1. התובעת (להלן: "ארנסון") עותרת בכתב התביעה המתוקן שהגישה לחייב את הנתבעים לשלם לה 31,113,041 ₪ בגין השקעותיה העודפות בפרויקט שוקניון אגריפס בירושלים (להלן: "הפרויקט" ו/או "השוקניון") עקב הפרת חוזה, עשית עושר ולא במשפט, ביצוע עוולות בנזיקין ומכוח הרמת מסך ההתאגדות.

זהות הצדדים

1. התובעת היא חברה העוסקת ביזום ובנייה. הנתבעת 1 (להלן: "מבנה רב אינטרנשיונל") היא בעלת מניות המיעוט בחברת ג.מ.ח.ל חברת בניה 1992 בע"מ (להלן: "גמחל") – (40%) שהוקמה כחברה ייעודית לביצוע פרויקט השוקניון. הנתבע 2 (להלן: "הניג") היה בעבר בעל מניות מבנה רב אינטרנשיונל. בעלת רוב מניות גמחל - (60%) היא קבוצת ים סוף הכוללת מספר חברות שעיסוקן בניה בארץ ובעולם.

ההסכמים לרכישת הזכויות במקרקעין, לקיום השיתוף בין הצדדים ולביצוע הפרויקט

1. גמחל ביחד עם חברת אשר רותם נכסים בע"מ (להלן: "רותם") התקשרו ביום 29.11.1992 בהסכם לרכישת מקרקעי השוקניון. בנוסף התקשרו גמחל ורותם במועד זה בהסכם שיתוף הקובע את זכויותיהן בפרויקט בחלקים שווים ומסדיר את היחסים ביניהן בקשר לפרויקט (להלן: "הסכם השיתוף". נספח 3' לתצהיר הניג). ביחס לפרשנות הנכונה להוראות הסכם השיתוף יש מחלוקת בין הצדדים שתידון בהמשך.
2. עקב רצונה של ארנסון לשמש כקבלן המבצע של הפרויקט רכשה ארנסון 14.5% מזכויות רותם במקרקעין ובפרויקט (50%). (על מטרת הרכישה העיד מר אבי ארנסון בעמ' 9 לפרוטוקול שורות 12-21). עו"ד ריכטר רכש 1.5% מזכויות רותם. לשם כך התקשרו ארנסון, רותם ועו"ד ריכטר (להלן: "ריכטר") בהסכם מיום 2.3.1994 (להלן: "הסכם ארנסון-ריכטר-רותם". נספח 4 לתצהיר הניג).
3. הסכם ארנסון-ריכטר-רותם צורף כנספח א' להסכם השיתוף בין גמחל לרותם ונקבע כי ארנסון וריכטר יחתמו עליו ועל הסכם הליווי ויחויבו בו על פי חלקם היחסי (סעיף 2 להסכם ארנסון-ריכטר-רותם). בנוסף הוחלו הוראות הסכם השיתוף על הסכם ארנסון-ריכטר-רותם בשינויים המתחייבים מחלוף הזמן והתקדמות הפרויקט ולמען הסר ספק נקבע שארנסון וריכטר קונים 16% בעסקה המשותפת במצבה הנוכחי (סעיף 13 להסכם).
4. ביום 12.9.1995 נחתמו שני הסכמים בין ארנסון, רותם וגמחל. על פי הסכם מכר זכויות רותם לארנסון (להלן: "הסכם המכר". נספח 7 לתצהיר הניג) מכרה רותם את יתרת זכויותיה במקרקעין ובפרויקט (34%) לארנסון ולגמחל בחלקים שווים. ממועד זה נחלקו האחזקות בפרויקט כך שגמחל החזיקה ב 67% ממנו, ארנסון החזיקה ב 31% מהזכויות בפרויקט, וריכטר החזיק ביתרת הזכויות בפרויקט בשיעור 1.5%. בנוסף נחתם תיקון ראשון להסכם השיתוף (נספח 6 לתצהיר הניג). גמחל לא הייתה מעוניינת באותה עת למכור את זכויותיה במקרקעין ובפרויקט או חלק מהן.
5. בהמשך להסכמים אלה התקשרו השותפים בפרויקט ארנסון, גמחל וריכטר בהסכם ליווי עם בנק לאומי לישראל (נספח 8 לתצהיר הניג. להלן בהתאמה: "הבנק" ו"הסכם הליווי") ובהסכמים מימים 16.6.1996 ו 1.5.1997 לבניית שלד החניון והבניין ולשינוי מעמד ארנסון מקבלן השלד בלבד לקבלן הראשי בפרויקט. ההסכמים נכרתו בין ארנסון מצד אחד לבין כלל השותפים ארנסון, גמחל וריכטר מצד שני (נספחים 9 ו 10 לתצהיר הניג). בהסכמים אלה ארנסון כקבלן מבצע התקשרה עם עצמה ועם שותפיה כיזמי הפרויקט וכבעלי המקרקעין.
6. עובדה מוסכמת היא שלא ניתנו ערבויות אישיות מטעם בעלי השליטה בחברות השותפות על פי הסכם השיתוף להבטחת קיום הוראות הסכם השיתוף על תיקוניו. גם לבנק המלווה לא ניתנו ערבויות אישיות של בעלי השליטה בחברות השותפות בפרויקט.
7. אין חולק על כי פרויקט השוקניון נכשל כשלון חרוץ וכי ההשקעות שהושקעו בו הובילו בשנים 1998-1999 להפסדים של עשרות מיליוני ₪. תזרים המזומנים של הפרויקט מהפעילות השוטפת בו באותה עת היה שלילי ועמד על מינוס של עשרות מליוני ₪. על היקף הכישלון של הפרויקט העיד אבי ארנסון בנימה מבודחת "אפילו בתור הפסד זה לא היה מוצלח" (עדותו בעמ' 60 לפרוטוקול שורה 12).
8. בישיבת פורום בניה שהתקיימה ביום 8.3.1998 ולאור החוסר שנוצר בתזרים המזומנים של הפרויקט מעבר למסגרת שאושרה על ידי הבנק המלווה, הסכימו הצדדים להעמיד לרשות הפרויקט סכומי כסף נוספים לפי חלקם היחסי בזכויות הפרויקט (פרוטוקול ישיבת פורום בניה מיום 8.3.1998 צורף כנספח טו' לתצהיר אבי ארנסון). אין חולק על כי הניג, בעל מניות מבנה רב אינטרנשיונל, לווה מיליון ₪ מארנסון ו 800,000 $ נוספים מקבוצת ים סוף והשקיע אותם כחלקה של מבנה רב אינטרנשיונל בגמחל ובעסקה המשותפת להגדלת הסכומים שהעמידו הצדדים לטובת הפרויקט.
9. ביום 20.9.1998 חתמו הצדדים על התיקון השני להסכם השיתוף (נספח 12 לתצהיר הניג). עיקרו של התיקון השני להסכם השיתוף הוא התחייבות שקיבלה ארנסון על עצמה להשלים את הפרויקט ולשלם את כל התשלומים שטרם שולמו לסיומו, בתמורה לשינוי חלקי השותפים בפרויקט. בסעיף 6 להסכם נקבע שקבוצת ים סוף תפקיד 2 מיליון $ וארנסון תפקיד מיליון $ להקטנת החוב לבנק. תמורת התחייבות זו הוגדל חלקה של ארנסון בזכויות במקרקעין ובפרויקט על חשבון זכויות גמחל וריכטר. חלקה של ארנסון הוגדל ל 57% מזכויות בפרויקט, חלקה של גמחל הופחת ל 41.55% מהזכויות בפרויקט, וחלקו של ריכטר הופחת ל 0.95% מהזכויות בפרויקט.
10. על ההסכם חתמו שמעון בן עזרא מנכ"ל חברת גמחל באותה עת מקבוצת ים סוף ואבי ארנסון. על דבר חתימת התיקון השני להסכם השיתוף על ידי אבי ארנסון ועל ידי שמעון בן עזרא העיד הניג (פרוטוקול הדיון בעמ' 432 שורה 8). אבי ארנסון לא כפר בעדותו בדבר חתימת התיקון השני להסכם השיתוף, אך העיד שההסכמים לא אושרו ולא קוימו (עדותו בעמ' 90 לפרוטוקול שורות 17-21). אין חולק על כי בדו"ח הכספי של העסקה המשותפת שנחתם בחודש מרץ 1999 לשנה הקודמת שיעור אחזקות השותפים לא שונה (עדות הניג בעמ' 430-431 לפרוטוקול).
11. בין הצדדים מחלוקת בשאלה האם חלקה של ארנסון בזכויות בפרויקט הוגדל על ידי דילול חלקה של גמחל הלכה למעשה והאם התיקון השני להסכם השיתוף יצא לפועל. איני נדרשת להכריע במחלוקת זו לצורך בירור התביעה שלפני. העובדות שיפורטו להלן מובאות לתיאור התנהלות ארנסון והלך רוחה בעת ולאחר ביצוע ההשקעות הנוספות בפרויקט בלבד.
12. לאחר מועד החתימה על התיקון השני להסכם השיתוף, וגם לאחר מועד החתימה על הדו"ח הכספי של העסקה המשותפת ארנסון הודיעה במכתבים שהפנתה לקבוצת ים סוף ולגמחל בחודשים פברואר, אפריל, יולי וספטמבר שנת 1999 על סכומים שונים שהזרימה לפרויקט. במכתביה הבחינה ארנסון בין סכומים ששילמה בגין הגדלת אחזקותיה ל 60% מהזכויות בפרויקט, בגינן לא דרשה השתתפות מים סוף ומגמחל ובין סכומים נוספים שהשקיעה מעבר להשקעתה הנוספת והמוסכמת להגדלת אחזקותיה ל 60%. ארנסון ביקשה מקבוצת ים סוף ומגמחל שיעבירו את חלקם בגובה 40% מסכומים אלה לחשבון העסקה בבנק (המכתבים צורפו כנספח 13 לתצהיר הניג). במכתבים אלה חזרה ארנסון על מחויבותה לביצוע ההשקעות להגדלת אחזקותיה ל 60% מהזכויות בפרויקט בפניות חוזרות ונשנות על פני תקופה בת כתשעה חודשים. ארנסון דרשה ההשתתפות מצד ים סוף וגמחל בשיעור 40% מהשקעות אלה ולא יותר.
13. מחודש דצמבר 1998 ואף במהלך חודש ינואר 1999 התנהלו בין הצדדים מגעים לכריתת הסכם נוסף למכירת זכויות השותפים בפרויקט לארנסון והוחלפו ביניהם טיוטות הסכמים אשר בסופו של דבר לא נחתמו (נספחים כ'- כג' לתצהיר אבי ארנסון). בין יתר המחלוקות בין הצדדים העולות מטיוטות ההסכמים שהוחלפו ביניהם, יש הצהרות שהופיעו במבוא לטיוטת ההסכם שניסחה ארנסון, אותם מחקה גמחל, בדבר אי עמידת גמחל בהתחייבויותיה על פי הסכם שוק אגריפס ואי השקעתה את חלקה במימון הנדרש להשלמת הבנייה, וכן הצהרה על נשיאת ארנסון בחלק שגמחל התחייבה להשקיע במימון הפרויקט.
14. לאחר מועד זה ארנסון פנתה פעמים רבות לים סוף ולגמחל ודרשה שיגדילו את השקעותיהם בפרויקט, אך לא נענתה בחיוב. אף על פי כן ארנסון הוסיפה והגדילה את השקעותיה בפרויקט למרות אי ההיענות לבקשותיה. במכתב מיום 21.9.1999 דרישת ארנסון הייתה להשתתפות בסך 403,784 $. צוין במכתב שחלקם של קבוצת ים סוף וגמחל הוא בשיעור 40% (נספח 13 לתצהיר הניג/ נספח כו' לתצהיר אבי ארנסון).
15. מהתכתובת שצורפה לתצהיר אבי ארנסון עולה כי בפגישה בין יואב פפושדו, שמעון בן עזרא, אבי ארנסון ועומר קרחי שהתקיימה ביום 22.9.1999 הוסכם ביניהם כי החוב לבנק יוקטן בעשרה מיליון ₪ לכ 49 מיליון ₪ וכי יחס ההחזר בין ים סוף לארנסון יהיה 50% לכל צד (סיכום פגישה צורף כנספח כו' לתצהיר אבי ארנסון). לאחר מועד זה התגלעו חילוקי דעות בין הצדדים בשאלה מי הפר את ההסכמה. ארנסון משכה חלק מהכספים שהפקידה בחשבון הפרויקט בבנק לאומי בחזרה, משלטענתה למרות השיחה עם יואב פפושדו, השלמת העברת בסך 2 מליון ₪ נוספים על ידי ים סוף לא בוצעה. (מכתב ארנסון לבנק לאומי מיום 25.10.1999 נספח כז' לתצהיר אבי ארנסון).
16. במכתב ליואב פפושדו ממלונות ים סוף ולגמחל מיום 24.7.2000 (נספח כט' לתצהיר אבי ארנסון) טענה ארנסון שההסכם למכירת חלק מחלקי גמחל לארנסון לא נחתם בשל חילוקי דעות מהותיים וכי ארנסון לא רכשה חלקים נוספים בפרויקט מעבר ל 31.5% שבבעלותה. ארנסון הודיעה שהסיכום שארנסון תזרים כמימון ביניים מחצית מסך 10 מיליון ₪ להקטנת החוב בבנק לאומי כנגד תשלום חלק גמחל ומלונות ים סוף הופר ולכן הוא בטל ומבוטל.
17. ביום 11.6.2001 הגישה ארנסון תביעה בבית המשפט המחוזי בתל אביב כנגד הנתבעים בתביעה שלפני ו 9 נתבעים נוספים ובכללם גמחל, חברות קבוצת ים סוף, אליהו פפושדו, יואב פפושדו, שמעון בן עזרא, עמוס פיקל (להלן: "התביעה המקורית"). טענות התביעה המקורית ועילותיה דומות לאלו שבתביעה שלפני, אך סכומה היה נמוך יותר ונאמד בכ 21 מיליון ₪. בגדרי התביעה המקורית נכרת הסכם גישור בין ארנסון והנתבעות מקבוצת ים סוף. ביום 21.1.2006 ניתן תוקף של פסק דין להסכם בין הצדדים הרלוונטיים על פיו נדחתה התביעה נגד גמחל ונתבעי קבוצת ים סוף. התביעה כנגד הנתבעים שלפני נותרה בעינה ובמסגרת תיקון כתב תביעה הוגדל סכומה.

