית הדין, עד שביום 28.3.11, התקבלה הודעה לפיה שני תובעים, למעט התובע שבענייננו, הגיעו להסכם פשרה עם הנתבעת. בתאריך 29.3.13 ניתן להסכם הפשרה תוקף של פסק דין.
3. התובע מצדו החליט על המשך ניהול תביעתו כנגד הנתבעת, זו התביעה שבפנינו, ובהמשך, בהחלטת בית הדין מיום 9.11.11 התיר בית הדין הגשת כתבי תביעה מתוקנים.
4. בתאריך 24.5.12 התקיים דיון מוקדם במהלכו הסכימו הצדדים כי יש מקום לפנות להר"י על מנת לקבל עמדתם בעניין צירופם כצד לתיק.

בתאריך 5.7.12 הגישה הר"י נייר עמדה מטעמה ובו ציינה, בין היתר, כי אין מקום לצרפה כצד לתביעה, באשר לא מתקיימים בעניינה התנאים הדרושים לכך. יחד עם זאת בהודעה מאוחרת יותר לבית הדין, הודיעה הר"י כי תתייצב לדיונים הקבועים על מנת להשמיע את עמדתה העקרונית אף ללא צירופה כצד להליך, ולפיכך בית הדין בהחלטתו מיום 2.9.12 הורה הצדדים לעדכן את הר"י בדבר תאריכי הדיונים שייקבעו בתיק.

1. בנוסף, ביום 28.2.13 העידו בפני בית הדין מטעם התובע- מר יוסי אשכנזי, לשעבר סגן הממונה על השכר במשרד האוצר (להלן- "מר אשכנזי"), אשר הגיש חוות דעת מטעמו (נספח ח' לכתב התביעה המתוקן), וכן תצהיר מטעמו ביום 22.10.12.
2. מטעם הנתבעת העידו מר הרולד בר, מנהל תחום בכיר שכר ויחסי עבודה במשרד הבריאות; ומר זיו שרון, גזבר בית החולים רמב"ם. הם הגישו תצהיריהם ביום 7.1.13.
3. נפרט להלן את העובדות הדרושות לתביעה שבפנינו.

יוער כי הנתבעת העלתה במסגרת התביעה טענה מקדמית בדבר התיישנות תביעתו של התובע באשר לזכויותיו הנטענות בתקופה החורגת מ- 7 השנים הקודמות להגשת תביעתו בשנת 2009. טענה זו תהפוך רלוונטית רק אם ייקבע בית הדין כי התובע אכן זכאי לזכויות להן הוא טוען, ולפיכך תידון בסופו של פסק דין זה.

העובדות הדרושות לענייננו:

1. התובע, ד"ר ניסים משיח (להלן- "התובע") הוא רופא אשר הועסק כעובד מדינת ישראל (להלן- "הנתבעת") בשני מקומות:

החל משנת 1993 ועד לפרישתו ביום 1.3.11, הועסק התובע בהיקף משרה של 75%, בלשכת הבריאות בחיפה כשהוא מופקד על בדיקת נשים הרות ותכנון משפחה.

החל משנת 1993 עבד התובע ברמב"ם.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי עבודת התובע עד שנת 2000 אינה רלוונטית לתביעה זו. החל משנת 2000, במקביל לעבודתו של התובע בבקרים בלשכת הבריאות בחיפה, עבד התובע בשעות אחר הצהריים והערב במסגרת תורנויות בחדר המיון של רמב"ם, בהן טיפל טיפול חירום בנשים. (להלן- "עבודת התורנות" או "תורנויות") (הסכמת הצדדים להתחיל את התקופה הנתבעת החל מיום 1.9.2000. ראה עמ' 8 לפרוטוקול דיון מיום 28.2.13, ש' 1-14).

1. מעמדו של התובע, בהתאם להגדרות המקצועיות וההסכמים, הינו של רופא תחומי, רופא שאינו מתמחה ואינו מומחה.

בנוסף, ישנה הסכמה בין הצדדים שמעמדו של התובע הוא של תורן "חוץ מוסדי" בהתאם להגדרתו בסעיף 1(ב)(1) לחוזר שהוציא מר יוסי קינר, סגן נציב שרות המדינה (מערכת הבריאות), נש"מ ירושלים, מיום 26.11.02 (להלן- "חוזר קינר") (ידון בהמשך).

1. אין מחלוקת כי ההסכמים הקיבוציים וההסדרים הקיבוציים המעגנים את תנאי העסקתם של הרופאים המועסקים על ידי המדינה (ועל ידי גורמים נוספים) חלים על כלל הרופאים, לרבות רופאים המועסקים במעמד של תורני חוץ, כדוגמת התובע.
2. להשלמת התמונה יצויין כי ביום 17.12.12 (כשלוש שנים לאחר הגשת התביעה) נחתם בין הר"י לבין מעסיקות שונות הסכם קיבוצי המסדיר זכויותיהם ומסגרת העסקתם של הרופאים "תורני החוץ" החל מחודש יולי 2011 ואילך (להלן – "הסכם משנת 2012"; נספח א' לתצהירו של מר זיו שרון). אולם, הסכם זה לא הסדיר בתוכו את התקופה שקדמה לו ובמסגרתו הוסדרו זכויותיהם של רופאים המועסקים אצל אותו מעסיק במשרה נפרדת רק בהיקף של עד שליש משרה ובמשרה נוספת של תורנויות (מוגדרים בהסכם כ"תורן בית"), בשונה מענייננו, ולפיכך מסכימים הצדדים כי הסכם זה אינו חל על התובע.

תשלומים רטרואקטיבים ששולמו לתובע בגין הפרשי דרגה

1. במהלך שנות עבודתו ועד שנת 2006 חושב שכרו של התובע עבור התורנויות שהוא ביצע על פי דרגה נמוכה מדרגתו במקום העבודה הראשי – לשכת הבריאות.
2. לפיכך, על פי גרסת התובע, הוא פנה להר"י בעניין זה, וכך החלה חליפת מכתבים ארוכה בין הר"י לנתבעת, שבסופה הודיעה הנתבעת כי החליטה לשלם לרופאים שכר עבור התורנות על פי דרגתם בלשכת הבריאות.
3. תחילה הסכימה הנתבעת תשלום הפרשי שכר החל מחודש ינואר 2005 (מכתבה של ד"ר אסתר גולן מיום 16.3.06). לאחר פנייה נוספת של התובע אל הנתבעת בשנת 2009, הפעם באמצעות בא כוחו דאז, הסכימה הנתבעת לתשלום הפרשי שכר רטרואקטיביים גם לשנים עברו, החל משנת 2002 (להלן- "הפרשי שכר"; ראו עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 7.1.2010, ש' 14-15).
4. לאור האמור, הרי שמשנת 2002 שכרו של התובע בעבור התורנויות שביצע שולם בהתאם לאותה דרגה שהייתה לו במקום העבודה הראשי - לשכת הבריאות.

רכיבי השכר של התובע

1. להשלמת התמונה ולצורך הבנת המחלוקת בין הצדדים נפרט בקצרה את הרכיבים שבתלוש השכר של התובע, מטעם לשכת הבריאות.
2. בתלוש השכר של התובע מופיע רכיב של שכר יסוד, ובנוסף רכיב של תוספות, לפיו התובע זכאי לארבע התוספות הבאות:

תוספת ב.צ (בריאות הציבור), סמל 0549 (להלן- "תוספת בריאות הציבור");

תוספת 42%, סמל 0724 (להלן- "תוספת 42%");

תוספת ב"צ (בריאות הציבור) בשיעור 15%, סמל 0893 (להלן- "תוספת 15%");

ותוספת שקלית, שסמלה 4422.

ראו לדוגמא תלוש שכר של חודש 7/00 מעבודתו של התובע בלשכת הבריאות:

המחלוקות בתיק

1. כאמור בפתח פסק הדין, המחלוקות שבענייננו הן שתיים:
   1. האם התמורה לה זכאי התובע בגין עבודת התורנויות שביצע ברמב"ם כוללת שלוש מהתוספות אשר משתלמות לו בגין עבודתו בלשכת הבריאות, המפורטות לעיל: תוספת בריאות הציבור, תוספת 42%; תוספת 15% (להלן- "התוספות" או "תוספות שכר").
   2. האם זכאי התובע לזכויות סוציאליות מהנתבעת בגין עבודת התורנות? אם כן לאילו זכויות? ומהו שכר הבסיס לחישוב זכויות אלה?
2. סדר דיוננו יהיה כדלקמן: תחילה נדון במחלוקת הראשונה- נסקור את התשתית הנורמטיבית, נפרט טענות הצדדים ונכריע, ולאחר מכן נפעל באופן דומה גם בעניין המחלוקת השנייה.

בסוף הדיון במחלוקות העיקריות, נדון בטענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת.

תוספות שכר

תשתית נורמטיבית

1. תשלום השכר לרופאים מבוסס כולו על הסכמים קיבוציים, זיכרון דברים והוראות ביצוע, אשר יפורטו להלן.

יוער כי אין חולק בדבר תחולתם של הסכמים/מסמכים אלו על יחסי העבודה שבין הנתבעת לתובע. המחלוקת היא רק בדבר פרשנותם של אלה.

1. ביום 29.11.76 נחתם הסכם קיבוצי (שמספרו 19770080) אשר כותרתו "זיכרון דברים" בין הממשלה, מרכז קופת החולים וההסתדרות המדיצינית הדסה לבין הר"י, אשר עסק בנושאים שונים וביניהם התמורה עבור תורנויות בבתי חולים וכן תורנויות בחדרי מיון (להלן- "הסכם משנת 1976", נספח א' לכתב התביעה המתוקן).

לעניינו רלוונטי סעיף 27 הקובע את הרכיבים שיכללו בחישוב ערך יום של עבודת תורנות:

"בזיכרון דברים זה "שכר עבודה" יהיה כדלקמן: שכר יסוד + תוספת ותק + תוספת יוקר + תוספת משפחה + תוספת בית חולים + 2.5% מן השכר המשולב, הכל מחולק ב- 25".

