1. לפניי בקשה למינוי תובע ייצוגי חלופי בתובענה ייצוגית, שאושרה ביום 13.3.11 כנגד משיבים 1 ו-8-4 בעילה של פרט מטעה בתשקיף בנוגע לייעוד תמורת ההנפקה.

רקע והשתלשלות ההליך

1. בשנת 2002 הגיש מר חיים רוזנברג (להלן: "המבקש המקורי") בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבות לבית המשפט המחוזי בתל אביב (להלן: "בקשת האישור"). בקשת האישור הועברה לבית משפט זה עם הקמתו בחודש ספטמבר 2007. בקשת האישור אושרה בהחלטתי מיום 13.3.11 (להלן: "ההחלטה המאשרת").
2. תמצית ההחלטה המאשרת - בקשת האישור התקבלה בחלקה וכנגד חלק מהמשיבים, בחנתי התקיימותן של העילות הבאות: (א) קיומם של פרטים מטעים בתשקיף ואחריות המשיבים לכך. (ב) קיומם של פרטים מטעים בדוחות הכספיים של החברה ואחריות המשיבים לכך. (ג) אחריותו של הנאמן.

לעניין הטענה לקיומם של פרטים מטעים בתשקיף קבעתי כי "הונחה תשתית לכאורית לקיומו של פרט מטעה בתשקיף" (שם, בפסקה 6.ג.(3)) וכי "בענייננו קמה לכאורה למבקש עילת תביעה עקב פרט מטעה בתשקיף לפי סעיף 31 בחוק ניירות ערך, למרות שרכש את האג"ח בשוק המשני ולמרות שלא הוכיח הסתמכות. העילה קמה לו נגד משיבים 1, 4- 7 בהיותם חתומים על התשקיף ועל משיבה 8 בהיותה בעלת השליטה. התביעה נגד משיב 9 נמחקה עקב פטירתו. לא מצאתי בעניין זה אחריות לכאורית של המשיבים הנותרים" (שם, בפסקה 8.ג.).

לעניין הטענה לקיומם של פרטים מטעים בדוחות הכספיים של שנת 2000 ושל שנת 2001 קבעתי כי "שני הפרטים שהונחה לגביהם תשתית ראייתית לכאורית הם אי העברת המקרקעין לחברה ואי רישום שעבוד בדרגה שנייה עליהם לטובת מחזיקי האג"ח וזאת בניגוד לאמור בדוחות" (שם, בפסקה האחרונה בפסקה 7). על אף האמור, ועל אף שקבעתי שרואי החשבון הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם כלפי מחזיקי האג"ח, לא התקבלה בקשת האישור בעילה זו מכיוון שהגעתי למסקנה ש"לא נגרם כל נזק לתובע ולמחזיקי האג"ח בעטיים של הדוחות המטעים ועל כן לא הוכח כי קיים סיכוי לכאורה שעילה זו תוכרע לטובת הקבוצה" (שם, בפסקה 8.ד.(2)). זאת משום שקבעתי כי המקרקעין שימשו לפרעון חובות החברה כמובטח, אלא שכספי התמורה לא הספיקו לכיסוי השעבוד הראשון.

אשר לאחריות הנאמן קבעתי כי הנאמן הפר חובות המוטלות עליו ויש מחדל בהתנהלותו בקשר לשני עניינים (העברת המקרקעין על שם החברה ורישום השעבוד, וקבלת האישור כי החברה עומדת בהתחייבות שלא למכור 30% מסך שטחי הפרויקט ואת כל שטחי המסחר שבו) עם זאת קבעתי ש"לא קמה לטעמי עילה כנגד הנאמן בהעדר קשר סיבתי" (שם, בפסקה 9.ג.(10)). זאת משום שהמבקש אישר כי המקרקעין הועברו לחברה ונמכרו, וכי לא היה בהם לכסות את השעבוד הראשון, ואילו השעבוד של הנאמן היה שעבוד שני.