טענות ארנסון

1. ארנסון טוענת שהתקשרה בעסקה אך ורק לאור ההסכמה כי קבוצת ים סוף והניג יהיו שותפיה באופן אישי וישיר. גרסתה נתמכת לפי הנטען בעדות אבי ארנסון וריכטר ובהכרת פפושדו דה פקטו והסכמתו לשלם לארנסון סכום משמעותי במסגרת הסכם הגישור. כנגד אלה עומדת אך עדותו היחידה של הניג שהוא בעל דין.
2. הסכם השיתוף עליו חתם הניג אישית, ללא חותמת גמחל, כולל התחייבות של הצדדים לממן את כל הפעולות האמורות בהסכם ואת כל העבודות נושא הגדרת המונח "פרויקט" בסעיף ההגדרות להסכם השיתוף. בהגדרה זו כלולה גם התחייבות הניג למימון הפעולות הכרוכות בביצוע הפרויקט. לשון ההסכם מבהירה שהצדדים נטלו על עצמם התחייבות לבצע את הפרויקט ולממן את כל הפעולות לביצועו והסכימו שמקורות המימון יהיו הליווי הבנקאי ותקבולי המכירות. אם אלה לא יספיקו הסכימו הצדדים שיתקיים דיון ותתקבל החלטה על דרכים אחרות להשגת המימון הדרוש להמשך ביצוע הפרויקט (סעיף 2.4 להסכם השיתוף). מכאן שההסכם מורה לצדדים לקבל החלטה פוזיטיבית על מציאת מקור מימון להמשך ביצוע הפרויקט ולאף אחד מהשותפים לא הותר להכשיל את הפרויקט.
3. לא היה הכרח שההחלטה תתקבל פה אחד, החלטת הרוב חייבה את הניג ונאסר עליו לנטוש את הפרויקט (עדות הניג עמוד 413 לפרוטוקול שורה 19). הוסכם כי פירוק השיתוף בין הצדדים יעשה רק בתום ביצוע הפרויקט (סעיף 7.2 להסכם השיתוף). בסעיף 6.4 להסכם השיתוף נקבע שאם אחד הצדדים להסכם ישקיע מאמצים או משאבים רבים יותר בביצוע ובקידום הפרויקט, יסכימו הצדדים על פיצוי כספי הולם לצד שהשקיע יותר. ארנסון לא קיבלה כל פיצוי בגין השקעת הכספים העודפת.
4. המחויבות להזרים כספים לפרויקט היא מחויבות אישית ומשפטית. הצדדים קיימו את מחויבותם זו עד שלב מסוים שבו הופסק המימון על ידי פפושדו והניג, ללא שהתקבלה בעניין החלטת השותפים. ארנסון נאלצה לשלם תשלומי יתר עבור הפרויקט הרבה מעבר לחלקה בו כדי לצמצם את הנזקים, לעמוד בהתחייבויות כלפי צדדים שלישיים ולהשלמת הפרויקט.
5. יש להטיל חיוב אישי על הניג ולייחס לו את כל חובות גמחל לארנסון. זאת מכוח הרמת מסך התאגדות של גמחל ומבנה רב אינטרנשיונל וגם מכוח אחריותו האישית וחיובו כמנהל, נושא משרה ודירקטור בגמחל. הניג פעל בחוסר תום לב כדי לקפח את ארנסון ולהתחמק שלא כדין מקיום התחייבויות גמחל, ולפיכך יש להתעלם מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה בנסיבות העניין על פי סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות"). העילה להרמת מסך התגבשה לפני תיקון 3 לחוק החברות, אך ניתן להרים את מסך ההתאגדות בנסיבות העניין לפי הדין לפני ואחרי התיקון.
6. לא היה כל רציונל כלכלי בקיום גמחל לבד מכוונת ההתחמקות של הניג ופפושדו מפירעון חובותיהם. מי שניהל את העסקה המשותפת היו גורמים שפעלו בחברות השונות שבשליטתם, ולגמחל עצמה לא הייתה כל פעילות, ולא מערכת חשבונאית נפרדת. הניג אף לא הביא עדים ומסמכים המוכחים את פעילותה של גמחל ובכלל זה את דוחותיה הכספיים. לאור כל זאת מסתברת יותר המסקנה שהניג ופפושדו נטלו סיכונים בלתי סבירים ביחס ליכולת הפירעון של גמחל. הניג ופפושדו אף הציגו מצג בעל פה ובהתכתבויות לפיו הם רואים את עצמם כחלק מהעסקה המשותפת והגב הכלכלי שמאחורי גמחל ולכן לא הייתה משמעות לכך שהצד הפורמלי לחוזה עם ארנסון הייתה גמחל. רק עם פרוץ הסכסוך נזכרו לטעון טענות לגבי ההפרדה בין גמחל לבינם.
7. דברים אלה נכונים מכוח קל וחומר גם ביחס למבנה רב אינטרנשיונל. הניג עשה בחברה זו שימוש כצינור להחזקת מניותיו בגמחל ולהרחקתו מתשלום חובות גמחל. לחברה זו לא הייתה פעילות כלכלית או מקצועית בעסקה המשותפת והיא לא נטלה חלק בה. לא היה לה גם חשבון בנק. הזרמות הכספים לעסקה המשותפת לא נעשו דרכה כבעלת מניות בגמחל. קיומה של החברה והמטרה לשמה נרשמה כבעלת מניות בגמחל פיקטיביות. כתובת החברה הייתה רשומה באשקלון, בכתובת משרד חברותיו הנוספות של הניג. לא הייתה כל הפרדה בין החברות בהן היה הניג פעיל. מבנה רב אינטרנשיונל (הנתבעת 1) אף מיוצגת על ידי בן משפחה של הניג, שהלכה למעשה, לקוחו הוא הניג עצמו. החזקת הניג במניות גמחל לא הייתה במישרין אלא באמצעות שרשור אחזקות והדבר מלמד על מניעיו הפסולים מראש, כפי שנפסק לא אחת.
8. הניג חב בתשלום סכום התביעה גם מכוח סעיף 54 לחוק החברות עקב התנהגותו ועל פי דיני הנזיקין והחוזים. זאת על יסוד עוולת הרשלנות, הטעיה ותרמית וכן עקב הפרת חובת תום הלב ומכוח סעיפים 12 ו 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים").
9. הניג לקח חלק בשלב המשא ומתן שנוהל מול ארנסון להצטרפותה לפרויקט והוא זה ששלח את המתווך בנר לריכטר כדי להמליץ לו על הפרויקט. הניג הציג לארנסון דוחות שמאות שצפו רווחים גדולים לפרויקט, והוא זה שהיה המוציא והמביא ביחס לפרויקט. הניג יזם אותו, גייס שותפים, ייסד את גמחל ויצר מצגים לעניין עמידתו מאחורי העסקה המשותפת שהוברר כי היו כוזבים. הניג התנהג באופן אופורטוניסטי והשאיר לעצמו פתח לברוח מתוצאות כשלון הפרויקט באמצעות ההגנה של החברות שבשליטתו.
10. בניגוד לעדות הניג, הוא לא התפטר מתפקידו כמנכ"ל גמחל בשנת 1997. אישור שבו נאמר לבקשת הניג שהוא הפסיק לשמש כמנכ"ל חברת מרב"ד במועד זה אינו מראה שהפסיק לשמש גם כמנכ"ל חברת גמחל. יש מסמכים מאוחרים הסותרים את טענתו זו. גם פעילותו סותרת את טענתו זו שכן הניג נכח בישיבות בנוגע לפרויקט ופעל לקידומו. בעניין זה ובנושאים נוספים לא העיד הניג עדות אמת. הניג אך רצה להרחיק עצמו משנת 1998 ומחובתו להשתתף בהשקעות העודפות של ארנסון.
11. בהמשך להחלטה שהתקבלה בחודש מרץ 1998 הזרים הניג סכומי כסף לטובת המשך ביצוע הפרויקט באופן אישי. בישיבת פורום בניה מיום 8.3.1998 על רקע קשיים בתזרים המזומנים, הסכימו השותפים להזרים כספים לפרויקט לפי שיעור חלקם בו. בישיבה זו אין זכר להתנגדות הניג אשר ראה עצמו כמי שההחלטה מחייבת אותו והוא פעל לפיה. כדי לעמוד בהתחייבותו נטל הניג באופן אישי שתי הלוואות. האחת בסך מיליון ₪ שנלקחה מארנסון. לפי הסכם ההלוואה מיום 13.7.1998 הלווה הוא הניג עצמו. סכום ההלוואה הופקד ישירות לחשבון העסקה המשותפת. ההלוואה השנייה בסך 800,000 $ נלקחה על ידי הניג ביום 14.10.1998 ממועדון הים האדום בע"מ הנמנית על קבוצת ים סוף. גם כאן הניג לווה אישית את הסכומים אשר הופקדו ישירות בחשבון העסקה המשותפת. הניג ערב בהסכם ההלוואה כביטחון להחזר והעמיד כבטוחה נכסים אישיים וחברות שאינם קשורים לפרויקט. החיוב להזרים כספים לפרויקט היה לפיכך של הניג אישית וכך גם הוא עצמו הבין זאת.
12. דפוס הפעולה הנוגע לעירוב בין החברות השונות בשליטת הניג אשר אפיין אותו לאורך כל פעילותו העסקית רווח גם בפעילותו של הניג בעסקה המשותפת. כך הקים הניג במהלך ולאחר ביצוע הפרויקט חברות רבות שכולן עסקו באותו תחום וביניהן חברת אפגד, אפגד אירופה בע"מ, אפגדEUROPE bv , מרב"ד, ה.נ ייזום וביצוע פרויקטים במקרקעין בע"מ, אפגד אילת 1997 בע"מ, סיאל השקעות בע"מ ואפאל בע"מ. כשהניג התייחס למבנה התאגידי של קבוצת ים סוף הוא עצמו ראה מבנה זה כמצדיק הרמת מסך כפי שטען בת.א 4294/05. הטענה על היות החברות חברות ייעודיות היא כסות בלבד ומכאן שהניג הוא זה שעמד באופן אישי מאחורי גמחל גם בפרויקט המשותף.
13. הגנת הניג נסמכה על עדות יחידה של בעל דין שאין לסמוך עליה לאור סתירות רבות בעדותו וחוסר מהימנותו.
14. ארנסון הוכיחה את נזקה בגובה השקעותיה העודפות בפרויקט באמצעות חוות דעת רו"ח דן לייבלר, שהנתבעים לא הביאו חוות דעת נגדית לסתור אותה. לפי חוות הדעת, עד מועד הגשת התביעה נכון ליום 31.5.2001, עמדה ההשקעה העודפת של ארנסון על סך 20,161,400 ₪. סכום זה כשהוא משוערך נאמד בסך 44,174,193 ₪. בנוסף נשאה ארנסון במלוא תשלום פסק הדין שניתן כנגד שותפי העסקה בסך 25,071,000 ₪ בשערוך להיום 29,085,522 ₪. חלקה של גמחל אותו שילמה ארנסון הוא 67% בסך 19,487,299 ₪. בנוסף שילמה ארנסון סך 4,565,000 ₪ בשערוך להיום 5,295,976 ₪, כאשר חלקה של גמחל (67%) הוא בסך 3,548,304 ₪. בסך הכל חלקה של גמחל בתשלומים בהם נשאה ארנסון לפי פסק הדין 23,035,603 ₪. השקעתה העודפת של ארנסון על חשבון גמחל מסתכמת ב 67,209,796 ₪ במועד הגשת הסיכומים. נגד גמחל ניתן פסק דין על סכום התביעה המקורית ולפיכך סכום זה אינו יכול להיות במחלוקת. עם פפושדו/קבוצת ים סוף נחתם הסכם גישור במסגרתו קיבלה ארנסון 1.2 מיליון $. התשלום בוצע בעקבות הסכם הגישור ביום 1.3.2005 בש"ח, ומשוערך להיום בסך 8,118,887 ₪. בעקבות המחאת זכויות של הסכם ההלוואה התקבלו על ידי ארנסון סכומים נוספים. בסך הכל שולמו על חשבון החוב של פפושדו/קבוצת ים סוף סך 12,243,746 ₪. אין לחשוד בפפושדו שהסכים לשלם סכום כה משמעותי בהתנדבות.
15. לאחר ניכוי הסכומים שהתקבלו מקבוצת ים סוף/פפושדו עומד סכום הנזק שהוכח על סך 54,966,050 ₪. מבוקש לחייב את מבנה רב אינטרנשיונל ואת הניג בתשלום סכום זה במגבלת תקרת סכום התביעה. לחלופין מבוקש לחייב את הנתבעים לפי שיעור אחזקותיהם בגמחל, היינו ב 40% מסכום ההשקעות העודפות בסך 26,883,918 ₪ וכן פיצוי הולם על פי סעיף 6.4 להסכם השיתוף, הוצאות ושכר טרחת עו"ד.