למעשה, בסעיף זה להסכם משנת 1976 ישנה הגדרה המפרטת את הרכיבים והתוספות להם זכאים התורנים בבתי חולים. הגדרה זו אינה כוללת מפורשות את תוספות השכר אותן מקבל התובע במסגרת עבודתו בלשכת הבריאות, ואשר הן במחלוקת.

1. הסכם קיבוצי נוסף נחתם בתאריך 27.2.77 בין הר"י לממשלה וקופת החולים (מספרו 19770196, נספח א' לתצהירו של עורך דין הרולד בר) אשר, כאמור בו, אינו בא לשנות את האמור בהסכם משנת 1976 למעט סדרי התשלומים המגיעים לרופאים כמפורט בו.
2. בסמוך להסכם זה הוצאו הוראות ביצוע לעניין ההסכם משנת 1976, המוסכמות בין הצדדים (להלן- "הוראות הביצוע משנת 1977", נספח א' לתצהירו של עורך דין הרולד בר).

בסעיף 5 להוראות ביצוע אלה מופיעה שוב ההגדרה בדבר "שכר עבודה" כפי שמופיעה בהסכם משנת 1976 לעיל, ובנוסף סעיף 8(1) להוראות הביצוע קובע כדלקמן:-

"תשלום יום עבודה ייחשב לרופאים הבאים למלא תורנות ממוסד אחר בהתאם לשכר שהם מקבלים עבור יום עבודה במוסד בו הם מועסקים בקביעות."

מקריאת לשון הוראת סעיף 8(1), כפשוטה, נובע כי השכר לו יהיה זכאי התובע עבור עבודת התורנות יחושב בהתאם לשכר שהוא מקבל בלשכת הבריאות.

1. מקריאת סעיפים 27 להסכם משנת 1976 ו- 8(1) להוראת הביצוע משנת 1977 במאוחד באה לידי ביטוי המחלוקת שבין הצדדים , כדלקמן-

מחד טוען התובע, בהתבסס על סעיף 8(1) להוראות הביצוע, כי על הנתבעת לשלם לו שכר בעבור עבודתו בתורנויות הזהה לשכרו בלשכת הבריאות, ולפיכך להכליל בתוכו את התוספות.

מנגד טוענת המדינה, בהתבסס על סעיף 27 להסכם משנת 1976, כי שכר עבודה לו זכאי התובע בגין התורנויות אינו כולל תוספות שכר להם הוא זכאי במסגרת עבודתו בלשכת הבריאות, ולפיכך שכרו לא יכול להיות זהה בשני המקומות.

1. יוער כי עד היום יישומן של ההוראות שבהסכם משנת 1976 והוראות הביצוע משנת 1977 היה כזה ששכרו של התובע בעד עבודתו בתורנויות לא כלל את תוספות השכר המשתלמות לו בגין עבודתו בלשכת הבריאות.
2. הסכם קיבוצי נוסף הרלוונטי לענייננו, נחתם ביום 13.7.2000 (להלן- "הסכם משנת 2000", נספח ג' לתצהיר עורך דין הרולד בר). הסכם זה קבע כי מספר תוספות המפורטות בו יהוו "תוספות קבועות" בשכר העבודה לעניין חוק שירות המדינה (גמלאות), תש"ל-1970 (סעיפים 9.1.3 ו- 9.1.4 להסכם משנת 2000). משמעות קביעה זו היא שתוספות אלה יבואו בחשבון במסגרת שכר היסוד של העובד עת מחשבים את זכויותיו לגמלת פנסיה.
3. יחד עם זאת, בד בבד עם קביעה זו, בסעיף 9.3 להסכם משנת 2000 נקבע כי תוספות אלה לא יכללו בבסיס חישוב ערך יום עבור עבודה נוספת:-

"...למען הסר ספק מובהר כי התוספות לא יבואו בחשבון לעניין ערך יום ולחישוב התשלום עבור עבודה נוספת..."

1. היינו, מסעיף זה עולה שעל אף שתוספות אלה הוגדרו כתוספות קבועות בשכר העבודה לשם חישוב הגמלה לפנסיה, הסכימו הצדדים להחריג תוספות אלה וקבעו כי לא יבואו בחשבון לקביעת התשלום עבור ערך יום עבודה, בעבודה הנוספת.
2. הסכם זה רלוונטי לענייננו שכן בין התוספות המפורטות בו מופיעות תוספת "בריאות הציבור (סמל 0893)" ו"תוספת רופאים (סמל 724)".

שתי התוספות הללו והסמלים שלצידן רשומים בתלוש השכר של התובע מטעם לשכת הבריאות (ראה סעיף 20 לפסק דין זה).

אולם, לטענת התובע כפי שתפורט בהמשך, תוספת רופאים בשיעור 42% המעוגנת בהסכם משנת 2000 שונה מתוספת 42% שמקבל התובע במסגרת עבודתו בלשכת הבריאות ולכן ההסכם אינו חל עליו.

1. על קרקע נורמטיבית זו ביססו הצדדים את טענותיהם לכאן ולכאן, בדבר היותן של התוספות חלק משכרו של התובע עבור התורנויות שביצע ברמב"ם.

טענות הצדדים

טענות התובע

1. לטענת התובע תוספות השכר שקיבל בעבודתו בלשכת הבריאות מהוות חלק מחישוב התמורה המגיעה לו מהתורנויות שביצע ברמב"ם בהתבסס על סעיף 8(1) להוראות ביצוע משנת 1977, אשר קובע כי ערך יום העבודה עבור התורנויות בבית החולים יהיה זהה לערך יום עבודה שהוא מקבל במוסד בו הוא מועסק בקביעות, היינו לשכת הבריאות.
2. תוספות השכר הן למעשה "תוספות קבועות" אשר הוכרו בפסיקה כחלק מ"המשכורת" עבור עבודתו הרגילה של העובד.
3. גם אם מדובר בתוספות מותנות הן כלולות בשכר הרגיל על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, כל עוד אינן החזר הוצאות (מתבסס על פסק הדין דב"ע נג/3-1 מזעקי – המכון למחקרי נפט וגיאופיסיקה (ניתן ביום 30.8.1994)).
4. תוספות אלה מהוות חלק משכר עבודתו של התובע בלשכת הבריאות, גם בהתאם להגדרת "שכר עבודה" בסעיף 1 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן- "חוק הגנת השכר") ו"שכר רגיל" בס' 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951.
5. חיזוק לפרשנות לפיה שכרו עבור התורנויות צריך לכלול את התוספות מוצא התובע בהסכם קיבוצי מיום 20.6.94 בו נקבע תשלום תוספת 0549 וכן זיכרון דברים מיום 5.7.1983 והוראות הביצוע להם מיום 21.9.83, הקובעים את תשלום תוספת 42%.
6. בהתייחס להסכם משנת 2000 טוען התובע כי קיימות שתי תוספות בשיעור 42% אשר משולמות לרופאים: האחת היא תוספת תמורה כספית זהה (תכ"ז) המשולמת לרופאים העובדים במרפאות, כגון התובע, מכוח זיכרון דברים מיום 5.7.1983 והוראות הביצוע להם מיום 21.9.83; והאחרת, תוספת רופאים שסמלה 724, המשולמת לרופאים העובדים בבתי חולים ואשר אינם מבצעים תורנויות, מכוח הסכמים קיבוציים מתאריכים 14.6.88 ו- 4.4.94.

לטענת התובע, תוספת הרופאים שסמלה 724, ורק היא הוחרגה במסגרת הסכם קיבוצי משנת 2000 מהגדרת שכר עבודה של רופאים. ומנגד אין הוראה אחרת בהסכמים הקיבוציים המחריגה מהגדרת שכר עבודה, את התוספת בשיעור 42% המשולמת לתובע, כרופא מרפאה.

עיקר טענות הנתבעת

1. לטענת הנתבעת הפירוש הראוי לסעיף 8(1) להוראות הביצוע משנת 1977, הוא כי מי שמגיע לבצע תורנות בבית החולים בשעות הערב יקבל שכר לפי הוותק והדרגה שלו אך ללא התוספות הייחודיות ללשכת הבריאות.
2. הרכיבים לחישוב ערך יום עבודה לצורך תורנות נקבעו מפורשות בהסכם משנת 1976, והוראות הביצוע משנת 1977 אינן משנות את האמור בו.

הוראות ביצוע משנת 1977 הן הוראות חד צדדיות של המדינה ומשכך ברור כי פרשנות המדינה, הנתבעת, להוראות הביצוע היא זו שצריכה להתקבל.

1. מאז שהוצאו הוראות הביצוע בשנת 1977 לא חלקה הר"י על יישומן של אלה ועל כן יש לראות בכך הסכמה לפרשנות שהעניקה המדינה להוראות אלה.
2. כמו כן טוענת הנתבעת, כי שלוש התוספות שקיבל התובע אינן מופיעות בהגדרת ערך יום עבודה בהסכמים הקיבוציים שנחתמו לאורך השנים.
3. יתרה מזו, בהסכם הקיבוצי משנת 2000 נדונה הסוגיה של הכללת תוספת בריאות הציבור בשיעור 15% ותוספת רופאים בשיעור 42% והוסכם במפורש בסעיף 9.3 להסכם זה כי הן לא תיכללנה.
4. מלבד האמור, טוענת הנתבעת כי פרשנות התובע לפיה הוא זכאי לכלול בשכר המשתלם לו בגין התורנויות בבית החולים גם את תוספות השכר, תביא להפליית הרופאים המועסקים בבוקר בבית החולים ועובדים בתורנות כמו התובע. כתימוכין לכך מפנה הנתבעת לחוות הדעת של מר אשכנזי מטעם התובע, ולפיה רופא המועסק בבוקר בבית החולים ובעל וותק ודרגה כמו של התובע ירוויח 1,221 ₪ עבור תורנות חול . לעומתו, בגין אותה תורנות ירוויח התובע סך של 2,244 ₪ (ערך יום כולל תוספות).
5. בהינתן הוראות ספציפיות בהסכמים קיבוציים שנכרתו בין הצדדים אין לפנות להסדר כללי ולא לחוקים אחרים. מה גם שמדובר בהסדרים מטיביים מאוד ולכן יש ללמוד מהם לאורך כל הדרך ולא לפנות רק כשהשעה יפה לו.
6. בנוסף, טענה הנתבעת כנגד חו"ד של אשכנזי כי החליט על דעת עצמו מה נכלל בערך יום עבודה לצרכי תשלום תורנות, כאשר הוא לא נדרש לתת חוות דעת של פרשנות משפטית. מנגד תצהירו של מר שרון מטעם הנתבעת מבוסס על ההסכמים הקיבוציים והחוזרים הרלוונטיים.
7. בעמדתה של הר"י לא נמצאה טענה כי יש לשלם לתובע את שלוש התוספות הייחודיות גם בעת ביצוע התורנויות אלא הדרישה היחידה היתה זכאות לדרגה ולתנאים סוציאליים. זה עולה גם ממכתביה של הר"י לנתבעת (נספחים ג' ו- ד'2 לכתב התביעה).

