א) בפנינו ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בחדרה (כב' השופט נאסר ג'השאן), מיום 25.7.12 בת"א 2697-08-09, וכן על פסק דינו מיום 2.10.13, לפיו הורה על פירוק השיתוף בחלקה 7 גוש 18749, בכפר ג'ת הגלילית, לפי תוכנית חלוקה שהוגשה על ידי המודד מר סוהיל זידאן, כמומחה מטעם בית המשפט, ואושרה על ידי הועדה לתכנון ולבניה מעלה הגליל.

ב) הנסיבות הצריכות לעניין הינן בתמצית אלה:

המשיבה הגישה לבית משפט קמא תובענה לפירוק שיתוף במקרקעין בחלקה 7, גוש 18749 (להלן: "החלקה"), ובית המשפט מינה את המודד מר סוהיל זידאן כמומחה מטעמו לצורך הגשת הצעות לחלוקת החלקה.

המודד נפגש עם הצדדים מספר פעמים, והכין 3 הצעות חלוקה, לאחר ששמע את הצדדים וטענותיהם.

ג) ביום 3.4.13 התקיים דיון בבית משפט קמא בנוכחות המודד. לאחר שנשמעו טענות הצדדים והשגותיהם לגבי כל אחת מהצעות המודד, החליט בית משפט קמא להכריע תחילה בטענות הצדדים לגבי ההפרשות לדרכים, שטחי ציבור, ושטח המגרשים שיוקצו לכל אחד מהשותפים בזמן פירוק השיתוף.

ד) המערערים טענו, שכל פירוק שיתוף במקרקעין אמור להיעשות מבלי שיופרשו שטחים לדרכים מן המגרשים שיוחדו להם.

מחלוקת נוספת היתה לגבי השטח המגיע למערערים על פי פירוק השיתוף. לטענת המערערים למרות האמור בנסח רישום המקרקעין יש לייחד להם חלק נוסף, כשהמקור לכך הוא הסכם החליפין ההסטורי, וחתימת המשיבה על היתרי בניה.

ה) מוסיף בית משפט קמא, כי המחלוקת בין הצדדים, כפי שעלתה בפני המודד היתה בשתי שאלות:

האחת – היקף זכויות המערערים, שטענו שזכויותיהם הינן על פי השטח לפי התשריט המצורף להסכמים בין הצדדים.

השאלה השניה - שאלת חובת המערערים לשאת בהפרשות לצורך דרכים בחלקה.

לענין זה הוגשו תצהירי עדות ראשית של הצדדים.

ו) בית משפט קמא מציין, שבכתב התביעה המקורי עתרה המשיבה לפירוק שיתוף לפי הצעתה שצורפה לכתב התביעה, ללא הפרשות לדרכי ציבור, אולם, לאחר הכנת ההצעות ע"י המודד הגישה המשיבה כתב תביעה מתוקן באופן שכל הצעת פירוק שיתוף החלקה תכלול את ההפרשות לצרכי ציבור, לרבות דרכים.

ז) המשיבה היא הבעלים הרשום ב-42,569 מ"ר בחלקה, ואילו למערערים ולשני המשיבים הפורמליים בערעור יש זכויות בחלקה בשיעורים שונים, כמפורט בסעיף 6 להחלטת בית משפט קמא מיום 25.7.12.

להבהרת הנסיבות נציין, ששלושה הסכמים רלוונטיים לענייננו:

ההסכם האחד הוא הסכם חליפין מיום 3.2.88 בין המשיבה לבין המנוח סלים עבאס לפיו קיבלה המשיבה זכויות מסויימות בחלקה שהייתה של המנוח סלים עבאס, ואילו הוא מצדו קיבל בתמורה 4800/50357 מן הזכויות שבחלקה נשוא דיוננו. מדובר בחלקות שבמועד חתימת הסכם החליפין היו בעלות ייעוד חקלאי. במעמד הסכם חליפין חתמו הצדדים גם על "הסכם שיתוף וחלוקה". זכויותיו של המנוח סלים עבאס מוחזקות כיום בידי המשיבים הפורמליים (שהיו הנתבעים מס' 1 ומס' 2 בבית משפט קמא).

ההסכם השני הוא הסכם חליפין מיום 9.10.88 בין המשיבה לבין המנוח סעיד ביסאן, לפיו קיבלה המשיבה זכויות בחלקה שהייתה של המנוח סעיד ביסאן ואילו הוא מצדו קיבל בתמורה 2468/50357 מן הזכויות שבחלקה נשוא דיוננו, ומדובר בחלקות שבמועד חתימת הסכם החליפין היו בעלות ייעוד חקלאי.

במעמד חתימת הסכם החליפין הנ"ל חתמו הצדדים גם על "הסכם שיתוף וחלוקה".

זכויותיו של המנוח סעיד ביסאן מוחזקות כיום בידי המערערים מס' 1-3, ומס' 5.

בשני הסכמי החליפין שבין שני המנוחים לבין המשיבה החליפו הצדדים קרקע חקלאית "מטר תחת מטר".

ביום 13.9.01 פורסמה למתן תוקף תכנית בניין עיר שחלה, בין היתר, גם על הזכויות המוחזקות בידי המערערים.

ההסכם השלישי נחתם בין המערער מס' 5 (עפו ביסאן), בנו של המנוח סעיד ביסאן, לבין המשיבה ביום 21.4.06 לפיו מכרה המשיבה למערער מס' 5 520 מ"ר מסויים מן המקרקעין, מסומן בצבע צהוב בתשריט המצ"ב כחלק בלתי נפרד מן ההסכם, לצורך בניית בית מגורים לבנו סאמח עפו ביסאן.

זכויותיו של המערער מס' 5 לפי הסכם זה מוחזקות כיום בידי בנו, המערער מס' 4.

הצדדים רשמו בלשכת רישום המקרקעין את הזכויות בחלקה. החלקים שהועברו על שם שני המנוחים היו לפי המפורט בהסכמי החליפין, וכפי שהן רשומות היום בלשכת רישום המקרקעין.

ח) בית משפט קמא ציין, כי עליו להכריע בשאלה המקדמית והיא מהות ההסכמים שנחתמו בין הצדדים, הואיל ולטענת המשיבים הפורמליים (הנתבעים 2+1 בכתב התביעה שהגישה המשיבה) הסכמי "השיתוף והחלוקה" מהווים הסכמים לפירוק שיתוף, ולא הסכמי שיתוף, ולכן על הצדדים לפרק את השיתוף על פיהם.

ט) בית משפט קמא דחה את טענת המשיבים הפורמליים אשר טענו, כי הסכמי "השיתוף והחלוקה" קובעים את הדרך לפירוק השיתוף, שכן לדעתו טענה זו אינה מתיישבת עם לשון ההסכמים.

בית משפט קמא סבר, כי הצדדים לא פירקו את השיתוף, וכי למעשה קיימת מערכת יחסים חוזית בין הצדדים, ועל כוונת הצדדים ניתן ללמוד בעיקר מן הכתוב בהסכמים.