טענות מבנה רב אינטרנשיונל והניג

1. מבנה רב אינטרנשיונל טוענת שהחלטת ארנסון להמשיך ולהשקיע בפרויקט נעשתה על פי החלטת ארנסון בלבד, מבלי לקבל את הסכמת השותפים לפרויקט, ללא דיון וללא החלטה משותפת בעניין. לאחר שהתברר שההחלטה של ארנסון להמשיך ולהשקיע לא הניבה פירות ואך הגדילה את ההפסדים, החליטה ארנסון להגיש את התביעה.
2. הניג מצטרף לטענה זו ומוסיף כי הצדדים עשו מאמצים כנים למצוא פתרון למצב הגירעוני של הפרויקט. לאחר שגמחל השקיעה 34 מיליון ₪ בפרויקט אשר ירדו לטמיון ולאחר שהוברר שגם לאחר ההשקעות הנוספות לאור השפל הקשה בענף הנדל"ן באותה עת, לא נותר אלא להקפיא את הפרויקט. בשלב זה ההחלטה הנכונה הייתה להפסיק את השקעת הכספים בפרויקט, תוך מתן אפשרות לבנק להחליט אם ברצונו להמשיך את הפרויקט או להפסיקו ולהחזיר לרוכשי היחידות את כספם שהובטח בערבות חוק המכר. אף אבי ארנסון העיד כי בדיעבד היה צריך לסגור את הפרויקט (עדותו בעמוד 91 לפרוטוקול שורה 12).
3. לטענת הניג הזרמת הכספים על ידי ארנסון נעשתה בידיעה שגמחל אינה מעוניינת להשקיע כספים נוספים בפרויקט, באופן חד צדדי ומתוך אינטרסים שלה שהיו שונים מאלו של גמחל. אבי ארנסון אישר זאת מפורשות בעדותו (עדותו בעמודים 89-90 לפרוטוקול). אינטרסים אלה נובעים מדבר היותה של ארנסון קבלן ראשי וקבלן שלד בפרויקט וקבלת סכומים ניכרים מהפרויקט בכובעה זה, חששה מחשיפתה של ארנסון לתביעות נושים משלא נכנסה לפרויקט עם חברה ייעודית, וחששה לפגיעה במוניטין שלה וביחסיה עם הבנק המלווה וכן משיקולי מס. ביצוע ההשקעות הנוספות על ידי ארנסון לא חייב נקיטת מהלך דומה על ידי גמחל.
4. מבנה רב אינטרנשיונל טוענת בנוסף כי ארנסון לא פותתה להצטרף לפרויקט. ארנסון רכשה את חלקה של רותם בפרויקט לאחר שגמחל סירבה למכור חלקים מחלקה. אבי ארנסון העיד שרכישת חלק מהזכויות בפרויקט נעשתה כדי לשמש כקבלן הפרויקט ומשכך הצטרפות ארנסון לפרויקט נעשתה לצרכיה ולא על יסוד כל פיתוי.
5. לטענת מבנה רב אינטרנשיונל מבנה ההשקעה בפרויקט היה ידוע לארנסון. לא דובר כלל על יחסים אישיים בין השותפים. ארנסון לא הוטעתה בעניין זה על ידי איש. הניג מדגיש בטיעוניו כי אבי ארנסון חזר בו לחלוטין מטענות אלה בעדותו והבהיר שהוא רוצה למחוק אותן מתצהירו. הטענה משוללת היגיון ועומדת בניגוד לכל ההסכמים שנחתמו בין חברות בע"מ ולא כללו כל הוראה על התחייבות אישית. מטעם ארנסון בדקה את העסקה גם עורכת הדין שלה גב' רות הלפרין. פרטי החברות והשולטים בהן הוא מידע גלוי ולבטח כל עורך דין לא כל שכן עורכי הדין המיומנים שבשירות ארנסון יכולים היו ללא קושי לבדוק את הנדרש. לצדדים עצמם היה ברור שהעסקה היא בין החברות, כך גם עולה מהתכתובות שהתכתבו ביניהם בשם החברות.
6. הניג מצטרף לטענה זו ומוסיף כי ארנסון אף ידעה שגמחל היא חברה ייעודית שהוקמה לצורך הפרויקט. בעת הצטרפות ארנסון לפרויקט, ארנסון לא ביקשה לשנות את הוראות הסכם השיתוף ולא דרשה ערבויות אישיות של הניג או פפושדו, גם הבנק לא דרש זאת משהסתמך על מקרקעי הפרויקט ששועבדו לטובתו ועל ההכנסות שהיו צפויות ממנו. ההון העצמי שהושקע על ידי גמחל בפרויקט נרשם בספרי העסקה המשותפת ונזקף לזכות גמחל כמי שהיא השותפה לעסקה. ארנסון לא הסתמכה על כסף שיזרימו בעלי המניות של גמחל לפרויקט, משום שעל פי הסכם השותפות מקורות המימון של הפרויקט אינם כוללים הזרמת כספים מבעלי המניות של השותפים או מבעלי השליטה בהם. מעדות אבי ארנסון עולה שכלל לא הכיר את הניג באופן אישי ולא היו לו עסקים קודמים עמו (עדות ארנסון בעמוד 39 לפרוטוקול שורות 19-22). טרם כניסתה לפרויקט, ארנסון כלל לא בדקה את האיתנות הפיננסית של בעלי המניות של גמחל (עדות ארנסון בעמוד 55 שורות 20-22 ובעמוד 56 שורות 8-9).
7. הניג טוען כי תרומתו ביחסיו עם קבוצת ים סוף הייתה בסיווגו כיזם בלתי מוגבל וניסיונו בתחום הבנייה. קבוצת ים סוף היא שהעמידה את ההון לפרויקטים המשותפים. לכל היותר הסתמכה ארנסון עליה. גם התכתובות המאוחרות של ארנסון ליואב פפושדו ולבנק מצביעות על כך (נספח לא' לתצהיר ארנסון ונספח כז' לתצהירו). להניג לא הפנתה ארנסון כל פנייה אישית. רק לאחר הסכם הגישור שינתה ארנסון את גרסתה והפנתה את החיצים לראשונה אל הניג ללא כל יסוד. גם ההתנהלות במהלך ביצוע הפרויקט אינה מצביעה על אחריות אישית של הניג. בתקופה מסוימת הניג שימש כמנכ"ל גמחל ולאחריו שימש בתפקיד שמעון בן עזרא. מאז לא הייתה להניג השפעה ממשית על החלטות גמחל. כמובן שהיה לו עניין שהפרויקט יצליח כמי שהחזיק במניות מבנה רב אינטרנשיונל, שהיא בעלת 40% ממניות גמחל. מסיבה זו הניג ניסה לסייע להצלחת הפרויקט.
8. הניג טוען בנוסף שעל פי ההסכמות בין הצדדים ברור שהוא אינו מחויב להזרים כספים לפרויקט ואינו אחראי באופן אישי להתחייבויות גמחל. גם ההתכתבויות בין הצדדים מעידות על כך. אבי ארנסון הודה בחקירתו שיכול להיות שלכל היותר ההתחייבות להזרמת הכספים הנוספים הייתה של השותפים לפרויקט ולא של בעלי המניות (עדותו בעמוד 29 לפרוטוקול שורות 21-27), גם בכך שגה.
9. נטען על ידי מבנה רב אינטרנשיונל והניג כי גמחל ומבנה רב אינטרנשיונל אינן חברות ריקות מתוכן כטענת ארנסון. אבי ארנסון הודה שלא כך הוא. אבי ארנסון העיד ברורות שהיא אינו עומד מאחורי הדברים שנכתבו בתצהירו בעניין זה והוסיף שגם בעלותה של גמחל במקרקעין ובזכויות בפרויקט הן נכס משמעותי (עדותו בעמוד 43 לפרוטוקול שורות 4-5, 10-20, עמוד 48 שורה 25, עמוד 49 שורה 1). על פי דיווחי חברת אוסיף השקעות ופתוח בע"מ (להלן: "חברת אוסיף") לבורסה, השווי המוערך של הפרויקט בשנת 2010 היה כ 53 מיליון ₪ (נספח 16 לתצהיר הניג בעמוד 98). בפועל מדובר בחברות שהזרימו מיליוני ₪ לפרויקט השוקניון.
10. גם על פי העולה מסעיף 6 לכתב התביעה חברת מבנה רב אינטרנשיונל החזיקה בתקופה הרלוונטית ב 50% מחברת מבנה רב דירות (1990) בע"מ (להלן: "חברת מבנה רב דירות"), אשר בנתה פרויקטים רבים בארץ ורווחיה הוזרמו באמצעות מבנה רב אינטרנשיונל אל גמחל וממנה אל הפרויקט. זהו תוכן ממשי וערך משמעותי. גמחל הזרימה לפרויקט יותר מ 34 מיליון ₪. חלקה של מבנה רב אינטרנשיונל בכך היה 40% הנאמדים ב 13.6 מיליון ₪. אבי ארנסון לא כפר בכך בחקירתו. חברה שמשקיעה סכומים כאלה אינה יכולה להיקרא חברת קש. סכום זה כלל גם השקעות של בעלי מניותיה.
11. הניג, בעל מניות מבנה רב אינטרנשיונל, לווה מיליון ₪ מארנסון ו 800,000 $ נוספים מקבוצת ים סוף והשקיע אותם כחלקה של מבנה רב אינטרנשיונל בגמחל ובעסקה המשותפת. מבנה רב אינטרנשיונל אף לא קיבלה כל סכום כהחזר להשקעותיה, לא כדמי ניהול או טובת הנאה אחרת מהפרויקט. כל השקעתה בפרויקט ירדה לטמיון.
12. בנוסף טוענת מבנה רב אינטרנשיונל כי אין עילה להרמת מסך בין גמחל לבין בעלות מניותיה, משברור שאין מדובר בחברות ריקות מתוכן, דרישה שהיא תנאי יסודי לתביעה בעילת הרמת מסך על פי סעיף 6 לחוק החברות. בשים לב לכך נשמט אף הבסיס לטענת ארנסון בדבר נזקים עקב הצגת מצג מטעה כלפיה, שכן ממילא אין קשר סיבתי בין המצג המטעה הנטען והמוכחש ובין דבר הצטרפות ארנסון לפרויקט. דו"ח 0 ונתוני הפרויקט הצביעו על תחזית אופטימית ביחס להצלחתו ולמרות זאת לאכזבת כל השותפים לא כך היה.
13. כמו כן נטען על ידי מבנה רב אינטרנשיונל שאין פסול בהקמת חברה ייעודית לפרויקט. גמחל הייתה חברה ייעודית לפרויקט זה ודרכה השקיעו קבוצת ים סוף ומבנה רב אינטרנשיונל כספים בפרויקט. אבי ארנסון העיד כי אף הוא נהג לפעול כך (פרוטוקול הדיון בעמוד 51 שורות 16-20). ארנסון לא התעניינה ביכולותיה הכספיות של מבנה רב אינטרנשיונל או גמחל לפני הצטרפותה לפרויקט או במהלכו (עדות אבי ארנסון בעמודים 163-164 לפרוטוקול).
14. גמחל ומבנה רב אינטרנשיונל לא נהגו באופן בלתי סביר ולא נטלו סיכונים בלתי סבירים ביחס לפרויקט. ייזום הפרויקט נעשה בפיקוח הבנק המלווה. דו"ח 0 הראה נתונים טובים והמכירות בתחילת הדרך אף הן היו טובות מאוד (עדות אבי ארנסון בעמוד 53 לפרוטוקול הדיון שורות 2-5). החלטת גמחל להיכנס לפרויקט בהתחשב במקורות המימון שלה לא הייתה בלתי סבירה. נטילת הלוואות נוספות לפרויקט מפסיד ללא יכולת להחזירן לו הייתה נעשית כפי שארנסון טוענת היא מעשה בלתי אחראי. לא ידוע מדוע נכשל הפרויקט ולפיכך לא ניתן להאשים את גמחל ואת מבנה רב אינטרנשיונל בכישלון זה.