בנוסף הגעתי לכלל מסקנה כי יש להורות על החלפת התובע הייצוגי, בהתאם לסעיף 8(ג)(2) בחוק תובענות ייצוגיות. וכך קבעתי בהחלטה: "המבקש תמך בקשתו בתצהיר שבו כתב "העובדות ידועות לי מידיעה אישית, או מעיון במסמכים שהומצאו לידי לרבות תשקיף החברה שפורסם...דיווחיה המיידיים, דיווחיה הכספיים ודיווחיה התקופתיים של החברה"....מסקירת עדותו של המבקש עולה כי חזן הוא העומד בעצם מאחורי התביעה נושא הדיון ולו כל הידיעות הרלבנטיות בעניין, ויש אף תמיהות נוכח היקף פעילותו בנושא האג"ח שבדיון, והסיבה שבחר ב'איש קש' להגשת התביעה. עוד עולה כי למבקש אין ידיעה בעניין כל הטענות העובדתיות שנטענו על ידו בתצהירו למרות הצהרתו בתצהיר. טענותיו נסמכות על דברים שמסר לו חזן ועל עורכי דינו. מעדותו עולה כי גם איסוף המסמכים לצורך הגשת התביעה נעשה גם הוא על ידי חזן". (שם, בפסקה 10(ד)) (להלן "חזן").

נוכח האמור לעיל בקשת האישור אושרה כתובענה ייצוגית כנגד משיבים 1, 8-4 בעילה של פרט מטעה בתשקיף בנוגע לייעוד תמורת ההנפקה. בקשת האישור כנגד משיבים 2, 10 ו-11 נדחתה.

הקבוצה בשמה אושרה התביעה הייצוגית היא "כל מי שרכש אג"ח של החברה קודם ליום 5.5.02 למעט המשיבים ובעלי עניין בחברה".

1. נוכח ערעור שהגיש המבקש המקורי הוריתי על עיכוב ביצוע ההחלטה המאשרת (החלטה מיום 13.4.11) (ע"א 3103/11, להלן: "הערעור").
2. בית המשפט העליון שדן בערעור שהגיש המבקש המקורי הוציא מלפניו ביום 28.6.15 פסק דין חלקי ופסק דין (להלן: "פסק הדין החלקי" ו"פסק הדין", בהתאמה).

פסק הדין החלקי - התביעה הייצוגית כנגד נתבע 4 תסולק בהסכמה כנגד הפקדת 40,000 ₪ (ב-4 תשלומים שווים) בקופת בית משפט זה. כמו כן צוין כך: "שאר הצדדים שבפנינו הודיעו כי אינם מתנגדים לאישור הסדר הפשרה הנ"ל ואולם הם שומרים על כל זכויותיהם וטענותיהם בהמשך ההליכים, אך הם מתחייבים כי בנסיבות המיוחדות הרלבנטיות לד"ר משעור – הם לא ידרשו ולא ינסו לגבות מד"ר משעור כספים כלשהם מעבר לסכום הפשרה הנ"ל, יהיו תוצאות הליכי ההמשך אשר יהיו".

פסק הדין - "בעקבות הערות בית המשפט הוסכם בין באי-כוח הצדדים כי המהלך למיצוי התובעים היצוגיים החלופיים בהתאם לעילות שבכתב התביעה – יוחזר להכרעת בית המשפט המחוזי מרכז, כאשר בשלב זה, פסק הדין מושא הערעור, ישאר על כנו ואולם כל הצדדים שומרים על כל זכויותיהם וטענותיהם ויוכלו לערער מחדש בפני בית משפט זה לאחר הכרעתו הנוספת של בית המשפט המחוזי מרכז הנכבד – בכל נושא שהעלו בערעור כאן, או שיעלה בעקבות ההכרעה החדשה בענין זהות התובעים הייצוגיים החלופיים" (ההדגשה שלי – מ' נ').

1. נוכח האמור בפסק הדין ובהתאם לתקנה 10 בתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, הגישו באי הכוח המייצגים בקשה למינויו תובע ייצוגי חלופי, היא הבקשה שלפניי (להלן: "תקנות תובענות ייצוגיות" ו"הבקשה", בהתאמה). משיבים 2, 6-4, 10 ו-11 הגישו תגובתם לבקשה.
2. תמצית הבקשה שלפניי -

הבקשה היא למינויו של מר יוסף פרייברון כתובע מייצג בתביעה הייצוגית (להלן: "התובע החילופי").