טענות הר"י

1. הר"י הרחיבה בנייר העמדה מטעמה באשר לתחולתם של ההסכמים הקיבוציים וההסדרים הקיבוציים גם על הרופאים תורני החוץ, ואשר מכוחם גם זכאים תורני החוץ לזכויות הקבועות לכלל הרופאים בהסכמים הקיבוציים.

לדידה, עבודה המבוצעת על ידי תורני החוץ המדובר באותה תורנות שמבוצעת על ידי הרופאים האחרים ואין מדובר בעבודה שונה במהותה המצדיקה התייחסות שונה והחרגה מתחולת ההסכמים הקיבוציים.

הכרעה בעניין תוספות השכר

1. עלינו לפסוק לעניין פירושו של סעיף 8(1) להוראות הביצוע משנת 1977 (נוסחו מובא בסעיף 26 לפסק דין זה), היינו –

האם האמור בסעיף 8(1) הנ"ל כי שכרו של התובע עבור עבודתו כתורן חוץ יחושב בהתאם לשכר עבור עבודתו בלשכת הבריאות, משמעותו היא שהתובע זכאי במסגרת עבודתו כתורן חוץ גם לתוספות שהוא מקבל במסגרת עבודתו בלשכת הבריאות.

1. באשר לפרשנות הסכמים קיבוצים נקבע כדלקמן:

"כללי הפרשנות שנקבעו בהלכה הפסוקה ביחס להסכמים קיבוציים מבוססים על כללי הפרשנות של דיני החוזים הרגילים, בשינויים המחויבים הנובעים מאופיים המיוחד של הסכמים קיבוציים. הסכם קיבוצי יפורש פרשנות תכליתית תוך איתור אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, בהתאם לאינטרסים, המטרות והערכים שההסכם נועד להגשים. אומד דעת הצדדים יילמד בראש ובראשונה מלשון ההוראה הרלוונטית, תוך התחשבות במכלול הנסיבות לרבות לשון החוזה בכללותו, מהות ההסדר, הנסיבות שקדמו לכריתת ההסכם, ההקשר התעשייתי- המפעלי, הענפי והמשקי, התנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם ודרך יישומו בפועל, כמו גם הסכמים מאוחרים יותר שנכרתו בין הצדדים.

בעת פרשנות הסכם קיבוצי יינתן משקל גם לתכליתו האובייקטיבית של ההסכם, היינו למטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים. תכלית אובייקטיבית זו אמורה לשקף אומד דעת של צדדים הפועלים לפי אמות מידה של סבירות, היגיון ותום לב, ותוך התחשבות בהוראות הדין הכללי ובתכליתו של משפט העבודה". (23030-07-10 התעשייה הצבאית לישראל בע"מ - יעקב פומפן (ניתן ביום 4.7.2012))(ההדגשות אינן במקור – א.ש.ב).

הנה כי כן, על מנת לתת מענה לשאלה האם התוספות נכללות בשכרו של התובע עבור עבודת התורנות, נלמד על כוונת הצדדים תוך התחשבות במכלול הנסיבות לרבות לשון ההסכמים וההקשר התעשייתי במסגרתו הוסכמו.

1. מקריאה פשוטה של לשון סעיף 8(1) להוראות הביצוע לא ברור האם השכר עבור עבודת התורנות אותה הוא מבצע צריך לכלול את כל התוספות אותן הוא מקבל עבור עבודתו בלשכת הבריאות, שהרי כל שהסעיף קובע רק כי התשלום עבור עבודת התורנות ייחשב "בהתאם" לשכר במוסד בו הוא מועסק בקביעות ולא מפרט מעבר לכך.
2. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי אנו סבורים שרק אחת מהתוספות, היא תוספת בריאות הציבור, צריכה להילקח בחשבון בעת חישוב התשלום עבור עבודת התורנות.
3. כאמור, שלוש הן התוספות שבמחלוקת- תוספת בריאות הציבור; תוספת 42%; ותוספת 15%;

אין מחלוקת בין הצדדים כי שלושת התוספות הנ"ל שולמו לתובע באופן קבוע עוד משנת 1994 במסגרת עבודתו בלשכת הבריאות. בנוסף, לשתיים מתוספות אלה: תוספת בשיעור 42% ותוספת בשיעור 15% מצאנו התייחסות ספציפית בהסכם משנת 2000, ולפיכך ראשית נדון בהן.

1. לטענת הנתבעת, תוספת בשיעור 42% ותוספת בשיעור 15% הוחרגו מפורשות בסעיף 9.3 להסכם משנת 2000, מחישוב תשלום עבור עבודה נוספת המבצע רופא ולכן אינן כלולות בשכרו של התובע עבור עבודת התורנות, שהיא עבודה נוספת.

מנגד טוען התובע כי תוספת 42% אשר מוזכרת בהסכם משנת 2000 אינה התוספת 42% אשר משולמת לו. לפיכך, לדידו, יש להתייחס לתוספת 42% המשולמת לו כשכר לכל דבר ועניין, ואין לראותה מוחרגת מחישוב שכרו עבור התורנות לפי ההסכם משנת 2000.

התובע אינו מתייחס בטיעוניו לתוספת 15% אשר, כאמור, גם היא מופיעה בהסכם 2000.

1. לאחר שקראנו טענות הצדדים ועיינו בהוראות ההסכם משנת 2000 אנו סבורים כי אין לכלול את התוספת בשיעור 42% והתוספת בשיעור 15% בשכרו של התובע עבור עבודת התורנות.
2. עיון בתלוש השכר של התובע מחודש 7/00 (נ/3) מלמד כי סמל התוספת בשיעור 42% אשר מוזכר בהסכם 2000 (סעיף 9.1.4 להסכם משנת 2000), זהה לסמל המופיע בתלוש השכר שלו, הוא סמל 0724.

התובע טוען בסיכומיו בהרחבה לעניין השוני המהותי בין התוספת 42% המשולמת לו אל מול התוספת שבהסכם משנת 2000, והוא סבור כי לא מדובר באותה תוספת.

1. כפי שיפורט להלן, אנו מסכימים עם טענת התובע כי קיימות שתי תוספות בשיעור של 42% - האחת שניתנה לרופאי מרפאות מכח הסכם קיבוצי המכונה "זיכרון דברים" מיום 5.7.1983 להלן- "הסכם קיבוצי מיום 5.7.1983") והוראות הביצוע להם מיום 21.9.83 (להלן- "תוספת 42%" או "תוספת 42% לרופאי מרפאות"); והשניה שניתנה לרופאי בתי החולים מכח הסכם קיבוצי מיום 4.4.94 (להלן- "הסכם קיבוצי מיום 4.4.94" "תוספת 42% לרופאי בתי חולים").

כן מקובל עלינו כי התוספת שניתנה לתובע היא תוספת 42% לרופאי מרפאות.

עם זאת, מאחר ולמיטב הבנתנו הסמל שניתן לשתי התוספות הללו הוא זהה – סמל 0724, ומאחר וזהו הסמל המוזכר בהסכם משנת 2000 כתוספת שמוחרגת ואין להכלילה בבסיס חישוב ערך יום עבור עבודה נוספת – הרי שללא כל קשר למקור ההסכמי של התוספת (בין אם התוספת באה לעולם בהסכם 5.7.1983 או בהסכם מיום 4.4.94), אין להכליל תוספת זו במסגרת שכרו של התובע בגין עבודת תורנות חוץ.

1. בדומה, תוספת 15% המשולמת לתובע ואשר סימלה לפי תלוש השכר של התובע 0893, זהה בסמלה לתוספת המוזכרת בהסכם משנת 2000 (סעיף 9.1.3 להסכם משנת 2000), ולכן גם היא לא תיכלל בחישוב שכרו של התובע עבור עבודת התורנות.
2. יודגש כי התובע מתעלם לחלוטין בסיכומיו מאזכורה של התוספת 15% בהסכם משנת 2000 ולא מעלה טענות כי לא מדובר באותה התוספת המשולמת לתובע. לא בכדי- אין בידו להוכיח כי אין מדובר באותה התוספת.
3. הלכה היא כי נטל ההוכחה כי תוספת הייתה מעיקרה חלק מהמשכורת היסודית, ולא שולבה בה באופן מוצהר אך ורק בשל החשש מפני המשמעויות הנלוות של העלאת שכר היא על הטוען לכך, והתובע לא עמד בנטל זה לגבי אף אחת משתי תוספות אלה (ראו בג"ץ 5572/92 יעקב זכאי – בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(3) 602 (1993) (להלן – "עניין זכאי")).
4. הפסיקה בה נתמך התובע בטענתו כי יש לראות בתוספות כחלק משכרו הרגיל מתייחסת למקרים בהם התוספות לא הוגדרו כ"תוספת קבועה" בחוק שירות המדינה (גמלאות) והתובעים ביקשו להכיר בהן כאלה מבחינה מהותית, ואילו בענייננו הסכם משנת 2000 מגדיר את תוספת 42% ותוספת 15% מפורשות כתוספות קבועות לפי חוק זה לעניין חישוב גמלת הפנסיה, ובמקביל מוציא אותן מפורשות מחישוב התשלום עבור ערך יום של עבודה נוספת לרופא.