י) בכל אחד מהסכמי החליפין שבין כל אחד משני המנוחים לבין המשיבה נכתב, כי החזקה בשטח תוסדר על ידי מפה לא לצרכי רישום, שתוכן על ידי המשיבה, וגבולות השטח המיועד לחזקה ולשימוש יסומנו בשטח.

מכאן מסקנת בית משפט קמא, שהתשריט נועד להסדיר את החזקה בשטח באמצעות תשריט אשר לא נועד לצרכי רישום. הצדדים, כך קבע בית משפט קמא, היו מודעים לכך שאין המדובר בתשריט מדוייק, ולכן הסכימו הצדדים, כי החזקה תוסדר על ידי סימון השטח. אילו התכוונו הצדדים למכור שטח מסויים, (דהיינו, לכרות הסכם מכר והסכם פירוק שיתוף) היו הם דואגים לעשות זאת על ידי הכנת תשריט לצורך רישום חלקם בלשכת רישום המקרקעין, אך בפועל, כל שהתכוונו הצדדים לעשות באמצעות התשריט הינו להסדיר את החזקה הייחודית של הצדדים להסכם, ולא מעבר לכך.

גם ממטרתו ולשונו של הסכם השיתוף והחלוקה, עולה, לדעת בית משפט קמא, שהצדדים התכוונו להסדיר את השיתוף שביניהם.

י"א) בית משפט קמא מוסיף, שהסכם שיתוף אינו מתיישב עם הסכם פירוק שיתוף, שהרי עם פירוק השיתוף מסתיים השיתוף בין הצדדים ולכן הפרשנות של המערערים להסכם השיתוף והחלוקה אינה הולמת את לשונו של ההסכם, וגם לא את מהות השיתוף, ומהות פירוק השיתוף על פי החוק.

מה גם שבהסכם השיתוף והחלוקה נאמר, כי מטרתו להסדיר את החזקה והשימוש בחלקה ואף נאמר שהמנוחים אינם רשאים לדרוש מן המשיבה לבצע חלוקה בהתאם להסכם השיתוף ולמפה המצורפת, או את רישומה בלשכת רישום המקרקעין.

מכאן מסקנת בית משפט קמא, שהצדדים הסכימו להסדיר את השיתוף, החזקה, והשימוש, אך לא את פירוק השיתוף. פירוק השיתוף איננו מוזכר בהסכם וכל צד המבקש לרשום את החלק שנפל בחלקו, יכול לעשות זאת לאחר הכנת תשריט לצרכי רישום, אך לא לפי התשריט שצורף להסכם.

י"ב) לגבי הטענה כי הצדדים הגיעו להסכמות חרף ההסכם שבכתב מציין בית משפט קמא, כי אלה טענות בעל פה כנגד מסמך בכתב, לפיכך קבע בית משפט קמא שהסכמי השיתוף וחלוקה הם הסכמי שיתוף בלבד, בהתאם לכתוב בהם.

י"ג) ביחס להסכם השלישי שבין המערער 5 (נתבע מס' 7) לבין המשיבה קבע בית משפט קמא, שמדובר בהסכם מכר שאינו קובע דבר לגבי פירוק שיתוף.

י"ד) המערערים (וכן המשיבים הפורמליים) טענו בפני בית משפט קמא, שבעת פירוק השיתוף יש להשאיר בידיהם את המגרשים כפי שהתקבלו בפועל, וסומנו בשטח (כעולה מן ההסכם).

לטענתם, התשריט שצורף להסכם מבטא את השטח נשוא העסקה, ולפי תנאי ההסכמים יסומנו גבולות החלקות שקיבלו המנוחים בשטח.

בנוסף, כיום אין מחלוקת, כי המנוחים קיבלו בפועל שטח העולה על השטח שנרשם על שמם בלשכת רישום המקרקעין והם נהגו בשטח שקבלו מנהג בעלים, ואף בנו עליו. טוענים המערערים, כי בבקשות להיתרי בניה עליהם חתמה המשיבה סומנו מגרשיהם בהתאם לתשריטים ההיסטוריים שצורפן להסכמי החליפין והשיתוף.

ט"ו) עוד טענו המערערים, שהמשיבה מושתקת מלהתכחש לעובדה, שהמערערים קיבלו שטחים העולים על השטחים הרשומים על שמם בלשכת רישום המקרקעין. נטען, שהפסיקה הכירה שפירוק שיתוף יכול להתבצע שלא לפי הזכויות הרשומות על שם השותפים בלשכת רישום המקרקעין.

ט"ז) בית משפט קמא דחה טענתם זו של המערערים וציין, כי הנטל להוכחת הטענה מוטל עליהם, אך הם לא הרימו נטל זה. בית משפט קמא חזר וקבע, כי הסכמי החליפין הסדירו את הזכויות הקניניות המועברות לידי כל אחד מן המנוחים. התוספת להסכם החליפין נועדה להסדיר את החזקה בפועל בהתאם לתשריט. לכן נקבע בהסכם החליפין בין המנוח סעיד ביסאן לבין המשיבה, כי החזקה בשטח תוסדר על ידי המפה שלא לצרכי רישום.

גם בהסכם החליפין בין המנוח סלים עבאס לבין המשיבה נקבע, כי ידוע לו שהשטח שהוא מקבל יירשם על שמו בחלקים כאמור בהסכם, אך החזקה בשטח תוסדר על ידי מפה שלא לצרכי רישום. משמע, כך קבע בית משפט קמא, כי החזקה בלבד תוסדר על פי אותה מפה, לא לצרכי רישום.

(נציין שבעמ' 9 לפסק הדין, שורה 14, נכתב, כנראה בשגגה, "על פי אותה מפה לצרכי רישום" והדעת נותנת שהכוונה היתה לפי מפה שלא לצרכי רישום).

י"ז) מסקנת בית משפט קמא היתה, שהצדדים הסכימו לגבי הזכויות שיועברו לבעלות המנוחים. בית משפט קמא דחה כל טענה לפיה היו הסכמות בין הצדדים להעברת זכויות מעבר לאלה שציינו בגוף ההסכמים, בהיותה טענה בעל-פה כנגד מסמך בכתב, ועל כן בלתי קבילה.

י"ח) הצדדים רשמו בלשכת רישום המקרקעין את הזכויות בחלקה, והחלקים שהועברו על שם שני המנוחים היו כמפורט בהסכם, וכפי שהן רשומות היום בלשכת רישום המקרקעין.

חזקה שהמרשם משקף את נכונות מצב הזכויות (סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969) ועל הטוען לתיקון המרשם רובץ נטל כבד ביותר.

במקרה שלפנינו לא ערערו המנוחים על אמיתות המרשם ואין לקבל את הטענה שזכויות המנוחים בחלקה עולות על המופיע במרשם.

י"ט) בית משפט קמא הוסיף, כי עדי המערערים (והמשיבות הפורמליים) לא חלקו על כך שהסכם החליפין קבע, שכל אחד מן המנוחים מקבל קרקע חקלאית "מטר תחת מטר". המנוח סלים עבאס קיבל 4,800 מ"ר, כנגד שטח באותו גודל שהוא התחייב להקנות למשיבה בקרקע חקלאית בחלקה אחרת, והמנוח סעיד ביסאן קיבל 2,468 מ"ר שהתחייב להקנות למשיבה בחלקה אחרת.