15. מבנה רב אינרטרנשיונל מוסיפה שכל "חטאה" הוא בהיותה בעלת מניות בגמחל. היא לא יצרה מצג ולא ביצעה כל פעולה בפרויקט מלבד הזרמה של מליוני ₪. מבנה רב אינטרנשיונל השקיעה את כל הכספים שהיו בידה בפרויקט והפסיקה להזרים כספים לפרויקט לאחר שלא נותר בידה כסף להשקעה בו. מבנה רב אינטרנשיונל לא התקשרה עם ארנסון בכל חוזה. לא הייתה למבנה רב אינטרנשיונל חובה להמשיך ולהשקיע בפרויקט עד כדי איבוד לדעת כלכלי. פרשנות ארנסון לסעיף 3.5 להסכם השיתוף אינה נכונה. אין ללמוד מהקביעה שעל הצדדים לקבל החלטה בדבר דרכים אחרות להשיג את המימון הדרוש לשם המשך ביצוע הפרויקט כי מדובר בהתחייבות השוללת מלכתחילה כל החלטה לנטוש את הפרויקט או לא להשיג לו מימון. ישנן אפשרויות רבות להשגת מימון לפרויקט כגון צירוף שותף, הנפקת אג"ח ועוד, ולעיתים אפשרי מצב שבו לא ניתן להשיג מימון נוסף. לו הייתה מבנה רב אינטרנשיונל נוטלת הלוואות לשם כך, לאחר שמיצתה את כל הונה לטובת הפרויקט, הייתה מזיקה באופן אסור לבעלי מניותיה ולנושיה, שכן ברור שלא היה בכוחה להשיב את ההלוואה.
16. אף הניג טוען שאין בסיס לתביעה האישית נגדו מכוח הרמת מסך המנוגדת לעקרון היסודי בדיני תאגידים בדבר הגבלת האחריות בתאגיד ומשהנטען על ידי ארנסון אינו עומד בדרישות הדין והפסיקה לפני ואחרי תיקון מספר 3 לחוק החברות. מדובר בסעד קיצוני ונדיר שרק בנסיבות חריגות שאינן מתקיימות כאן יינקט. אבי ארנסון הודה שלא כך הוא. אבי ארנסון העיד ברורות שהיא אינו עומד מאחורי הדברים שנכתבו בתצהירו בעניין זה והוסיף שגם בעלותה של גמחל במקרקעין ובזכויות בפרויקט הן נכס משמעותי (עדותו בעמוד 43 לפרוטוקול שורות 4-5, 10-20, עמוד 48 שורה 25, עמוד 49 שורה 1). על פי דיווחי חברת אוסיף לבורסה השווי המוערך של הפרויקט בשנת 2010 היה כ 53 מיליון ₪ (נספח 16 לתצהיר הניג בעמוד 98). בפועל מדובר בחברות שהזרימו מליוני ₪ לפרויקט השוקניון.
17. אין גם עילה להרמת מסך כנגד הניג בשל הקמת חברות סדרתית כנטען על ידי ארנסון תוך הרחבת חזית אסורה. לחברות שהוקמו רציונל לגיטימי ואלה לא נועדו להברחת נכסים ולהתחמקות מפירעון חובות. הקמת חברה ייעודית לגיטימית בעולם העסקי ואף נדרשת פעמים רבות על ידי הבנקים כתנאי לקבלת מימון לפרויקטים כפי שהעיד הניג. אין מדובר במקרה המצדיק הרמת מסך באשכול חברות. מבנה רב אינטרנשיונל החזיקה ב 40% ממניות גמחל בעוד קבוצת ים סוף החזיקה ב 60% ממניותיה ולהניג לא הייתה שליטה בגמחל ולבטח לא יכולת לשלול את רצונה העצמי. לא נעשה גם שימוש לרעה במסך ההתאגדות של החברות, ברור שגמחל לא התאגדה כדי להונות את ארנסון. הניג טוען בנוסף שאין לבצע הרמת מסך כפולה כמבוקש על ידי ארנסון וללא כל תימוכין. כיום ממילא הניג אינו קשור עוד למבנה רב אינטרנשיונל.
18. לטענת מבנה רב אינטרנשיונל, על פי סעיפים 3.2, 3.4, 3.5 להסכם השיתוף, לא הוטלה על הצדדים חובה מוחלטת ובלתי מוגבלת להשיג את המימון לביצוע הפרויקט, לבטח לא במחיר של התאבדות כלכלית. אין ממש בכל טענה אם נטענה לשינוי החוזה בעניין זה, משלא נעשה כל סיכום בכתב החתום על ידי כל הצדדים כנדרש על פי סעיף 11 להסכם השיתוף. גם אם הסכם השיתוף קובע חיוב להשקיע כסף להקמת הפרויקט הקמתו תמה עם סיום הבניה וקבלת טופס 4, ולא לאחר מכן. טופס 4 ניתן לפרויקט ביום 1.7.1998. על פי עדות אבי ארנסון (פרוטוקול הדיון בעמ' 174).
19. הניג אף הוא מצדד בפרשנות זו של הסכם השיתוף. לטענתו גמחל לא הייתה מחויבת להזרים סכומי כסף נוספים לפרויקט מעבר להשקעה הראשונית שהשקיעו בו הצדדים לשם רכישת המקרקעין (2.6 מיליון $) ולשם קבלת הליווי הפיננסי (2 מיליון $). עם כריתת ההסכם העריכו הצדדים שהמימון הבנקאי ותקבולי המכירות יספיקו למימון הפרויקט, והסכימו שאם לא כך יהיה הם ידונו ויקבלו החלטה על דרכים אחרות להשגת המימון. זאת מבלי שהייתה התחייבות מצידם להזרים כספים נוספים לפרויקט או לכפות זאת על שותף אחר (עדות אבי ארנסון בעמוד 12 לפרוטוקול שורה 22). כך גם נקבע בסעיף 3.5 להסכם השיתוף. פרשנות ארנסון להסכם השיתוף שגויה ומהווה הרחבת חזית אסורה.
20. הניג מוסיף כי הסכמת הצדדים נדרשה לכל השקעה נוספת בפרויקט ולא להפסקת הזרמת הכספים. (עדות אבי ארנסון בעמוד 89 שורות 6, 11-12). הצדדים לא היו חייבים להמשיך להשקיע בפרויקט המפסיד, אף ארנסון שקלה את הקפאת העסקה ולשם כך הזמינה חוות דעת משפטית מעו"ד חשין (עדות אבי ארנסון בעמודים 129-130 לפרוטוקול ומוצג נ/2/3). לפי לשון סעיף 3.5 להסכם, הבנת הצדדים את ההסכם והתנהגותם סותרת את פרשנותה המאוחרת של ארנסון להסכם. סעיף ההגדרות אינו קובע כל חיוב. סעיף 6 להסכם השיתוף אף הוא אינו תומך בפרשנות ארנסון משהוא דן בהתקשרויות עם אדריכלים וקבלנים בפרויקט ומתייחס למאמצים ומשאבים ולא להשקעות כספיות הנדונות ספציפית בסעיף 3.5 להסכם.
21. לטענת הניג התיקון השני להסכם השיתוף נחתם ביום 20.9.1998, עשרה ימים בלבד לפני המועד בו החלו ההשקעות העודפות של ארנסון לטענתה. במהלך חודש דצמבר 1998 החליפו הצדדים בנוסף טיוטות הסכם לקידום בקשת ארנסון שגמחל תעביר לידיה אחוזים נוספים מאחזקותיה בפרויקט. כוונת ארנסון הייתה להגדיל את אחזקותיה בפרויקט כנגד השקעתה הנוספת, ולא הייתה לה הבנה על חובה כביכול של גמחל ובעלי המניות להזרים כסף לפרויקט. הדברים אושרו על ידי אבי ארנסון בעדותו (עמוד 106 לפרוטוקול הדיון שורות 14-21, עמוד 114 שורות 16-23). על בסיס ידיעה זו משכה ארנסון את השקעותיה הנוספות שהופקדו לחשבון העסקה. בפניותיה של ארנסון לגמחל, ארנסון לא הפנתה לכל סעיף בהסכם המחייב את גמחל להשקיע כספים ומכאן שבזמן אמת ידעה ארנסון שאין חובה כזו.
22. הניג טוען בנוסף שאין כל יסוד לטענת ארנסון שיש להטיל עליו אחריות אישית כאורגן בחברה. דוקטרינה זו שמורה לפי הדין למקרים חריגים ביותר. יש לזכור כי ארנסון היא, אם בכלל, נושה רצוני שקיים מערכת יחסים עם גמחל מבחירתה מבלי שהתנתה את ההתקשרות עמה במתן ערבות אישית של מנהלי גמחל, או בעלי מניותיה. עדי ארנסון חזרו בהם מהטענה שרומו ומשכך יש לדחות את הטענה ולו רק מטעם זה כשלעצמו.
23. באשר לחבות הנזיקית הנטענת, על ארנסון להוכיח כי הניג מקיים את כל יסודות העוולה הנזיקית, ובנטל זה היא לא עמדה. לא התקיימו בין ארנסון להניג יחסים מיוחדים החורגים מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של אורגן בחברה שבהסתמך עליהם ארנסון הסתמכה על הניג כאורגן באופן אישי. ארנסון הייתה מתקשרת חוזית שוות כוחות שפעלה מול גמחל תוך נטילת הסיכונים הרגילים שצדדים נוטלים על עצמם בהתקשרות עם חברות. ארנסון אף לא הבהירה כיצד הפר הניג את חובת הזהירות שלטענתה מוטלת עליו, ואף לא הוכיחה את קיומם של קשר סיבתי ונזק. כך גם ביחס לעוולת התרמית וההטעיה הנטענת בעלמא ובניגוד לעדות אבי ארנסון.
24. אין להטיל על הניג אף חבות בשל הפרת חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי או החוזי, שלפי הפסיקה היא סעד למקרה חריג ביחס לאורגן חברה. לא הוכחה על ידי ארנסון כל עובדה המצדיקה זאת. הניג כלל לא היה צד להסכם ארנסון-ריכטר-רותם. הניג אף לא התעשר על חשבון ארנסון, כלל ולבטח לא בנסיבות שהן שלא כדין. פרויקט השוקניון היה פרויקט כושל וההון העצמי שהושקע בו ירד לטימיון. להניג לא היה כל רווח מהפרויקט בניגוד לארנסון עצמה.
25. הניג מוסיף שארנסון כלל לא הוכיחה כנדרש את השקעותיה העודפות. אבי ארנסון הודה בחקירתו שהוא לא ערך את התחשיב עליו נסמכת ארנסון. גם לחוות דעת רו"ח לייבלר אין לייחס כל משקל. כמי שנותן שירותי חשבות לארנסון והיה מעורב בפרויקט, חסרה לו האובייקטיביות הנדרשת מעד מומחה. רו"ח לייבלר אף לא ערך את המסמכים שצורפו לחוות דעתו. הוספת סכום פסק הדין בעניין טהוליאן בסך כ 29 מיליון ₪ בהם חויבו ארנסון, גמחל וריכטר כלפי רוכשי נכסים בפרויקט, אם שולם על ידי ארנסון, אף היא פסולה. התשלום, אם בוצע, שולם כנגד העברת יחידות הרוכשים לארנסון בלבד. התשלומים אם בוצעו שולמו לאחר שגמחל העבירה לארנסון את מלוא זכויותיה בפרויקט לפי הסכם הגישור וגם מטעם זה אין ארנסון זכאית להשתתפות ממנה. בהסכם הגישור קיבלה ארנסון כספים ונכסים ששווים עולה על סכום תביעתה שלא הופחתו על ידה כנדרש.
26. דיון והכרעה

פרשנות הסכם השיתוף

1. סעיף 3.5 להסכם השיתוף מיום 29.11.1992 המתייחס למקורות המימון לביצוע הפרויקט קובע:

"מקורות המימון לביצוע הפרויקט יהיו הליווי הבנקאי שיושג כאמור בסעיף 2.4 לעיל, ותקבולי המכירות של חלקי המבנה שיוקם במסגרת הפרויקט. רק אם שני מקורות מימון אלה לא יספיקו לצורך המשך בצוע הפרויקט ידונו הצדדים ויקבלו החלטה בדבר דרכים אחרות להשיג את המימון הדרוש לשם המשך ביצוע הפרויקט".