משכך בהסכם משנת 2000 באה לידי ביטוי, באופן ברור, כוונת הצדדים כי תוספת 42% ותוספת 15% אינן צריכות להילקח בחשבון בעת תשלום שכרו של התובע עבור עבודתו הנוספת בתורניות.

גם ההפנייה לחוק הגנת השכר אינה מסייעת לתובע, וזאת מאחר ומותר לצדדים להסכם לקבוע שכר שונה לתפקידים שונים שמתבצעים על ידי עובד אחד.

1. מנגד, הנסיבות הן שונות כשמדובר בתוספת השלישית שבמחלוקת היא תוספת בריאות הציבור שסמלה 0549. לכן אנו סבורים שיש להכליל תוספת זו בחישוב שכרו של התובע בעבור עבודת התורנות שהוא ביצע, כפי שנבאר להלן.
2. ראשית, לא מצאנו כל הוראה בהסכמים הספציפיים שנחתמו בין הצדדים השוללת הכללתה של תוספת זו בשכרו של התובע עבור עבודת התורנות.

בנוסף, תוספת זו אינה מצויה בין התוספות המנויות בהסכם משנת 2000. לפיכך- העובדה שמחד נקבע מפורשות בהסכם משנת 2000 כי שתי התוספות האחרות לא ייחשבו בתשלום שכר עבור עבודה הנוספת של רופא, ומאידך אין כל התייחסות לתוספת בריאות הציבור, מעידה על הסדר שלילי התומך במסקנה כי תוספת זו תיכלל בחישוב תשלום עבור עבודה נוספת שמבצע רופא, ובענייננו תורנות בבית חולים.

1. יתרה מזו, תוספת בריאות הציבור ניתנת לרופאים מכוח סעיף 17 להסכם קיבוצי מיום 20.6.94 (להלן- "הסכם משנת 1994"), הקובע כדלקמן:-

"1. החל מ- 1.1.94 יהיו זכאים רופאי תחנות האם והילד, תחנות לבריאות הנפש והתפתחות הילד, רופאי בתי ספר, רופאי הביטוח הלאומי ורופאי משרד הביטחון, משרד התחבורה ומשרד העבודה והרווחה לתוספת בריאות הציבור.

...

2. תוספת בריאות הציבור הינה שכר לכל דבר וענין לרבות חישוב ערך יום עבודה". (הדגשה שלי- א.ש.ב)

מכאן- שלגבי תוספת בריאות הציבור, בניגוד לתוספות האחרות, נקבע מפורשות כי היא מהווה חלק משכרו הרגיל של רופא העובד במרפאה לרבות חישוב ערך יום עבודה. האמור בסעיפים אלה מתיישב עם פרשנות התובע לסעיף 8(1) להוראות הביצוע משנת 1977 לפיו היא תיכלל בחישוב שכרו של התובע עבור עבודת התורנות.

מעבר לכך, לפי ההלכה הפסיקתית בפרשנות הסכם קיבוצי מין הדין ליתן את הדעת להקשר התעשייתי שבמסגרתו הוא נקבע (ראה דב"ע לה/70-3 ערד תעשיות כימיות בע"מ – שטנצלר, פד"ע ז 271 (1976), עמ' 277). (להלן- "עניין ערד").

1. בסיכומיה פירטה הנתבעת את הרקע להוצאת הוראות הביצוע משנת 1977 ובפרט סעיף 8(1) להוראות ביצוע אלה וטענה כי מטרת הסעיף הייתה למנוע אפליה בין רופאי בתי החולים לתורני החוץ.

לגרסת הנתבעת - תורני חוץ אשר היו מועסקים בשעות אחר הצהריים ואילך לשם ביצוע תורנויות קיבלו עבור התורנות רק שכר בסיסי ונמוך ביותר ללא התחשבות בוותק המקצועי של אותו רופא ובדרגתו במקום עבודתו העיקרי. זאת בשונה מרופאי בתי החולים אשר עבדו בבקרים בבתי חולים והמשיכו לעבודת התורנות, אשר קיבלו שכר בגין שעות התורנות בהתאם לדרגה ולוותק שלהם בבית החולים. לפיכך, נקבע סעיף 8(1) להוראות הביצוע לפיו יחושב שכרם של תורני החוץ בהתאם למקום עבודתם העיקרי.

1. אנו סבורים כי טענותיה אלה של הנתבעת מחזקות הכרה בתוספת הבריאות כחלק משכרו של התובע גם בעבודת התורנות. נבאר.
2. כאמור, שכר העבודה עבור התורנויות כולל בתוכו מלבד שכר היסוד גם תוספות קבועות, שאינן התוספות שבמחלוקת. אחת מתוספות אלה היא "תוספת בית חולים", לה זכאים רק רופאי בתי החולים, הרופאים אשר עובדים גם בבקרים בבתי החולים.

מנגד, המקבילה לתוספת זו אצל התובע היא תוספת בריאות הציבור אשר לה זכאים רופאים העובדים בלשכת הבריאות בגין התפקיד בו הם מועסקים ובגין היחידה בה הם מועסקים (כך גם עולה מסעיף 17 להסכם משנת 1994).

משכך אנו סבורים כי תוספת בריאות הציבור היא המקבילה לתוספת בית חולים, ועל כן גם היא מהווה חלק משכר עבודתו של התובע כתורן חוץ.

1. לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת כי תוספת בריאות הציבור לא חושבה בעבר כחלק משכרו של התובע עבור עבודת התורנות, ולכן, לדידה, יש לראות בכך הסכמה לפרשנות שהעניקה הנתבעת להוראות אלה. אולם משקלה של טענה זו נמוך יחסית ואין הוא עומד כנגד לשון סעיף 8(1) להוראות הביצוע והקשר הדברים כאמור לעיל.
2. עוד טענה הנתבעת כי הוראות הביצוע משנת 1977 הוצאו באופן חד צדדי על ידה על מנת להקל על יישום ההסכמה הקיבוצית בהסכם משנת 1976 (סעיף 17 בסיכומי הנתבעת), ולפיכך הפרשנות הנכונה להן היא פרשנותה. איננו מסכימים לטענתה זו.

הוראות הביצוע הן כללים לביצוע ההסכם משנת 1976 אשר הוא פרי הסכמה בין הצדדים, ובנוסף, בסעיף האחרון להסכם משנת 1976 נרשם כי הוראות הביצוע להסכם זה יסוכמו בין הצדדים. לפיכך, לא יכולה לטעון הנתבעת כי אלה הוצאו באופן חד צדדי.

בנוסף, גם אם הייתה מוכיחה הנתבעת כי הוצאו באופן חד צדדי, הרי שלפי כללי הפרשנות כאשר קיים ספק לגבי פרשנות הוראות הביצוע חל הכלל לפיו יש לפרשם כנגד המנסח ונטל הראיה עובר לכתפי הנתבעת להוכיח גרסתה בדבר משמעות הסעיף. בענייננו הנתבעת לא הוכיחה כי תוספת בריאות הציבור אינה כלולה בשכרו של התובע בעד עבודת התורנות, מכוח סעיף 8(1) להוראות הביצוע משנת 1977 (ע"ע 1390/04 קרן מקפת מרכז לפנסיה ולתגמולים א.ש. בע"מ- מלכה ניצן (ניתן ביום 3.4.2006)).

1. לנוכח כל האמור לעיל- הפירוש הנכון של סעיף 8(1) להוראות הביצוע משנת 1976 הוא הכולל בחישוב ערך יום עבודה עבור התורנויות גם את תוספת בריאות הציבור המשתלמת לתובע בעבור עבודתו בלשכת הבריאות, והיא בלבד.
2. בטרם נפנה למחלוקת הבאה בדבר זכאותו של התובע לזכויות סוציאליות בגין עבודת התורנות, נדון בקצרה בטענה שהעלתה הנתבעת בדבר קיזוז תוספת 42% המשתלמת לתובע.

טענת הנתבעת לקיזוז תוספת 42%

1. לטענת הנתבעת יש לקזז משכרו של התובע בלשכת הבריאות את התוספת בשיעור 42% . לדידה תוספת זו, אשר הוסכמה בהסכם קיבוצי מיום 5.7.83 והוחלה על רופאי בית החולים בהסכם קיבוצי מיום 4.4.94 (מספרו 940458, נספח ד' לתצהיר עו"ד בר), מוענקת לרופאי בית החולים כפיצוי בגין אי ביצוע תורנויות, ומכיוון שהתובע ביצע תורנויות הוא לא היה זכאי לקבלה (סעיפים 69-71 לסיכומי הנתבעת).
2. מנגד טען התובע כי קיימות שתי תוספות בשיעור 42%, האחת המשולמת לרופאי בתי החולים בגין אי ביצוע תורנויות, מכוח הסכם קיבוצי מיום 4.4.94; והאחרת לרופאי מרפאות, כגון התובע, מכוח הסכם קיבוצי שכותרתו "זיכרון דברים" מיום 5.7.1983 והוראות הביצוע להם מיום 21.9.83. לפיכך, טען התובע כי אין לקזז תוספת זו משכרו (סעיפים 43-57 לסיכומי התובע).
3. מעיון בתלוש השכר של התובע מחודש 3/01 עולה כי תוספת 42% משולמת לו החל מתחילת עבודתו בחודש 12/93. מסעיף 7.2 להסכם מיום 4.4.94, שמכוחו טוענת הנתבעת כי משולמת לתובעת תוספת 42%, עולה כי תוקפו של הסכם זה הוא מיום 1.6.94. לפיכך לא ייתכן כי תוספת 42% אשר שולמה לתובע הינה התוספת מכח ההסכם מיום 4.4.94, שכן התוספת שולמה לתובע עובר למועד חתימת ההסכם ועובר למועד שבו נכנס ההסכם לתוקף.
4. לפיכך, ומשקבענו שהתוספת לא שולמה בתמורה לאי ביצוע תורנויות, אנו סבורים כי אין ממש בטענת הנתבעת ואין לקזז מהפרשי השכר המגיעים לתובע את תוספת 42%.
5. כעת נפנה לסוגיה העיקרית השנייה שבמחלוקת - היא זכותו של התובע לזכויות סוציאליות מהנתבעת בגין עבודת התורנות.