דבר זה סותר את טענת המערערים שהמנוחים קיבלו זכויות בחלקה מעבר למופיע בהסכם החליפין.

כ) המערערים (והמשיבים הפורמליים) הוסיפו וטענו, כי חרף האמור במרשם המקרקעין יש לפרק את השיתוף לפי מצב החזקה בפועל, דהיינו, לפי התשריטים שצורפו להסכמי החליפין והסכמי השיתוף. המערערים טוענים, שהם קיבלו בפועל שטח על פי התשריט, וכי הצדדים נהגו משך עשרות השנים בהתאם למצב החזקה בפועל. יורשי המנוחים בנו בתים על החלק שקיבלו על פי התשריט והמשיבה חתמה על בקשות להיתרי בניה בהתבסס על התשריט שצורף להסכם החליפין ולהסכם השיתוף.

כ"א) בית משפט קמא קיבל את טענת המערערים (והמשיבים הפורמליים) שהפסיקה הגמישה את עמדתה ומוכנה לראות בהסכם בעל-פה, או על דרך התנהגות, כהסכם לפירוק השיתוף במקרקעין מקום שהצדדים נהגו בהתאם להסכם זה.

בית משפט קמא תוהה האם בענייננו התכוונו הצדדים לפרק את השיתוף ביניהם לפי התנהגותם במשך שנים, או האם מושתקת המשיבה מלהתכחש לחזקה של הנתבעים במשך שנים, כאשר היא מוסרת בשלהי שנות ה-80 מקרקעין על פי תשריט, וכיום מבקשת היא לפרק את השיתוף בעודה מתעלמת כליל מן השטח שנמסר למנוחים על פי התשריט.

כ"ב) בית משפט קמא מציין, כי הוא התלבט בשאלה זו שכן במקרה שבפנינו הגיעו הצדדים להסכם שיתוף מפורט (בכתב ולא בעל פה), לגבי זכות השימוש בחלקה, אולם הסכימו כי פירוק השיתוף ייעשה לפי תשריט מדוייק לצרכי רישום, שיאושר על ידי רשות התכנון והבניה. מאידך גיסא, נהגו הצדדים במשך שנים לפי התשריט שצורף, והחזקה בפועל היתה בהתאם לתשריט.

כ"ג) בית משפט קמא דוחה את טענתם זו של המערערים בציינו, כי לא ניתן לומר שבמקרה זה הציגה המשיבה מצג עליו היו המערערים רשאים להסתמך ושבגינו הם שינו את מצבם לרעה. בית משפט קמא מציין, כי לצורך שמירה על יציבות וודאית בדיני השיתוף ופירוק השיתוף במקרקעין, יש להעדיף את ההסכמים המפורטים בכתב לפיהם זכויות המנוחים הינן כמוגדר בהסכמים, ופירוק השיתוף ייעשה אך ורק על פי תשריט לצרכי רישום, לא בעל פה, ולא על דרך התנהגות הצדדים.

אילו התכוונו הצדדים לערוך פירוק שיתוף עם מסירת החלקות לידי המנוחים, היו עושים זאת מפורשות בהסכמים.

כ"ד) בית משפט קמא קיבל את טענת המצהיר מטעם המשיבה, כי מטרת הצדדים בצירוף התשריט היתה לסמן בקירוב את גבולות החלקה שהחזקה בה מועברת למנוחים, ואין המדובר בהעברת חלקות בעלי גבולות מדוייקים.

כ"ה) בהתייחס לטענות המערערים שהם בנו את בתיהם לפי אותו תשריט, ושעל בסיסו הגישו בקשות להיתרי בניה, ציין בית משפט קמא, כי הבקשות להיתרי בניה שהגישו המערערים לא הובאו בפניו, אך מכל מקום, המנוחים והמערערים ידעו, שתשריט זה אינו סופי, וכי עליהם לפרק את השיתוף על ידי תשריט לצרכי רישום, שיש בו כדי לשנות את גבולות החלקה שנמסרה לחזקת המנוחים.

בנוסף, לא הוכח שהשימוש בתשריט שצורף להסכמים גרם נזק למערערים או שינה את מצבם לרעה, ובהיעדר הוכחת עובדה זו לא מתקיים אחד התנאים של דיני ההשתק.

כ"ו) בנוסף ציין בית משפט קמא, כי בקשות להיתרי בניה, הכוללות תשריטים, אינן משפיעות על הזכויות הקנייניות הואיל ובקשה להיתר בניה מקומה בדיני התכנון והבניה, ולא בדיני הקנין. לפיכך, קבע בית משפט קמא, כי פירוק השיתוף ייעשה לפי זכויות הצדדים כפי שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין.

כ"ז) שאלה נוספת שבית משפט קמא דן בה היא האם קיבלו המנוחים, ולאחריהם המערערים (והמשיבים הפורמליים), את השטחים "נטו", ולכן לא חלה עליהם חובה להפריש שטחים לצרכי דרכים בזמן פירוק השיתוף.

בית משפט קמא, בבואו ללמוד על כוונת הצדדים, מציין, כי הצדדים הסכימו שהתשריט אינו לצרכי רישום, וכי בעתיד תוכן תכנית לצרכי רישום. הצדדים הפכו להיות שותפים בחלקה, וערכו הסכם שיתוף.

בעת ביצוע העסקאות עם המנוחים היה ייעוד הקרקע חקלאי. לימים הוחלה על החלקה תכנית מתאר שייעדה חלק מן המקרקעין שבחלקה לבנייה. בית משפט קמא סבור, שעם פירוק השיתוף, ולאחר שהשתנה ייעוד הקרקע, יש להתאים את פירוק השיתוף לתב"ע שחלה על המקום (סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965), ולרבות הפרשות לצרכי דרכים.

כ"ח) מוסיף בית משפט קמא, שהסכם השיתוף בין הצדדים שותק בסוגיה זו, ואינו קובע שבזמן פירוק השיתוף יופרשו שטחים ציבוריים על פי התב"ע על ידי שותף אחד בלבד.

הצדדים היו שותפים בכל חלקי החלקות, ולכן בעת פירוק השיתוף (ובהיעדר קביעה אחרת בהסכם) יש לפרק את השיתוף בדרך הרגילה על ידי התאמת התשריט לצרכי רישום בלשכת רישום המקרקעין לתב"ע שחלה על המקום. ההפרשות לצרכי ציבור תינגסנה מן השותפים לפי חלקיהם היחסיים בחלקה.

בית משפט קמא חוזר ומציין, שההסכם שבין הצדדים אינו קובע, כי המנוחים פטורים מן החובה להפריש מזכויותיהם לצרכי ציבור. אדרבא, התשריט נעשה לצורך קבלת החזקה בלבד, והצדדים צפו שייערך תשריט לצרכי רישום. לא נקבע בהסכם דבר לגבי הפרשות בעתיד וכל אשר נקבע הוא שהצדדים צפו את פירוק השיתוף לפי תשריט שייערך לצרכי רישום. מכאן, שהמערערים (והמשיבים הפורמליים) לא הוכיחו את טענתם שהמגרשים שהם מקבלים הם מגרשי "נטו".