התובע החילופי הוא רואה חשבון בהכשרתו ועוסק בניהול חברות. הוא רכש אג"ח של החברה בערך נקוב של 62,000 ₪ ביום 10.7.01, בשער של 44.5 אגורות. התובע החילופי נמנה על חברי הקבוצה כפי שהוגדרה בהחלטה המאשרת.

התובע החילופי הוא ראוי, ויש לו עניין כלכלי משמעותי בתוצאות ההליך. יש לו השכלה והיכרות עם שוק ההון. הוא ייצג נאמנה את חברה הקבוצה בהליך שינוהל על ידי באי הכוח המייצגים.

באי הכוח המייצגים ציינו כי עמותה רשומה בשם "הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת", הביעה הסכמתה להצטרף להליך ככל שייקבע שקיים קושי לנהל את ההליך בידי מי שיש לו עילת תביעה אישית (להלן: "העמותה"). העמותה עוסקת בקידום חברה כלכלית הוגנת, לרבות הגנה על הציבור בשוק ההון בתביעות ייצוגיות (ר' למשל ת"צ (מח'-ת"א) 2484-09-12 הצלחה נ' כהן (18.2.13) ות"צ (מח'-ת"א) 43065-03-13 הצלחה נ' Perrigo Company (2.10.14)). עם זאת, נוכח קיומם של תובעים ייצוגים בעלי עילת תביע ה אישית, לא מבוקש לצרף את העמותה בשלב זה. העמותה תגיש בקשה להצטרף להליך ככל שלא תאושר הבקשה שבנדון.

בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון, המבקש המקורי שומר על כל טענותיו, לרבות הטענה בדבר כשירותו לשמש כתובע ייצוגי בהליך. צירוף התובע החילופי להליך לא ייגרע מטענות אלו.

התובע החילופי הגיש תצהיר בתמיכה לבקשה.

תמצית תגובת משיבה 2 (הנאמן)

1. התובע אינו מתאים לשמש תובע ייצוגי. התובע החילופי צירף אישור בדבר מועד רכישת האג"ח אך לא התייחס למועד מכירתן. האישור בדבר הרכישה מופנה לפרייברון מרים ויוסף ואין לדעת אם ביצע את הרכישה בעצמו. התובע החילופי רכב את האג"ח לאחר פרסום הדוחות הכספיים באופן המקים לנאמן הגנה טובה כנגד רכישת האג"ח בעיתוי זה. יש לעמוד על הקשר בין התובע החילופי לחזן. טענת התובע החילופי כנגד הנאמן היא אסור היה לנאמן לאשר את העברת כספי ההנפקה לחברה לאחר שלא שולם התשלום במזומן אלא על דרך קיזוז, כך שההנפקה לא הייתה יוצאת לפועל, בעוד הטענה בתביעה היא כי היה על הנאמן לעצור את ההנפקה.

תמצית תגובת משיבים 5- 7

1. לתובע החילופי אין ידיעה אישית על עובדות התובענה. התובע החילופי רכש את האג"ח תקופה ארוכה לאחר שההנפקה יצאה לפועל. יש לברר את היחס בין התובע לבין חזן.

תמצית תגובת משיב 10 (רואי החשבון)

1. בהחלטה המאשרת נקבע כי המבקש הוא איש קש של חזן ולכן אינו ראוי לייצג את הקבוצה מאחר שתנאי הייצוג ההולם ותום הלב, אינו מתקיים. התובע החילופי אינו מפר מה מידת מעורבותו של חזן באיתורו. העילות נגד רואה החשבון הן נזיקיות, מצג שווא רשלני והפרת הוראה חקוקה שלגביהן נדרשת הסתמכות על הדוחות, והוכחת קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק הנטען. התובע החילופי הודה כי לא קרא את דוחות 2000 ולא הסתמך עליהם עת רכש האג"ח. אין לתובע החילופי עילה אישית.

תמצית תגובת משיב 11 (רואי החשבון)

1. לתובע החילופי אין ידיעה בעניין הטענות העובדתיות שבתצהירו. הוא אינו מוסר את מקורות ידיעתו את העובדות. הוא אינו טוען שקרא את דוחות 2000 או שהסתמך עליהם. המבקש רכש את האג"ח ביולי 2001 לאחר דוחות 2000 בשער של 44.5 ₪. הדבר מדבר בעד עצמו.