תשתית נורמטיבית לשאלת הזכויות הסוציאליות

1. התייחסות לזכויות והתנאים הסוציאליים להם זכאים רופאים המבצעים תורנויות בבתי חולים הממשלתיים, הם תורני החוץ, מצאנו בחוזר שהוציא מר יוסי קינר, סגן נציב שרות המדינה (מערכת הבריאות) מיום 19.8.01 (נספח 5 לחוות הדעת של מר אשכנזי); בחוזר נוסף שהוציא מיום 26.11.02 (שם, נספח 6 להלן- "חוזר קינר"); וכן בהבהרות לחוזר זה מיום 2.3.03 אשר הוצאו על ידי יובל רכלבסקי, הממונה על השכר והסכמי עבודה (שם, נספח 7 להלן- "הבהרות רכלבסקי"); ובהסכם משנת 2012.
2. הצדדים מסכימים כי התובע הוא תורן חוץ מוסדי בהתאם להגדרתו בסעיף 1(ב)(1) לחוזר קינר, הקובע כדלקמן:-

"רופא אשר אינו מועסק במשרה תקנית או בחודשי עבודה, המבצע תורנויות בבית החולים בשעות המוגדרות כשעות תורנות ואשר עבודתו העיקרית כרופא הינה במסגרת בית חולים ממשלתי אחר או יחידה ממשלתית אחרת, כעובד מדינה".

1. הצדדים חלוקים באשר למעמדו התקף של חוזר זה על תורני החוץ, ובפרט לגבי תחולתו של סעיף 2(ב) לחוזר קינר על התובע, אשר אם נפעל לפי האמור בו התובע אינו זכאי לתשלום זכויות סוציאליות בגין עבודת התורנות.

"לתורן חוץ מוסדי כאמור בסעיף 1ב(1) ישולם שכרו בגין ביצוע התורנויות בבית החולים, באמצעות בית החולים הממשלתי בו הוא מועסק במסגרת עבודתו העיקרית.

לתשלום לא יתווספו זכויות סוציאליות והגמול יהיה על ביצוע התורניות כעבודה נוספת." (הדגשה שלי- א.ש.ב.)

1. מנגד, מוזכרות קטגוריות נוספות למיון תורני חוץ אשר כן זכאים לזכויות סוציאליות:
   1. בחוזר קינר מופיעות שתיים: האחת, קבועה בסעיף 2(ג)- רופא שעיקר עבודתו אינו אצל הנתבעת ומקצתה בתורנות אצל הנתבעת; השנייה קבועה בסעיף 2(ד)- רופא שעיקר עבודתו בתורנויות ואין לו מעסיק אחר מלבד הנתבעת;
   2. בהבהרות רכלבסקי קיימת התייחסות לרופא אשר מועסק כתורן חוץ במסגרת הסדר בין בתי החולים השונים;
   3. ההסכם משנת 2012 מתייחס לרופא שמקצת עבודתו (עד היקף משרה של שליש משרה) במוסד אחר של הנתבעת ושאר עבודתו בתורנויות.

יוער כי זו הקטגוריה הקרובה ביותר בהגדרתה לתורן חוץ כדוגמת התובע. השוני הוא בהיקף המשרה הגבוה של התובע בלשכת הבריאות- 75%.

1. נפנה לטענות הצדדים במחלוקת זו.

טענות התובע

1. התובע טוען בכתב תביעתו כי הוא זכאי לתשלום עבור פדיון ימי מחלה; פדיון ימי חופשה; הפקדות סוציאליות לקרן פנסיה צוברת; קרן השתלמות; השלמת פיצויי פיטורים; דמי הבראה וזאת בהתאם להבהרות רכלבסקי (להלן- "הזכויות הסוציאליות").
2. לטענת התובע תורנויות מהוות "עבודה נוספת" ולכן הוא זכאי לזכויות סוציאליות בגין חלק משעות התורנויות, עד להיקף כולל של 100% משרה בנתבעת, דהיינו – התובע מבקש כי שכרו הקובע לזכויות סוציאליות יהיה לפי משרה מלאה של 186 שעות עבודה בלשכת הבריאות, ולא לפי 139.5 שעות עבודה בחודש, שזהו היקף עבודתו בפועל בלשכת הבריאות (75% משרה).
3. בנוסף, התובע מוגדר כתורן חוץ מוסדי בהתאם לסעיף 1(ב)(1) לחוזר קינר. חוזר זה כולל בתוכו קבוצות אחרות של "תורני חוץ" אשר לעומתו דווקא נקבע כי הן זכאיות לזכויות סוציאליות. היחס השונה אינו ראוי ולפיכך התובע מופלה לרעה.

לא ניתן להצדיק את ההפליה לרעה בטענה שאי הזכאות לזכויות הסוציאליות נובעת מתמורה הגבוהה בעד התורנויות, שכן קבוצות אחרות אשר מבצעות מספר תורנויות דומה לזה של התובע זכאיות לזכויות סוציאליות מהנתבעת.

בנוסף, הנתבעת אינה דבקה בחוזר שכן היא שלמה במסגרת ההסכם משנת 2012 זכויות סוציאליות לקבוצה ממנה שולל החוזר זכויות אלה.

1. אם נקבל טענת הנתבעת לפיה התובע אינו נכנס לאחת הקטגוריות של תורני חוץ הזכאים לזכויות סוציאליים, הרי שיש לראות את שכרו של התובע בגין עבודה נוספת של התורנויות כשכר כולל בו אין הפרדה בין השכר הרגיל לשעות נוספות. לכן ניתן לקבוע כי כל התשלום עבור התורנויות מהווה שכר רגיל לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות, בהתאם לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, ולכן הוא זכאי לתשלום גבוה עוד יותר.
2. כנגד טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת לפיה אם יוחלט כי התובע זכאי לתנאים סוציאליים עבור עבודתו בתורנות הרי שיש לקזז את התוספת שהשתלמה לו בגין תורנויות, טען התובע כי ראשית, מקומה הראוי היה בתצהירו של החשב שרון. שנית, טענה זו שגויה שכן התובע מבקש זכויות סוציאליות רק עבור 25% משרה ולכן הסכום המקוזז קטן בהרבה מהנטען.
3. באשר לאופן חישוב שיעור הזכויות הסוציאליות, פירט התובע בסעיף 83 לסיכומיו.

טענות הנתבעת

1. לטענת הנתבעת ההסכמים הקיבוציים של הרופאים מפרטים במפורש מהן שעות העבודה התקניות בבוקר ומה הן השעות בהם עובדים עבודה נוספת- תורנות (ערב, אחה"צ, שבתות וחגים), ולפיכך התובע אינו זכאי לזכויות סוציאליות בגינם.
2. היות שהתמורה לתורנויות היא גבוהה אין מגיעות לתובע בגינן זכויות סוציאליות.

מנגד אם התובע מעוניין לקבל זכויות סוציאליות עבור עבודת התורנות כפי שמקבל עבור שעות עבודה רגילות בבוקר, הרי שיש להתייחס לשעות אלו כשעות בוקר גם מבחינת השכר המשתלם בגינן.

במקרה כזה יצא התובע שכרו בהפסדו, שכן שווי התנאים הסוציאליים עבור עבודתו בתורנות אינו מגיע כדי התוספת שהשתלמה לו בגין היותן של שעות אלה שעות תורנות.

1. בהוראות חוזר קינר והבהרות רכלבסקי לחוזר זה נקבעו קטגוריות למיון תורני חוץ והתובע איננו נכנס למי מהקטגוריות המזכות בתנאים סוציאליים בגין ביצוע תורנויות.

תשלום זכויות סוציאליות לתורני חוץ עלה רק לגבי רופאים שאינם עובדי מדינה בעבודתם העיקרית, שכן לנתבעת אין שליטה על השכר והתנאים הסוציאליים המשתלמים להם. לפיכך, נקבע במפורש כי רופא כמו התובע, הנכנס לגדרי סעיף 1(ב)(1) לחוזר אינו זכאי לתשלום בגין זכויות סוציאליות.

1. זו גם הסיבה לכך שאין יסוד לטענת האפליה של התובע למול תורני חוץ שאינם עובדי מדינה. טענתו צריכה להיבחן לפי הציבור הרלוונטי, קרי רופאים עובדי מדינה ובמיוחד אלו המועסקים באותו בית חולים בו הוא מבצע התורנות, מולם לא קיימת אפליה פסולה.

להפך- אם תתקבל התביעה בהקשר זה התוצאה תהא שהתובע יופלה מול רופאים עובדי מדינה רק משום שהם עובדים באותו בית חולים, שכן לפי סעיף 1(א)(1) לחוזר קינר אלה אינם זכאים לזכויות סוציאליות. עובדה זו עלולה לעודד רופאים בבתי חולים לבצע תורנות בבתי חולים אחרים.

1. גם מבחינת יישום ההסכמים הרי שאין חולק כי בפועל יושם ההסכם על פי פרשנותה של המדינה, היינו אין מקרה של רופא שחלק ממשרתו התקנית מהווה עבודה בשעות הערב והלילה- שעות שנקבעו כשעות תורנות. וכמו כן אין רופא המועסק בתורנות בגוף אחר מהגוף שמעסיקו בבוקר, ושעות התורנות מהוות אצלו השלמה להיקף המשרה החלקי שלו.