יובהר כי מקורות המימון שנקבעו לפרויקט הם מעבר למימון הראשוני שניתן לפרויקט על ידי השותפים לצורך רכישת המקרקעין (2.6 מיליון $ לערך) ולהון העצמי שהושקע על ידי הצדדים לקבלת הליווי הפיננסי (כ 2 מיליון $) (עדות הניג בעמוד 395 שורות 1-16 לפרוטוקול, עמוד 438 שורה 25, עמוד 439 שורות 2-5).

1. סעיף 25 לחוק החוזים, שתוקן בשנת 2011, מורה כיצד מפרשים חוזה:

"(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.

(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו..."

ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פס' 26-28 לפסק דינו של השופט ריבלין (26.2.2012, להלן: "עניין המוסד לביטוח לאומי"), בוארו תכלית תיקון סעיף 25(א) לחוק החוזים והאופן לפיו יש לפעול בפרשנות חוזים לאחר התיקון, בזיקה להלכה שקדמה לתיקון כקבוע בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995) ובדנ"א 2485/95 אפרופים שיכון ויזום בע"מ (1991) נ' מדינת ישראל (4.7.1995, להלן: "עניין אפרופים"):

"חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנות. ודוקו: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי...."

ראו בנוסף: דנ"א 1797/12 ליסטר נ' פרידנברג (16.8.2012); ע"א 7434/10 קיבוץ מגל נ' מינהל מקרקעי ישראל - מחוז חיפה (21.10.2012); ת"א (ת"א) 1040/08 אברהם רובינשטיין חברה קבלנית בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 24 לפסק דינו של השופט ד"ר בנימיני (19.8.2013). כן ראו את פסק דינו של בית המשפט העליון: ע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום (6.6.2013) ואת מאמרו של פרופ' מיגל דויטש "אפרופים וחקיקת 'אנטי-אפרופים': תובנות נוספות" שערי משפט ו 101 (2013), מהם עולה כי הלכת אפרופים לא בוטלה בתיקון לסעיף 25 לחוק החוזים.

1. בענייננו, אמנם התיקון משנת 2011 לא חל על פרשנות ההסכם שנכרת לפני שהחוק תוקן, אולם כפי שבואר לעיל, נפסק כי התיקון אימץ את השיטה הפרשנית שנקבעה בעניין אפרופים, תוך הדגשת משמעות לשון החוזה בתהליך הפרשנות.
2. להבנתי פרשנות ארנסון להסכם אינה יכולה להתקבל משאינה מתיישבת עם ההסכם על פי לשונו והמשמעות הרגילה והטבעית של הכתוב. הגם שהחזקה הפרשנית בדבר פשט הלשון ניתנת לסתירה במקרים בהם מסתבר כי לשון החוזה אינה ברורה וקיימת יותר מדרך פרשנית אחת העולה מלשון החוזה, אין זה המקרה בענייננו. אפרט:

מקורות המימון לפרויקט כפי שנקבע בסעיף 3.5 להסכם הם שניים: המימון הבנקאי ותקבולי המכירות. בהסכם לא נקבעו מקורות מימון נוספים לפרויקט, אך נקבע שאם מקורות המימון שנקבעו לא יספיקו, הצדדים ידונו (הניסוח מתייחס להחלפת דעות בזמן עתיד) ויקבלו החלטה (לשון ההסכם קובעת שהצדדים הם אלה שיקבלו את ההחלטה ולא רק חלק מהם, ואף זאת בזמן עתיד) בדבר דרכים אחרות (בריבוי) להשיגו (הצורך להשיג את המימון הנוסף מצביע על כי אינו מצוי כבר בהכרח בכיסי השותפים).

1. דרכים אחרות אלה להשגת המימון הנוסף לא פורטו ולא נקבעו בהסכם השיתוף. מגוון הדרכים האחרות להשגת מימון נוסף לפרויקט הוא רחב. כך למשל ניתן לצרף שותפים נוספים לפרויקט, למכור חלקים מהפרויקט, או להסכים על הזרמת הון עצמי נוסף ועוד. מלשון ההסכם לא עולה שכל החלטה שתתקבל על ידי חלקם של השותפים תחייב את יתרת השותפים שלא הסכימו לה, כטענת ארנסון. על פי פרשנותה של ארנסון מלשון ההסכם עולה שהיה בכוחה כבעלת מיעוט הזכויות במקרקעין ובפרויקט לחייב את בעלי רוב הזכויות במקרקעין ובפרויקט להמשיך ולהזרים כספים לפרויקט מעבר ל 34 מיליון השקלים שכבר השקיעו בו, הגם שסברו כי מדובר בהשקעה נוספת שתרד אף היא לטמיון. לו הייתה פרשנות זו נכונה, הייתה התייחסות מפורשת בהסכם לרוב הנדרש לקבלת החלטה כה משמעותית. לשון ההסכם אינה קובעת זאת. פרשנות זו אף אינה מתיישבת עם תכלית ההסכם כפי שהיא נלמדת מהנסיבות החיצוניות להסכם ובכלל זה התנהגות הצדדים והמסמכים בכתב, כפי שאפרט בהמשך.
2. בסעיף 4 להסכם השיתוף הדן בניהול הפרויקט על ידי גוף מנהל המורכב מנציגי הצדדים נקבע בסעיף קטן 4 שבו:

"החלטות הגוף המנהל יתקבלו ברוב קולות הנציגים".

ביחס לסוגי החלטות בנושאים משניים הנוגעים לניהול השוטף של הפרויקט נקבע שדי בהחלטת רוב קולות הנציגים. לא כך נקבע ביחס להחלטה מרכזית ומשמעותית הנוגעת להשגת מימון נוסף לפרויקט, מעבר לזה שהצדדים ראו לנכון להשקיע בו, המחייבת את הסכמת כל השותפים. אין גם בקבוע בסעיף 6.4 להסכם השיתוף הדן בתמורה בגין מאמצים ומשאבים, ולא במימון, ובסעיף 7.2 העוסק בפירוק השיתוף, או בהגדרת המונח פרויקט בסעיף ההגדרות, שאינו קובע כל חיוב, כדי לשנות ממסקנה זו.

1. מלשון ההסכם ותכליתו עולה כי לצורך מימון הפרויקט ממקורות נוספים מעבר לשני מקורות המימון הקבועים בהסכם על הצדדים לקיים דיון ולקבל החלטה שלגבי תוכנה לא נקבעה בהסכם כל הוראה המטילה חובה על מי מהצדדים לו. בהיעדר הוראה ובהיעדר חובה הקבועה בהסכם נדרשת למעשה קבלת החלטה משותפת של כלל השותפים לשינוי ההסכם ולהתאמתו למצב החדש שנוצר. סעיף 11 סיפא להסכם דן בשינוי ההסכם וקובע:

"כל שינוי, תיקון או סטיה מהוראות הסכם זה אין בכוחו לחייב צד להסכם זה, אלא אם כן נעשה בכתב, ונחתם על ידי אותו צד בחתימה המחייבת אותו כדין".

1. כך נהגו הצדדים בפועל, אפרט: ההחלטה המשותפת של השותפים להעמיד לרשות הפרויקט סכומי כסף נוספים לפי חלקם היחסי בזכויות בפרויקט נתמכת בפרוטוקול כתוב של ישיבת פורום בניה מיום 8.3.1998 והיא תולדה של הסכמה נוספת על הדרך להגדלת משאבי הפרויקט. השגת המימון הנוסף מצד גמחל המשקף את אחזקות מבנה רב אינטרנשיונל בגמחל הצריכה נטילת הלוואת על ידי הניג אשר לווה מיליון ₪ מארנסון ו 800,000 $ נוספים מקבוצת ים סוף. לצדדים היה ברור שההשקעה הכספית הנוספת בדרך זו מחייבת הסכמה של כל הצדדים ובעיקר את הסכמת הניג.

כך גם פעלו הצדדים בעת שחתמו על התיקון השני להסכם השיתוף מיום 20.9.1998. על פי תיקון זה הסכימו כל הצדדים בכתב על שינוי חלקי השותפים בפרויקט על ידי הגדלת חלקה של ארנסון ודילול חלקי גמחל וריכטר. המדובר באחת מהדרכים האחרות האפשריות להגדלת המימון לפרויקט.

גם המגעים שהתנהלו בין הצדדים לאחר מועד זה נעשו על ידי החלפת טיוטות הסכמים בכתב, אשר אמנם לא נחתמו בסופו של דבר. בהיעדר מקור חוזי לחיוב צד להשקיע השקעות נוספות בפרויקט פעלו הצדדים בניסיון לגבש הסכמות חדשות מעת לעת תוך העלאתן על הכתב על פי דרישת הצורה הקבועה בהסכם השיתוף.

1. ברוח זו העיד אבי ארנסון בעדותו: "שזה לא אוטומטי שצד אחד יכתיב לשני" (עמוד 12 לפרוטוקול שורה 22). בנוסף העיד כי חובה על הצדדים למצוא דרך לממש את המשך הפרויקט. בהמשך העדות לא עלה בידו להשיב על השאלה מה לשיטתו עושים אם אין הסכמה. (עדותו בעמוד 15 לפרוטוקול). התשובה היא שבאין הסכמה אין לשותף זכות חוזית לחייב שותף האחר להמשיך ולהשקיע בפרויקט הכושל.

יצוין כי אף ארנסון עצמה שקלה להפסיק להשקיע בפרויקט. לשם כך הזמינה חוות דעת משפטית מעו"ד חשין. חוות הדעת התייחסה בעיקר להשלכות ההחלטה ביחסים עם דיירי הפרויקט רוכשים ושוכרים, מפעילים ונותני שירותים, בנק לאומי למשכנתאות, חברת חשמל, ובנוגע לתשלומי ארנונה ופחות ליחסים עם השותפים בפרויקט (מוצג נ2/3). חשב ארנסון, העד ורדיזר, העיד כי הוא כאיש כספים מאמין ביציאה מפרויקט מפסיד להקטנת נזקים בהעידו: "אבל אני בעקרון בעדcut losses " (עדותו בעמוד 283 לפרוטוקול שורות 3-9). אף אבי ארנסון העיד שבדיעבד היה צריך אולי לסגור את הפרויקט (עדותו בעמוד 91 לפרוטוקול שורה 12).

1. התנהגות ארנסון בעת ביצוע המשך השקעותיה הנוספות בפרויקט לא נעשתה על יסוד הנחה שהסכם השיתוף מחייב את גמחל להשקיע השקעות נוספות על פי חלקה בזכויות הפרויקט או בהסתמך על ההנחה שגמחל מסכימה להשקיע השקעות נוספות בפרויקט, אלא כהשקעה חד צדדית מצידה. ארנסון קיוותה שתוכל לשכנע את שותפותיה להצטרף אליה. בעניין זה העיד אבי ארנסון:

"ש. אבל תראה, באיזשהו שלב הם הפסיקו להשקיע, ואתם ראיתם שמפסיקים להשקיע, והמשכתם להשקיע באופן חד צדדי.