סיכומי הצדדים

1. ביום 21.3.16 התקיים דיון קצר, בו נחקר התובע החילופי, והצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה במעמד זה.

תמצית סיכומי ב"כ המבקש

1. נקודת המוצא היא שהתובענה אושרה, נקבעה קבוצה. הוצג תובע שעומד בכל הדרישות שנוגעות לקבוצה.
2. במתכונת שאושרה התובע החילופי צריך להיות התובע הייצוגי. אם בית המשפט העליון ירחיב את העילות יהיה צורך לבדוק את ההתאמה הטכנית של התובע החילופי לעילות המורחבות.
3. התובע החילופי מתאים לכל עילות התביעה.
4. אשר לפגישה במשרדי ב"כ התובע – לאחר החלטת בית המשפט לאשר את התביעה באופן חלקי ולפסול את רוזנברג, התכנסו במשרד עורכי הדין מספר מועמדים. חזן נלווה לרוזנברג ונבדקה אפשרות שחזן יהיה התובע הייצוגי אלא שהוחלט לנהל את ההליך באופן שיהיה נקי מכל טענה ולכן רתמו את התובע החילופי לשמש תובע ייצוגי. תובעת פוטנציאלית אחרת גב' ריקליס לא נבחרה, מהטעם שיש לה קירבת משפחה לחזן.
5. מפנה לפסיקה בעניין רייכארט נ' שמש. מדובר בתובע שאין לו הבנה כלכלית. המבחן שנקבע על ידי בית המשפט העליון היה שדי בכך שמדריכים אותו עורכי הדין כדי שיוכל לנהל את התביעה ודקדוק בידיעות התובע יפסול את הרעיון של תובענות ייצוגיות.

התובע החילופי רכש אגרות חוב של בולוס בבורסה בשנת 2001. כעת שנת 2016. לא ניתן לצפות מאדם שמשקיע בעשרות חברות שיזכור או ידע דברים לפרטי פרטים. הוא אינו יכול להצהיר אלא על עצם הרכישה, לעניין פרט מטעה בתשקיף לא נדרשת הסתמכות.

1. כל עילות התביעה מהראשונה ועד האחרונה מופיעות בתצהיר. על כן ברור שתוכן הבקשה נהיר לתובע החילופי. עורכי הדין ישבו עם התובע החילופי והסביר לו את כל עילות התביעה, במקום שהתובע יישב ויתעמת עם מסמכים משפטיים מורכבים.
2. גם אם היה התובע החילופי קורא את בקשת האישור, לא היה בכך כדי להביא לידיעה אישית שלו את העובדות.
3. בתצהיר מופיעות הפניות לדברים הרלוונטיים ביותר והתובע העיד כי את ההפניות הוא קרא.
4. בית משפט קבע שיש פרט מטעה בתשקיף. חוק ניירות ערך קובע אחריות בגין פרט מטעה כלפי הרוכשים בתשקיף ובמסחר בבורסה לאחר התשקיף. על כן די בהחזקה האג"ח על ידי התובע החילופי. הסיבה להחזרת התיק לבית משפט זה היא שייתכן ויש פסול אחר בתובע כמו שהוא איננו מחזיק באג"ח או שיש לו אינטרס משותף עם משפחת בולוס או דברים דומים.

