בפניי תובענה למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים הקמת מחסן בשטח הרכוש המשותף בבניין מגורים בו מתגוררים האחרונים בשכנות עם התובעים.

המחלוקת בקליפת האגוז

זהו סכסוך בין שכנים בנכס הרשום כבית משותף, שעניינו בעתירת בעלי זכויות בבית המשותף לאסור על שכניהם, שגם הם בעלי זכויות באותו בית משותף, לבצע בנייה של מחסן בקומת העמודים בבניין השוכן ברח' היסמין בעיר יקנעם עילית והידוע כחלקה 158 גוש 11093 (להלן: "הבניין " או "הנכס"), בטענה כי מדובר בבנייה שעתידה להתבצע ברכוש המשותף ללא הסכמה ותוך פגיעה ממשית בזכויותיהם הקנייניות ובפרטיותם של התובעים ואף חוסמת את האוויר ואור השמש מחלונות דירתם.

התובעים הינם בעלי זכויות חכירה (או בעלי הזכויות להירשם ככך) של שתי דירות המצויות בקומה התחתונה והראשונה של הבניין (תת חלקה 1 ו- 3) ואילו הנתבעים הינם בעלי זכויות רשומים של דירה אחת המצויה בקומה העליונה של הבניין (תת חלקה 2). הצדדים הינם הבעלים של הרכוש המשותף בבניין ובקרקע שעליה נמצאות הדירות הנ"ל, כל אחד לפי חלקו, כאשר התובעים הינם הבעלים של שני שליש של הרכוש המשותף והנתבעים הינם בעליו של שליש מהשטח המשותף.

התביעה במקור הוגשה על ידי שגיא ושרית ברעם (להלן: "התובעים" או "שגיא") נגד מר עובדיה בן שלמה ורעייתו, גב' שמס בן שלמה (להלן: "הנתבעים"). מר עובדיה שלמה הלך לעולמו במהלך המשפט והתביעה המשיכה להתברר נגד אלמנתו, הבעלים של מחצית הזכויות ויורשתו של עובדיה.

הנתבעים, קיבלו מהוועדה המקומית לתכנון ובניה היתר לבניית תוספת מחסן זאת בשנת 1983 אשר תוקפו היה ל- 3 שנים ואליו צירפו את הסכמת יתר בעלי הדירות בנכס המשותף באותה תקופה. משך כ- 25 שנים לא מימשו הנתבעים את היתר הבנייה שניתן להם כאמור על ידי רשויות התכנון והבניה עד שהגישו בקשה לחידושו בשנת 2008 לאחר שתוקפו פג זה מכבר. ואולם, הבעלים של הנכס המשותף כבר התחלפו, כך ששתי דירותיהם של התובעים נמכרו להם בשנת 2005 על ידי הבעלים הקודם של הנכס, גב' בלל מרגלית (להלן: "מרגלית") אשר קנתה את הנכס מהבעלים שקדם לה, מר הלוי חיים (להלן: "הלוי").

המחלוקת נולדה בנסיבות המתוארות בתמצית דלעיל לאור התנגדות התובעים, הבעלים הנוכחיים של שתיים מתוך שלוש הדירות המצויות בבניין המשותף הנ"ל, לבניית המחסן שבגינו ניתן לנתבעים היתר בנייה כאמור, כאשר הנתבעים נסמכים, בעיקר, על הסכמה שניתנה להם כבר בשנות ה-80 מהלוי, הבעלים הקודמים של דירות התובעים, ואשר מכוחה ניתן היתר הבניה והמהווה את הסכמת יתר הבעלים ברכוש המשותף על פי חוק המקרקעין.

יצוין כבר כאן, כי הצדדים העלו טענות נוספות אליהן אדרש בהמשך, כאשר ליבת המחלוקת ביניהם נוגעת לשאלה אם הסכמה זו שניתנה בעבר ע"י הלוי, ככל שניתנה, מחייבת את התובעים, הבעלים הנוכחיים של הדירות והרכוש המשותף. עוד יש להידרש לשאלה, מהו המשקל שיש ליתן להסכם הרכישה עליו חתמו התובעים במעמד קניית הדירות ממרגלית וכן האם הראשונים ידעו בפועל על הסכמות קודמות של בעלי הנכס הקודמים, המתחלפים, למתן ההיתר לבניית המחסן או שמא היו צריכים לדעת, זאת בשים לב למועד הוצאת ההיתר ע"י הנתבעים בשנות ה- 80.

ראשיתו של ההליך בין הצדדים, בבקשה למתן צו מניעה זמני, במעמד צד אחד, שהגישו התובעים נגד הנתבעים, ביום 17.8.09, בגינה ניתן צו ארעי במעמד צד אחד, על ידי בית המשפט השלום בחיפה אליו הוגשה הבקשה במקור והועברה לאחר מכן לבית משפט זה בהעדר סמכות מקומית. בהחלטה מפוטרת מיום 17.11.09 שניתנה לאחר שנתקיים דיון במעמד שני הצדדים, נעתרתי לבקשה למתן צו מניעה זמני, ובכך הוארך תוקפו של צו המניעה הארעי שניתן ביום 17.8.09 עד למתן פסק הדין בתביעה העיקרית. בקשת רשות ערעור שהוגשה על ההחלטה האמורה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת בהחלטתו מיום 5.2.2010 (בר"ע 321/09).

הצדדים הגיעו להסכמה דיונית, לפיה הם מוותרים על חקירת המצהירים מבלי שהדבר יהווה הסכמה ו/או הודאה בנכונות האמור בתצהיריהם. כן הוסכם על עריכת ביקור במקום בנוכחות הצדדים שהתקיים ביום 15.10.12 על מנת להתרשם באופן ישיר ובלתי אמצעי מהמצב בשטח. לאחר עריכת הביקור הוגשו סיכומים בכתב ובין לבין אף הוגשו מספר בקשות לצירוף ראיות נוספות אליהן נעתרתי באופן שחייב הגשת סיכומים משלימים מטעם הצדדים.

בפתח הדברים ייאמר, כי הצדדים הניצים אף ניהלו ביניהם הליכים משפטיים נוספים בטריבונלים שונים, כך למשל הוגש כתב אישום נגד שגיא בבית המשפט לעניינים מקומיים בבית שאן במסגרת תו"ב 10999-07-08 ועדה מקומית לתכנון מבוא העמקים נ' שגיא גנון (להלן: "כתב האישום"). כן נפתחו שני הליכים משפטיים בפני המפקחת על המקרקעין, כאשר אחד מהם הסתיים בפסק דין מיום 21.11.12 (תיק 56/11 שמס בן שלמה נ' שגיא ברעם) והשני עדיין תלוי ועומד בפני המפקחת במסגרת תיק 8/14 שנפתח ביום 18.2.14 ובגדרו עתרו התובעים כאן לסעד של תיקון צו רישום הבית המשותף ומניעת בניה ע"י הנתבעת. זאת ועוד, שגיא נקט בהליכי ערר על החלטות ועדת התכנון והבניה (החלטה ועדת הערר המחוזית מיום 23.10.13, תיק ערר מס' 160/13). לשלל ההליכים הללו אדרש בהמשך, ככל שיהא בכך רלוונטיות לצורך ההכרעה כאן.

עיקר טענות התובעים

התובעים, המתגוררים בקומת הקרקע בבית המשותף, מתנגדים להקמת המחסן שחפצים הנתבעים לבנות בקומת העמודים של המבנה בסמוך לקיר דירתם של התובעים. לטענתם, הבנייה המבוקשת גובלת עם חדרי השינה והשירותים באופן שיחסום את האוורור הדל הקיים ממילא לחלונות דירתם המצויה בקומת הקרקע של הבניין. לגרסתם, המחסן ייבנה במרחק של כחצי מטר מחלון השירותים ובכך ייחסם החלון עם קיר באופן שלא יאפשר אוורור של השירותים. עקב הבנייה האמורה אף ייסגר חלון המזווה ובכך ייאטם המקום אליו פונים חלונות הקיר החיצוני של הדירה. כמו כן, חלון חדר השינה בדירת התובעים נמצא קרוב מאוד למחסן אותו מבקשים הנתבעים להקים, דבר שיגרום לפגיעה בפרטיותם של התובעים בעת השימוש במדרגות המובילות למחסן המיועד.

לשיטת התובעים, על-פי התקנון המוסכם החל על הבית המשותף, חייב בעל דירה המעוניין להרחיב את דירתו או לבנות בנייה נוספת במקרקעין, לקבל תחילה את אישור בעל הקרקע השותף באותם מקרקעין, זאת בהתאם לסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין ולפיו דרושה הסכמת רוב בעלי הדירות. הסכמה כזו לא ניתנה על ידי התובעים, כבעלים שותפים במקרקעין, להקמת המחסן בשטח הרכוש המשותף. לטענתם, ההיתר שהתקבל מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה, שהינו מעצם טיבו וטבעו אישור תכנוני בלבד, אינו מהווה תחליף לאישור בעל הזכויות בקרקע. מאחר שהוועדה אינה מוסמכת לדון בזכויות קנייניות, שמורה בידי התובעים הזכות להתנגד לבנייה ברכוש המשותף. כך הוא המצב באשר להחלטת ועדת הערר מיום 23.10.13 אשר דחתה את הערר שהגישו התובעים בשל האיחור במועד הגשתו ומהנימוק שמדובר בהיתר המהווה, למעשה, חידוש להיתר קודם מבלי שדנה במחלוקת לגופם של דברים.

התובעים טוענים, כי תקנון הבית המשותף רשום בלשכת רישום המקרקעין וחתום ע"י כל המוסמכים לכך. מכיוון שכך, לא ניתן לקבל עמדת הנתבעים, כי התקנון אינו חל על המקרה שלפנינו משום שעסקינן בטענות בעל-פה כנגד מסמך בכתב. עוד נטען, כי בהתאם לסעיף 71 לחוק המקרקעין, כל החלטה במסגרת התקנון חייבת להירשם בספר ההחלטות ורק החלטה שנרשמה כוחה יפה כלפי כלי עלמא. מכאן, עצם העובדה שבטאבו רשומות הדירות בבניין בגודל של 28 מ"ר לא מהווה ראיה לכך, שצו רישום הבית המשותף אינו בתוקף, כאשר הוכח כי כל הדירות בבית המשותף הורחבו על ידי בעליהם מלפני שנים רבות, לרבות דירותיהם של התובעים עוד קודם שרכשו אותן וכך גם הורחבה דירתם של הנתבעים, כאשר הרחבות אלה נעשו בהסכמת בעלי הדירות דאז, ולכן אין כיום, לשיטת התובעים, מחלוקת לגבי הרחבות שבוצעו בעבר. המחלוקת הנטושה עתה בין הצדדים היא בנוגע להרחבה שמבקשים הנתבעים לבצע בדמות הקמת המחסן נשוא התביעה ואשר התובעים מתנגדים לה.

עוד טוענים התובעים, כי ההסכמה שהייתה קיימת בין בעלי הדירות בשנת 1983, אין בכוחה לחייב את התובעים כבעלי זכויות שרכשו את הדירות 26 שנים לאחר מכן, שכן על-פי סעיף 29(א) לחוק המקרקעין, ניתן לרשום הסכם שיתוף בין בעלי הדירות בפנקס הבתים המשותפים, ולאחר שנרשם ההסכם, כוחו יהיה יפה כלפי כל אדם שנעשה שותף לאחר מכן. בהקשר זה, נסמכים התובעים על האמור בע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כ"ט (1) 243 הקובע, כי כל עוד לא נרשם הסכם השיתוף, הוא מחייב את הצדדים לו בלבד. לשיטתם, לא קיים כל הסכם שיתוף בין הדיירים והוא לא נרשם בפנקס הבתים המשותפים וגם אם טוענים הנתבעים, כי קיים הסכם כזה אין כוחו יפה כלפי התובעים, שלא היו שותפים לו, שכן הסכם שכזה כלל לא נרשם, כאמור. יתרה מזו, הלוי, הבעלים הראשון של הדירות, אשר לגביו נטען כי נתן הסכמה מחייבת להקמת המחסן עת חתם על תכנית הבנייה, מסר במהלך הדיון שהתקיים בפני המפקחת על המקרקעין, כי הוא מעולם לא הסכים שיבנו בשטחו מחסן שיסגור את חלונות ביתו, אלא כל שהסכים לו היה ששכניו יבנו מעליו, וכך הם עשו. נטען כי עצם העובדה, שלא נבנה מחסן כזה מאז שנות ה-80, מחזקת את גרסת התובעים ותומכת בה.