לטעמו של בית משפט קמא, כוונת הצדדים עולה בראש ובראשונה מן ההסכמים, ומקום שלשון ההסכם מובילה לכוונת הצדדים, יש להפחית מן המשקל של ראיות, כגון, הדרך בה נוסח כתב התביעה המקורי של המשיבה - בטרם תוקן.

כ"ט) בית משפט קמא הוסיף, כי דין שונה חל על החלקה שרכש המערער מס' 5 (עפו ביסאן – שהיה הנתבע מס' 7 בכתב התביעה) לפי ההסכם השלישי מיום 21.04.06 על-פיו מכרה המשיבה 520 מ"ר מסויים מן המקרקעין נשוא הדיון למערער זה.

מסביר בית משפט קמא, כי העסקה בין המשיבה לבין המערער מס' 5 מתייחסת לשטח ספציפי (בדומה לנסיבות בע"א 5628/99 מרקין נגד המנוח יהודה משה ז"ל, פ"ד נ"ז (1) 14).

בנוסף, ציין בית משפט קמא, כי ההסכם עם המערער מס' 5 נערך לאחר שכבר נכנסה לתוקף תב"ע 9655/ג' אשר קבעה דרכים. מאחר והצדדים בהסכם שבין המערער מס' 5 לבין המשיבה לא התייחסו לפירוק השיתוף, ומאחר והמשיבה, שידעה על קיום התב"ע, לא מכרה זכויות בלתי מסויימות, כי אם הגדירה את השטח הספציפי אותו היא מוכרת - עליה לשאת בכל ההפרשות לצרכי ציבור לגבי מגרש זה, הואיל ואין הצדקה להטיל הפרשות אלה על הקונים.

ל') המסקנה הסופית אליה הגיע בית משפט קמא היא שהואיל והצדדים טרם פירקו את השיתוף ביניהם, עליהם לפרק את השיתוף בהתאם להנחיות הבאות:

(1) זכויות הצדדים בחלקה יהיו כפי זכויותיהם הרשומות בלשכת רישום המקרקעין ולא בהתאם לשטח הגרפי, על פי התשריטים שהגדירו את המגרשים שהחזקה בהם נמסרה למנוחים.

(2) יש להפריש לצרכי ציבור מכל השותפים לפי חלקיהם היחסיים בחלקה, אולם באשר למגרש שרכש הנתבע מס' 7 (הכוונה למערער מס' 5), על פי ההסכם מיום 21.4.06, חובת הפרשת השטחים הציבוריים החלה על מגרש זה (על פי שטחו היחסי), תחול על התובעת (הכוונה למשיבה) והשטחים לצרכי דרכים או לצרכי ציבור החלים על מגרש זה יופרשו מזכויותיה של המשיבה.

(3) חזקה על המודד כי יתייחס לתב"ע החלה על חלק מן החלקה ועליו לבדוק אם התב"ע חילקה את החלקה למגרשים, נוכח הטענה שהועלתה על ידי הנתבעים (שהם המערערים והמשיבים הפורמליים).

(4) על המודד מטעם בית המשפט לערוך הצעת חלוקה בהתאם לאמור לעיל...

ל"א) ביום 02/10/13 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא בדבר פירוק השיתוף בחלקה (לפי בקשת המשיבה), לאחר שהועדה המקומית לתכנון ולבניה אישרה ביום 2.7.13, לפי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, את החלקות לפי תשריט המהווה חלק מחוות דעת מיום 28.7.12, ולאחר שערר שהגישו המערערים לוועדת הערר - נדחה.

לאחר שבית משפט קמא נוכח לדעת, כי תשריט החלוקה שנערך לפי החלטתו מיום 25.7.12, אושר לפי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, אישר בית משפט קמא את החלוקה לפי תשריט המהווה חלק מחוות דעת מיום 28.7.12, כפי שזו אושרה על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ולאחר שערר שהגישו המערערים נדחה על ידי ועדת הערר.

בית משפט קמא קבע, כי השיתוף בחלקה יפורק בהתאם לתשריט המאושר הנ"ל, וכי פירוק השיתוף בהתאם לתשריט זה (פ/1) יירשם בלשכת רישום המקרקעין.

הנתבעים (שהם המערערים והמשיבים הפורמליים) חויבו לשלם למשיבה שכ"ט עו"ד והוצאות בסכום כולל של 5,000 ₪ .

ל"ב) הנתבעים מס' 7-3 מיאנו להשלים עם ההחלטה מיום 25.7.12, ועם פסק דינו של בית משפט קמא מיום 2.10.13, וערעורם מונח בפנינו (נתבעים מס' 1+2 הם המשיבים הפורמליים).

לטעמם של המערערים, שגה בית משפט קמא בהחלטתו מיום 25.7.12 משקבע שלמרות העובדה שהמשיבה מסרה למערערים שטחים מוגדרים, וסימנה את גבולותיהם על ידי מודדים מטעמה, אין המערערים זכאים לשטח העולה על זה שנרשם על שמותיהם בלשכת רישום המקרקעין.

המערערים מציינים, כי המשיבה מסרה להם שטחים מוגדרים, וכי על שטחים אלה הם הקימו מבנים על פי היתרים, ובהסתמך על תשריטים שנשאו את חתימת המשיבה.

ל"ג) לדעת המערערים, היה על בית משפט קמא להעדיף את השטח כפי שנמסר למערערים בפועל לעומת השטח שנרשם בהסכם, וכן היה על בית משפט קמא לקבל את טענתם שהמשיבה מושתקת מלטעון כנגד גבולות המגרשים לאחר שהיא עצמה קבעה אותם ומסרה את החזקה בהם למערערים, ואף חתמה על תשריטים בתמיכה לבקשות לקבלת היתרי בניה.

ל"ד) עוד טוענים המערערים, כי בית משפט קמא שגה בהחלטתו לפיה יש לחייבם בהפרשה לצרכי ציבור, על פי תכנית מתאר שאושרה לאחר החתימה על ההסכם, וזאת חרף העובדה שהצדדים חתמו על הסכם חלוקה ושיתוף במצורף להסכם החליפין.

ל"ה) לטעמם של המערערים, פסק בית משפט קמא בניגוד לפסיקה שהוצגה בפניו, ואף תוך התעלמות ממנה, בקובעו, כי הסכמי השיתוף לא נועדו לקבוע דרך לפירוק השיתוף במקרקעין.

עמדת המערערים היא שהסכמי השיתוף והחלוקה, שצורפו לכתב התביעה, נועדו במהותם ליצור דרך לפירוק שיתוף על ידי חלוקה בעין, וכי השטחים שנמסרו לחזקת המערערים אינם צריכים להיות כפופים להפרשה לצרכי ציבור, ואילו בית משפט קמא, בניגוד לפסיקה שהוצגה בפניו, קבע כי הסכמים אלה לא נועדו לקבוע דרך לפירוק השיתוף במקרקעין, ובכך הוא שגה לדעת המערערים.