ת. כן, בסוף, בסוף.. כן, ממש בסוף. הבנין היה גמור.

ש. זה בעצם כל סכום התביעה על העניין הזה שאתם הזרמתם על דעת עצמכם,

ת. על אגריפס, בוודאי.

ש. באופן חד צדדי כשידעתם שהם לא מזרימים במקביל.

ת. קודם כל ציפינו שהם יעשו את זה, ציפינו שתהיה מכירה

ש. ציפיתם.

ת. הפעלנו בהשקעה גדולה מאוד..

ש. אבל ידעתם שגמחל לא מוכנה להמשיך ולהשקיע, ולמרות זאת המשכתם להשקיע באופן חד צדדי.

ת. כן"

עדות אבי ארנסון בעמודים 89-90 לפרוטוקול וראו בנוסף עדותו בעמוד 106 לפרוטוקול שורות 14-21).

ציפייה להזרמת סכומי כסף נוספים לפרויקט על ידי השותפים כמו הציפייה להכנסות ממכירות אינה נסמכת על זכות שכנגדה חובה להשקיע סכומים נוספים בפרויקט או לקנות בו יחידות.

לארנסון היו הערכות ותקוות שונות משל הניג לגבי האפשרות להצלת הפרויקט. גם אינטרסים שונים. תקוותיה לא התגשמו. בעניין זה העיד אבי ארנסון:

"... היו כל מיני ניסיונות, חלקם עלו כסף, וחלקם לא עלו כסף, בסופו של דבר אף אחד מהניסיונות, לא חשוב כמה התאמצנו וכמה השקענו, וגם הם התאמצו, וגם בחלקם השקיעו, לא עלו יפה, הפרויקט פשוט הדרדר. וכמו שאמרתי בדיעבד היינו צריכים אולי לסגור את זה הרבה יותר טוב, אבל כל פעם שראינו שמה שנותר עוד לעשות מאמץ קטן ולהציל את הכל, וזה מה שעשינו".

(עדותו בעמוד 91 לפרוטוקול שורות 9-14).

הסיבות להתנהגותה זו של ארנסון הוסברו אף הן בעדות אבי ארנסון והן נובעות מדבר היותה של ארנסון קבלן ראשי וקבלן שלד בפרויקט וקבלת סכומים ניכרים מהפרויקט בכובעה זה, חששה מחשיפתה של ארנסון לתביעות נושים משלא נכנסה לפרויקט עם חברה ייעודית וחששה לפגיעה במוניטין שלה וביחסיה עם קבלני המשנה שלה והבנק המלווה, וכן משיקולי מס.

1. ארנסון לא טענה ולא ניסתה להוכיח שאילו הייתה גמחל משקיעה השקעות נוספות בפרויקט היה כישלונו החרוץ נמנע. ההנחה המשותפת לדיון היא שכישלון הפרויקט לא היה נמנע, אלא שארנסון דורשת בדיעבד וללא זכות שבדין השתתפות בהפסדיה עקב ההשקעות הנוספות שביצעה לטענתה.
2. מצאתי לאור המוסבר לעיל שלגמחל לא הייתה חובה להמשיך ולהשקיע השקעות נוספות בפרויקט או לשפות את ארנסון על השקעותיה הנוספות. די באמור לעיל כדי להביא לדחיית התביעה לחיוב מבנה רב אינטרנשיונל והניג בהשתתפות בהשקעות הנוספות שארנסון טוענת שביצעה. עם זאת ישנם נימוקים נוספים למסקנה אליה הגעתי כי אין ממש בתביעה אותם אפרט להלן:

זהות השותפים בפרויקט

1. אין ממש גם בטענת ארנסון שהתקשרותה בעסקה נעשתה אך ורק לאור ההסכמה כי קבוצת ים סוף והניג יהיו שותפיה באופן אישי וישיר או כי היא הוטעתה בעניין זה על ידי הניג. זהות השותפים בפרויקט היא כקבוע וכמוסכם בהסכמים שנכרתו ביניהם. למעט ריכטר שרכש חלקים מזעריים בפרויקט באופן אישי, השותפות הנוספות היו ארנסון שהיא עצמה חברה בע"מ וגמחל שאף היא חברה בע"מ. התכתובת בין הצדדים בעיקרה אף היא התייחסה לשותפים כאל החברות ולא בעלי השליטה בהן (נספח י' לתצהיר אבי ארנסון, נספח 1 לתצהיר ורדיזר, נספח טז' לתצהיר אבי ארנסון, נספח כה לתצהיר אבי ארנסון, נספח כח' לתצהיר אבי ארנסון).
2. מעדות אבי ארנסון עולה שכלל לא הכיר את הניג באופן אישי ולא היו לו עסקים קודמים עמו (עדות ארנסון בעמוד 39 לפרוטוקול שורות 19-22). טרם כניסתה לפרויקט ארנסון לא בדקה את האיתנות הפיננסית של בעלי המניות של גמחל (עדות ארנסון בעמוד 55 שורות 20-22 ובעמוד 56 שורות 8-9) ולא ביקשה שיחתמו ערבויות אישיות. אבי ארנסון לא חלק על כך אך העיד כי בדיעבד זו הייתה טעות:

"ש...למה הסתפקתם בגמחל? הרי ראיתם שגמחל היא זאת שצד להסכם, היה לכם גם ליווי משפטי אפילו. אז למה לא דרשתם שהם יחתמו באופן אישי אם אתה חושב שהם צריכים להיות חייבים באופן אישי?

ת. בדיעבד זו היתה טעות, אין מה לדבר" (עדותו בעמוד 44 לפרוטוקול שורות 2-6).

גם הבנק המלווה לא דרש ערבויות אישיות מהניג, פפושדו ואבי ארנסון.

1. בפגישה שהתקיימה ביום 23.9.1999 בנוכחות יואב פפושדו, אבי ארנסון, שמעון בן עזרא ועומר קרחי בה לא השתתף הניג, קבעו המשתתפים שבכוונתם להקטין את החוב בבנק ב 10 מיליון ₪ לכ 49 מיליון ₪ וסיכמו כי יחס ההחזר בין ים סוף לארנסון יהיה חצי חצי. הצדדים סברו שיש לקבל את הסכמת הבנק להסדר מימון חלקו של הניג. (נספח כו' לתצהיר אבי ארנסון).

במכתב ש. ורדיזר בשם ארנסון לש. שיינבך מהבנק מיום 15.10.1999 שהעתקו נשלח לאבי ארנסון, הוסברה עמדת ארנסון ביחס לביצוע ההשקעה הנוספת מצידה בסך 5 מליון ₪ להפחתת החוב לבנק כדלקמן:

"הסברתי לו (ליואב פפושדו, ה.ע) את עמדתנו החד משמעית שהעברה שלנו בסך 5 מ' ₪ היתה אמורה להיות מלווה בהעברה שלו (עם או בלי אפרים (הניג, ה.ע)) בסכום מקביל". (ההדגשה אינה במקור, ה.ע).

מהמכתב עולה בנוסף כי יואב פפושדו סבר שעל הבנק ועל שמעון בן עזרא להפעיל "לחץ" על הניג, כנראה כדי לקבל את הסכמתו לביצוע השקעה נוספת, ומתוך הבנה שלא ניתן לכפות זאת עליו על יסוד ההסכמים הקיימים. העיקר הוא בזה שמהמכתב ומעדות אבי ארנסון עולה כי לפני הכניסה לפרויקט ואף לאחר שנקלע לקשיים לא הסתמכה ארנסון על איתנותו הכלכלית של הניג או על מבנה רב אינטרנשיונל, ולא ראתה את הניג כמי שחייב באופן אישי להפקיד כספים בבנק ולהשקיע כספים נוספים בפרויקט, תוך נטילת הלוואות נוספות.

הניסיון להיפרע בדיעבד מהניג באופן אישי באמצעות הרמת מסך כפולה כנטען על ידי ארנסון מאולץ ומוקשה. אדון בכך בהמשך הדברים.

1. הצטרפות ארנסון לפרויקט נעשתה על ידי רכישת חלקה של רותם בפרויקט, זאת לאחר שגמחל סירבה למכור לה זכויות מזכויותיה בפרויקט. איש לא שידל את ארנסון להצטרף לפרויקט, להיפך היא רצתה להצטרף כדי לשמש כקבלן מבצע בפרויקט. ארנסון אף לא הוטעתה ביחס לזהות השותפים בפרויקט ולמבנה העסקה. אבי ארנסון חזר בו מטענות אלה בעדותו והבהיר שהוא רוצה למחוק אותן מתצהירו. הטענה כשהיא מושמעת מפי ארנסון שהתקשרה עם שותפיה לעסקה כחברה בע"מ, בשים לב לזהותה כחברה ותיקה ומנוסה בהתקשרויות חוזיות, ובהיותה מלווה על ידי עורכי דין, איננה מתקבלת על הדעת והיא נוגדת מושכלות ראשונים בדיני חברות.
2. ביחס לטענת ארנסון שבהכרת פפושדו דה פקטו והסכמתו לשלם לארנסון סכום משמעותי במסגרת הסכם הגישור יש חיזוק לתביעה, אעיר כי כפי שלא ניתן להסיק מהממצאים והמסקנות שקבעתי במחלוקת שלפני, שככל שים סוף או פפושדו שילמו במסגרת הסכם הגישור סכומים מכוח חיובי גמחל הרי שהם שילמו אותם כמתנדבים, כך לא ניתן להסיק מסקנות לצורך המחלוקת שלפני מעצם נכונות ים סוף או פפושדו לשלם לארנסון במסגרת הסכם הגישור (הסודי) סכומים משמעותיים לפי הנטען.

הרמת מסך

1. האירועים נשוא התביעה אירעו לפני תחילת תוקפו של חוק החברות ביום 1.2.2000, אך שני הצדדים התייחסו לחוק ולפסיקה שלאחריו. אין בכך כדי לשנות מתוצאת ההליך לאור המסקנה שאליה הגעתי שהנתבעים לא עשו שימוש לרעה במסך ההתאגדות ולא התקיימו התנאים להרמת מסך על פי הדין שלפני ולאחר חוק החברות. בהקשר זה אעיר כי חוק החברות עיגן את ההסדר הפסיקתי שהיה קים לפני חקיקת החוק. ראו: אירית חביב סגל דיני חברות 288-290 (2007); הצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח הממשלה 2, 12, דברי ההסבר לסעיף 8; ע"א 4403/06 שפירא נ' עיריית תל אביב, פס' 4 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין (23.3.2011) להלן: "עניין שפירא").

אפרט:

כפי שבואר על ידי פרופ' ציפורה כהן:

"באופן מסורתי, הרים בית המשפט את המסך כתגובה לשימוש לרעה שעשו בעלי המניות במסך ההתאגדות. אכן, עקרון האישיות הנפרדת מיועד לאפשר ליזמים ליהנות מתוצאות טובות יותר מאלו שהיו יכולים להגשים בקשרים חוזיים רגילים תחת משטרו של המשפט הפרטי הקלאסי. בפרט, עיקרון האחריות המוגבלת מאפשר ליזמים ליצור חיץ בין עושרם הפרטי לבין מקורות ההון שבחרו להשקיע בחברה. לכן, עצם ההנאה שמבקש בעל המניות להפיק מהגבלת האחריות עדיין אינה נחשבת לשימוש לרעה במסך ההתאגדות. אלא שהנחתה של מערכת המשפט היא שעל היזם לעשות שימוש הוגן במבנה ההתאגדות והיתרונות שזה מקנה לו....

בצד החלתו של מבחן השימוש לרעה, חזרה ההלכה הפסוקה והדגישה את "הזהירות" שעל בית-המשפט לנקוט כל אימת שדן הוא בהרמת-מסך, על מנת "שלא יצא שכר ההזדהות בין חברה ובעלי המניות בהפסד היתרונות של ניהול עסקים באמצעות חברה כנהוג במסחר של ימינו" (ראו: ציפורה כהן דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך א' 252-254 (1999).