טענות הר"י

1. לטענת הר"י עבודת התורנות אינה מהווה עבודה נוספת אלא משרה נפרדת של התובע אצל אותו מעסיק, בגינה הוא ורופאים כמותו, זכאים למלוא הזכויות הסוציאליות על פי ההסכמים הקיבוציים.
2. יש להתייחס לשעות העודפות כחלק מהמשרה השלמה שתהווה משרה שלמה הגדולה בהיקפה מהמשרה המלאה המקובל, ובגינה יש להעניק לעובד את כלל הזכויות הנלוות להן הוא זכאי. (בעניין זה הפנתה לדב"ע מב/3-133 מוסדות חינוך – ישראל פלדמן, טז 1 148).
3. הסכמתה של הר"י להגדרת התורנות כשעות נוספות ניתנה אך בהתייחס לרופאים המבצעים את התורנויות כחלק מדרישות התפקיד ובמסגרת עבודתם העיקרית באותו בית חולים בשעות היום בלבד.
4. לטענתה, תמורת התורנויות הגבוהה מבוססת על העובדה שמדובר בעבודת לילה הנמשכת על פני שעות ארוכות ואשר פוגעת מהותית באיכות חייהם של אלה המבצעים אותה.
5. חוזר קינר מפרט רק את עמדת המדינה ופרשנותה את זכויותיהם של תורני החוץ, ושליחתו אל עו"ד לאה ופנר, מזכ"ל הר"י אינה מעידה על הסכמתה של הר"י לחוזר זה.

הר"י מעולם לא הסכימה לשלילת זכויות אלה, להן זכאי כל עובד בישראל מכוח חוקי המגן.

הכרעה בעניין הזכויות הסוציאליות

1. המחלוקת בענייננו נוגעת למעמדה של עבודת התורנות:

א- כטענת התובע- מדובר בעבודה נוספת המזכה בזכויות סוציאליות, כאשר יש לחשב זכויות אלו בגין ההפרש בין משרתו בפועל בלשכת הבריאות (75%) לבין 100% משרה בלשכת הבריאות. למעשה – לגרסת התובע, על אף שהעבודה הנוספת מתבצעת בבית חולים כתורן חוץ – הרי שאת הזכויות הסוציאליות יש לחשב על בסיס שכרו בלשכת הבריאות (ולא על בסיס שכרו כתורן חוץ).

לגרסתו של התובע – מאחר וכמות השעות החודשית שהוא ביצע כתורן חוץ גבוהה בהרבה מהפרש השעות בין 75% ל-100% משרה בלשכת הבריאות – הרי שזה החישוב הנכון.

ב- כטענת הר"י – משרת התובע הכוללת את שתי המשרות יחדיו (בלשכת הבריאות וכתורן חוץ) גדולה ממשרה מלאה של 100%. לפיכך, יש להעניק לתובע את כלל הזכויות הנלוות להן הוא זכאי בגין שתי המשרות יחדיו.

ג- כטענת הנתבעת - מדובר בעבודה נוספת שאינה מזכה בזכויות סוציאליות, בהתבסס על חוזר קינר.

1. נאמר כבר עתה דעתנו, כי אנו סבורים שצודק התובע בתביעתו, וכי הוא זכאי לזכויות סוציאליות בהיקף של 25% משרה - כך שסך הכל יהיה זכאי לזכויות סוציאליות בגין עבודתו בנתבעת בשיעור משרה של 100% - בהתבסס על משרתו בלשכת הבריאות.

יחד עם זאת, בניגוד לטענת התובע, אנו סבורים כי שכר הבסיס לחישוב זכויות סוציאליות בשיעור 25% , הוא שכרו של התובע עבור עבודת התורנות לרבות תוספת בריאות הציבור (0549), שקבענו לעיל כי הוא זכאי לה.

נבאר להלן.

1. התובע עבד במקומות עבודה נפרדים, בתפקידים שונים עם סמכויות שונות, ואף קיבל תלושים נפרדים, אך יחד עם זאת הייתה לו מעסיקה אחת, היא הנתבעת, אשר שילמה לו רק 75% מזכויותיו הסוציאליות, בעוד שהתובע עבד, מבחינת שעות עבודתו משרה מלאה ואף מעבר לכך.
2. יוער כי לטענת הר"י כי עבודת התורנות היא למעשה שעות עודפות המהוות חלק מהמשרה המלאה הגדולה מ- 100%. טענה זו לא נטענה על ידי התובע בכתב התביעה ולפיכך איננו נדרשים אליה.
3. בנוסף, בכתב ההגנה העלתה הנתבעת טענה כי עבודת התורנות היא עבודה המהווה למעשה ביצוע שעות נוספות (ראו למשל סעיפים 40, 45, 48).

בסיכומיה זנחה הנתבעת טענה זו, ומשכך איננו נדרשים לה.

1. נאמר כי הנתבעת איננה יכולה להמנע מתשלום זכויות סוציאליות עבור עבודת התורנות בטענה שהתמורה בעדה גבוהה.

הזכויות הסוציאליות הן זכויות קוגנטיות על פי חוק ולפיכך הסכמים הקובעים תמורה גבוהה אינם גוברים על החובה לשלם זכויות אלה על פי דין.

האמור גם מאיין את טענת הנתבעת לפיה העובדה שבפועל במשך כל השנים לא שולמו לתובע זכויות סוציאליות יש בה לקבוע שהתובע אינו זכאי להן על פי דין. מאחר והזכויות הסוציאליות הן זכויות קוגנטיות על פי חוק – גם נוהג אינו גובר על החובה לשלם זכויות אלה על פי דין.

1. הסבר לתמורה הגבוהה לה זכאים תורני החוץ ניתן למצוא בסעיפים 10-15 להסכם משנת 1976.

בהסכם זה מפורטות השעות בהן מבוצעת עבודת התורנות ובהם בא לידי ביטוי הקושי שבעבודה זו המבוצעת במשך שעות ארוכות, ומתבצעות בלילה או בימי חג או שבת.

"10. תמורת תורנות מחלקה ביום חול, יקבל רופא תשלום בסכום הזהה של יום עבודה ותוספת תשלום הזהה לשכר 3 ימי עבודה.

שעות התורנות משעה 16.00 עד למחרת בבוקר שעה 8.00.

11. תמורת תורנות מחלקה בערב שבת ובערב חג יקבל רופא תשלום בסכום הזהה לשכר של יום עבודה ותוספת תשלום הזהה לשכר 4 ימי עבודה.

שעות התורנות משעה 13.00 עד למחרת בבוקר בשעה 8.00.

12. תמורת תורנות מחלקה ביום שבת וביום חג, בין השעות 8.00-16.00 יקבל רופא תשלום בסכום הזהה לשכר 2 ימי עבודה, ותוספת תשלום הזהה לשכר 1/2 יום עבודה.

13. תמורת תורנות מחלקה ביום שבת וביום חג משעה 16.00 עד למחרת בשעה 8.00 יקבל רופא תשלום בסכום הזהה לשכר של יום עבודה ותוספת תשלום הזהה לשכר 3 ימי עבודה. "

1. בנוסף ומבלי לגרוע מהאמור לעיל לענין החובה הקוגנטית לשלם לתורני החוץ את הזכויות הסוציאליות- מסעיפים אלה בהסכם 1976 עולה, כי גם לפי הנוסח של ההסכם ניתן ללמוד, כי הרופאים זכאים לזכויות סוציאליות בגין חלק מהשכר המשולם להם בגין תורנויות, ונבאר.
2. בהסכם 1976 השכר עבור עבודת התורנות מורכב משניים: "תשלום" ו"תוספת תשלום".

אנו סבורים כי המשמעות של המונח "תשלום", משמעותו השכר הרגיל המשולם בגין העבודה ו"תוספת תשלום", משמעותו השכר הנוסף הניתן בגין אופי עבודת התורנות (בדומה לתוספת הניתנת בגין עבודה בשעות נוספות או במנוחה שבועית).

1. הניסוח של הסכם 1976 אשר פיצל את התמורה ל"תשלום" ו"תוספת תשלום", במקום לקבוע סכום אחד אינו מקרי, ועל כן הדרך הנכונה לקרוא את הסכם 1976, היא כי ה"תשלום" הוא המקביל לשכר יסוד – ועל כן יש לשלם סוציאליות על סכום זה, בעוד ש"תוספת תשלום" הוא המקביל לתשלום בגין העבודה הנוספת – ועל כן פטור מתשלום סוציאליות.
2. כך למשל בהסכם 1976 נקבע כי רופא העובד ביום חול יקבל תשלום בערך של יום עבודה ותוספת תשלום הזהה לשכר של שלושה ימי עבודה; בדומה נקבע כי רופא העובד בערב שבת ובערב חג יקבל תשלום בערך של יום עבודה וכן תוספת תשלום הזהה לשכר ארבעה ימי עבודה.

אילו כוונת המדינה הייתה לשלם רק תמורה גבוהה בעבור התורנויות אזי השכר לא היה מחולק לשניים – "תשלום" ו"תוספת תשלום", אלא היה נקבע שכר אחיד בשיעור גבוה.

1. בהערת אגב נציין, כי מאחר והתובע לא דרש זכויות סוציאליות בגין מלוא שעות התורנות בהם עבד (כדרישת הר"י) אלא רק בגין הפרש משרה של 25% - הרי שאין צורך לערוך חישוב בהתאם לפרשנות שפירטנו לעיל. ואולם, אילו היינו מקבלים את טענת הר"י, אזי היה מקום לקבוע כי יש לשלם זכויות סוציאליות בגין חלק ה"תשלום" שקיבל התובע בגין עבודתו כתורן חוץ ולא בגין חלק "תוספת התשלום".
2. זאת ועוד, ראיה לכך שהנתבעת בעצמה סבורה שתשלום שכר גבוה עבור התורנויות אינו תחליף לתשלום הזכויות הסוציאליות היא ההסכם משנת 2012 המעניק זכויות סוציאליות לתורני החוץ, ובפרט לתורני חוץ אשר כל השוני בינם לבין התובע הוא היקף משרתם בעבודת הבוקר אצל הנתבעת המוגבל לשליש משרה (ראה סעיף 6 להסכם משנת 2012, מוגדרים שם כתורני בית).

יובהר- חוזר קינר השולל זכויות סוציאליות מהתובע שולל זכויות סוציאליות גם מתורני החוץ העובדים בהיקף של עד שליש משרה אצל הנתבעת בבוקר, ולמרות זאת הנתבעת הסכימה במסגרת התחייבויותיה בהסכם 2012, להעניק גם לאחרונים זכויות סוציאליות.