המערערים מצביעים על כך שבפסקה 38 להחלטתו ציין בית משפט קמא, שהוא התלבט בסוגיה הבאה:

האם ייעשה פירוק השיתוף לפי תשריט מדוייק לצרכי רישום שיאושר על ידי רשויות התכנון והבניה, כפי שנקבע בהסכם השיתוף המפורט שנערך בין הצדדים לגבי זכות השימוש בחלקה, או, האם מושתקת המשיבה מלהתכחש לחזקתם של המערערים והמשיבים הפורמליים, במשך שנים, כשהחזקה בפועל היא לפי התשריט שצורף להסכם השיתוף והחלוקה.

לטענת המערערים, התלבטותו זו של בית משפט קמא מחזקת את טענת המערערים לפיה שגה בית משפט קמא משהעדיף את גרסת המשיבה על פני גרסתם של המערערים.

ל"ו) מציינים המערערים שהשטח שנותר בחזקת שני המשיבים הפורמליים נשאר בייעוד חקלאי וכי הכפפתו להפרשה לצרכי ציבור, כבר בשלב זה, תיצור מצב לפיו משטח זה יופרשו שטחים לצרכי ציבור גם בשלב שבו יעבור השטח שינוי ייעוד למגורים. כל זאת בנוסף לשטח שנגרע מכל שטח המגרש, לכביש שעובר בגבול החלקה, ולא נלקח בחשבון ההפרשות.

ל"ז) לטעמם של המערערים, החלטת בית משפט קמא לקויה בפגמים ובליקויים במישור המשפטי, וכן בהפעלת מבחני הפרשנות לגבי המסמכים עליהם ביססו המערערים את טענותיהם. לדעת המערערים זהו מקרה קלאסי להתערבותה של ערכאת הערעור.

ל"ח) לטעמם של המערערים, שגה בית משפט קמא משאימץ את תשריט החלוקה שהוצע על ידי המומחה מטעם בית המשפט, למרות שתשריט זה עומד בסתירה לתוכנית המתאר המאושרת אשר לפיה צוינו המגרשים ששייכים למערערים כמגרשים שסומנו במספרים נפרדים, ובגבולות כפי שנמסרו לחזקת המערערים.

עוד מציינים המערערים שבתשריט החלוקה פ/1, אותו אישר בית משפט קמא, לא הובטחה למגרשי המערערים דרך מוטורית, כדרישת תקנות תכנית המתאר המאושרת.

ל"ט) המערערים מלינים על כך, שבית משפט קמא לא התייחס לטענתם שהתשריטים המצורפים להסכמי השיתוף והחלוקה הצביעו על חלוקה בפועל, שעל פיה הוגשו תשריטים חתומים על ידי המשיבה, שאישרה את גבולות המגרשים שנמסרו למערערים, וזאת בעצם חתימתה של המשיבה על התשריטים המבטאים חלוקה מוסכמת. מה גם שהמשיבה אישרה את החלוקה פעמיים: פעם בתשריט החלוקה והשיתוף שנחתם בין הצדדים, ופעם בחתימת המשיבה על התשריטים שצורפו לתכנית לקבלת היתרי בניה.

מ') לטעמם של המערערים, שגה בית משפט קמא, משחייב אותם להפריש משטח מגרשיהם אשר רכשו לפי עסקת החליפין, למרות שהכביש המתוכנן לרוחב חלקה 7 משרת את המשיבה בלבד, ואינו משרת לא את המערערים ולא את מגרשיהם.

עוד מלינים המערערים על כך ש בית משפט קמא התעלם מכך שמגרשי המערערים נותרו ללא דרך גישה מוטורית, וכי הדרכים הפנימיות בין המגרשים נוכו משטחי המגרשים עצמם, מבלי לחייב את יתר השותפים להשתתף בהם.

מ"א) ב"כ המערערים מדגיש, כי המערערים הסתמכו על תשריט החלוקה ובנו על פיו מבנים לפי היתרים כדין. החלוקה המוצעת גורמת למצב לפיו על שטח של כ-3 דונם שבבעלות המערערים, הם הצליחו להקים 3 מבנים בלבד בשים לב לחלוקה החדשה שהתעלמה מן המצב הקיים. בכך, פגעה החלטת בית משפט קמא פגיעה קשה בקניינם של המערערים.

מ"ב) העתירה בערעור היא לבטל את ההחלטה מיום 25.7.12 ולקבוע, כי המערערים זכאים להחזיק בשטח שנמסר להם בפועל, גם אם הוא עולה על השטח הרשום על שמותיהם, וכן מבוקש להורות שאין מקום לחייב את המערערים בהפרשה לצרכי ציבור או לצרכי דרכים.

כמו כן מבוקש בערעור לבטל את תשריט החלוקה פ/1, שאישר בית משפט קמא, ולהורות למומחה מטעם בית המשפט להכין תשריט חלוקה אחר, לפיו גבולות השטח השייך למערערים יהיה לפי מצב החזקה בפועל, ומבלי ששטחים אלה יחוייבו בהפרשה לצרכי ציבור ו/או לצרכי דרכים. כמו כן מבוקש לוודא שהמגרשים של המערערים יתחברו לכביש הראשי בדרך מוטורית, ולא בדרך להולכי דרך.

עד כאן תמצית טענותיהם של המערערים.

מ"ג) שונה מטבע הדברים עמדת המשיבה.

המשיבה טוענת, כי ביום 7.3.13 אישר בית משפט קמא את הצעת החלוקה שהגיש המומחה מטעמו וקבע כי פירוק השיתוף ייעשה לפי תשריט החלוקה מיום 28.7.12, בכפוף לאישור החלוקה על ידי רשויות התכנון לפי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

מציינת המשיבה, כי ביום 29.4.13 דנה הועדה המקומית לתכנון ולבניה מעלה הגליל בתשריט, לאחר שהיו בפניה ההתנגדויות של המערערים אותם דחתה. הועדה אישרה את החלוקה המוצעת, בתנאי שסימון זכות המעבר לרוחב 4 מטר ייעשה עם סימון רדיוס סיבוב.

מוסיפה המשיבה, כי המערערים הגישו ערר על החלטת הועדה המקומית לועדת הערר מחוז צפון וזו דחתה את הערר בהחלטתה מיום 17.9.13.

המשיבה מלינה על כך, שהמערערים לא גילו את מלוא העובדות בכל הקשור להתנגדויות שהם הגישו לוועדה המקומית, ובכל הקשור לערר שהגישו לוועדת הערר, ואף לא צירפו לתיק המוצגים שלהם את החלטות הוועדות הדוחות את התנגדויותיהם, ואת הערר שהם הגישו לוועדת הערר ואשר נדחה.

מכאן טענת המשיבה, שהמערערים לא מילאו את חובתם לבוא בידיים נקיות לבית המשפט שלערעור, ומטעם זה מבוקש לדחות את הערעור, מה גם שאין בתי המשפט מעמידים את שיקול דעתם במקום שיקול הדעת של הועדות לתכנון ולבניה.

מ"ד) המשיבה מציינת, שהמערערים לא טענו שוועדות התכנון פעלו בחריגה מסמכות, או בחוסר תום לב, ולכן אין להתערב, לטעמה של המשיבה, בהחלטות התכנוניות של הוועדות.