התובעים מבקשים לדחות את טענת השיהוי שהעלו הנתבעים ביחס למועד הגשת התובענה. לטענתם, על דבר קיומו של היתר הבנייה הם ידעו לראשונה בתחילת חודש אוגוסט 2009 וכבר ביום 17.08.2009 פנו לבית המשפט בעתירה למתן צו מניעה זמני. לאור זאת, לא היה כל שיהוי מצדם. יתרה מכך, טענה זו נדונה זה מכבר ע"י בית המשפט במסגרת ההליך הזמני ונדחתה ולכן אין עוד מקום להידרש אליה.

באשר לחוסר תום הלב המיוחס לתובעים, בכך שהם עושים כל העולה על רוחם ברכוש המשותף, דבר ששולל את טענתם כלפי הנתבעים בגין שימוש ללא קבלת הסכמתם כבעלי זכויות במשותף, טוענים התובעים כי בפסק דינה של המפקחת מיום 21.11.12 נדחו מרבית טענות הנתבעים, למעט טענה אחת הנוגעת לארובה, שביחס אליה נתנה המפקחת הוראה על הזזתה ב- 5 מטרים ממקומה. קביעה זו, יש בה כדי להדוף את שלל טענות הנתבעים בסוגיית השימוש החורג ובניה לא חוקית ברכוש המשותף.

התובעים דוחים בשתי ידיים את טענת הנתבעים, לפיה ביצעו התובעים עבירות בנייה בשטח המשותף. לטענתם, כתב האישום שהוגש נגד שגיא בבית המשפט לעניינים מקומיים בבית שאן בוטל לאחר שהתביעה חזרה בה מניהול ההליך הפלילי נגדו. הוא הדין באשר לטענת הנתבעים בדבר אי חוקיות החלונות בדירתם של התובעים השוללת מהאחרונים את הזכות לבקש סעד ביחס אליהם. נטען כי משלל הראיות שהגישו התובעים לתיק עולה, כי החלונות מסומנים בתכניות הבנייה, התשריטים ושלל המסמכים הנוגעים לתכנונה של הדירה הן מהוועדה והן מלשכת רישום המקרקעין ועל כן הינם חוקיים, הגם שחלון אחד נחסם, לטענת התובעים, עקב זבל רב שנערם במקום. בעניין זה, סומכים התובעים את יתדותיהם על עדותה של מהנדסת העירייה, לפיה נערכת בדיקה כללית לנכס טרם מתן אישור על מנת לוודא אי קיומם של שינויים, תוספות או בנייה חורגים או בלתי חוקיים. בעניין הטענה לסכנה במבנה, מסרה המהנדסת בעדותה כי בוצע תיקון, אולם אין אישור קונסטרוקטור בתיק הוועדה, אך היא הודתה בהמשך כי לא בוצעו הליכים נוספים בעניין עקב כך שהיה מפקח במקום אשר בדק את מצב הדברים. בהקשר זה, היפנו התובעים לקביעת המפקחת, לפיה היא אינה מוסמכת לקבוע בעניין הבנייה ללא היתר, יחד עם זאת היא ציינה כי "ניתן לומר כי הבנייה הקשיחה, היינו הרחבת הדירה לא בוצעה על ידי הנתבעים [התובעים כאן – ש.נ.] אלא על ידי קודמיהם".

באשר לחוות הדעת שהוגשו לתיק על ידי הצדדים, נטען כי אין לקבל את חוות דעת הנתבעים בהיותה מגמתית וכוללת קביעות עובדתיות ומשפטיות, שאינן בסמכות מומחה הנתבעים, כמהנדס. לעומת זאת, חוות דעת המומחה מטעם התובעים נסמכת רק על התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית מהמצב בשטח וכוללת ממצאים שבמומחיות בלבד.

בתשובה לטענת הנתבעים, כי החלטת וועדת הערר המחוזית שדחתה את ערר התובעים מהווה השתק פלוגתא בתיק שבפנינו, נטען כי יש לדחות טענה זו בהיותה שגויה מן הבחינה המשפטית ומכיוון שבית המשפט דכאן הוא הוא בעל הסמכות לקבוע אם הבנייה תפריע ותגרום נזק לתובעים, אם לאו.

באשר לטענת הנתבעים בעניין הליך חדש שנפתח בפני המפקחת בשנת 2014, נטען כי אין בהליך המאוחר בפני המפקחת כדי לחסום תביעה זו שהוגשה שנים קודם לכן וכל ההכרעה בגדרו של הליך זה תחייב כל הערכאות בהמשך.

עיקר טענות הנתבעים

ראשית ייאמר, כי הנתבעים לא הותירו שום טענה אפשרית אלא והעלו אותה, כאשר כל סכסוך ולו מינורי שניטש בין הצדדים הועלה על ידם בהליך שבפניי. יחד עם זאת, ראיתי להתייחס אך לטענות הנוגעות לשורש המחלוקת והדרושות לצרכי ההכרעה בתיק דנן.

הנתבעים טוענים, כי בין בעלי הדירות הושגו הסכמות במרוצת השנים בעניין הרכוש המשותף, שבאות לידי ביטוי בהיתרי הבניה להרחבות הדירות בבית המשותף, כדוגמת הבקשה להיתר בניה מיום 28.5.83 הכוללת את בניית המחסן ועליה חתומים כל בעלי הדירות בבית המשותף, כולל חתימתו של הלוי, הבעלים הקודם של דירת התובעים. היתר זה מהווה, לשיטת הנתבעים, הסכמה מחודשת של כל בעלי הדירות בבית לחלוקת חלק משטחי הקרקע המשותפת והצמדתו לדירות, הסכמה שמצאה את ביטויה בהיתר הבניה שניתן לחיים ושושנה הלוי ביום 30.6.1980. משכך, בניית המחסן הינה חלק מתוכניות ההרחבה שאושרו בהסכמה בעבר. הנתבעים חידשו את הבקשה להיתר בניה בשנת 2008 משום שתוקפו של ההיתר הינו לשלוש שנים בלבד. כל תוספות הבניה של בעלי הדירות לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין ולא ננקט הליך לתיקון צו רישום הבית המשותף, ומכיוון שכך צו זה אינו משקף את המצב בנכס המשותף, הלכה למעשה. נטען כי בשל חיסרון כיס דחו הנתבעים את בניית המחסן והיתר הבניה משנת 2009 מהווה, למעשה, חידוש של ההיתר שניתן בשנת 83', למעט הבדל אחד והוא צמצום שטח המחסן ל- 11 מטר שנעשה לנוכח התנגדות התובעים. יתרה מכך, מעדותו של הלוי בפני המפקחת עולה, כי תמורת חתימתו של האחרון על ההיתר משנת 83' שולם לו סכום כספי ובכך רכשה הנתבעת את זכויותיה במחסן בכסף. בניגוד לעמדת התובעים, סבורים הנתבעים כי בניית המחסן המיועד אינה מהווה הרחבה חדשה, אלא מימוש של הסכמה קיימת, שהתובעים עצמם אינם מתכחשים לה, כאמור בסעיף 20 לכתב התשובה שהוגש על ידם בתיק בר"ע 321/09 (מחוזי נצרת) ובו הם אינם חולקים על הסכמות העבר.

בסיכומיהם, מייחסים הנתבעים לתובעים ביצוע בניה בלתי חוקית ברכוש המשותף דבר המהווה, לגרסתם, חוסר תום לב השולל מהאחרונים את הסעד לו הם עותרים בגדר תביעה זו. לטענת הנתבעים, על בית המשפט לדון בטענות אלה שהונחו לפתחו, זאת לנוכח קביעות המפקחת בפסק דינה, שלפיהן הסמכות לדון בטענות אודות בניה בלתי חוקית אינה נתונה בידיה. הנתבעים מנו בתצהיריהם את הבניה הבלתי חוקית שלטענתם ביצעו התובעים ברכוש המשותף ואשר כוללת, בין היתר, גידור, בניית חומה, יישור אדמה, יצירת תהום באמצעות חפירה בין בית הנתבעים לשטח המשותף, שתילת דשא במטרה למנוע מהנתבעת שימוש בשטח המשותף, הקמת גגות ומרפסת בשטח ללא היתר בניה וללא הסכמת הנתבעים. נטען כי התובעים עושים שימוש במחסן שעל הרכוש המשותף, אף ללא היתר בניה ואף הניחו כלוב ציפורים בשטח המשותף, הקימו ארובה בסמוך לחלונות דירת הנתבעים, אפשרו לכלבם להסתובב בשטח המשותף, החלו בבניית עמודים לצורך גידור השטח המשותף, עקרו עצי פרי וכו'. בהקשר זה, היפנו הנתבעים לחוות דעתו של המהנדס מטעמם, מר אביגדור דברת (להלן: "מומחה הנתבעים" או "דברת") המונה את עבירות הבנייה הקיימות בשטח. עוד טוענים הנתבעים, כי דירת התובעים בנויה בניגוד להיתר הבניה הקיים שהוצג לבית המשפט. אף בקשה להיתר שהגישו התובעים נדחתה ע"י מוסדות התכנון בהחלטה מיום 15.1.09 מהטעם שהתוכניות שהוגשו על ידם אינן משקפות מצב קיים בפועל וכי הן הוגשו ללא התייחסות השותפים בחלקה. לטענת הנתבעים, אין בעובדה שכתב האישום בוטל על מנת לסייע בידי התובעים לאור פסיקת ביהמ"ש ולפיה גם כאשר לא מוגש כתב אישום, אין בכך כדי לקבוע כי לא בוצעה בניה בלתי חוקית.

הנתבעים עמדו בסיכומיהם על הסתירות שנפלו, לטענתם, בעדותו של שגיא בכל הנוגע לחתימתו של הלוי על היתר הבניה. בין היתר, מפנים הנתבעים לתצהירו של שגיא בפני המפקחת ובו נטען כי חתימת הלוי על בקשת ההיתר משנת 83' הינה זיוף. לעומת זאת, בעדותו בפני בית משפט זה בעת הדיון בסעד הזמני העיד שגיא, כי הלוי לא הסכים לבניית המחסן. ואולם, פרוטוקול הדיון בפני המפקחת מעלה, כי הלוי מסר בעדותו שחתימתו על ההיתר לא זויפה. עוד נטען, כי קיימת סתירה חזיתית בגרסת התובעים אשר, מחד גיסא, טוענים בגדר ההליך שבפניי כי לא ניתן לבצע שום עבודת בניה ללא הסכמה מפורשת ובכתב של שאר בעלי הזכויות בבית המשותף ומאידך גיסא, טענו בתיק בפני המפקחת כי הושגו בעבר הסכמות בע"פ בין הבעלים הקודמים התקפות עד ליום זה.

הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי הוכח שכאשר רכשו התובעים את הדירה הם ידעו, כי הרישום בלשכת רישום המקרקעין אינו תואם את המצב בשטח בפועל. עוד הוכח, כי התובעים מודעים להסכמות הקודמות בין בעלי הדירות שקדמו להם. בהקשר זה, מפנים הנתבעים להסכם הרכישה של הדירה ממרגלית, שם הצהירו התובעים במפורש כי הם מודעים לכך, שנבנו תוספות בניה שאינן מוצאות את ביטוין בגדר צו רישום הבית המשותף, ומכאן שצו זה אינו משקף את מצב הזכויות בפועל בנכס. לגרסת הנתבעים, התובעים ידעו או שהיה עליהם לדעת במעמד רכישת הדירה, כי קיים מצב הסכמי שונה בין בעלי הדירות בבית המשותף, ולחילופין היה עליהם לברר לעומק עם המוכרת מרגלית את המצב ההסכמי בין בעלי הבית הקודמים (הלוי).

לגרסת הנתבעים, הרישום הנדרש על פי סעיף 62(ג) לחוק המקרקעין הוא רישום ברשות (ולא חובה). זאת ועוד, על פי סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, התובעים שבנו והרחיבו את דירתם שלא כדין, מנועים מלהתנגד לבניית המחסן, שכן הם בחזקת מי שהסכימו להרחבה של כל דירה אחרת באותו בניין.