על הבסיס לדיני החברות שהוא עיקרון האישיות הנפרדת והחריג לו בראי חוק החברות ותיקון מספר 3 לחוק החברות משנת 2005 עמד כב' השופט דנציגר בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פס' 56 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר (22.1.2015) (להלן: "עניין מרכז העיר אשדוד"):

"כידוע, לחברה יש אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה. עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה הינו הבסיס לדיני החברות במשפט הישראלי ובכלל. בצידו של כלל זה קיים חריג – הקבוע בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) – המאפשר במקרים מסוימים "להרים את מסך ההתאגדות" ולייחס חוב של חברה לבעל מניות בה. בפסיקת בית משפט זה נקבע לא אחת כי הסעד של הרמת מסך הינו סעד קיצוני ומרחיק לכת, שיש לעשות בו שימוש זהיר ביותר במקרים חריגים ולא כדבר שבשגרה, כיוון שמשמעותו הינה ביטול האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ושינוי בדיעבד של מערך היריבויות המשפטיות על ידי בית המשפט. קביעה זו קיבלה משנה תוקף לאחר שסעיף 6 לחוק החברות תוקן במסגרת תיקון מס' 3 לחוק החברות משנת 2005, כשבמסגרת התיקון הצטמצמו במידה ניכרת המקרים שבהם רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות בין החברה לבין בעלי מניותיה [להרחבה בנקודה זו ראו למשל: ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי [פורסם בנבו] (1.8.2010) בפסקאות 84-74 לפסק דיני ובפסקה 8 לפסק דינו של השופט א' ריבלין והאסמכתאות המוזכרות שם (להלן: עניין נשאשיבי)].

ודוק, סעיף 6 לחוק החברות בנוסחו כיום קובע כי בית המשפט רשאי להרים מסך בין החברה לבעלי מניותיה, אם מצא כי בנסיבות העניין "צודק ונכון לעשות כן", רק "במקרים חריגים" שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה, או באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה (סעיף 6(א)(1) לחוק החברות). כמו כן, התווספה לסעיף 6 לאחר תיקון מס' 3 דרישה ליסוד נפשי של בעל המניות, לפיה נדרשת מודעותו לשימוש כאמור לעיל, ונקבע כי גם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר קיום אפשרות בירור הנסיבות תוך הימנעות מבירורן, ולמעט אם מדובר ברשלנות בלבד, ייחשב כמודעות (סעיף 6(א)(2) לחוק החברות). ולבסוף ראוי להזכיר כי במסגרת תיקון מס' 3 לחוק החברות בוטלה האפשרות שהייתה קבועה בסעיף 54(ב) לחוק קודם לתיקון להטלת אחריות אישית גם על נושאי משרה בחברה מקום שבו התקיימה עילה להרמת מסך בין החברה לבעלי מניותיה [ראו: עניין נשאשיבי בפסקאות 78 ו-84 לפסק דיני]".

משלא מצאתי שגמחל חייבת להשתתף בתשלומים העודפים שהשקיעה ארנסון לטענתה בפרויקט, משאיני סבורה שהניג ומבנה רב אינטרנשיונל עשו שימוש לרעה במסך ההתאגדות, ובהיעדר נסיבות קיצוניות וחריגות, אין עילה לחיובם מכוח הרמת מסך.

1. ארנסון לא הציגה תשתית עובדתית המוכיחה שגמחל היא חברה אך למראית עין שהיא בבחינת "קליפה ריקה" שאין הפרדה כלכלית בינה לבין בעלי מניותיה. כך גם ביחס למבנה רב אינטרנשיונל. כשנשאל אבי ארנסון על האמור בתצהירו בעניין זה השיב:

"ת. טוב, אני לא אוהב את המילה- מלאכותית, אבל כן, בתמצית אני אומר שהסעיף הזה מה שאמרתי בכל העדות.

ש. רגע, המילים-כמסגרת עסקית לכאורית וכיסוי מלאכותי, אתה לא עומד מאחוריהן.

ת. אני לא חושב שזה נעשה שזה הניסוח שהייתי עושה בעצמי אם הייתי מסוגל לנסח.

ש. אוקי. אז למה לא תיקנת את זה כשעברת על התצהיר?

ת. אני לא מתקן לישראלים את העברית שלהם.

ש. לא, זה לא עברית, זה מהות.

ת. זה לא מהות כל כך, אני אומר, הרוח של הסעיף אני מסכים איתו.

ש. אז מה המהות פה?

ת. המהות זה האנשים שעומדים מאחורי ההסכם הם העיקר, זה המהות.

ש. אז אני רוצה רגע להבין מה אתה אומר, זה שניהלו את החברות אנשים שהם אלה שפעלו מולך, זה מקים לך לשיטתך ערבות מחויבות אישית?

ת. לא, זה אומר שהם הבעלים". (עדותו בעמודים 63-64 לפרוטוקול).

הבעלות במניות ככזו וההפרדה בין בעלי המניות לחברה אינם בגדר שימוש לרעה במסך ההתאגדות.

כך גם על פי העולה מעדותו בעמוד 42 לפרוטוקול שם נשאל אבי ארנסון על תצהירו ועל הנאמר בו שגמחל היא חברה מרוקנת מתוכן:

ש.שהחברה היתה מרוקנת מתוכן.

ת. זה לא מדויק, אני מצטער זה נכתב ככה. מבחינה דקדוקית זה לא מדויק, מרוקנת מתוכן, אני מניח שהיתה פה תוכן למשל ושנטלו אותו ושנינו יודעים שזה לא היה, אז אני לא עומד מאחורי זה.

באופן דומה ביקש אבי ארנסון בעדותו למחוק חלק אחר מתצהירו שיוחס להניג שלא שיקף את דבריו ואת סגנונו:

"(מעיין) בעצם רק המילים: "ובכל זאת תוך מעשה הונאה ותרמית ובאותן הבטחות שווא" אני מבקש למחוק את הפרזה הזאת". בהמשך העדות אמר אבי ארנסון שמדובר בנושא משפטי (עדותו בעמודים 70-71 לפרוטוקול).

עדות אבי ארנסון בעניינים אלה משקפת את התנהלות ארנסון בניהול תביעתה ביחס לחלקים נרחבים ומרכזיים בה שנסמכים על תצהיר של עד שאינו מבטא את קולו האותנטי בדיוק הנדרש. המסקנה המתבקשת היא כי מלכתחילה לא היה לטענת ארנסון בדבר היות גמחל חברה רק למראית עין על מה לסמוך ולא צריך היה להעלותה. הדברים נכונים ביתר שאת לאחר שנשמעה עדות אבי ארנסון בבית המשפט. אין להבין מדוע ארנסון דבקה בטענתה גם בסיכומים.

1. גם לגוף העניין אין בטענה זו ממש. אף אבי ארנסון העיד שבבעלותה של גמחל היו זכויות במקרקעין ובפרויקט שהן נכס משמעותי (עדותו בעמוד 43 לפרוטוקול שורות 4-5, 10-20, עמוד 48 שורה 25, עמוד 49 שורה 1). על פי דיווחי חברת אוסיף לבורסה, השווי המוערך של הפרויקט בשנת 2010 היה כ 53 מיליון ₪ (נספח 16 לתצהיר הניג בעמוד 98). גם על פי העולה מסעיף 6 לכתב התביעה חברת מבנה רב אינטרנשיונל החזיקה בתקופה הרלוונטית ב 50% מחברת מבנה רב דירות אשר בנתה פרויקטים רבים בארץ ורווחיה הוזרמו באמצעות מבנה רב אינטרנשיונל אל גמחל וממנה אל הפרויקט. זהו תוכן ממשי וערך משמעותי. גמחל השקיעה בפרויקט יותר מ 34 מיליון ₪. חלקה של מבנה רב אינטרנשיונל בכך היה 40% הנאמדים ב 13.6 מיליון ₪. אבי ארנסון לא כפר בכך בחקירתו. סכום זה כלל גם השקעות של בעלי מניותיה. בפועל השקיעו גמחל ומבנה רב אינטרנשיונל מליוני ₪ בפרויקט השוקניון ולא ניתן לראותן כחברות ריקות מתוכן שהן בבחינת "קליפה ריקה" ו"כסות".
2. אין גם עילה להרמת מסך כנגד הניג בשל הקמת חברות "סדרתית" כנטען על ידי ארנסון. לחברות שהוקמו רציונל לגיטימי ואלה לא נועדו להבריח נכסים ולהתחמק מפירעון חובות. הקמת חברה ייעודית היא כפי שהעיד הניג כלי מסחרי מקובל ואף נדרש לעתים על ידי הבנקים כתנאי לקבלת מימון לפרויקטים. גמחל הייתה חברה ייעודית לפרויקט זה ודרכה השקיעו קבוצת ים סוף ומבנה רב אינטרנשיונל כספים בפרויקט. אבי ארנסון העיד כי אף הוא נהג לפעול כך (פרוטוקול הדיון בעמוד 51 שורות 16-20). ביחס להחלטה להקים מספר חברות בואר בעניין שפירא:

"ההחלטה להקים מספר חברות, כשלעצמה, אף היא אינה מספיקה כדי להצדיק הרמת מסך, אלא יש להראות כי אין להקמת החברות רציונל כלכלי לגיטימי או, למשל, כי בעלי המניות רוקנו את החברה מנכסיה במטרה להתחמק מתשלום חובות (ראו לדוגמה ע"א (מחוזי חי') 2555/04 א.שרי פרויקטים שריג בע"מ נ' חנוכה מאיר, [פורסם בנבו] תק-מח 2005(1) 5975 (2005); דיני תאגידים, בעמ' 310-308)" (פס' 7 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין). סבורתני כי הדברים יפים אף בעניין שלפני.

1. אין מדובר במקרה המצדיק הרמת מסך באשכול חברות. מבנה רב אינטרנשיונל החזיקה ב 40% ממניות גמחל בעוד קבוצת ים סוף החזיקה ב 60% ממניותיה, ולהניג לא הייתה שליטה בגמחל ולבטח לא יכולת לשלול את רצונה העצמי. ביחס להרמת מסך באשכול חברות נפסק:

"באופן דומה, גם הרמת מסך מותנית בקיומם של יסודות עובדתיים מסוימים – קיומה של יחידה כלכלית אחת, זהות בבעלי המניות והמנהלים בתאגידים השונים ושליטה מלאה של החברה האם בחברה הבת כדי שלילת רצונה העצמי של החברה הבת (שם, בעמ' 43). המבחן הוא האם החברה הבת מהווה מכשיר או צינור לפעולותיה של החברה האם (שם, בעמ' 44)? גם כאן נדרשת מעצם טיבם של יסודות אלה הנחה של תשתית עובדתית מפורטת לעניין היחס בין התאגידים העומדים לדיון".

ראו: ע"א 8472/96 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת, פ"ד נא (1) 61 (1997), פס' 3 (ד) לפסק דינו של כב' השופט אור.

1. לא נעשה גם שימוש לרעה במסך ההתאגדות של החברות, משגמחל לא התאגדה כדי להונות את ארנסון אלא כדי להיות בעלת זכויות במקרקעין ובפרויקט. יש לזכור שהרמת המסך הנטענת על ידי ארנסון היא כפולה, זאת מבלי שהניחה תשתית עובדתית להוכחת הנסיבות החריגות שבחריגות המצדיקות זאת.
2. אף בשימוש בהנהלת חשבונות אחת ומשרדים משותפים על ידי חברות בשליטת הניג אין למצוא פסול, לעתים יש לראות בכך דווקא יתרון המגשים ערכים של חסכון ויעילות. בעניין זה נפסק:

"סבורני כי אדמיניסטרציה משותפת כגון דא אינה פסולה, ובנסיבות מסוימות אף יש בה יעלות והיגיון. ודוק, על מנת להצדיק בנסיבות העניין את השימוש בסעד הקיצוני של הרמת מסך בין החברות לבין בעלי מניותיהן, האחים קחטן, היה על המשיבים להוכיח לא רק ניהול אדמיניסטרטיבי משותף של החברות ב"קבוצת קחטן" אלא גם התנהלות משותפת מבחינה כלכלית ומהותית, אשר במסגרתה אין הפרדה בין החברות השונות בקבוצה ואין לאישיות המשפטית הנפרדת של כל חברה וחברה בקבוצה שום חשיבות" (ראו: פיס' 57 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר בעניין מרכז העיר אשדוד).

לא כך הוכח אף בעניין שלפני. להיפך, מדובר בחברות ייעודיות שהוקמו לצורך הפרויקט ולא למטרת קיפוח נושים, הברחת נכסים, או באופן המהווה שימוש לרעה במסך ההתאגדות. גם ייצוג מבנה רב אינטרנשיונל על ידי עו"ד יצחק הניג, אחיינו של הניג, ממשרד עו"ד שפאר, סיטון ושות' רב המוניטין מירושלים אינו מצביע על פסול או על מבנה אחזקות מלאכותי והתנהלות חסרת הפרדה בין החברות השונות בקבוצה ובין הניג לבינן. בפועל תרומתו של עו"ד יצחק הניג לניהול הגנת מבנה רב אינטרנשיונל הייתה משמעותית ואף השיגה את התוצאה הרצויה מבחינתה. לא מצאתי גם כל טעם ראוי אחר להרמת מסך כנטען.