תמצית סיכומי המשיבים

משיבה 2

1. בהחלטה המאשרת נדחתה הבקשה כנגד הנאמן.
2. על פי החלטת בית המשפט העליון על בית משפט המחוזי לקבוע האם התובע המוצע מתאים לכל אחת מהעילות, אף שהעילה היחידה שעומדת היא העילה שאושרה על ידי בית המשפט.
3. ההתאמה של תובע להיות תובע ייצוגי איננה התאמה טכנית אלא התאמה מהותית.
4. כל התצהיר, ללא יוצא מן הכלל, בכל העניינים הרלוונטיים להליך הם על פי ייעוץ משפטי או מידע שנמסר לתובע החילופי. התצהיר כולו הוא על דרך ההפנייה, המידע הוא מידע שנמסר לתובע הייצוגי, ובנוסף אין פירוט ממי נמסר המידע. תקנה 2 לתקנות תובענות ייצוגיות משנת 2010 קובעת חובה לצרף תצהיר לאישור ת"צ.
5. תקנה 19 בתקנות קובעת שבכל עניין של סדר דין לבקשה לאישור יחולו תקנות סדר הדין האזרחי . תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת שיש לפרט את הטענות ולצרף תצהיר. תקנה 521 קובעת: "תצהיר יהא ערוך בגוף ראשון מחולק לסעיפים מכיל רק עובדות שהמצהיר יכול ....ובלבד שיציין את הנימוקים" (מצטט). אין לערוך תצהיר על דרך של הפניה למסמך אחר.
6. על תצהיר התומך בתובענה ייצוגית להיות מפורט ועל דרך של ידיעה אישית, לפחות לגבי העילה האישית (ת"א (ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורוכוב (18.6.2006) מפנה לסעיף 36 לפסק הדין).
7. מצבו של התובע החילופי שמגיש "דף חלק", אינו טוב יותר לעניין עילת התביעה האישית מזה של המבקש המקורי - רוזנברג, שהצהיר שהוא יודע מידיעה אישית והתברר שאינו יודע. כל שיש בפני בית המשפט היא אך העובדה שהתובע החילופי רכש אג"ח.
8. מחקירת התובע החילופי הסתבר שנכח בפגישה במשרד עורכי הדין עם רוזנברג וחזן. התובע החילופי לא כתב בתצהירו שהוא נפגש עם גד חזן, אלא רק כתב שהוא נפגש עם עורכי הדין. ויותר מכך, בסעיף 17 לתצהיר ציין שאין לו כל קשר עסקי או אישי עם גד חזן. היה על התובע החילופי לגלות לבית המשפט שישב בישיבה עם חזן ושממילא יש לו היכרות עימו.
9. התובע שמבקש לייצג את כלל הציבור מחזיקי האג"ח הצהיר בפני בית המשפט שהוא לא קרא את כתבי הטענות. תובענה ייצוגית אינה עניין של מה בכך ותובע שנוהג כך אינו ראוי להיות תובע ייצוגי.
10. גם תובע חלופי צריך לעמוד בכל התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות ולא די בהחזקה. הוא צריך להיות גם תם לב, גם מתאים לייצג את הקבוצה וגם להוכיח עילת תביעה אישית. (ר' השופטת רות רונן בת"צ 1179/09 מרקוסון מרקו ואח' נ' דקלה חב' לביטוח (10.11.13)).

משיבים 7-5

1. בא כוחם מצטרף לטענות חבריו.

משיבה 10

1. מצטרפת לטענות ב"כ משיבה 2. ומוסיף. לעניין רואי החשבון, רכיב ההסתמכות הוא הכרחי. בתצהיר אין זכר לכך שהתובע החילופי עיין בדוחות הכספיים, על כן על פניו אין לו עילת תביעה נגד רואי החשבון.
2. חזן הוא התובע היעיל והנכון והוא לא הובא, והסיבה לכך לא הובהרה.
3. רוזנברג נפסל בשל היותו איש קש של חזן.

משיבה 11

1. מצטרפת לטענות ב"כ משיבה 2. התובע החילופי לא ידע להסביר מדוע הוא מתאים, ולמה הוא מתאים לעילות השונות. הוא לא בדק מה עילת התביעה.
2. התובע החילופי אינו עומד בדרישת תום הלב והייצוג ההולם. התברר שחזן עומד ברקע גם לגבי תובע זה.

דיון

1. כאמור בהחלטה המאשרת הוריתי על החלפת תובע, בהתאם לסמכותי בחוק תובענות ייצוגיות.
2. תקנות תובענות ייצוגיות מסדירות את אופן החלפתו של תובע ייצוגי באחר. תקנה 10(ב) קובעת:

"בקשה למינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג

(א)...

(ב) המבקש להתמנות כתובע מייצג חלופי או נוסף או כבא כוח חלופי או נוסף יגיש לבית המשפט בקשה בכתב בתוך התקופה שקבע בית המשפט; בבקשה יפרט המבקש את האמור בהוראות תקנה 2(ג)(2), (3), (4), (8), (11) ו-(12) [צ"ל 2(א) שכן בסעיף קטן (ג) אין כלל סעיפי משנה – מ' נ'], לפי העניין".