הנתבעים טוענים, כי לא עלה בידי התובעים להוכיח קיומו של נזק כתוצאה מבניית המחסן, במיוחד לאור צמצום היתר הבניה ע"י הועדה לאחר קבלת התנגדותם של התובעים באופן חלקי ואף לא הוכיחו פגיעה בפרטיות, כנטען על ידם. בהקשר זה, סמכו הנתבעים את יתדותיהם על עמדת מוסדות התכנון, לרבות במסגרת הליכי ערר שהוגשו על ידי התובעים, כאשר קביעות מוסדות אלה מהוות, לשיטת הנתבעים, השתק פלוגתא בתיק שלפנינו המונעים מהתובעים להתנגד לבניית המחסן.

לסיום טוענים הנתבעים, כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר לאחר שנה וארבעה חודשים ממועד הגשת הבקשה להיתר ועד למועד מתן ההיתר בפועל, כאשר העלו התובעים במסגרת ההתנגדויות טענות בעלות אופי קנייני מבלי שטרחו להגיש הליך זה. עוד נטען, כי בפני המפקחת הוגשה תביעה חדשה הכוללת את הסעד המבוקש במסגרת ההליך דנן והוא צו מניעה כנגד כל בניה, ולכן נוכח הוראות סעיפים 44-45 לתקנות סדר הדין האזרחי, דין התביעה בתיק זה להידחות. הנתבעים צירפו את כתב התביעה החדשה בפני המפקחת לסיכומיהם מבלי שצירפו לו החלטות כלשהן מאותו תיק והתובעים כלל לא התנגדו בסיכומי התשובה מטעמם לעצם צירוף זה, אך התמודדו עם הטיעון לגופו של עניין.

דיון ומסקנות

אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר עיון בכתובים ושקילת טיעוני הצדדים, אני מחליטה לקבל את התביעה, כפי שיפורט להלן.

אפתח בתיאור תמציתי של הנכס העומד במרכז הדיון. המדובר בבניין השוכן ברחוב היסמין 26 ביוקנעם עילית, הידוע כחלקה 158 גוש 11093 (להלן: "הבית המשותף"). הבית המשותף מונה 3 דירות, שתיים מהן בקומה השנייה שמשיקות זו לזו, ודירה נוספת המצויה בקומה הראשונה. הנתבעים הינם הבעלים של דירה אחת מתוך שתי הדירות המצויות בקומה השנייה והתובעים הם בעלי שתי הדירות האחרות (דירה אחת בקומה הראשונה ודירה נוספת בקומה השנייה).

מתחת לקומה הראשונה של התובעים קיים כוך שנוצר עקב הרחבות בניה שבוצעו בבניין המשותף. גם כוך זה עומד במרכז הדיון בתיק דנן. בשנת 1983 הורחבה דירת הנתבעים לממדיה הנוכחיים דהיום וכך גם נמצא, כי שטחה של דירת התובעים השוכנת בקומה הראשונה שונה מהשטח בו היא הייתה בעת גמר הבניה, כך שלכאורה לפי היתר בניה משנת 1979 היא הורחבה עוד קודם שהורחבה דירת הנתבעים (ראו בהקשר זה מוצגים נ/3 ו- ת/8).

הבית המשותף שבעניינו מתדיינים הצדדים, נרשם ככזה בשנת 1973.

על-פי צו רישום הבית כבית משותף, החלק של בעלי הזכויות בדירה שבקומה א' הוא 1/3, בדירה בקומה ב' הוא 1/3 ובדירה השלישית אף הוא 1/3, כאשר הבעלות בדירה וברכוש המשותף תירשם על שם קרן קיימת לישראל. לאור זאת, הצדדים הם בעלים במשותף של השטח המשותף של הקרקע שעליה נמצאות הדירות, כל אחד על-פי חלקו, דהיינו התובעים הינם בעלים של 2/3 מהרכוש המשותף ואילו הנתבעים הים בעליו של 1/3 מהרכוש המשותף.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי החזקה והשימוש ברכוש המשותף אינם תואמים את הרישום בנסח הרישום ובפנקס הבתים המשותפים, כאשר שני הצדדים מחזיקים ברכוש שלא בהתאם לזכויות הרשומות. חרף חילופי הבעלות בנכס, מעולם לא פעלו בעלי הזכויות בבית המשותף לתיקון צו רישום הבית המשותף באופן שישקף את המצב בפועל, זאת לנוכח ביצוע הרחבות על ידי בעלי הזכויות בנכס. התובעים נקטו בהליך כזה בפני המפקחת על הבתים המשותפים רק בשנת 2014 ותיק זה עודנו תלוי ועומד.

ניהול הרכוש המשותף

במוקד הדיון עומדת שאלת זכותו של בעל זכויות בבניין משותף לעשות שימוש בלעדי ברכוש משותף על ידי הקמת מחסן שבנייתו מתבקשת ע"י אחד הבעלים המשותפים ותוך ניצול הקירות החיצוניים של אחת הדירות שבאותו בניין שאינה דירתו של מבקש הקמת המחסן. נטען בתביעה, כי יש בכך כדי להסב פגיעה קשה בזכויותיהם של בעלי הזכויות האחרים בבניין המשותף וגרימת מטרד בדמות הפרעה לפרטיות וחסימת אור השמש והאוויר מחלונות הדירה. התביעה המונחת לפניי הינה תביעה למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לבנות מחסן בכוך הנמצא בקומת העמודים של הבית המשותף, כשאין חולק כי המחסן ימוקם בשטח המשותף. משכך, מוטלת החובה על הנתבעים להראות יסוד לטענה, כי שומה היה על התובעים לאפשר להם לבנות את המחסן במיקום ובמתווה המוצע על ידם.

בין כלל השיקולים למתן צו מניעה תמידי וקבוע נמנים שיקולים של מהות הזכות וטיבה, משקל העניין הציבורי, שיהוי, הסכמה שבשתיקה, התנהגות התובע (ניקיון כפיים, תום לב, חמדנות), הכבדה ומאזן הנוחות (נזק בלתי הפיך). על-פי סעיף 74 לפקודת הנזיקין, "בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים". עסקינן בארבעה תנאים מצטברים המצדיקים את מתן צו המניעה, אם כי לא מדובר ברשימה סגורה (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 854). עם זאת, מדובר בסעד שביושר המקנה לבית המשפט שיקול דעת (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נ"ה (1), 199, 218; להלן: "עניין רוקר").

צו מניעה הינו סעד שביושר הנתון לשיקול-דעתו של בית המשפט, בין אם הוא בא כדי להגן על זכות שבדין ובין אם מטרתו להגן על זכות שביושר. אולם, ברור הדבר שעל צד הבא לבקש סעד זה להצביע על זכות, שלמען ההגנה עליה, דרוש לו הסעד. אם אינו יכול להצביע על זכות כזו יסרב בית-המשפט ליתן את הסעד המבוקש. אם יוכיח קיום זכות כזאת- רק אז ישקול בית המשפט את כל הנסיבות ויחליט אם הסעד הזה הכרחי הוא, או אם הצדק דורש הענקתו. אותו עקרון חל לגבי הצד המתנגד למתן הסעד המבוקש. גם הוא צריך להראות שבידו זכות היכולה להיפגע על-ידי מתן הסעד המבוקש. כך למשל, אם מוגשת תביעה למתן צו מניעה נגד נתבע שהוא משיג גבול, לא יכול הלה להתנגד תוך טענה שצו המניעה, אם יינתן, יפגע קשות בצרכים החיוניים שלו (ע"א 281/61 משה שלוסר נ' יעקב כ"ץ, פ"ד כרך ט"ו [3] 2329).

כמו כן, בבחינת טענות בעלי הדין ינחו אותנו הוראותיו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") וכן התקנון המצוי במקום שבו התקנון המוסכם מפנה לתקנון המצוי של בעלי הדירות בבית משותף המצורף כתוספת לחוק המקרקעין תחת סעיף 64. סעיף 61 לחוק המקרקעין קובע, כי "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף". בהעדר תקנון מוסכם, חל התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין ולפיו מסורה לאסיפה הכללית הסמכות לקבוע את דרכי ניהולו של הרכוש המשותף ואת השימוש בו (סעיף 5(א) לתקנון המצוי ; רע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא (3) 144, 151 (1987)). בענייננו, על-פי צו רישום הבית כבית משותף מתאריך 20.5.1973, נקבע בסעיף 1(ב) לתקנון המוסכם, כי הרכוש המשותף הוא "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות לרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה, המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". בכך אומצה לתוך התקנון הוראת סעיף 52 לחוק המקרקעין. .

הוראת סעיף 2 לתקנון המוסכם קובעת, כי התקנון המצוי של בעלי הדירות בבית המשותף שבתוספת לחוק המקרקעין, תשכ"ט 1969 (להלן- התקנון המצוי) יסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף, כל עוד אין סתירה בין הוראותיו לבין הוראות תקנון מוסכם זה. בכל מקרה וקיימת סתירה או אי התאמה בין הוראות התקנון המצוי לבין תקנון מוסכם זה, יכריעו הוראות תקנון מוסכם זה. כן נקבע בהוראת סעיף 3(ב) לתקנון המוסכם כי: "הכנסת שינויים ו/או תוספות לדירה לא ישפיעו- למרות הרחבת שטח הרצפה של הדירה- על החלקים ברכוש המשותף הצמודים לאותה דירה". בתקנון המוסכם לא קיימת הוראה המסדירה את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם ביחס לרכוש המשותף, ובכך הם מפנים לתקנון המצוי. אין חולק, כי על פי הוראת סעיף 2(א) לתקנון המצוי בתוספת לחוק המקרקעין, מצווים הצדדים שלא לעשות כל מעשה, הפוגע ברכוש המשותף, אלא אם כן קיבלו תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. כמו כן, לא יכולה להיות מחלוקת, כי הקירות החיצוניים של קומת העמודים, הינם חלק מהרכוש המשותף של כל בעלי הדירות, כמפורט למעלה.

בהתאם לסעיף 55 לחוק המקרקעין, חלקו של כל בעל דירה משתרע על פני כל הרכוש המשותף בחלק יחסי מרכוש זה. על פי סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית. ההצמדה היא "עיסקה במקרקעין" שאינה מתבצעת באמצעות שטר עסקה אלא באמצעות התקנון המוסכם. התקנון מקבל תוקף כלפי צדדים שלישיים רק אם נרשם, כך שכל אדם המעיין בנוסח הרישום של הדירה בבית המשותף יכול לדעת אם שטח מסוים מהרכוש המשותף הוצא ממנו והוצמד לדירה פלונית בבית (סעיף 62(ג) לחוק המקרקעין; ראו גם ע"א 1791/08 דוד לוי נ' דרורי טובה (23.1.2012)). ההצמדה מעניקה לבעל הדירה את הזכות להשתמש בשטח באופן בלעדי, אך הוא אינו רשאי לבנות עליו ללא הסכמת כל יתר בעלי הדירות, גם אם קבל היתר בנייה מאת הרשויות המוסמכות. זכותו לבנות מותנית במתן אפשרות כזו באופן מפורש בתקנון המוסכם, או בהסכמה בכתב מאת יתר בעלי הדירות, בכפוף לתנאים הקבועים בסעיפים 71א עד 71ד לחוק המקרקעין.

משכך, לא יכולה להיות מחלוקת כי בנייתו של המחסן הינה בבחינת תפיסת חזקה ייחודית בחלק המשותף של הבניין. תפיסת חזקה ייחודית זו שוללת לצמיתות את השימוש מיתר בעלי הזכויות, על כן היא אינה יכולה להתבצע בלא הסכמתם (ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת גן (1993)). הדברים מקבלים משנה תוקף ביחס לתובעים, שכן בניית המחסן המוצעת חוסמת, הלכה למעשה, את אחד הקירות החיצוניים של דירתם שבקומת הקרקע.

יצוין כבר כאן, כי במישור היחסים השוררים כיום בין בעלי הדין, עם רכישת שתיים מתוך 3 הדירות על ידי התובעים החל משנת 2005, לא התקיימה אסיפה כללית על ידי הדיירים בבית המשותף, וממילא לא התקבלה הסכמה כזו, זאת בשל היחסים הרעועים בין בעלי הזכויות בבית המשותף, הם בעלי הדין בפניי, ויש להצר על כך. אמנם, בפרוטוקולים של דיונים שהתקיימו בפני טריבונלים שונים עלה מהעדויות, כי ככל הנראה התקיימו אסיפות דיירים, ברם מכל מקום, פרוטוקולים של אסיפות אלה והחלטות בכתב המלמדות על קיומן והתוכן שלהן, לא הוצגו בפניי.