לטעמה של המשיבה, צדק בית משפט קמא בקביעתו שהמערערים זכאים רק לשטחים שנרשמו לזכותם בלשכת רישום המקרקעין, ואין לתת למערערים זכויות כלשהן בשטחים שעליהם השתלטו המערערים בחוזק יד ובניגוד להתחייבויותיהם כפי שמופיעות בהסכמים.

מ"ה) המשיבה טוענת, שהרישום בלשכת רישום המקרקעין תואם במדוייק את החלקים שהמשיבה מכרה והחליפה עם המערערים בהסכמי המכר ובהסכמי השיתוף והחלוקה. השטח שרכש המנוח סעיד ביסאן הינו 2,468 מ"ר והמערער מס' 5 רכש שטח של 520 מ"ר, ולא מטר יותר. [למניעת ספק, נציין כי המנוח סלים עבאס רכש שטח של 4,800 מ"ר וזכויותיו מוחזקות כיום בידי הנתבעים מס' 1 ומס' 2 שאינם מערערים אלא הם המשיבים הפורמליים].

לטענת המשיבה, השתלטו המערערים על מקרקעין שלא נמכרו להם, ויש לדחות את דרישתם לקבלת זכויות קנייניות בשטחים הגדולים מאלה שנרשמו לזכותם בפנקס הזכויות, הואיל ובהסכם החליפין, בהערה מס' 1 שבסוף ההסכם, נרשם כי החזקה בשטח תוסדר על ידי מפה שלא לצרכי רישום.

מ"ו) עוד טוענת המשיבה, כי צדק בית משפט קמא שטענות המערערים כאילו הסכימה המשיבה להעביר זכויות נוספות לבעלותם, מעבר לאלה שצויינו בהסכם עם המנוח ביסאן, הן טענות בעל-פה כנגד מסמך בכתב, ואינן קבילות.

המשיבה סומכת את ידיה על קביעותיו של בית משפט קמא שיש לפרק את השיתוף בחלקה לפי תשריט מאושר לצרכי רישום, שיאושר על ידי רשויות התכנון והבניה, הואיל וכך נקבע מפורשות בסעיף 3 של הסכם השיתוף והחלוקה.

מ"ז) המשיבה מוסיפה, שבית משפט קמא ביסס את החלטתו גם על עדותו של העד מטעמה עו"ד אברהם הללי, ואין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות, ומכאן שניצבת ללא ערעור טענת עו"ד הללי כי מטרת הצדדים בצירוף התשריט להסכם השיתוף והחלוקה היתה לסמן בקירוב את גבולות החלקה, שהחזקה בה מועברת למנוח ביסאן, ואין המדובר בחלקה בעלת גבולות ברורים.

מ"ח) כן נטען על ידי המשיבה, כי צדק בית משפט קמא משקבע שחתימת המשיבה על הבקשות להיתרי בניה שהגישו המערערים אינה משפיעה על הזכויות הקנייניות, כפי שגם ציין המצהיר, עו"ד הללי מטעם המשיבה בסע' 13 של תצהירו.

כמו כן, כפי שקבע בית משפט קמא, מקומן של הבקשות להיתר בניה הנושאות את חתימות השותפים הינן בדיני התכנון והבניה ולא בדיני הקניין.

מ"ט) מוסיפה המשיבה, שהמערערים גם לא הוכיחו שהשימוש בתשריט שצורף להסכם השיתוף והחלוקה גרם להם נזק, ובהיעדר הוכחה כזו לא מתקיים אחד התנאים של דיני ההשתק. המשיבה מדגישה, כי המערערים היו מודעים לכך שהתשריט שצורף להסכם השיתוף והחלוקה אינו לצורך רישום. למרות זאת, כשהגישו המערערים את בקשותיהם לקבל היתרי בניה בשטח אותו רכשו, ניצלו המערערים את הטעות שנפלה במידות השטחים בתשריט א' כדי להגדיל את השטחים לגביהם קיבלו היתרי בניה, מבלי שניסו לברר עם המשיבה את פשר הטעות, את חוסר ההתאמה בין הרשום בהסכמים ובין המידות שבתשריט א', אלא ניצלו טעות זו לקבל שלא כדין היתרי בניה על שטחים שאינם זכאים לבנות בהם.

נ') באשר להפרשת השטחים הציבוריים טוענת המשיבה, כי צדק בית משפט קמא, בציינו כי נוכח העובדה שביחסים בין המשיבה למנוח ביסאן אין קביעה כי השטחים הציבוריים יופרשו על ידי שותף אחד בלבד בחלקה, יש לפרק את השיתוף בדרך הרגילה על ידי התאמת התשריט לצורכי רישום בפנקס הזכויות לתב"ע שחלה על החלקה, כשההפרשות לצרכי ציבור תנגסנה מן המערערים ומן המשיבה לפי החלקים היחסיים בחלקה.

נ"א) לטעמה של המשיבה, צדק בית משפט קמא, משהורה על אישור תשריט החלוקה, ולא הקצה למערערים דרך מוטורית. לעניין זה מפנה המשיבה להחלטת ועדת הערר, שקבעה כי הגישה לבית המערער אושרה על בסיס הדרך הקבועה בתוכנית כשזכות המעבר הורחבה ל-4 מטר, מבלי שזכויות העורר נפגעו, ודרך הגישה רק שופרה, ולא נפגעה.

לפיכך עותרת המשיבה לדחות הערעור.

נ"ב) שני הצדדים הניחו בפנינו עיקרי טיעון מפורטים ומנומקים, לרבות תיקי מוצגים. בישיבה שהתקיימה ביום 18.2.14 חזרו בפנינו ב"כ שני הצדדים על תמצית טענותיהם.

נ"ג) לאחר שעיינו בטענות המפורטות של באי כוח שני הצדדים בכתב ובעל-פה, ולרבות במוצגים הרלוונטיים, הגענו למסקנה לפיה יש לדחות את הערעור, הן על החלטת בית משפט קמא מיום 25.7.12, והן על פסק דינו של בית משפט קמא מיום 2.10.13.

נ"ד) החלטת בית משפט קמא מפורטת ומנומקת היטב, תוך התייחסות לכל אחת מן הטענות הרלוונטיות שהועלו בפני בית משפט קמא. ההחלטה מתבססת, בין היתר, על הוראה מפורשת המופיעה בסעיף 3 של הסכם השיתוף והחלוקה, מיום 9.10.88, שנעשה לגבי 2,468 מ"ר בין המנוח סעיד ביסאן (שזכויותיו מוחזקות כיום בידי המערערים) לבין המשיבה, שזו לשונו: (מוצג ז' במוצגי המשיבה):

"צד א' (הכוונה למנוח) אינו רשאי לדרוש מצד ב', ביצוע חלוקה בהתאם להסכם השיתוף ולמפה המצורפת בזה או רשומה במשרד רישום המקרקעין, אולם אם ירצה צד א' לרשום את הקטע שנפל בחלקו לפי מפה לצרכי רישום, יישא בהוצאותיו בעצמו ועל חשבונו בלבד, אלא אם כן יסכים צד ב' (הכוונה למשיבה) להשתתף בהוצאות אלה יחסית, כדי גודל חלקיו, ובתנאי שיאשר הסכמתו זו באישור בכתב. אין בסעיף זה משום חובה על צד ב' לבצע חלוקה על פי דרישת צד א'" (ההדגשה שלנו).