1. למעלה מן הצורך אתייחס לדרישת תיקון מספר 3 לסעיף 6 לחוק החברות, והיא ליסוד נפשי הנדרש של בעל המניות שהיא מודעות לשימוש הפסול באישיות החברה ולא רשלנות בלבד. ביחס להתנהגות הניג בתקופה שבה סרב להוסיף על השקעותיו בפרויקט לקראת סיומו העיד אבי ארנסון:

"אנחנו הגענו למצב שהבניין היה גמור, אנחנו היינו צריכים לגמור את החשבונות של הבניין הגמור, ואנחנו היינו צריכים לאכלס ולהוציא הוצאות איכלוס, התקשיתי מאוד בעניין המכירה, ורצינו ליפות את הבניין, החלטנו להשקיע גם בזה. אגב, בחלק מהצעדים לייפות את הפרויקט, אפרים (הניג, ה.ע) היה שותף, כשהיו לנו בעיות עם העירייה, או יותר נכון ראינו הזדמנות עם העירייה לשנות את היחס שלהם לחניון שלנו, אפרים הלך איתנו לדבר עם ראש העיר, היו כל מיני ניסיונות, חלקם עלו כסף, וחלקם לא עלו כסף, בסופו של דבר אף אחד מהניסיונות, לא חשוב כמה התאמצנו וכמה השקענו, וגם הם התאמצו, וגם בחלקם השקיעו, לא עלו יפה, הפרויקט פשוט הדרדר" (כך בעדותו בעמודים 90-91 לפרוטוקול. ההדגשה לא במקור, ה.ע).

מעדות ארנסון עולה שהניג היה שותף לניסיונות להציל את הפרויקט גם בביצוע השקעה כספית נוספת מצידו. לאחר מכן גם כשסרב להשקיע סכומים נוספים בפרויקט פעל הניג במעש במסגרת "ניסיונות שלא עלו כסף" לקדם את ענייני הפרויקט. איני סבורה כי כנטען על ידי ארנסון יש להסיק מהסכמת הניג להשקיע סכומים נוספים בפרויקט על ידי נטילת הלוואות כי פעל מכוח חובה כלפי ארנסון לעשות זאת. אולם יש ללמוד ממכלול התנהגותו של הניג עליה העיד אבי ארנסון על כוונותיו ועל הלך רוחו. אין זו התנהגות כשל בעל מניות חמקן ונפתל העושה שימוש לרעה בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה בכוונה לחמוק מפירעון חובות או כדי להונות. ההחלטה כשלעצמה שלא להשקיע ממון נוסף בפרויקט הוכחה בדיעבד כנכונה מבחינה עסקית ולא היה בה הפרה של כל חובה משפטית כלפי ארנסון.

הטלת אחריות אישית על הניג כנושא משרה

1. על האבחנה הבסיסית שבין הרמת מסך בין החברה לבין בעלי מניותיה לבין הטלת אחריות אישית על אורגן בחברה עמד כב' השופט דנציגר בעניין מרכז העיר אשדוד:

"61. הבחנה נוספת אשר התפתחה בפסיקת בית משפט זה הינה ההבחנה שבין הטלת אחריות אישית על אורגן בחברה "במסלול הנזיקי" בהתאם לאחת מהעוולות הנזיקיות (כגון: רשלנות, הפרת חובה חקוקה, תרמית, גניבת עין וכיו"ב) לבין הטלתה "במסלול החוזי" בהתאם לעיקרון תום הלב. רובה המוחלט של הפסיקה שעסקה בשאלת הטלת אחריות אישית על אורגן בחברה פסעה "במסלול הנזיקי", דהיינו דנה בתביעות שבהן ביקשו התובעים לייחס חבות אישית לאורגן, נושא משרה או עובד של חברה בגין מעשים או מחדלים שממלאים אחר כל יסודותיה של עוולה נזיקית כזו או אחרת, ומשכך מקימים אחריות מכוח דיני הנזיקין. בהקשר זה קבע בית משפט זה לא אחת כי עצם העובדה שאדם פועל בכובעו כאורגן, נושא משרה או עובד של החברה אינה מקנה לו חסינות מפני חבות בנזיקין, ככל שמעשיו או מחדליו ממלאים אחר יסודותיה של עוולה נזיקית, אפילו אם הוא מבצע את העוולה לא למען עצמו אלא למען החברה. עם זאת, הודגש כי אורגן לא יישא באחריות אישית מכוח דיני הנזיקין בגין פעולות שבוצעו על ידי החברה, אם לא הייתה לו מעורבות כלשהי בהם, אלא רק בגין פעולותיו שלו [ראו למשל: ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253 (1981) (הטלת אחריות אישית על מנהל חברה בעוולה של רשלנות); עניין צוק אור בעמ' 700-694 (הטלת אחריות אישית על מנהלי חברה בעוולה של גניבת עין); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66 (2004) (הטלת אחריות אישית על מנהל חברה בעוולה של רשלנות); פסק דינה של השופטת ע' ארבל בעניין יצהרי (הטלת אחריות אישית על מנהל חברה בעוולה של רשלנות)...

62. לצד זה התפתח בפסיקת בית משפט זה מסלול נוסף, אותו ניתן לכנות "המסלול החוזי" – ואולי יהיה זה מדויק יותר לכנותו "מסלול תום הלב" – שבמסגרתו נקבע כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב בטרם כריתת החוזה בהתאם לסעיף 12 לחוק החוזים אינה חלה רק על החברה אלא חלה גם על האורגן המנהל את המשא ומתן בשם החברה, וכי הפרת חובה זו עשויה להביא בנסיבות מסוימות להטלת אחריות אישית על האורגן לפצות את הצד הנפגע [ראו למשל: ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 729-726 (1994); ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ [פורסם בנבו] (16.10.2005)]. עם זאת, הודגש "כי להטלת חבות אישית על המנהל אין די להיווכח כי נורמת תום-הלב – המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית – הופרה, אלא יש להראות שעל המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית" [השופט א' מצא בע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 (2003) (להלן: עניין מכנס)].

עם זאת, הודגש בפסיקה כי מעת שנכרת חוזה בין צד שלישי לבין החברה, הרי שככלל בעלת דינו של הצד השלישי בכל הנוגע להפרת החוזה הינה החברה, ולכן אין הצדקה להטלת חיוב אישי על האורגן שפעל בשם החברה אך בשל העובדה שהחברה הפרה את החוזה, וזאת למעט "מקרים נדירים דוגמת תרמית" [ראו למשל: עניין צוק אור בעמ' 699-698; ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 790-789 (1997); עניין יצהרי בפסקה 9; עניין ברזני בפסקה 16 לפסק דינו של השופט (כתארו אז) א' גרוניס].

....

65. הנה כי כן, כאשר תובע שכרת חוזה עם חברה מגיש תביעה כנגד החברה ומצרף לתביעה גם אורגן או נושא משרה בה – ובמסגרתה טוען כי החברה הפרה את החוזה עימו, ובנוסף טוען כי יש הצדקה להטיל אחריות אישית בגין אותה הפרה לא רק על החברה עצמה אלא גם על האורגן או נושא המשרה בחברה בהתאם לעיקרון תום הלב – עליו להוכיח כי מדובר במקרה חריג שמצדיק נקיטה בצעד שכזה, דהיינו מקרה שנופל בגדר אותם "מקרים נדירים דוגמת תרמית" או מקרה שבו רובץ על האורגן או נושא המשרה "אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים".

ויודגש כי לא בכדי מדובר במשוכה משפטית לא קלה עבור התובע. כאמור..."

ראו: פסקאות 61, 62 ו 65 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר.

1. ארנסון היא מתקשרת חוזית מרצון עם גמחל. חבותה הנטענת של גמחל כלפיה היא תוצאה של בחירה ושל שכלול העלויות והתועלות מול הסיכונים הכרוכים בהתקשרות עמה כחברה בע"מ, ללא נטילת בטוחות קנייניות או אישיות של בעלי השליטה או נושאי המשרה בה. ראו לרציונל אבחנה זו: ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5) 661 (1994).

הנטל המוטל על ארנסון להוכחת טענתה שהניג כנושא משרה פעל תוך הפרת חובת תום הלב כבד. עליה להוכיח שמדובר במקרה חריג ונדיר כגון תרמית וכי להניג אשם אישי סובייקטיבי למעשים הנטענים. בנטל זה לא עמדה. רחוק מכך. לא הוכחה על ידי ארנסון כל עובדה המצדיקה זאת. הניג לא היה צד להסכם ארנסון-ריכטר-רותם אשר ממנה רכשה ארנסון את חלקה בזכויות במקרקעין ובפרויקט. הניג לא הציג בשלב הטרום חוזי כל מצג לפני ארנסון כאילו הוא אישית עומד מאחורי העסקה. הטענה סותרת את ההסכמים בהם התקשרו הצדדים ואת התכתובות שהתנהלו ביניהם לאורך השנים. אף פועלו של הניג תוך כדי ביצוע הפרויקט לא לקה בחוסר תום לב ואין בו אשם אישי סובייקטיבי בגינו עליו לחוב באופן אישי בגין הפרת חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי או החוזי.

1. גם במישור הנזיקי, הגם שהניג כנושא משרה בגמחל אינו חסין מפני חיוב בגין ביצוע עוולות בנזיקין, להוכחת טענת ארנסון עליה להראות שבמעשיו ובמחדליו הנטענים של הניג מתקיימים היסודות לקיום עוולה בנזיקין. בנטל זה לא עמדה ארנסון. לא התקיימו בין ארנסון להניג יחסים מיוחדים החורגים מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של אורגן בחברה שבהסתמך עליהם היא סמכה על הניג כאורגן באופן אישי. אבי ארנסון חזר בו מטענת ארנסון שרומתה. קבעתי שלא הייתה להניג חובה להמשיך ולהשקיע בפרויקט אף אם ארנסון עשתה זאת וכי לא הייתה לארנסון כל סיבה להאמין שכך יעשה. להיפך, ארנסון המשיכה להשקיע השקעות נוספות בפרויקט גם ביודעה שהניג מתנגד לביצוע השקעות נוספות מצידו. משכך ולאור המפורט לעיל אין לטענות ארנסון בסיס עובדתי כנדרש. ארנסון נמנעה מלפרט את טיעונה בעניין זה ולא הצביעה על היסודות לקיום העוולות הנזיקיות הנטענות ועל הראיות שמבססות אותן.
2. פרויקט השוקניון היה פרויקט כושל, ההשקעות המרובות שהושקעו בו בין היתר על ידי גמחל והניג ירדו לטמיון. להניג לא היה כל רווח מהפרויקט, בהבדל מארנסון ששימשה כקבלנית בפרויקט וזכתה לתמורה מקופת הפרויקט בכובעה זה. לפיכך גם טענת ארנסון שהניג התעשר שלא כדין על חשבונה נדחית.
3. לאור תוצאה זו לא נדרשתי למחלוקת בשאלת גובה הנזק הנטען. ביתר טענות ארנסון לא מצאתי ממש.
4. לאור כל האמור לעיל התביעה כנגד כל אחד מהנתבעים נדחית.
5. התביעה המקורית הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב עוד בשנת 2001 ובשנת 2007 הועברה לבית משפט זה. בכל שנות התמשכות ההליך ריחף מעל ראשו של הניג הסיכון שבחיובו האישי בתביעה אסטרונומית זו. עורכי הדין נדרשו להשקיע עבודה רבה לניהול ההגנה מפני התביעה. התקיימו בהליך ישיבות משפט רבות, מהן עשר ישיבות ההוכחות שהתקיימו לפני. נשמעו בתיק עדים רבים ובנוסף נדרש ניתוח של מסמכים מרובים. כל אלה הצריכו השקעת מאמצים ומשאבים רבים. לפיכך ראיתי לנכון לחייב את התובעת בסכום המתקרב להוצאות הריאליות של הנתבעים בגין התנהלות ההליך. התובעת תשא בהוצאות הנתבעים ובנוסף תשלם לכל אחד מהנתבעים שכ"ט עו"ד בסך 450,000 ₪.

ניתן היום, כ"ה ניסן תשע"ה, 14 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.