הפגיעה בזכות התובעים

כאמור, הפגיעה בזכות של התובעים ברכוש המשותף היא פגיעה בזכות הקניינית שלהם. פסיקה עתיקת יומין קובעת, כי קיים כלל בסיסי באותם עניינים שבהם הפגיעה היא בזכות הקניין של הזולת ולפיו "אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא- אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני-אדם. אין לזהות שיקולים מוסריים עם שיקולים שביושר במשמעות המשפטית, דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת אין לכפות עליו, רצון טוב זה על-ידי הזולת שיקולים שביושר. עוד לא שמענו על הלכה מעין זו" (ע"א 281/61 הנ"ל, בעמ' 2333).

ברם, בשורה של פסקי-דין קבע בית המשפט העליון כי העיקרון, לפיו נדחה הסעד שביושר מפני הזכות הקניינית, אינו מוחלט והדגיש כי כאשר מתבקש בית המשפט לתת תרופה, שיסודה בדיני היושר, על יסוד זכות קניינית, אין לבית המשפט אותו שיקול-דעת רחב, הנתון לו בתביעה פוססורית. שיקול-דעת זה הוא מצומצם למדיי, אם כי "עדיין רשאי בית המשפט לסרב לתת צו-מניעה, כאשר הנזק הוא פעוט וניתן לפצות בנקל את התובע בתשלום פיצויים ובמקרים מיוחדים אחרים כאשר קיימים טעמים חשובים במיוחד שלא לתת צו-מניעה" (ע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444 [1983]).

הפסיקה מכבירה את עיקרון הפגיעה ברכוש המשותף, ככל שעסקינן בדיני הבתים המשותפים. כך נפסק בעניין פגיעת בעל דירה ברכוש המשותף בבית משותף ובדירות אחרות, "אין נפקא מינה אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות אם לא". לדעה, כי בעלי הדירות האחרות צריכים להשלים עם פגיעה ברכוש המשותף, שהיא באמת קלת ערך, "אין סמוכין בלשון החוק, הקובע מפורשות שאין בעל-דירה רשאי לעשות שינויים או תיקונים בדירתו הפוגעים ברכוש המשותף, אלא אם קיבל תחילה את הסכמת האסיפה הכללית של דיירי הדירות". בהתאם לפסיקה הקיימת, כל פגיעה ברכוש המשותף, גם בלי שנתלווה לה נזק ממשי, דייה כדי להצדיק מתן צו מניעה (ע"א 395/74 יצחק לוי נ' רבקה סמואל (13.3.1975), בעמ' 44; ע"א 93/81 הנ"ל בעמ' 449). לגישה זו קיים נימוק מעשי ולפיו אם לא תהיה זו עמדתם של בתי המשפט "כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים, לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אלים יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. אם בנסיבות כגון אלו לא תינתן למערערים התרופה האפקטיבית היחידה שיש בה להחזיר את המצב שלו הם זכאים לקדמותו כי אז ייגרם עיוות דין משווע למערערים [...] פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דייה, לדעתי, כדי להצדיק מתן צו-עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי" (ע"א 515/65 מנחם רבובסקי נ' מרדכי גלסברג, פ"ד כרך כ (2), 290 בעמ' 293). על יסוד דברים אלה, קבע בית המשפט העליון כבר בשנות השמונים, כי "אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחת הדיירים כולם. הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם" (ע"א 93/81 הנ"ל, בעמ' 450).

בע"א 188/76 זלמן רוזנוקס נ' חנה הוטרר (14.11.76) בעמ' 384-385 הוחלט, שהסכמה בין בעלי דירות בבית משותף לשימוש ייחודי ברכוש המשותף על-ידי אחד מהם אינה עסקה במקרקעין, הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. לעניין הרישום של ההסכמה בספרי הבית המשותף, בהתאם לסעיף 71 לחוק המקרקעין, "החלטה של בעלי הדירות שנתקבלה בהתאם לתקנון ונרשמה בספר ההחלטות תחייב כל בעל דירה, בין שהיה בעל דירה בשעת קבלת ההחלטה ובין שהיה לבעל דירה אחרי קבלתה; ספר ההחלטות יהיה פתוח לעיון בכל עת סבירה לכל בעל דירה". מנוסח הסעיף האמור עולה, כי במצב שבו הגיעו בעלי דירות להסכם, הוא מחייב אותם גם אם לא נרשם ההסכם. מטרת הסעיף הינה ראייתית והיא מיועדת להודיע לצד ג' שבא להתקשר בחוזה עם בעל דירה על כל ההסכמים שיש בקשר לאותה דירה. לכן, הסכם שלא נרשם, לא יכול לחייב צד שלישי. אך כאשר מדובר באדם שקיבל זכויות כחליפו של בעל דירה, וכמי שבא בנעליו, כגון יורש, אזי ההסכם או ההתחייבות עליהם חתם המוריש, מחייבים את היורש לכל דבר ועניין (ע"א 68/84 שפר נ' נ. בונה, פ"ד מ(2) 645). עוד נפסק, כי רישומו של הסכם, הורתו ותכליתו ראייתית הן כלפי הבעלים והן כלפי צדדים שלישיים. המשמעות שלכך היא, שבמקרה בו גלוי וידוע היה כל העת לצדדים דבר קיום ההסכם, ורישומו נכרו היטב עקב הבינוי והנוהג בשטח מזה עשרות בשנים, לא קם צורך ראייתי נוסף ובפרט שהצדדים שניהם אינם מכחישים עצם קיום ההסכם וכל מחלוקתם מיוחסת לנפקותה המשפטית של מציאות נוהגת מוסכמת מקום בו לא נתבצע רישום בלשכת רישום המקרקעין. פומביות הרישום, היא העומדת ביסוד הרישום ולאורה יש לבחון אף יחסי חליפי הצדדים להסכם ועל אף שאינם צדדים להסכם גופו. אין דומה מצב בו צד קנה בתום לב נכס ובלא ידיעה על הסכמים בין בעליו הקודמים לצד ג', למציאות בה ידע הקונה על ההסכמים וראה תוצאותיהם בשטח (ע"א (חי') 1020/03 בובליל נ' שטיינר (25.02.04)).

בע"א 815/81 יעקב כליפא נ' אלי שאול, לו(3) 78 בעמ' 83 קבע בית המשפט, כי "הסעיף אינו אומר, שהסכמה שלא ניתנה בכתב חסרת תוקף. הדגש שבו הוא על הרחבת ההסכמה שהסכימו בעלי הדירות בהווה והחלתה גם על כל מי שירכוש בעתיד דירה מן הדירות שבבית. הרחבה כזאת תיתכן, רק אם ההסכמה ניתנה בצורת החלטה, שנרשמה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית, ולשם כך גם מעניק סעיף 71 לחוק המקרקעין את זכות העיון בספר הפרוטוקולים לכל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף. אבל לגבי אותם בעלים, שהם עצמם הסכימו לשימוש ברכוש המשותף על ידי אחד מהם, כמו במקרה דנן, אין הסעיף דורש רישום בכתב או ראיה כלשהי בכתב. מובן מאליו, שהסכמה בעל פה חייבת להיות מוכחת בראיות מספיקות. אם היא מוכחת לכך, אין כל חשש לאי וודאות". עוד נפסק, כי הסכמת בעלי דירות בעבר יכולה לחייב דיירים חדשים רק אם ההסכמה ניתנה בצורת החלטה שנרשמה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית (רע"א 4260/91 שכרוף נ' אפלבוים, 8.3.1992). בע"א 3208/03 (מח' נצרת) משה בוקובזה נ' ויקטוריה פורמן (25.10.04) [להלן: "עניין בוקובזה") אשר עובדותיו ראויות לציון, בו בבית משותף בן ארבע דירות שהיה במועד הקמתו בבעלות שתי חברות כאשר נמכרו שתי דירות ממנו בשני מועדים שונים; טענו בעלי דירה בקומה ראשונה שרכשו אותה בשנת 1963 נגד בעלי דירה בקומת הקרקע שנרכשה בשנת 1999, כי הייתה הסכמה מקדמא דנא בין בעליהן של ארבע הדירות בבית המשותף, שנתנה לכל אחד מבעלי הדירות חלק מסוים מן החצר המשותפת לשימושו הייחודי, והסכמה זו יש לכבד. בית המשפט המחוזי שדן בערעור על החלטת המפקחת שדחתה את הטענה לקיום הסכמה קודמת ומחייבת קבע בין יתר הדברים, כי "בהעדרו של כל תיעוד שבכתב ביחס להסכם שימוש בשטח המשותף, לא בהסכם, לא בפרוטוקולים של נציגות הבית המשותף, ולא בצו רישום הבתים המשותפים (ששטח החצר מופיע בו עד היום כחלק מן הרכוש המשותף שלא הוצמד לכל דירה שהיא), הנטל רובץ על בוקובזה לשכנע בדבר קיומו של הסכם בעל פה, המשנה את המצב שנקבע בצו רישום הבתים המשותפים, ונטל זה לא הורם כלשהו". בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי "בקשה כלשהי להיתר בניה מן השנים האחרונות, שממנה ניתן ללמוד על החלוקה, מצאה את התייחסותה של המפקחת, שהטעימה כי המסמך נועד לצורך מסויים, משמע על מנת לקבל היתר בניה, ולא על מנת לקבוע דבר באשר לחלוקת זכויות בשטח המשותף. פסק הדין שניתן לפני כשלושים שנה בהליך שהתנהל בין בגים לבוקובזה אף בו אין כדי ללמד על ההסכם שטוען לו בוקובזה, כך קבעה המפקחת ולקביעה זו אנו מסכימים".

עוד יצוין כי, לחידושו והארכת תוקפו של היתר מוסדרים תנאים בתקנות 20-20א לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970. ככלל על פי התקנות, לוועדה המקומית סמכות לחדש תוקפו של היתר, לבקשת בעל ההיתר או בעל הזכויות בנכס (תקנה 20א). יחד עם זאת, נקבע בסעיף 20א(ב) לתקנות, כי הועדה אינה מוסמכת לחדש היתר מקום בו קיימת מניעה בדין לחידושו: "לא יחודש תוקפו של היתר אם קיימת מניעה בדין לחידושו". נפסק, שבית משפט רשאי ומוסמך לדון בתקיפה עקיפה של ההיתר (בר"ע 746/03 גואטה נ' פרידמן, (4.8.03)).

ובחזרה לענייננו- עיון בחומר הראיות מעלה, כי הבקשה להיתר שהוגשה על ידי הנתבעים בשנת 1983 אושרה על ידי ועדת התכנון והבניה, ולפיכך ניתן להם היתר שתוקפו הוא למשך 3 שנים. הבקשה להיתר שהוגשה על ידם בשנת 2008, אליה התייחסו מוסדות התכנון והבניה כבקשה לחידוש ההיתר משנת 83, הינה לפי הוראות הדין בקשה חדשה להיתר, זאת מאחר שעל פי תקנה 20(ג) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, תוקפו של היתר הוא לשלוש שנים מיום הוצאתו, ומטעמים מיוחדים שיירשמו יכול מוסד התכנון שהוציא את ההיתר, להאריך את תוקף ההיתר שהוצא לתקופה של עד חמש שנים, אם שוכנע כי היקפו ומורכבותו של נושא ההיתר מצדיקים זאת. מכאן, משלא הושלמה הבניה על פי ההיתר שניתן לנתבעים בתוך 3 שנים מיום הנפקתו, קרי עד לשנת 1986, פג תוקפו של ההיתר המקורי, והוא נחשב להיתר בטל, וכלשון התקנות "לא הוחל בעבודה או בשימוש בתוך שנה מיום הוצאת ההיתר, בטל ההיתר" (סעיף 20(ג) לתקנות הנ"ל). התקנות מבחינות, אפוא, בין שלושה מקרים בהם מגיע בעל ההיתר למיצוי זכויותיו על-פי ההיתר שהוצא לו. גם כאשר מדובר בהיתר שניתן להאריך תוקפו, מסגרת הזמן הכוללת הינה מצומצמת, והסמכות לעשות כן היא בתוך תקופת תוקפו של ההיתר. משחלף המועד, הרי שמדובר בהיתר שפקע ולא בקשה ל"חידוש היתר" וממילא יש לראות את הבקשה להיתר, כבקשה חדשה. נפסק כי, "ההגיון העומד מאחורי ההסדר האמור הוא, שאין זה מתקבל על הדעת שבעל ההיתר ינסה להמשיך בבנייה במשך תקופה ממושכת, כאשר הסבירות קיימת שבמהלך אותה תקופה הצרכים משתנים והדרישות יכול שיחמירו" (עתמ' (חי') 1105/03 חיים מעיין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה- מחוז חיפה (20.10.2003); בג"צ 1696/91 יעקב יצחקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "המרכז", פ"ד מ"ו (1) 292, 296ו-ז). בית המשפט קבע כי "עקרונית, יש לקבל את עמדת הועדה המחוזית, כי מדובר בבקשה חדשה להיתר ולא בחידוש היתר, ולכן ההנחה היא, כי רשות התכנון מוסמכת הייתה ואולי אף חייבת הייתה לבחון את כלל הנתונים, כאילו הובאו בפניה לראשונה". כאן המקום להדגיש, כי תקנה 2א המסדירה מי הוא "בעל זכות בנכס שחתימתו דרושה", קובעת כי 'בעל הזכות בנכס שחתימתו על הבקשה להיתר דרושה לענין תקנה 2' הוא – "(4) בבית משותף, כל בעלי הדירות בבית המשותף או חוכריהן או נציגות הבית המשותף". במצב שכזה, על הועדה להתייחס לבקשה לחידוש היתר שהגישו הנתבעים בשנת 2008, על סמך היתר שניתן עוד בשנת 1983 ותוקפו פג בתום 3 שנים לאחר מכן, כבקשה חדשה והיא הייתה מוסמכת להביא בחשבון את החלטתה הקודמת. הדבר בענייננו אקוטי לא לעניין התכנוני גרידא, אלא אף לעניין ההסכמה של יתר בעלי הזכויות בבית המשותף, לאור חלוף הזמן הרב מאז הנפקת ההיתר הראשון מלפני 25 שנים וכן חילופי בעלי הזכויות בבניין.