נ"ה) עוד ובנוסף, נכתב בהסכם החליפין מיום 9.10.88, בין המנוח סעיד ביסאן לבין המשיבה (מוצג ו' במוצגי המשיבה), בהערה מס' 1 בסיפא של המסמך עמ' 3:

"צד א' (הכוונה למנוח) מצהיר ומאשר בזה כי ידוע לו שהשטח שהוא מקבל, חלק מחלקה 7 בגוש 18749 ג'ת לפי הסכם זה בשיעור כ-2,468 מ"ר חלקים על שמו בחלקים כאמור בהסכם זה, וכי החזקה בשטח תוסדר על ידי מפה לא לצרכי רישום, שתוכן על ידי צד ב' (הכוונה למשיבה) וגבולות השטח המיועד לחזקה ושימוש יסומנו בשטח" (ההדגשה שלנו).

נ"ו) עולה מן האמור, הן בהסכם החליפין והן בהסכם השיתוף והחלוקה מיום 9.10.88, בין המנוח סעיד ביסאן לבין המשיבה, כי הובהר באופן חד משמעי בהסכמים אלה, שהחזקה בשטח שקיבל המנוח מן המשיבה במסגרת עסקת החליפין, הוסדרה על ידי מפה שאיננה לצרכי רישום, וכי אם ירצה המנוח לרשום את השטח שקיבל בעסקת החליפין, לפי מפה לצרכי רישום, עליו לשאת בהוצאות אלה בעצמו ועל חשבונו.

משקיימים הסכמים בכתב שהאמור בהם נהיר וברור ואינו מותיר מקום לספקות, אין להיזקק לטענות בעל-פה, כאילו הובטח שהחלוקה במסגרת פירוק השיתוף תיעשה בבוא העת לפי החזקה בפועל בשטח שנמסר במסגרת עסקת החליפין. אין מקום לטענה מעין זו, כאשר ההסכם שבכתב קובע (סעיף 3 בהסכם השיתוף והחלוקה) בדיוק את ההיפך, דהיינו, סעיף 3 הנ"ל קובע מפורשות, שהמנוח אינו רשאי לדרוש מן המשיבה לבצע חלוקה בהתאם להסכם השיתוף ולמפה המצורפת להסכם השיתוף.

נ"ז. מכאן שהצדדים הבחינו בעת עריכת ההסכמים באופן ברור בין המפה שצורפה להסכם השיתוף לצורך מסירת החזקה, לבין מפה שמיועדת לצרכי רישום, ולגביה נקבע, שאם המנוח יהא מעוניין לרשום את השטח שקיבל, לפי מפה לצרכי רישום, עליו לשאת בהוצאות אלה בעצמו.

נ"ח. עוד ובנוסף, קיבל בית משפט קמא את עדותו של עו"ד אברהם הללי מטעם המשיבה (פסקה 40 בהחלטה) לפיה מטרת הצדדים בצירוף התשריט להסכם השיתוף והחלוקה, נועדה כדי לסמן בקירוב את גבולות החלקות שהחזקה בהן מועברת לידי המנוחים, ואין המדובר בהעברת חלקות בעלות גבולות מדוייקים.

משמע, שכאשר תגיע השעה לפירוק השיתוף במקרקעין, יהא מקום להכנת מפה שתקבע באופן מדוייק את גבולות השטחים שהמנוחים זכאים להם לפי הסכמי החליפין, דהיינו, גודל השטחים כפי שאלה נרשמו בפנקס רישום המקרקעין. כידוע, רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראייה חותכת לתוכנו (סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969).

נ"ט. נוסיף, שמשראה בית משפט קמא לנכון לאמץ את עדותו של עו"ד אברהם הללי מטעם המשיבה, אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בקביעה זו שהרי אין זו דרכה של ערכאה הערעור להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאים שבמהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית לה הייתה ההזדמנות להתרשם התרשמות בלתי אמצעית מן העדים אשר הופיעו בפניה.

ס. לא נעלם מעינינו, שבית משפט קמא ציין בפסקה 38 להחלטתו, כי הוא התלבט בסוגייה המתעוררת במקרה זה, דהיינו, הפער שבין האמור בהסכם השיתוף והחלוקה, לפיו המפה המצורפת היא לצורך חזקה בלבד, וכי פירוק השיתוף ייעשה בבוא העת לפי תשריט לצרכי רישום שיאושר על ידי רשויות התכנון והבנייה, לבין העובדה שהצדדים נהגו במשך שנים לפי התשריט אשר צורף להסכם השיתוף והחלוקה, והחזקה בפועל הייתה בהתאם לאותו תשריט.

ס"א. ואולם, מקובלת עלינו המסקנה שפי שהגיע אליה בית משפט קמא (פסקה 39 להחלטתו), משדחה את טענתם זו של המערערים, שהרי לא ניתן לקבוע כי במקרה זה הציגה המשיבה מצג שהמערערים היו רשאים להסתמך עליו, ובעטיו הם שינו את מצבם לרעה.

העובדה שהמפה המצורפת להסכם השיתוף והחלוקה היא לצרכי חזקה בלבד, מופיעה באופן מפורש בהסכמים שבין הצדדים (הערה 1 להסכם החליפין "החזקה בשטח תוסדר על ידי מפה לא לצרכי רישום"), כמו גם אמירה מפורשת בהסכם השיתוף והחלוקה שהמנוח אינו רשאי לדרוש מן המשיבה ביצוע חלוקה לפי הסכם השיתוף והמפה המצורפת, ואם הוא מעוניין לרשום את השטח שנפל בחלקו, עליו לשאת בהוצאות של הכנת מפה לצרכי רישום.

משמע, לא הייתה למנוחים, ולאחריהם למערערים, כל סיבה להניח שהמפה המשקפת את החזקה בשטח, היא גם המפה שלפיה ייערך בבוא העת פירוק השיתוף במקרקעין.

ס"ב. אכן סבורים אנו כדברי בית משפט קמא, בפסקה 39 להחלטתו:

"פירוק השיתוף ייעשה אך ורק על פי תשריט לצרכי רישום, ולא בעל-פה או על דרך התנהגות הצדדים. אילו הצדדים התכוונו לערוך פירוק שיתוף עם מסירת החלקות לידי המנוחים, היו עושים זאת מפורשות בהסכמים".

ס"ג. תמיכה נוספת למסקנה לפיה אין הצדקה להורות על פירוק השיתוף לפי החזקה בפועל, ניתן להסיק מן העבודה שעדי המערערים לא חלקו על כך שעסקת החליפין קבעה שכל אחד משני המנוחים מקבל קרקע חקלאית "מטר תחת מטר", כך שהמנוח סלים עבאת קיבל 48,000 מ"ר בחלקה, כנגד 4800 מ"ר שהוא התחייב להעביר למשיבה בקרקע חקלאית בחלקה אחרת, והמנוח סעיד ביסאן קיבל 2,468 מ"ר כנגד התחייבותו להעביר למשיבה 2,468 מ"ר קרקע חקלאית בחלקה אחרת.