לענייננו רלבנטיים ס"ק (2) ו-(8) בתקנה 2(א) הקובעים כדלקמן:

"(2) הוגשה הבקשה על ידי אדם לפי סעיף 4(א)(1) לחוק – העובדות המקימות את עילת התביעה האישית של המבקש והוראות הדין המקימות לו את עילת התביעה;".

"(8) הטעמים המצביעים על כך שקיים יסוד סביר כי המבקש ובא כוחו ייצגו וינהלו את עניינם של כלל חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב;".

1. התובע החילופי הצהיר בתצהירו שרכש ביום 10.7.01 אג"ח של החברה בערך נקוב של 62,000 ₪ בשער של 44.5 אגורות במסחר בבורסה. אג"ח אלו לא נמכרו והוחזקו על ידו עד ליום קריסת החברה ומחיקת האג"ח מן המסחר (סעיף 4 בתצהיר); התובע החילופי הוא רואה חשבון בהכשרתו ועוסק בניהול חברות מזה שנים רבות. האג"ח נרכשו ביום 10.7.01 כחלק מתיק ההשקעות שלו. הוא עוסק בהשקעות באופן שוטף ושוק ההון אינו זר לו. יש לו עניין משמעותי בתוצאות ההליך (סעיף 16 בתצהיר).
2. התובע החילופי לא נחקר כלל על עניין מועד רכישת האג"ח ותקופת החזקתם וכן לא נחקר לגבי הטענה כי אין לדעת מי ביצע הרכישה נוכח העובדה שאישור הרכישה מופנה ל"פריברון מרים ויוסף". על כן לא הופרך תצהירו בנקודה זו.
3. כפי שפרטתי בהחלטה המאשרת האחריות בגין פרט מטעה בתשקיף קמה גם ללא הסתמכות ודי בקשר סיבתי בין הפרט המטעה לנזק (ר' סעיף 8 בהחלטה). על כן אני סבורה כי די בטענת המבקש שהוא רכש את האג"ח והחזיק בהן כדי להקים לו עילת תביעה אישית. אשר להתאמת התובע לשמש תובע ייצוגי עקב כך שפרטי בקשת האישור כמו גם העילות נמסרו לו מעורכי הדין על פי ייעוץ משפטי, בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (4.9.14) עמד השופט מלצר על כך כי :

"אדרבה: הדין העוסק בתובענות ייצוגיות מניח כי התובענה הייצוגית נשלטת, הלכה למעשה, על-ידי אנשי המשפט, ולא על-ידי התובע הייצוגי".

גם השופט ג'ובראן עמד על מעמדו של התובע בתובענה הייצוגית:

"כמו כן, בשדה המשפטי של תובענות ייצוגיות, מקובלת ההנחה כי בהליך התובענה הייצוגית עורך הדין הוא בעל תפקיד דומיננטי יותר. הליך התובענה הייצוגית מטבעו אינו מתעניין בתובע הספציפי אשר בחר לייצג את הקבוצה, אלא בשאלה המשותפת קבוצתית (ובהתאם רשאי בית המשפט להחליף את התובע המייצג – סעיף 8(ג)(1) לחוק התובענות הייצוגיות). משכך, מעמדו של התובע המייצג הקונקרטי הוא פחות ואין חשיבות כי דווקא הוא יהיה זה אשר ייצג את הקבוצה. השאלה החשובה היא כיצד האינטרסים של הקבוצה יקודמו בדרך ההולמת ביותר – דרישת הייצוג ההולם (סעיף 8(א)(3) לחוק התובענות הייצוגיות; וראו על כך: אמיר ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" משפטים מג 351, 360-359 (2013)). כיוון שעניין הקבוצה הוא בעל החשיבות בתובענה הייצוגית, התובע המייצג משמש מעין כלי לקידום האינטרסים של הקבוצה, והדבר משליך לעניין תפקידו של עורך הדין. בית משפט זה כבר עמד על כך שאין כל פסול בכך שעורכי הדין – ולא התובע עצמו – הם המומחים המכלכלים את הצעדים בתובענה ובלבד שהתובע עצמו איננו פיקטיבי ויש לו עניין ממשי בתביעה והבנה כלשהי של מסגרתה (רע"א 8332/96 משה שמש נ' דן רייכרט פ"ד נ"ה(5) 276, 303 (2001)). על כן, דומה כי עורך הדין הוא בעל תפקיד דומיננטי יותר, אשר לאור תכליות חוק התובענות הייצוגיות, יש לאפשר לו להניע את הליכי התובענה הייצוגית" (הדגשות שלי - מ' נ').