קיומה של הסכמה קודמת לבניית המחסן

כפי שכבר הובא לעיל, טענתם העיקרית של הנתבעים היא, כי זכותם להקמת המחסן במיקום ובמתווה המוצע על ידם, מקורה בהסכם שהושג עם הבעלים הקודמים של הרכוש המשותף בטרם נמכרו הדירות לתובעים. טענה זו יכול להיות בה ממש אם היא מבוססת על הוכחות. שכן, הסתמכותם של התובעים בטיעוניהם על הוראת סעיף 29(א) לחוק המקרקעין הקובע, כי "הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן- הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר", מהווה טעם רציני לדחיית טענה זו, אלא אם כן, יובאו הוכחות לביסוס מסקנה אחרת.

על-פי האמור בסעיף הנ"ל ובהלכה הפסוקה, הסכם שיתוף שנרשם כוחו יפה כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן. אולם, ההלכה הפסוקה הרחיבה את הרשימה וקבעה, כי גם הסכם בין הבעלים המשותפים בדבר החזקת הנכס המשותף יכול להיחשב כבר בגדר הזכויות והחובות של הבעלים המשותפים, ועל כן הסכם לעניין זה עשוי להיחשב כהסכם שיתוף (ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כ"ט (1) 243 (1974)). מכיוון שכך, רשאים צדדים להגיע להסכם בדבר חלוקת החזקה והשימוש בנכס המשותף באופן שלכל שותף תהיה זכות חזקה ושימוש בלעדיים בחלק מסוים (ע"א (מח'-ת"א) 1499/02 עצמון נ' זלבסקי (1.5.03); להלן: "עניין עצמון"). עוד נקבע, כי עריכתו של הסכם שיתוף אינה דורשת נוסח פורמאלי מיוחד, או הצהרה מפורשת בדבר הגדרתו כהסכם שיתוף (ע"א 1499/02 הנ"ל). בעניין עצמון הנ"ל מובא ציטוט מספרו של פרופ' דויטש המבהיר, כי יש שהסכם שיתוף נכרת בהתנהגות, כלשונו: "הסכם בענייני החזקה ושימוש, אשר הצדדים לא התכוונו לרשום אותו בפנקסים כהסכם שיתוף, יכול שייעשה גם בהתנהגות ... חלוקה כזו בהתנהגות מכונה בפסיקה: "חלוקה למעשה" (ראו בהרחבה ת"א 176027/09 דוד שומרוני נ' הראל מנהיים, (18.9.14) והאזכורים שם). כן נקבע כי "הסכם שיתוף נכרת בין הצדדים על דרך של התנהגות. החלוקה למעשה, דינה כדין הסכמה של כל אחד מהשותפים, שרעהו יהיה המחזיק הייחודי בחלקו" (ע"א 1499/02 הנ"ל). בנוסף נפסק, כי כאשר היקף זכויות החזקה והשימוש של הצדדים ברכוש המשותף אינו תואם את זכויות החכירה הרשומות, נדרשת הוכחה כי הצדדים אכן התכוונו לחלוקה בלתי שווה של זכות החזקה והשימוש.

לעניין מידת ההוכחה הנדרשת, נקבע כי אף שתיקה ממושכת, אין די בה כשלעצמה כדי להוכיח הסכמה לוויתור על הזכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין בהתאם לזכויות הרשומות. בתי המשפט הזהירו מפני הסקת מסקנות בדיעבד, בדבר אישור שימוש ברכוש משותף, באופן העלול להביא ל"שלילת הוודאות ומתן אפשרות ליצירת זכויות על ידי קביעת עובדות בשטח" (ת"א (מח'-ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן, (3.4.06)).

הנה כי כן, כל עוד הסכם השיתוף לא נרשם בפנקס המקרקעין, הוא מחייב את השותפים בלבד. אולם, רק משנרשם ההסכם, כוחו יפה גם כלפי כל אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר. משנרשם ההסכם, אין אדם יכול להישמע בטענה שאין הוא מחייב את בעלי ההסכם והבאים מכוחם. פעולתו של הרישום היא השגתה והבטחתה של הפומביות, קרי רישומו של הסכם-השיתוף מבטיח שכל אדם יידע, או יועמד בחזקת יודע, כיצד מתנהלים המקרקעין המשותפים הנדונים בו, וכיצד נחלקו השותפים בינם לבין עצמם בזכויותיהם ובחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין המשותפים. גם חליפיהם של הבעלים המשותפים, שהיו צדדים להסכם השיתוף, כבולים לאמור בהסכם השיתוף אם הוא נרשם. לעניין זה, אין חשיבות לידיעתו של החליף את תוכנו של הסכם השיתוף. נרשם הסכם השיתוף, נעשה החליף כפוף לו, בין אם ידע למעשה על דבר קיומו, ובין אם לאו (י. ויסמן, "דיני קניין- בעלות ושיתוף" [תשנ"ז- 1977], בעמ' 209).

בענייננו, אין בנסח הרישום כל הערה על רישום הסכם שיתוף בין הנתבעים לבין הבעלים הקודמים של הנכס, בין אם זה מרגלית או הלוי שהחזיקו בזכויות בנכס המשותף קודם לתובעים. התובעים, שאינם צד להסכם השיתוף, בין אם היה הסכם בעל פה או הסכם בכתב, שהאינדיקציה לקיומו הינה החתימה של הלוי על הבקשה להיתר בניה שהגישו הנתבעים למוסדות התכנון והבניה בשנת 1983, ואושרה, ואשר מהווים "אדם שנעשה שותף לאחר מכן" לצרכי סעיף 29(א) לחוק המקרקעין, אינם עשויים להיות מחויבים באיזה שהוא אופן על-ידי הסכם שיתוף שנערך, אם וככל שנערך, בין הנתבעים לבין צד שלישי בזמן עבר שקדם לרכישת זכויות התובעים בנכס. על-מנת להחיל הסכם שיתוף כזה (בעל-פה או בכתב) על חליפיו של הלוי לזכויות בנכס, היה על הנתבעים לדאוג לרישומו של ההסכם בפנקסי המקרקעין, וזאת לא נעשה על ידם. ההסכם, ככל שקיים היה עשוי לחייב אפוא אך ורק את הצדדים הישירים לו, אך לא את המחזיקים בנכס אחריהם.

מר דניאל בן שלמה, בנם של הנתבעים (להלן: "דניאל"), מסר בעדותו בפניי כי הבקשה להיתר משנת 1983 הוגשה בהשתתפות השכנים שחתמו על היתר הבניה אשר אושר על ידי מוסדות התכנון. דניאל אישר, כי חרף זאת שההיתר ניתן בשנת 1983, הוריו לא החלו לבנות את המחסן מחמת חיסרון כיס, ולכן הם קיבלו בשנת 2008 חידוש להיתר שהונפק בפועל ביום 14.7.09 (עמ' 8, ש' 24-32 והמשך עדותו בעמ' 9, ש' 1-18). דניאל נשאל מפורשות בחקירה נגדית, האם הוא או אביו המנוח חתמו אי פעם עם השכנים על 'הסכם שיתוף' והלה השיב כי "אני יכול להגיד שבתכנית הבניה שיתפנו את השכנים והם חתמו לנו על תכניות בניה כוללות הכל. [...] היו הסכמות בין השכנים אבל לא היה הסכם שיתוף בכתב" (עמ' 13, ש' 27-29). הנה כי כן, דניאל בעצמו מודה בריש גלי, כי הסכם בכתב לא היה קיים בין הבעלים המקוריים של הנכס וכי הוריו (הנתבעים) לא דאגו לעגן את ההסכמות בינם לבין יתר בעלי הזכיות במסמך בכתב. אף אם הייתי מניחה, כי טענתם של הנתבעים ולפיה הסיבה לאי התחלת הבנייה נעוצה בקושי כלכלי (שלא הוכח), אין בידי לקבל נימוק זה, זאת בשים לב למשך הזמן הרב שחלף מאז הנפקת ההיתר הראשוני ועד לחידושו, משך 25 שנים, כאשר הנתבעים נמנעים מלעגן בכתב את ההסכמות הנטענות שהראיה היחידה לקיומן מצויה בהיתר הבניה שהונפק בשנת 83.

נכון הוא, כי קיימת מחלוקת בפסיקת בתי המשפט על אודות הנפקות העיונית הנודעת לרישומו של הסכם שיתוף בפנקסי המקרקעין. מחלוקת זו לא נעלמה מעיני. יש הגורסים, כי רישומו של הסכם שיתוף יוצר בסופו של דבר זכות קניינית, לעומת זאת חלוקים אחרים על כך, שהסכם שיתוף שנרשם בפנקסי המקרקעין מעניק זכות קניינית ( ראו עניין בוקובזה הנ"ל). ואולם, עמדת הרוב הייתה, שלרישומו של הסכם שיתוף יש ממד קנייני: "לפי סעיף 29(א) לחוק אין חובה לרשום הסכם-שיתוף, בניגוד להוראה מקבילה בהצעת החוק [...] שקבעה חובת רישום. הסכם שיתוף שלא נרשם הוא הסכם אישי, אובליגטורי אך משנרשם ההסכם, כפי שנאמר בסעיף 29(א) 'כוחו יפה כלפי כל אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר'. אותה התכונה שמעניק החוק להסכם רשום, שכוחו יפה כלפי כל אדם אחר, היא המקנה לו אופי של זכות קניינית או זכות חפצית [...]". [שם, בעמ' 251-252 מפי השופט י' כהן, אליו הצטרף השופט מני (עמ' 252); השופט ח' כהן, בדעת מיעוט בסוגיה זו, חלק על כך שרישום הסכם שיתוף גורם לתוצאה קניינית (עמ' 252)]. נפסק, אף בהינתן מחלוקת, מקובל שרישומיו של הסכם שיתוף, והפומביות הכרוכה בכך, יוצר אפקט הכפפה רחב היקף לתוכנו של ההסכם וכך נקבע כי "עצם הכפיפות של הכל להסדר היא בלתי מעורערת. אכן, תופעת הרישום בפנקסי המקרקעין נועדה, לאורך דיני הקניין בכללותם ליצור אפקט קנייני המשפיע על כולא עלמא" [מ. דויטש, קניין, כרך א' 557-566 (1997); לרישומו של הסכם שיתוף ונפקותו ראו גם ת"א (מח' ת"א) 1193/09 ד"ר וידר נ' דוידוביץ (23.2.12) וכן ת"א 16871-10-10 בן יעקב נ' חליוה (2.8.13)). בע"א (י-ם) 193/75 אשורי נ' לוי, פ"מ התשל"ח (1) 32, בעמ' 35, קבע בית המשפט כי הדרך היחידה לכבול צד שלישי שרכש זכויות במקרקעין להסכם השיתוף הינה רישומו. לדעת בית המשפט שם, ידיעת הצד השלישי על קיומו של ההסכם אינה מעלה ואינה מורידה, כך שאפילו ידע אותו צד שלישי על קיומו של הסכם שיתוף שלא נרשם, אין בכך כדי לחייבו.