1. משכך גם אין ממש בטענת הנתבעת כי תורני החוץ אשר זכאים לזכויות הסוציאליות הם רופאים שאינם מועסקים במדינה בשעות הבוקר ועל כן אין לנתבעת שליטה על השכר והתנאים הסוציאליים המשתלמים להם.

טענתה זו אינה מתיישבת עם חלק מתורני חוץ אשר הנתבעת הכירה בזכותם לתנאים סוציאליים- רופא המועסק כתורן חוץ במסגרת הסדר בין בתי החולים השונים (הבהרות רכלבסקי); רופא שמקצת עבודתו (עד היקף משרה של 33%) במוסד אחר של הנתבעת ושאר עבודתו בתורנות (ההסכם משנת 2012);

בכולם מדובר ברופאים אשר הם עובדי מדינה גם בשעות הבוקר.

1. כל האמור לעיל מחזק מסקנתנו כי צודק וראוי שיוענקו גם לתובע זכויות סוציאליות בשיעור 25% משרה - אשר מהווה השלמה בין חלקיות המשרה בלשכת הבריאות – מקום עבודתו העיקרי (75%)– לשיעור המשרה המלא – 100%.
2. באשר לשכר היסוד לחישוב הזכויות הסוציאליות בשיעור 25%- כאמור, טען התובע כי שכרו עבור עבודת התורנות צריך להיות זהה לשכרו עבור עבודתו בלשכת הבריאות. איננו מקבלים טענה זו, וזאת לאור החלק הראשון של פסק דין זה בו קבענו כי התובע זכאי אך ורק לתוספת בריאות הציבור ולא ליתר התוספות.

לפיכך, שכר היסוד לחישוב הזכויות הסוציאליות בשיעור 25% הוא שכרו השעתי של התובע על בסיס דרגתו וותקו (על פיו שולם שכרו הן בלשכת הבריאות והן בעבודת תורנות החוץ) בנוסף לתוספת בריאות הציבור, אשר קבענו זכאותו לה לעיל.

נבהיר קביעתנו:

• 1. התובע זכאי לזכויות סוציאליות בשיעור 100% משרה, היינו עבור 186 שעות עבודה בנתבעת. אולם, 186 שעות נחלקות לשניים: 139.5 + 46.5 שעות:

139.5 שעות, הן שעות עבודתו של התובע בלשכת הבריאות, בהיקף של 75% משרה (186/100*75).

46.5 שעות, הן שעות המהוות 25% ממשרה מלאה (186/100*25), אשר קבענו לעיל כי זכאי להן התובע כהשלמה לחלקיות המשרה בלשכת הבריאות, בעקבות עבודת התורנות שהוא מבצע.

• 1. מעבר לכמות השעות, השוני בינהן הוא שווין לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות.

שכר היסוד שעל בסיסו יחושבו 139.5 שעות הוא השכר לו זכאי התובע בגין עבודתו בלשכת הבריאות, לרבות התוספות השונות שאין לגביהן מחלוקת;

מנגד, שכר היסוד שעל בסיסו יחושבו 46.5 שעות הוא השכר לו זכאי התובע בגין עבודת התורנות – היינו שכר שעתי לפי ותק ודרגה בנוסף לתשלום תוספת בריאות הציבור, אשר קבענו זכאותו לה לעיל.

1. באשר לטענות הצדדים בדבר אפליה אסורה -

חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן- "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה") מונה עילות ספציפיות אשר רק בהתקיים אחת מהן ניתן לטעון בדבר אפליה בעבודה, והצדדים לא הוכיחו אף אחת מביניהן.

כל עוד טענת התובע לאפליה לא עונה על אחת מהעילות הספציפיות המופיעות בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה הרי שאינו זכאי לפיצוי בגין אפליה.

1. בנוסף, יש מספר קטגוריות בלתי מבוטל של תורני חוץ.

טענת האפליה של שני הצדדים הייתה לגיטימית לו כולם היו מקבלים אותם תנאים, אולם ככל שיש תורני חוץ נוספים שמקבלים או שאינם מקבלים זכויות סוציאליות, ראוי כי כל עניין יבחן לגופו, באופן פרטני, כפי שקורה בענייננו.

1. לסיכום, אנו סבורים כי התובע זכאי לזכויות סוציאליות על בסיס משרה בשיעור של 25%, כך שישולמו לו זכויות סוציאליות בגין 100% משרה בלשכת הבריאות.
2. יוער בהתייחס לזכאות התובע לימי מחלה-
   1. התובע טוען כי הוא זכאי לתשלום של ימי מחלה גם בעבור תורנות חוץ, מכוח סעיף 29 להסכם הקיבוצי שנחתם בין המעסיקים להר"י ביום 21.7.91. בנוסף, העובדה שלא נוהל רישום לגבי ימי המחלה אותם ניצל התובע אינה מאיינת זכותו זו, שכן סעיף 33.278 לתקשי"ר מפרט את אופן חישוב הזכאות לימי המחלה במצב זה.
   2. מנגד, לטענת הנתבעת, חישוב זכאותו של התובע לימי מחלה שלא נוצלו מבוסס על חישובים תיאורטיים שהרי אין לדעת אילו ימי מחלה היו נצברים לחובתו ואו לטובתו של התובע לו היה מועסק בהיקף משרה נוסף של 25% (ראו סעיף 47 לתצהיר זיו שרון).
   3. סעיף 2 לחוזר קינר מגדיר את אופן תשלום הזכויות הסוציאליות לתורני החוץ הזכאים להם.

בהתייחס לזכאות לימי מחלה, נקבע בסעיף 2(1) כדלקמן:

"בהתאם לקבוע בחוק ובהתאם למספר הימים להם זכאי בגין התורנויות אותן ביצע, במהלך שנת עבודתו או במהלך חודש עבודה בהתאם.

לענין זה – תורנות המתחילה בשעה 16:00 ומסתיימת בשעה 8.00 למחרת, שווה ל- 2 ימים לצורך חישוב הזכאות חופשה ומחלה"

• 1. בסעיף ג' להבהרות רכלבסקי, אשר ככתוב בהן מהוות הבהרות לחוזר קינר, נרשם כי "הוראות בדבר תשלום ימי מחלה יפורסמו בהמשך בחוזר נפרד".

לא הוגש לפנינו חוזר נפרד בעניין זה ולא ברור האם בכלל קיים כזה.

• 1. לפיכך אנו סבורים כי יש לפעול לפי הקבוע בתקנה 33.278 לתקנון שירות עובדי המדינה (להלן- "תקשי"ר"), אשר קובעת כדלקמן:

בענייננו, אין מחלוקת כי לא נוהל רישום בדבר ימי מחלה שנוצלו על ידי התובע בעבודת התורנות.

כעולה מסעיף (ב) לעיל, על מנת לדעת את מספר ימי המחלה שהתובע ניצל בשנים בהם עבד בתורנות, אזי ראשית- יש לחשב את הממוצע השנתי של ימי המחלה שניצל התובע בעבודתו בלשכת הבריאות, היינו יש לחשב את כל ימי המחלה שניצל התובע בתקופת עבודתו בלשכת הבריאות לפי הרישום שנוהל שם, ולחלק בכמות ימי המחלה שנוצלו בשנות עבודתו שיש עליהם רישום.

שנית, ממוצע שנתי זה יש להכפיל במספר השנים בהם עבד התובע כתורן חוץ לגביהם אין רישום. כך נקבל את כמות הימים שהעובד ניצל בשנים בהם עבד כתורן חוץ.

ככל שהתובע עונה על החריג בסעיף (ג) יפעלו כאמור בו.

1. מיותר לציין, כי גם לעניין חישוב דמי מחלה, יש לפעול בכפוף לשיעור משרה של 25% בלשכת הבריאות, כפי שפורט בהרחבה לעיל.
2. לאחר הכרעתנו בדבר זכויותיו של התובע הן לתוספת בריאות הציבור למשכורתו בגין עבודת התורנות וכן לחישוב זכויות סוציאליות בגין עבודתו זו, לא תמה מלאכתנו טרם נכריע בדבר המועד ממנו והלאה יהיה זכאי להן - טענת ההתיישנות.

טענת התיישנות

טענות הצדדים

1. טענות התובע- התקופה הרלוונטית היא משנת 2000-2009.
   1. לטענת התובע רק בשנת 2006 נודע לו לראשונה בעקבות פנייה להר"י על כך ששכרו בעבודתו בתורנויות אינה כוללת את התוספות. בתלוש השכר שלו לא צויין החל מחודש 7/00 התעריף לשעת עבודה, ולכן אי הידיעה מקורה בטעות או הטעיה מצדה של הנתבעת ומדובר בהתיישנות שלא מדעת לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן – "חוק ההתיישנות").
   2. בשנת 2006 פנתה הר"י לנתבעת וביקשה ממנה לשלם לתובע עבור התוספות, והנתבעת עשתה כן באמצעות שני תשלומים נפרדים, תוך ציונם בתלושי השכר לחודשים 2/06 ו-12/09. לפיכך, יש לראות בתשלומים אלה כ"הודאת בעל דין", לעניין סעיף 9 לחוק ההתיישנות.

עוד טען התובע כי הנתבעת איננה יכולה להתגונן בטענה שתשלומים אלו ניתנו "לפנים משורת הדין" שכן המבחן הוא מהותי, והוא מתקיים בעניינו. לא מתקיימים הצידוקים שבבסיס העלאת טענת ההתיישנות, וביניהם טעם צמצום תביעות, טעם החשש להכרעה מוטעית בשל חלוף הזמן וטעם העניין הציבורי, מכיוון שבעניינו מחלוקות משפטיות; וכן טעם ההכבדה הכספית, שכן הנתבעת היא המדינה שתקציבה אינו מושפע משמעותית מהארכת תקופת ההתיישנות בשנתיים נוספות.