(הבקשה לדיון נוסף בעניין פריניר מהטעם שהיה ראוי לדחות את בקשת האישור, בשל התנהלותו חסרת תום הלב של בא-כוח המשיבים, בכך שהוא שיזם את הגשת התביעה הייצוגית נגדה, מתוך מניעים אישיים של קבלת שכר טרחת עורך-דין ושעקב כך לא ניתן להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב, נדחתה. (ר' דנ"א 5406/15 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (25.8.15)).

על כן אני סבורה כי בענייננו אין בחקירתו הנגדית של התובע החילופי כדי לפגוע בהתאמתו לשמש תובע ייצוגי. כמו כן לא מצאתי בעובדה שחזן נכח בישיבה עם עורכי הדין כדי לפגום בתום ליבו של התובע החילופי. נוכחותו אינה סותרת את טענת התובע החילופי כי אין לו קשר אישי או עסקי עם חזן.

אציין, כי הסיבה להחלטתי כי רוזנברג אינו מתאים לשמש תובע ייצוגי נבעה מן העובדה שהוא הצהיר בתצהירו כי העובדות שבתצהיר ידועות לו מידיעה אישית ומעיון במסמכים לרבות התשקיף והדוחות הכספיים, עת הוברר בחקירתו כי האמור אינו אמת וכי קיבל את כל המידע מחזן (ר' ההחלטה המאשרת בסעיף 10ד).

1. אשר לעילה בנושא הדוחות הכספיים, לגביהם קבעתי קיומם לכאורה של פרטים מטעים (שלגביהם נטען שמקימים עילה של מצג שווא רשלני והפרת חובה חקוקה), קבעתי שלא נגרם בעטיים נזק (ר' סעיף 8(2) בהחלטה המאשרת) ואחריות הנאמן, שלגביו נטען להפרת חובותיו ועל כן להתרשלות, שגם לגביו קבעתי כי לא נגרם נזק ממחדליו. עילות אלה כאמור לא אושרו בהחלטה המאשרת והתייחסותי בהמשך, להתאמת התובע החילופי לייצג בהן, היא אך ורק נוכח האפשרות שמהחלטת בית המשפט העליון מיום 28.6.15 משתמע כי יש לבחון את התאמת התובע הייצוגי לכל עילות כתב התביעה.
2. המשיבים טוענים כי לתובע החילופי אין עילה אישית בגין הדוחות הכספיים משום שלא הסתמך על הדוחות הכספיים. ברע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש פ"ד נה(5) 276, 316 (2001) נפסק לעניין הקושי שבדרישת ההסתמכות בעניין ניירות ערך, כי:

"דרך אחת להתמודדות עם הקושי הנעוץ בדרישת ההסתמכות היא באמצעות אפיון טיבה של ההסתמכות הנדרשת לביסוס הקשר הסיבתי בין מעשה התרמית או המצג הרשלני לבין הנזק שנגרם למחזיק בנייר הערך באופן שלא תידרש מהתובע הסתמכות אישית וישירה על הפרט המטעה, ולא יידרש ממנו להוכיח שקרא בעצמו את מסמכי החברה על הפגם שנפל בהם בגין מעשה התרמית או הרשלנות. די בכך שהתובע יוכיח כי הסתמך באופן עקיף על מסמכי החברה, ושאלמלא הפגם שנפל בהם לא היה נגרם לו הנזק כדי לבסס את הקשר הסיבתי ולעמוד בדרישת ההסתמכות. כבר עמדנו על כך כי במציאות הקיימת בשוק ההון למרבית המשקיעים אין היכולת והידע הדרושים לקריאת תשקיפים ודוחות כספיים, וממילא אין הם מסוגלים לנתח את המידע הנכלל בהם לשם קבלת החלטות השקעה מושכלות על-פיו. עם זאת מבססים משקיעים רבים את החלטותיהם בעניין השקעות על מקורות מידע משניים השואבים בעצמם ממסמכי החברה, דוגמת ניתוחי אנליסטים, יועצי השקעות, דיווחים בעיתונות היומית והכלכלית וכיו"ב. דרישה שלפיה חייב התובע להסתמך באופן ישיר על מסמכי החברה תצמצם את היקף האחריות הנזיקית בגין מעשי תרמית או רשלנות רק לאותם משקיעים מעטים המקפידים לעיין בדוחות הכספיים ובתשקיפים. לפיכך נראה לי כי די בכך שהתובע יראה כי נשען על מקורות מידע סבירים שניזונו בעצמם ממסמכי החברה, ובשל הסתמכות עקיפה זו נגרם לו הנזק, כדי לעמוד בדרישת ההסתמכות החיונית להעמדת עילת התביעה בגין תרמית או מצג שווא רשלני. לעניין זה יפים דבריו של המלומד גרוס, שנאמרו בהקשר קרוב:

'משקיע רוכש את ניירות-הערך משום שהתרשם חיובית מהחברה ומפעולותיה. התרשמות זו מקורה בדעת קהל חיובית על החברה בעיתונות הפיננסית, בין יועצי ניירות-ערך ואחרים, המסתמכים במידה מירבית על התשקיף ומסמכי החברה המתפרסמים. מדוע ייגרע חלקו של הרוכש רק משום שהוא אישית לא סמך על פרט מסויים, שקשה היה לו ממילא להבינו, אלא סמך על חוות-דעת יועצו, או רכש את המניות על סמך חוות-דעת בעיתונות המקצועית ומתברר כי חוות-דעת זו היתה מבוססת, בין היתר, על פרט מטעה שבתשקיף' (י' גרוס דיני ניירות ערך ובורסה [49], בעמ' 251).

...

לשיטתי די בכך שהתובע יוכיח כי הסתמך באופן עקיף על הפרט המטעה במסמכי החברה ובשל כך נגרם לו הנזק כדי לקיים את דרישת ההסתמכות ולהעמיד לו עילת תביעה.

בענייננו אמנם הודה התובע כי לא קרא את מסמכי החברה, אך מתשובותיו בחקירתו עולה כי קנה את מניות החברה תוך הסתמכות עקיפה על מסמכי החברה בעקבות דיווחים שקרא בעיתונים והמלצות ששמע מחברים על החברה. בשלב זה נראה כי יש בסיס לכאורי לטענה כי אלמלא נכללו פרטים מטעים במסמכי החברה, ולו דיווחה החברה על מצבה הכספי האמיתי ועל החשדות לאי-סדרים במערך הכספי שלה כבר במהלך השנים 1994-1993, היה הדבר מגיע לידיעת הגורמים השונים הפועלים בשוק ההון, היה מקבל ביטוי בדיווחי העיתונים והיה יכול לשמש אות אזהרה לתובע ולמנוע ממנו את רכישת ניירות הערך של החברה ואת הנזק שנגרם לו בעקבות רכישתם. למעשה, די בכך כדי לדחות בשלב זה את טענת המשיבים כי משלא הסתמך ישירות על מסמכי החברה לא קמה לו עילת תביעה בגין תרמית או מצג שווא רשלני". (הדגשות שלי – מ' נ').

(ר' גם לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך - חובת הגילוי 558 (2009)).

1. בענייננו הצהיר התובע החילופי כי הוא עוסק באופן שוטף בהשקעות בשוק ההון. על כן יש להניח כי הוא ניזון מהידיעות של גורמים בשוק ההון. ככל שידיעות אלה היו מטעות, הרי שקמה בענייננו הסתמכות עקיפה לכאורה, המקימה לו לכאורה תביעה אישית בגין עילות אלה. הוא הדין לטעמי גם לעניין העילה כנגד הנאמן.

סוף דבר

1. אני מאשרת את יוסף פרייברון כתובע ייצוגי חלופי בתביעה הייצוגית שאושרה.
2. הצדדים יודיעו עד 15.5.16 כיצד הם מבקשים להמשיך בהליך.
3. משימה למתן החלטה ליום 16.5.16.

ניתנה היום, כ"א אדר ב' תשע"ו, 31 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.