הנה כי כן, על-פי ההלכה הפסוקה, הכלל הוא כי לא ניתן להחיל הסכם שיתוף שלא נרשם על שותף שלא היה צד לו. על הלכה זו נמתחה ביקורת ודומה, כי כיום יש לבחון הלכה זו על פי עקרונות המשפט שנתגבשו בשנים האחרונות בעניין תחרות בין זכויות סותרות, בעניין שימוש בזכות בתום לב בכלל ובשימוש בזכות במקרקעין בפרט (ראה י' ויסמן דיני קניין- בעלות ושיתוף, (1992) 212). פרופ' דויטש סבור, בספרו "קניין", עמ' 370, שיש לראות בהסכם שיתוף במקרקעין כמו כל התחייבות לעסקה במקרקעין, ועל כן יש ליתן לצד שלישי שרכש את הזכויות לאחר ההסכם עדיפות רק בנסיבות האמורות בסעיף 9 לחוק המקרקעין. דהיינו, רק אם 'פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בהיותו בתום לב'. לפיכך, רק אם יוכח כי התובעים רכשו את הדירה ממרגלית בידיעה על קיומו של הסכם שיתוף, לרבות הסכמה לבניית המחסן, הרי שההתכחשות לו כעת עשויה להיחשב כחוסר תום לב. פרופ' ויסמן גורס, כי יש לגזור גזירה שווה מחוק המשכון, לפיו משכון שלא נרשם תקף כלפי כל אדם שידע או שצריך היה לדעת על קיומו. כך גם בעניין הסכמי השיתוף: "שאלה היא אם נכון להסיק מכך כי הרישום הוא הדרך היחידה שבאמצעותה עשוי צד שלישי להיות כפוף להסכם שיתוף. האם נתכוון המחוקק בניסוח זה של סעיף 29 לשלול, דרך משל, את התחולה של דוקטרינת המניעות, שהייתה עשויה בהתקיים הנסיבות המתאימות, למנוע בעל משותף מלהסתמך על אי רישומו של הסכם שיתוף? וכן, אדם אשר יתעלם מהסכם בתום לב, האם לא ניתן חרף סעיף 29 למונעו מלהסתמך על כך שהסכם השיתוף לא נרשם? והאם הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, אינה עשויה למנוע אדם מלהתעלם מהסכם שיתוף שלא נרשם, אם הוא עושה כן במטרה להציק לבעלים המשותפים האחרים, בהסתמכו על כך שהסכם השיתוף לא נרשם? ובאחת, סבורים אנו כי מן העובדה שהחוק קובע שרישום הסכם שיתוף מביא לכך שהוא תקף כלפי צד שלישי, מכוח דוקטרינות אחרות, כגון, מניעות, תום לב, שימוש לרעה בזכות" (י' ויסמן דיני קנין-בעלות ושיתוף (תשנ"ז-1997), 212-213; וכן ת"א 3809/06 דרנגר נ' משכן הברכה בע"מ (31.7.13)). כך למשל, בית המשפט המחוזי בחיפה בבר"ע 2004/07 סאמר נ' סאמר (7.8.07) הכיר בתוקפו ובתחולתו של הסכם השיתוף על אדם שלא היה צד לו אך ידע על קיומו. בית המשפט העליון אישר את פסק הדין ברע"א 8267/07 סאמר נ' סאמר (פורסם במאגרים משפטיים, ביום 17.10.07)). נפסק שם, כי סעיף 29 לחוק המקרקעין קובע, כאמור, את כפיפותו של מי שנעשה שותף במקרקעין להסכם שיתוף שנערך בטרם הרכישה, ובלבד שהסכם זה נרשם במרשם המקרקעין.

דומני, כי דבר קיומה של ידיעה כזו לא הוכח בפניי. כן אין בידי לקבל בנסיבות העניין את עמדת הנתבעים, שהתובעים היו צריכים לדעת על דבר קיומו של היתר הבניה משנת 83, זאת בשים לב לפרק הזמן הרב שחלף מאז מועד הנפקתו לראשונה ועד למועד חידושו, כאשר לא הוכח בפניי כפי שיובהר להלן, כי הנתבעים והבעלים הקודמים פעלו על פי הסכמה זו בשטח, הלכה למעשה, בכך שהשימוש בקומת המרתף הותר לנתבעים על מנת לאחסן את חפציהם.

האם הוכחה הסכמה לחלוקת החזקה והשימוש באופן זה, שניתנה הסכמה של הבעלים הקודמים לנתבעים לבנות מחסן ברכוש המשותף הגובל בקירות החיצוניים של דירת התובעים שבקומת הקרקע באופן שהגומחה שנוצרה כתוצאה מהרחבת הדירה תשמש את הנתבעים כמחסן.

דומני כי התשובה לשאלה זו הינה בשלילה, כפי יבואר להלן.

עיון בהיתר הבניה מיום 25.5.1983, מספרו 9019, המצורף כנספח ד' לתצהירו של דניאל, מעלה כי במועד שבו הגישו הנתבעים את הבקשה להיתר בניה הם כללו בה את הדברים הבאים : "לבנות תוספת לבניה הכוללת 3 חדרים מטבח שרותים ושינויים פנימיים בק.א. קיר תומך בק.ק. בשטח: 79.39 מ"ר" ופעולות אלו המנויות דלעיל קיבלו את אישורה של הוועדה. הנתבעים שילמו אגרה עבור היתר הבנייה, ומשכך נרשם כי "היתר זה יפקע תוקפו בתום 3 שנים מיום נתינתו", קרי היתר זה תקף בין התאריכים 25.5.83 ועד ליום 25.5.86.

רק בהמשך, במפרט הכולל, בין היתר, תיאור מהות הבניין ותכליתו, נרשם כך: "תוספת לדירת מגורים קיימת של חדרי שינה מרפסת ומחסן" ובדף השלישי העוסק בחתימות הגורמים המקצועיים ובעלי העניין, מתנוססת חתימותיהם של המבקש, עורך הבקשה, המהנדס האחראי, בעל הנכס וכן "חתימת השכן: הלוי חיים" ושמו של זה האחרון רשום בכתב יד. בדף האחרון של ההיתר האמור, מופיעים פרטיהם של שני דיירים – האחד, שמו עיני יצחק והשני הלוי חיים, עם פרטי תעודת הזהות שלהם, כאשר בחתימתו של הלוי מיום 3.1.83 הוא מאשר כי 'אין לי התנגדות לתוספת הבניה לפי התכנית הזאת'. הנה כי כן, עיקר הבקשה התייחסה לתוספת שלושת החדרים ורק לאחר למידת הבקשה לפרטיה ניתן יהיה להבחין, כי מדובר בבקשה הכוללת גם בניית מחסן בשטח (ראו והשוו: ת"א (י-ם) 12336/98 יעל סיאס נ' אביעד שר שלום (20.1.2000)).

בעמוד 8 שורות 5-21 לפרוטוקול הדיון בפני המפקחת על רישום מקרקעין, מסר הלוי בעדותו, כי הוא התגורר בנכס מאז שנת 1954. עוד מסר הלוי בעדותו, כי הוא הרחיב את הבית בשנת 1980. לגבי קיומו של הסכם שיתוף בקשר למחסן, כך נשמעה עדותו של הלוי בחקירתו הראשית :

"ש. אומר לנו הבן בן שלמה שהוא סיכם אתך או אבא שלו סיכם אתך שהוא יוכל לבנות את המחסן מול החלונות שלך.

ת. כשבניתי אף אחד לא היה מעלי: אמא שלי והדירה העזובה. כשהתובעים קנו את הבית הם רצו לבנות מחסן ואמרתי להם שיש לי כאן חלון של השירותים שלי ושל המקלחת שבר בגב של המחסן איך יוכל לבנות? ולכן לא בנה. אחר כך אמר לי שהוא רוצה לבנות מעלי ולא הפרעתי לו" [...] הוא בנה 30 מ' מעלי ופיצה אותי".

מעדות זו של הלוי ניתן ללמוד, כי זה האחרון התנגד להקמת מחסן על ידי הנתבעים מהנימוקים שפירט במהלך עדותו ונוכח התנגדותו זו נמנעו הנתבעים מלבנות את המחסן (כך לטענתו). הלוי אישר בעדותו, כי נתן לנתבעים את ההסכמה לבנות מעל לדירתו, אך הסכמה דומה לעניין בניית המחסן, כלל לא ניתנה על ידו. עוד הודה הלוי בקבלת פיצוי מהנתבעים, אך פיצוי זה היה קשור לתוספת הבניה עצמה ולא בגין מתן הרשות להקמת המחסן.

בחקירתו הנגדית בפני המפקחת, מסר הלוי כדלקמן:

"ש. אמרת שאבא של בן שלמה בנה מעליך ופיצה אותך אבל הוא לא בנה רק על ה-30 מ' אלא יותר מ' 30מ'. האם זה נכון.

ת. נכון. יש תוכניות.

ש. הכרת את התוכניות שלעובדיה בן שלמה.

ת. גם לא שאלתי אותו. לא ענין אותי, חתמתי לו ואמרתי לו תבנה מה שאתה רוצה. זה בשטח שלו.

ש. אם אגיד לך שבבקשה להיתר בניה שחתמת לו היתה התייחסות לאותו מחסן מה תגיד לי?

ת. לא היתה התייחסות כזו. [...]

ש. היה הסכם של חלוקת שטחים? שכל אחד יש לו השטח שלו?

ת. אני אומר שזה היה לי כי אמא שלי ואני גרתי שם ואלו היו העובדות. אף אחד לא בא ואמר יש לי או אין לי חלק בזה. היה ברור לכולם שזה שלנו.

ש. האם טענת בפני הנתבע שהחתימה שלך על ההיתר של בן שלמה אינה שלך

ת. לא יודע, אנחנו אני והנתבע דברנו על המחסן ואני אמרתי שאני לא נותן חתימה על המחסן לאף אחד אבל על היתר הבניה חתמתי.

חקירה חוזרת:

ש. דברתי על הבניה של בן שלמה, האם הוא בנה בסוף

ת. כן אבל לא בנה את המחסן, צינורות הביוב של שני הקומות העליונות עוברת שם אז הוא לא בנה שם שום דבר כשאני גר שם". (שם, בעמ' 9 ש' 20-39 ובעמ' 10 ש' 3-9).

על יסוד האמור לעיל, ניתן לקבוע מבחינה עובדתית, כי ניתנה הסכמתו של הלוי כבר בשנת 1983 לכך, שהנתבעים יקימו מחסן במקום שבו הם מבקשים לבנות אותו היום. הסכמה זו באה לידי ביטוי בחתימתו של הלוי על הבקשה להיתר בניה שהגישו הנתבעים בשנת 83 לביצוע תוספות בניה, שכללו, בין היתר, תוספת המחסן. ניסיונו של הלוי לסייג את ההסכמה שניתנה ולהגביל את החתימה שלו על הבקשה, לתוספות הבניה בלבד, להבדיל מתוספת המחסן, אינה מתיישבת עם הבקשה להיתר שעליה הוא חתום והכוללת בתוכה כאמור את תוספת המחסן. הסכמה זו מחייבת את הלוי ואת הנתבעים, כצדדים ישירים להסכמה באותה עת. שכן, חזקה על מי שנעתר לדרישתו של שכן לבנות, ובמיוחד על רכוש השייך לו על ידי מתן חתימתו כתמיכה לבקשה להיתר בניה, כי חתימתו זו מהווה הסכמה לאמור בבקשה להיתר עליה הוא חתום על כל מרכיביה, בהעדר כל הסתייגות מפורשת לכך. יחד עם זאת, אין בקביעה זו, כשלעצמה, כדי להביא לקבלת עמדת הנתבעים ולהביא לחיובם של התובעים, כצדדים שלישיים שהפכו לימים בעלי הדירות. נפסק זה מכבר, כי בקשות להיתרי בנייה, הכוללות תשריטים, אינן משפיעות על הזכויות הקנייניות, שכן מקומה של בקשה להיתר בנייה הנושאת את חתימת השותפים בדיני התכנון והבניה ולא בדיני הקניין (בג"צ 879/89 בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית חולון, פ"ד מד(2), 831). לצורך הדיון, אניח לטובת הנתבעים, כי ההסכמה שניתנה להם על ידי הלוי המוצאת את ביטויה בחתימתו על היתר הבניה, מתייחסת גם לבניית המחסן בכך שהלוי ידע שהוא חותם ומאשר את בניית המחסן, כפי שמופיע בבקשת ההיתר.