• 1. בנוסף, התובע לא התעכב כלל בתביעת זכותו, שכן משנודע לתובע מהר"י כי יש להשוות את השכר בשני המקומות הוא פעל להשגת זכותו בעזרת הר"י.
  2. שימושה של הנתבעת בטענת ההתיישנות מהווה שימוש בחוסר תום לב שכן כבר משנת 2006 היה ברור לה כי זכויות תורני החוץ אינן מוסכמות בין הצדדים למערכת יחסי העבודה, ולראיה נוספת גם העובדה שעניין זה היה נתון למשא ומתן קיבוצי עם הר"י (נספח ה'2 לכתב התביעה המתוקן)

1. טענות הנתבעת- התקופה הרלוונטית היא בין השנים 2002-2009.
   1. תביעת התובע היא לשכר הגדול פי שניים ממה שקיבל בפועל ולפיכך אין הגיון בטענתו כי נעלמו ממנו "העובדות המהוות את עילת התביעה", כפי שקובע סעיף 8 לחוק ההתיישנות, רק משום שסידור רכיבי השכר בתלוש השתנה.

יתרה מכך, טוען התובע כי לא ניתן להסתמך על תלוש השכר שלו בלשכת הבריאות בכל הקשור לחישוב "ערך יום העבודה" ולכן הוא אינו יכול להסתמך על תלוש שהנפיקה הנתבעת לצורך מיגור טענת ההתיישנות.

• 1. הנתבעת שילמה לתובע סכום כסף בשל הפרשי דרגה ולא בגין התוספות, תוך שהבהירה היטב כי תשלומים אלו אינם הודאה בזכות אלא נעשים למען הזהירות (מכתבה של ד"ר גולן, נספח ה'1 לכתב התביעה המתוקן), לפיכך אין המדובר בהודעה בזכות כנדרש בסעיף 9 לחוק ההתיישנות.

בנוסף, בפניותיה הר"י לא טענה דבר בעניין שלוש תוספות השכר הנתבעות בתביעה זו, אלא דרישה לזכאות לדרגה והפרשים סוציאליים.

הכרעה בטענה המקדמית בדבר התיישנות

1. בהתאם לסעיף 5 לחוק ההתיישנות, תביעה שאינה במקרקעין מתיישנת בתוך שבע שנים.

"5. התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא –

(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים;

(2) במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה."

1. סעיף 6 לחוק ההתיישנות מגדיר את המועד ממנו והלאה מונים את תקופת ההתיישנות כדלקמן:

"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה."

1. בהתאם לאמור לעיל, בענייננו עילת התובענה החלה בשנת 2000 כשהחל התובע בעבודת התורנות בבית החולים (ראה עמ' 8 לפרוטוקול הדיון מיום 28.2.13, ש' 12-14).

עם זאת – מאחר והתביעה הוגשה ביולי 2009, הרי שהתקופה הרלוונטית לתביעתו של התובע ואשר לא התיישנה הינה מאוגוסט 2002.

1. יחד עם זאת, חוק ההתיישנות מונה בסעיפים 8 ו- 9 מקרים בהם ניתן להאריך את תקופת ההתיישנות ולכן בהתבסס עליהם טוען התובע כי עילת תביעתו היא החל משנת 2000 ולא משנת 2002.
2. אנו סבורים כי ענייננו אינו נופל בגדר החריגים המפורטים בסעיף 8 ו- 9 לחוק ההתיישנות. נפרט להלן.
3. סעיף 8 לחוק ההתיישנות שעניינו התיישנות שלא מדעת, קובע כדלקמן:

"8. נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה ."

1. לטענת התובע, מכיוון שבתלוש השכר שקיבל עבור עבודת התורנות לא צוין התעריף לשעת עבודה הוא לא יכול היה לדעת על כך ששכרו בעבודתו זו אינה כוללת את התוספות ולפיכך יש להחיל את סעיף 8 ולחשב את הפרשי השכר החל משנת 2000.
2. איננו מקבלים טענתו זו של התובע. סעיף 8 לעיל מתייחס מפורשות לעובדות אשר "בזהירות סבירה" התובע לא יכול היה למנוע אותן. בענייננו היינו מצפים מהתובע שקיבל תלוש שכר כל חודש, שישים לב כי שכרו נמוך ויפנה למחלקת שכר או לאחראי עליו ולבקש הסבר.
3. עוד התבסס התובע בטיעוניו על סעיף 9 לחוק ההתיישנות שעניינו הודאה בקיום זכות, אשר קובע כדלקמן:

"9. הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה."

1. לטענת התובע, הנתבעת שילמה לו הפרשי שכר ולפיכך יש לראות בתשלומים אלה כ"הודאת בעל דין". טענה זו אין בה ממש.

מחליפת המכתבים בין הר"י לנתבעת עולה כי תשלום ההפרשים התייחס להפרשי דרגה בלבד ולא לשלוש התוספות או לזכויות הסוציאליות נשוא התביעה דנן (ראו מכתביה של הר"י לנתבעת מתאריכים 15.5.06, 5.9.06; מכתבי תשובה של הנתבעת מתאריכים 16.3.06, 30.5.06; ראו גם עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 7.1.2010, ש' 14-15). כך שגם אם מדובר בהודאה בקיום זכות כלשהיא הרי ההודאה התייחסה אך ורק לגבי הדרגות שאינן במחלוקת בתיק זה.

1. לנוכח האמור לעיל, נדחות טענות התובע בעניין ההתיישנות ויש לחשב את הפרשי השכר להם זכאי התובע בין השנים 2002-2009.

סוף דבר

1. התביעה מתקבלת בחלקה, כדלקמן:
   1. זכאותו של התובע לתוספות בגין עבודתו כתורן חוץ: התובע זכאי כי במסגרת שכרו הקובע עבור עבודת תורנות החוץ - תיווסף למשכורתו תוספת בריאות הציבור (0549) המשולמת לו בגין עבודתו בלשכת הבריאות.

הפרשי השכר להם זכאי התובע יחושבו החל מאוגוסט 2002.

• 1. זכאותו של התובע לזכויות סוציאליות: התובע זכאי לזכויות סוציאליות נוספות בהיקף של 25% משרה, כך שסך הכל יהיה זכאי לזכויות סוציאליות בגין עבודתו בנתבעת בשיעור 100%.

כפי שהובהר לעיל, 46.5 שעות הן השעות המהוות 25% ממשרה מלאה (186/100*25), כאשר שכר היסוד שעל בסיסו יחושבו 46.5 שעות אלו הוא השכר לו זכאי התובע בגין עבודת התורנות – היינו שכר שעתי לפי ותק ודרגה בנוסף לתשלום תוספת בריאות הציבור, אשר קבענו זכאותו לה לעיל.

בנוסף, אנו סבורים כי אופן חישוב הזכויות הסוציאליות יש שייעשה בהתאם להבהרות רכלבסקי אשר קובעות את אופן חישוב הזכויות הסוציאליות עבור קטגוריות של תורני חוץ אשר אין מחלוקת בין הצדדים בדבר זכאותם לתנאים סוציאלייים בגין ביצוע תורנויות בבתי חולים.

אופן חישוב הפרשי השכר והזכויות הסוציאליות

1. לכתב התביעה המתוקן צורפה חוות דעת של מר אשכנזי, עליה הסתמך התובע בכל הנוגע לחישוב הסכומים המגיעים לו, לטענתו.
2. לאחר שעיינו בחוות הדעת של מר אשכנזי מצאנו כי אין בה להועיל לענייננו. חוות הדעת אינה ברורה, ורשומים בה נתונים מספריים חלקיים וללא הסבר לאופן חישובם.
3. כך למשל, מר מזרחי לא פירט את הפרשי השכר המגיעים לתובע בעבור כל אחת משלושת תוספות השכר אותן תבע בנפרד, אלא הוא חישב את ההפרש בין ערך היום שקיבל התובע בלשכת הבריאות מערך יום שקיבל עבור התורנויות, ומהפרש זה קיזז הפרשים ששולמו לתובע בפועל (ראו עמ' 7-9 לחוות הדעת של מר אשכנזי).
4. דוגמא נוספת לאי הבהירות בחוות הדעת: בעמ' 23 קובע מר אשכנזי את השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים, בסך של 18,591 ₪ ללא שהוא מפרט את אופן חישוב שכר זה.
5. מכל מקום - מאחר וחוות הדעת אינה מודולרית ואינה ברורה דיה – אין אנו יכולים לעשות בה שימוש על מנת לחשב את הסכומים להם זכאי התובע, בהתאם למפורט בפסק דין זה.
6. לנוכח זאת, אנו סבורים כי אין מקום להתבסס על החישוב שערך התובע, ועל כן אנו מורים כדלקמן:
   1. התובע והנתבעת יגישו תוך 30 יום מהיום תחשיב מדויק של הפרשי השכר והזכויות הסוציאליות להן זכאי התובע, בהתבסס על פסק דין זה, ובהתאם לאופן חישוב הזכויות הסוציאליות הקבוע בהבהרות רכלבסקי.

בית הדין מציע כי הצדדים ינסו תחילה להגיע לחישוב מוסכם, ובמידה ויצליחו בכך - יוגש תחשיב זה ועל פיו נקבע את הפרשי השכר והסוציאליות להם זכאי התובע, ככל שיעלה עם הוראות הדין.

במידה והצדדים לא יגיעו לתחשיב מוסכם, יגיש כל צד את התחשיב שלו ובית הדין ימנה חשב שכר בענין זה אשר יחשב את ההפרשים להם זכאי התובע. במקרה כזה – כל צד ישא בחצי משכר הטרחה של חשב השכר אשר יופקד על ידי הצדדים בקופת בית הדין מבעוד מועד .

1. הסכומים להם זכאי התובע בגין רכיבים אלה יקבעו במסגרת פסק דין משלים לאחר קבלת התחשיבים או חוות דעת חשב השכר, כאשר במסגרת פסק הדין המשלים יפסוק בית הדין גם את ההוצאות בתיק.
2. הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, כ"ד סיוון תשע"ד, (22 יוני 2014),בהעדר הצדדים וישלח אליהם.