בצדק ציין בית משפט קמא שעסקת חליפין זו של "מטר תחת מטר", כמתואר לעיל, אינה מתיישבת עם טענת המערערים לפיה קיבלו המנוחים זכויות בחלקה מעבר לאלה שצוינו בהסכם החליפין.

ס"ד. המערערים טענו, בין היתר, שיש לראות בחתימת המשיבה על הבקשות להיתר בניה שהגישו המערערים משום הסכמה מצִדה לזכויותיהם הקנייניות בשטחים שבחזקתם בפועל.

הגם שהבקשות להיתרי בניה שהגישו המערערים לא הוצגו בפני בית משפט קמא (פיסקה 41 להחלטה) התייחס בית משפט קמא לטענה זו ובצדק דחה אותה.

המצהיר עו"ד אברהם הללי מטעם המשיבה נשאל בסוגיה זו בחקירתו הנגדית, והשיב (עמ' 22 לפרוט'):

"ש. אתם יודעים שעל החלקה נבנו מספר בתים והוגשו בקשות להיתרי בניה ועל הבקשות להיתרי בניה חתם נציג התובעת, על כל הבקשות לקבלת היתרי בניה האם ידוע לך?

ת. כן. אם הוא מחליט להפוך את הקרקע לבניה ולבנות בה בית, אנחנו האחרונים שנתנגד לכך. אם נרצה (צ"ל כנראה: ירצה) להפוך אותה לבנייה, הוא כפוף לחוקי הבנייה".

ובהמשך:

"ת. ההסכמה שלי ניתנה לאחר שהוא נרשם כבעלים בחלק מהזכויות בחלקה ולאחר הסכם שיתוף. אם לפי הדרישות של הרשויות יבקשו מאיתנו להסכים בגלל השותפות שישנה או בגלל שיש לנו חלק בקרקע, אננו תמיד נחתום, אין סיבה שלא נחתום...".

ס"ה. ואולם, מכאן אין להסיק שבחתימה זו אישרה המשיבה שלמערערים זכות קניינית בשטח שבו תפסו חזקה בפועל, מה גם שמפת התִכנון המצורפ, לבקשה להיתר בניה היא של מבקש ההיתר ולא של המשיבה. בצדק ציין בית משפט קמא, שיש להבחין בין בקשה להיתר בניה שמקומה בדיני התכנון והבניה, לבין זכות קניינית במקרקעין, ועיינו: בג"צ 305/82 מור נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח', פ"ד לח(1) 141, בעמ' 148:

"מתן הזכות לבקש היתר לאחד מבעליו של נכס אין בו כדי לפגוע בזכויותיהם הקנייניות של בעלים אחרים של אותו נכס. עומדות לבעלים האחרים האפשרות והזכות לפנות לערכאות המוסמכות ולקבל אותם סעדים להם הם זכאים מכח זכות הבעלות שלהם בנכס ומכוח היחסים המשפטיים המחייבים בינם לבין הבעלים אשר ביקשו את ההיתר, אם על ידי סעד שימנע מתן ההיתר או שיאסור בניה על פיו". (ההדגשה שלנו)

וכן עיינו: בג"צ 879/89 בנייני ט.ל.מ. נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, פ"ד מד(2) 831, בעמ' 836:

"הפתחון בו בחר מחוקק המשנה הוא, שבלי לפגוע בכל זכות קניינית של בעלי דירות אחרים בבית המשותף ובזכויות העומדות להם ביחסיהם עם העותרת, על הוועדה לדון ולהכריע, אם על פי שיקולים תכנוניים ראוי ליתן היתר בניה לעותרת, ואם כן... עליה ליתן אותו לה...".

ס"ו. לא נפל איפוא פגם בהחלטת בית משפט קמא, כי פירוק השיתוף יתבצע לפי החלקים הרשומים על שם המערערים (והמשיבים הפורמליים) בלשכת רישום המקרקעין.

ס"ז. כך גם סבורים אנו, שלא נפל פגם בהחלטת בית משפט קמא, לפיה על המערערים להפריש לצרכי דרכים, או לצרכי ציבור, לפי חלקיהם היחסיים בחלקה (למעט המגרש שרכש המערער מס' 5 לפי ההסכם מיום 21.4.06), וזאת על בסיס הטעמים שהביא בית משפט קמא: שעה שבוצעו העסקאות ב-1988 היה ייעוד הקרקע חקלאי. לימים, הוחלה על החלקה תֹכנית מִתאר שייעדה חלק מן החלקה לבנייה. צודק בית משפט קמא במסקנתו, שנוכח שינוי ייעוד הקרקע בין מועד הרכישה לבין מועד פירוק השיתוף, יש להתאים את פירוק השיתוף לתב"ע שחלה על המקום, לרבות הפרשה לצרכי דרכים.

ס"ח. ההסכמים שבין המנוחים לבין המשיבה לא קבעו שבעת פירוק השיתוף יופרשו שטחים ציבוריים לפי התב"ע על ידי שותף אחד בלבד. הצדדים היו שותפים בכל חלקי החלקה, ומשלא נקבע אחרת בהסכמים שבין הצדדים, יש לבצע את פירוק השיתוף בדרך הרגילה, משמע, על ידי התאמת התשריט לצרכי רישום בלשכת רישום המקרקעין, לתב"ע שחלה על המקום, כשהפרשות לצרכי ציבור תתבצענה לפי חלקיהם היחסיים של הצדדים בחלקה.

ס"ט. כאמור, לא הוכח, כי הוסכם בין המשיבה לבין המנוחים כי המגרשים שהם מקבלים הינם מגרשי נטו.

לא שוכנענו שנפל פגם כלשהו במסקנתו זו של בית משפט קמא.

ע. לסיום, נוסיף, שלמעשה ניתן היה לאשר את פסק דינו של בית משפט קמא לפי הוראות תקנה 460 (ב) של תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984:

אין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בהחלטה ובפסק הדין נשואי הערעור. הממצאים שנקבעו תומכים במסקנה המשפטית, ואין לגלות במסקנה משפטית זו טעות שבחוק.

ע"א. על יסוד כל האמור לעיל אנו דוחים את הערעור, הן על ההחלטה מיום 25.7.12 והן על פסק הדין מיום 2.10.13.

אנו מחייבים את המערערים, ביחד ולחוד, לשלם למשיבה שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 7,500 ₪.

ע"ב. מזכירות בית המשפט תעביר מתוך הפקדון שהפקידו המערערים לצורך הערעור את הסכום הנ"ל של 7,500 ₪ לידי ב"כ המשיבה עוה"ד רפאל בס.

יתרת הפקדון, ככל שתישאר כזו, תוחזר על ידי מזכירות בית המשפט לידי ב"כ המערערים, עבור המערערים.

ניתן היום, י"א סיוון תשע"ד, 09 יוני 2014, בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא את העתקי פסק הדין לבאי כוחם של שני הצדדים.