כאן המקום לציין, כי על פי החלטתה של כבוד המפקחת מיום 9.7.12 תוקן פרוטוקול הדיון, כך שהמפקחת אישרה כי הלוי אישר בעדותו בפניה את חתימתו על הבקשה להיתר בניה ויש לראות בתיקון זה כחלק בלתי נפרד מפרוטוקול הדיון.

תוקפה של ההסכמה

כעת אדון בשאלת תוקפה של ההסכמה שנתן הלוי להקמת המחסן כלפי התובעים כצדדים שלישיים, שרכשו את הנכס מיד נוספת, הלא היא מרגלית שרכשה את הנכס מהלוי, כל זאת בשים לב לשלוש עובדות שאינן שנויות במחלוקת והן: ההסכמה לא נרשמה במסמך בכתב (הסכם שיתוף בכתב), לא נרשמה בפנקס הבתים המשותפים (אלמנט הפומביות) והצדדים לא פעלו על פיה למשך 25 שנים עד שהוגשה הבקשה להיתר בניה בשנת 2008 (ההתנהגות). לצורך כך, תיבחן השאלה האם ידעו התובעים על דבר קיומו של הסכם שיתוף בין הלוי לבין הנתבעים והאם היה עליהם לדעת את דבר קיומו מעצם העובדה, כי שטח הדירות הרשום בצו הבתים המשותפים אינו תואם את שטח הדירות בפועל.

עיון בהסכם המכר שנערך בעת שרכשו התובעים את הדירות, מלמד כי אין בו כל זכר של זכות כלשהי של הנתבעים לעשיית שימוש ייחודי במקום שבו אמור להיבנות המחסן ואף לא הסכמה לכך שייבנה שם מחסן. מעיון בחומר הראיות עולה, כי התובעים רכשו את הדירה מבעלת הזכויות הקודמת גב' מרגלית וחתמו על הסכם מכר מיום 11.7.05 (ת/10). בהסכם נכתב, כי המוכרת מצהירה כי היא "בעלת זכות החזקה בפועל של דירה בת 4 חדרים, מטבח ושירותים, ובצמוד לה, הרשומה בלשכת רישום המקרקעין בנצרת ובפנקס הבתים המשותפים", כל זאת מבלי לפרט את הרכוש הצמוד לדירה ותוך הפניה לנסח הרישום שצורף להסכם המכר. מנגד, הצהירו הקונים (התובעים), כי הם "ראו את הדירה ובדקוה לרבות בדיקה פיזית, משפטית ותכנונית וכי היא מתאימה להם ואין להם כל טענות בגינה". עוד נרשם בסעיף 4.3 להסכם, כי "המוכרת מצהירה בזה כי היא המחזיקה הבלעדית של הדירה ובעלת הזכויות בה, וכי פרט לאמור בחוזה זה לא חלות על זכויותיה בדירה כל הגבלות בין על פי דין ובין על פי חוזה, וכי היא רשאית למכור את הדירה לקונים". ביום 9.7.05 חתמו המוכרת והתובעים על נספח ג' להסכם ובו נכתב כי מאחר ו-"לדירה נבנתה תוספת בניה בהתאם לתכניות הבניה המצורפת לנספח זה ומסומנת א', הידועה לצדדים" הוסכם והוצהר בין הצדדים, בין היתר, כי "המוכרת מצהירה כי בהתאם להסכם המכר מיום 20.4.97 (המצ"ב כנספח א' לנספח זה) על פיו רכשה את הדירה, ידוע לה שנבנתה תוספת בניה לדירה המקורית, ועל פי הצהרות המוכר בנספח א' ועל פי מיטב הבנתה התוספת נבנתה בהתאם להיתר בניה שניתן כחוק וללא כל חריגה או סטיה מתנאי ההיתר". מנגד, הצהירו התובעים, כי "ידוע להם שנבנתה תוספת בניה לדירה המקורית, והמוכרת העבירה להם את כל האישורים והתוכניות הנוגעים לתוספת שהיו בידיה, ואין ולא תהיה להם כל טענה ו/או תביעה בנוגע לתוספת זו" (ראו האמור בנספח ג' במלואו). יצוין בהקשר זה, כי הסכם המכר בין הלוי לבין מרגלית לא הוצג בפניי.

על יסוד כל האמור לעיל, ובהתאם להסכם המכר שנכרת בין התובעים לבין מרגלית, אין לומר כי התובעים ידעו אודות קיומה של הסכמה להקמת המחסן ולא ניתן לקבוע בנסיבות העניין, כי ההתחייבות להסכמה כזו עברה אל התובעים מהבעלים הקודמים. נהפוך הוא, בהסכם נקבע כי 'פרט לאמור בחוזה זה לא חלות על זכויותיה בדירה כל הגבלות בין על פי דין ובין על פי חוזה'. ניתן להניח, כי לו הסכמה זו הייתה קיימת ומחייבת, הייתה מרגלית דואגת להביאה לידיעת התובעים ואף לכלול אותה בגדר ההסכם שנערך עם התובעים שרכשו את זכויותיה בדירה וברכוש המשותף, ולא הובא בפניי טעם המסביר הימנעותה מלעשות כן.

שגיא נחקר בפני המפקחת אודות הפעולות שביצע טרם רכישת הנכס, וכדבריו:

"ש. עשית בדיקה תכנונית בועדה לפני שרכשת את הבית.

ת. שכרתי עורך דין שיעשה את הדברים בשבילי.

ש. למרפסת שבנית יש היתר בניה?

ת. לפי ידיעתי- כן, וגם מכך שנמחק כתב האישום. אני לא יודע לקרוא תכניות בניה.

...

ש. כלומר ידעת שהתקנון והתשריט לא משקפים את המצב בשטח כשרכשת את הדירה.

ת. כשקניתי את הבית קבלתי את היתר הבניה של מר הלוי חיים ובהיתר הבניה היה כ-85 מ' וזה התאים ויזואלית למה שאנחנו רואים בשטח.

ש. קודם אמרת לנו שאתה לא מכיר ולא הסתכלת על הבקשה ולא יודע אם זה תואם או לא ועכשיו אתה אומר שקבלת את היתר הבניה ובדקת ויזואלית מהיתר הבניה אם זה מתאים או לא, נכון? אחרי שהודית אני שואל אותך האם הכל מתאים היום לויזואליה של ת/1.

ת. תוכניות אני לא מכיר. היה כתוב בהיתר הבניה תוספת לבית קיים של 3 חדרים ומרפסת. באתי לבית הקיים ספרתי כמה חדרים ראיתי מרפסת ראיתי טוב בעיני ורכשתי את הבית". (עמ' 13 ש' 1-12).

מעדותו של שגיא עולה, כי בדק את תכניות הבניה וההיתרים הקיימים בקשר לדירה הספציפית אותה הוא רכש, ובמיוחד לאחר שידע כי בדירה שרכש בוצעה הרחבה בעבר, כל זאת נעשה במעמד החתימה על הסכם המכר עם מרגלית. כאשר הוא נחקר באשר לתוכניות הבניה של הבעלים האחרים בבניין וברכוש המשותף, ובייחוד היתר הבניה של המחסן, העיד שגיא כלהלן:

"ש. אם כך ראית גם את היתר הבניה של 83? כי אומר עורך הדין שראית את כל התכניות, האם נכון שראית את תכנית היתר הבניה של 83 של משפחת בן עובדיה.

ת. מעולם לא עד שהתחילה כל הסאגה זו.

ש. מי עשה לך את כל הבדיקות לפני רכישת הדירה.

ת. עורך הדין שלי מרדכי נחום.

ש. ידוע לך אם הוא היה בועדה.

ת. לא ידוע לי.

ש. אתה היית בועדה.

ת. אני הייתי בועדה כאשר התחלתם את הסיפור של המחסן הזה.

ש. נכון שבעפולה אתה טוען טענות שמגיעות לך זכויות בהתאם לתקנון הבית המשותף- אני מפנה אותך לסעיף 16 לתצהיר שלך שם אתה אומר למעשה שלטענתך התקנון חל ותקף ושריר ועיינת בו ביחסים בין הצדדים.

ת. עיינתי בתקנון שרשום בטאבו. אני לקחתי אותו..." (שם, ש' 26-38).

מעדות זו ניתן ללמוד כי שגיא ידע, לראשונה, על דבר קיומו של היתר הבניה שקיבלו הנתבעים ביחס להקמת המחסן רק כאשר ביקשו האחרונים בשנים 2008-2009 לחדש את ההיתר משנת 83 ולהתחיל בבניה, או אז התעוררו המחלוקות ביניהם לנוכח התנגדותם של התובעים להקמת המחסן. עדותו זו של שגיא כלל לא נסתרה והנתבעים לא הביאו ראיות המוכיחות ידיעה מוקדמת של התובעים אודות מתן היתר להקמת המחסן או קיומה של הסכמה נטענת של הבעלים הקודמים לבניית תוספת זו.

לעניין ההסכמה של הבעלים הראשון הלוי ודבר ידיעת התובעים על קיומה של הסכמה זו נחקר שגיא בדיון בפניי וכך נשמעה עדותו:

"ש. אתה יודע שמר הלוי הסכים שהוא יבנה מחסן.

ת. לא. הוא לא הסכים בעבר.

ש. ידוע לך שביחס לבית המשותף הספציפי הזה, היו קיימות הסכמות שכנים בעבר.

ת. לא. לא ידוע לי.

ש. ואתה מכחיש מכל וכל את העובדה שקיימות הסכמות שכנים מהעבר. הכוונה להסכמות של חלוקה, לבניה, להרחבה, להצמדה.

ת. מכחיש מכל וכל. אני רציתי ודיברתי עם המשיב בעניין חלוקת השטח, אבל הוא לא רצה. מה שהיה בעבר לא טופס לגביי.

ש. אני אומר לך שאתה ידעת טרם קניית הבית שצו רישום הבית המשותף לא משקף את המצב בשטח.

ת. למה הכוונה? מזה צו רישום בית משותף? אני לא יודע מה הוא רוצה ממני.

ש. אומר עו"ד שלך שבידך יש את כל האישורים וההיתרים עוד מהתקופה שקדמה לרכישת הדירה.

ת. נכון. קיבלתי את כל הגרמושקות של הבית.

ש. שאלתי לגבי אישורים והיתרים מהתקופה שקדמה לרכישת הדירה.

ת. יש לי את זה כאן.

ש. למה לא הראית את זה או צירפת זאת לבקשה. אם יש לך את הכל צריכה להיות הבקשה משנת 83.

ת. יש לי תכנית ואת ההיתר שצירפתי לבקשה.

...

ש. אני שואל אותך איפה כל האישורים וההיתרים עוד מהתקופה שקדמה לרכישת הדירה.

ת. יש לי את זה כאן.

ש. ההיתר היחיד שיש לך הוא היחיד שצורף לבקשה.

ת. כן. זה ההיתר שצירפתי לבקשה ואת תכנית הבית משנת 79.

....

ש. ואין לך מסמכים נוספים מהעבר.

ת. זה מה שקיבלתי מבעלת הבית הקודם".

(עמוד 4 לפרוטוקול והמשך בעמ' 5 ש' 1-5).

יצוין בהקשר זה, כי ההיתר היחיד שהיה בידי התובעים ואשר הוגש במצורף לבקשה למתן צו מניעה זמני הוא ההיתר שהגיש הלוי ושאושר בחודש יוני 1980 ומספרו 9386. דבר זה מתיישב עם הסכם המכר שנכרת עם מרגלית, שעל פיו רכשו התובעים את זכויותיהם בנכס ואשר אינו מכיל בחובו כל התייחסות לקיומה של הסכמה כזו ו/או התחייבות כלפי השותפים האחרים ברכוש המשותף.

שגיא לא ביקש מהמוכרת מרגלית, כאמור בעדותו, שתדאג לשינוי צו רישום הבית המשותף טרם הבניה (עמ' 6, ש' 12-21). יחד עם זאת, לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין, ניתן לייחס לשגיא ידיעה בפועל או לראות בו בחזקת יודע, כי הייתה בין הבעלים הראשון (הלוי) לבין הנתבעים הסכמה להקמת המחסן שהביטוי היחידי לה נמצא בהיתר בניה שהונפק בשנת 83, לפני למעלה מ- 25 שנים, כאשר הבעלים הקודמים והנתבעים לא פעלו במשך כל הזמן הזה על-פי היתר זה וכשהנתבעים המתגוררים בבית המשותף כבר עשרות שנים לא דאגו לשינוי צו רישום פנקס הבתים המשותפים על מנת שישקף נאמנה את מצב הזכויות בשטח בפועל. הסבריו של שגיא בקשר לבדיקות שביצע לעניין תוספות בניה טרם הרכישה ולפיהם "הבעל של אמא שלי הוא יזם וקבלן ואמר לי שבשביל השקט, שאם הייתה תוספת בניה שיהיה רשום, ושיש היתר על כך. זה ההיתר שהצגתי", הינם הסברים מקובלים עליי ומשכנעים בנסיבות העניין. אף בעניין שטח הדירה, העיד שגיא כי במועד רכישת הדירה הוא לא ידע כי גודל הדירה האמיתי עולה על 28 מטר, וכלשונו "לא ידעתי שזה אמור להיות 28 מטר. אך ידעתי לזהות שזה יותר מ- 28 מטר אבל לא ידעתי שזה כך אמור להיות". בהמשך, מסר שגיא בנושא זה כי "שאני קניתי את הדירה, הלכתי לבקש משכנתא כמו כל אזרח. אמרו לי שאני צריך להביא שמאי והבאתי, הוא רשם את המטרג' של הבית ואת הכל, הסתכלנו בעיריה והלכתי לקחת משכנתא" (עמ' 1, ש' 15-22). לטעמי, אין בשוני הקיים בין שטח הדירה בפועל לבין השטח הרשום בצו הבתים המשותפים, כשלעצמו, כדי ללמד על קיומה של הסכמה להקמת המחסן.

בחקירתו הנגדית, נשאל שגיא באם דרישת המוכר והבעלים הקודם לחתימתו על הצהרה לעניין ידיעתה בדבר קיומה של תוספת בנייה בדירה, הייתה אמורה להוות אינדיקציה לקיומן של הסכמות בין בעלי הדירות בנוגע לתוספות בניה אחרות, והלה השיב כי "לא היו הסכמים. לא ידעתי אם היו או לא היו כי אף אחד לא אמר לי" (עמ' 6, ש' 22-31 ועמ' 7 ש' 1-2). בתשובה לשאלה ישירה, מדוע לא בדק אם יש היתרי בניה נוספים, העיד שגיא כי "המוכרת הראתה לי את ההיתר שצירפתי וזה הספיק לי" (עמ' 7, ש' 7-9). עוד נשאל שגיא בדבר הבדיקה המשפטית שבוצעה על ידו ועליה הצהיר בחוזה הרכישה והוא ענה, כי "אני מבחינתי הכוונה לכך שזו לראשונה שראיתי את היתר הבניה והתכניות והם מתאימות לדירה ובכך הסתפקתי" (עמ' 14, ש' 21-23). עדותו זו של שגיא כלל לא נסתרה ; הנתבעים לא הביאו ראיות להפרכתה כגון זימונה של מרגלית למתן עדות בביהמ"ש, בכדי שזו האחרונה תעיד באם הביאה לידיעת התובעים קיומן של הסכמות אחרות בין בעלי הדירות הקודמים התקפות ומחייבות את התובעים, ולכן לא ניתן בנסיבות העניין לייחס לתובעים את חזקת הידיעה.

גם אם אניח, כי התובעים ידעו על קיומו או היה עליהם לדעת על היתר הבנייה שהוצא בשנת 83 להקמת המחסן המיועד, אין בכך, לטעמי, כדי לחייבם בחלוף 25 שנה ממועד הוצאתו ועד למועד חידושו, כאשר במהלך כל פרק הזמן הארוך הזה לא פעלו הנתבעים למימוש היתר הבנייה ולא החלו בהקמת המחסן ומחדלם זה נחשב בנסיבות העניין מעין וויתור מטעמם או חזרה בהם מתכנית הקמת המחסן.

תימוכין למסקנה זו, ניתן למצוא בהתנהלות בעלי הזכויות לאחר הנפקת ההיתר משנת 83. הנתבעים לא טענו וממילא לא הוכיחו, כי בעלי הזכויות נהגו ופעלו על פי הסכמה זו משך שנים. חוק המקרקעין קובע רשימה סגורה של 5 זכויות, ואולם נקבע בפסיקה כי אין מניעה שבהסכמה יחליטו בעלי הזכויות הקנייניות על שימושים שונים ברכוש המשותף, לרבות שימושים ייחודיים. על פי הפסיקה ניתן ללמוד על הסכמה זו הן מכוח הסכמה במפורש על דרך הכתב, הן על פי החלטות בעלי הזכויות והן על דרך מנהג. יודגש, כי זכות השימוש אינה זכות במקרקעין, אלא בבחינת רשות, ואינה בגדר עסקה הטעונה מסמך בכתב. פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא פסק דין רוקר ובו נקבע, כי לבית המשפט נתון שיקול דעת באשר למתן הסעד של הריסת מבנה שנבנה שלא כדין על קרקע הזולת, כאשר לענייננו, אין כל תיעוד למתן הסכמת בעלי הזכויות לבניית המחסן (שלא הוקם למשך 25 שנים) בספרי פנקס הבתים המשותפים. כב' הנשיא (כתוארו אז) השופט ברק קבע בפסק הדין הנ"ל, שהזכות לבקש מבית משפט הריסה מכוח סעיף 21א או סעיף 17 לחוק המקרקעין, אינה מוחלטת, וכי "יחסיות" זכותו של בעל המקרקעין ושיקול הדעת של בית המשפט מקורם בעקרון תום הלב. בע"א 1076-10-08 זילברשטיין נ' ק.ל.ר.ג. ייזום והשקעות בע"מ (27.12.09) קיבל בית המשפט המחוזי מרכז ערעור על פסיקת בית משפט השלום וקבע, כי אין מקום להתערב בהסכמה היסטורית שהצדדים וחליפיהם היו צדדים לה, גם אם לא נרשם הסכם שיתוף כדין, והוסיף וקבע כי תוצאה זו מתבקשת גם מהצורך להחיל את עקרון תום הלב.

בעניין זה, העיד הלוי כי הנתבעים לא בנו את המחסן משך שנים רבות לאחר הוצאת היתר הבניה, נוכח התנגדותם של בעלי נכס נוספים בבית המשותף, הגם שבנו את הדירה מעל דירתו, לה נתן את הסכמתו עם חתימתו על היתר הבניה משנת 83. כזכור, הנתבעים בעצמם העידו כי הם נמנעו מלהקים את המחסן למשך 25 שנים רצופות ממועד הוצאת היתר הבניה ולטענתם הדבר נבע 'משיקולים כלכליים' משום שידם לא הייתה משגת עלויות הבנייה. משכך, לא יכולה להיות מחלוקת, כי גם אם נידרש לטענת הנתבעים, כי היה בינם לבין הבעלים הקודמים בנכס וברכוש המשותף "הסכם שיתוף", הרי שהסכם שיתוף זה לא נרשם בפנקס הבתים המשותפים. נפקותו של רישום כזה הוא על מנת לשמור על זכויותיהם של הנתבעים כלפי דיירים נוספים חדשים שיקבלו את הזכויות בבניין ויבואו בנעלי חליפיהם, הבעלים הקודמים. שונה הוא המצב בו מתעוררת מחלוקת בין אותם בעלי זכויות בנכס לגבי קיומו של הסכם שיתוף בעל פה או בכתב, ובמקרה שכזה יכולים הצדדים להראות על-פי ראיות ועדויות שהייתה הסכמה כזו, אפילו בעל פה. לעומת זאת, במצב בו המחלוקת מתעוררת עם הבעלים החדשים של הזכויות בנכס המשותף, כבענייננו, הרי שישנה נפקות ממשית להעדר הרישום בפנקס הבתים המשותפים.

אין חולק, כי ממועד מתן ההיתר ולמשך 25 שנה תמימות לא ביצעו הנתבעים עבודות בנייה של המחסן. עוד לא יכולה להיות מחלוקת, כי ההיתר המקורי משנת 83 פקע בתוך שנה מיום נתינתו בהתאם להוראת תקנה 20(ג) בנוסחה היום הקובעת, כי "לא הוחל בעבודה או בשימוש בתוך שנה מיום הוצאת ההיתר, בטל ההיתר". במצב דברים זה, ובחלוף התקופה האמורה, ההיתר פקע מאליו. בע"מ (מינהלים ת"א) 51835-09-11 ולדימיר נ' עיריית בת ים, הועדה המקומית לתכנון ולבניה (6.3.13)) נקבע כי גם מקום שתוקפו של ההיתר הינו לשלוש שנים, חייב מקבל ההיתר להתחיל בביצוען של עבודות הבנייה בתוך שנה, ואם לא עשה כן, הוא חייב לשוב ולפנות לרשות התכנון. בית המשפט בעניין זה הפנה לפסיקת עתיקת יומין שנפסקה בבג"צ 1696/91 יעקב יצחקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה (17.12.91) במסגרתה עמד בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק על הרציונל שבבסיס תקנה 20(ג) לתקנות ההיתרים באומרו כי: "להגבלות אלו יש טעם והגיון. הוצאתו של היתר בנייה מותנית, כידוע, במילוי תנאים- עיקריים ונלווים- שונים: של התאמה תכנונית, של בטיחות, של נוחות, של צרכים סביבתיים ועוד. הגורמים המשפיעים על הגדרת התנאים הללו אינם קבועים. עם שינוי העתים משתנים הצרכים ועמם גם התנאים המיועדים לספקם. תנאים שהספיקו להוצאת היתר במועד פלוני עשויים לא להספיק להוצאתו במועד מאוחר יותר... לפיכך, אין זה מתקבל על הדעת, שבעל היתר ישקוט על שמריו במשך תקופה ארוכה, בטרם יחל- או לאחר שהחל- בביצוע עבודות לפי ההיתר שבידו". בעניין ולדימיר הנ"ל, הוסיף בית המשפט כי אמנם בבג"ץ 1696/91 הנ"ל דנו בתקנות ההיתרים שהיו בעת ההיא בנוסח שונה מהנוסח הקיים היום. ואולם, ההלכה לא שונתה, כמו גם תכלית החקיקה. יש להעיר, כי אמנם מוענקת בידי הוועדה הסמכות לחדש את תוקפו של היתר אשר פקע מכוח תקנה 20א(א)(2) לתקנות, ברם סמכות זו כפופה להוראת סעיף 20(ב)-(ג) לתקנות העוסקת במצב שבו קיימת מניעה בדין לכך, כאשר החידוש הוא לשנתיים בלבד, אלא אם קיימים טעמים מיוחדים שיירשמו, אזי החידוש יתאפשר לשלוש שנים.

משכך, כאשר פקע היתר הבניה של המחסן בנסיבות המפורטות, הדומות לנסיבות שבענייננו, ההתייחסות אליו צריכה להיות כבקשה חדשה להיתר, על כל המשתמע מכך, ולא כבקשה לחידוש היתר (שבמהותה הינה טכנית). העדה, גב' עירית טלמור, מהנדסת עיריית יקנעם, העידה בפניי בדבר אופן חידוש ההיתר משנת 83 והסבירה את הדברים הבאים:

"ש. על פי התכנית של הנתבעים של המחסן האחרונה משנת 2008, האם עושים חידושים לבקשות משנת 83.

ת. לא. צריך לפתוח תיק חדש.

ש. כלומר ההיתרים שנעשים בשנת 83 אין להם רלוונטיות.

ת. צריך להגיש היתר חדש עם עדכון מדידה וחתימת עורכי הבקשה.

ש. וחתימת השכנים.

ת. תמיד. גם אם זה היה חידוש היו מבקשים חתימת שכנים". [הדגשות הוספו – ש.נ.] (עמ' 24, ש' 25-31).

שגיא מודה, כי בפועל ניתנה לו על ידי הוועדה זכות הטיעון כנגד חידוש ההיתר, כך שאין חולק כי שגיא הגיש התנגדות לבקשה להיתר שהגישו הנתבעים בשנת 2008. ההתנגדות התקבלה חלקית, כך שהשטח של המחסן שבגינו ניתן ההיתר צומצם ל- 11 מ"ר.

מכיוון שהבניה כלל לא התחילה, ההיתר פקע מאליו בתום שנה מיום הנפקתו, ומאחר שחלפו להן למעלה מ- 3 שנים ממועד קבלת ההיתר, אין דרך לחידוש אוטומטי של ההיתר, אלא נדרש לפעול על פי המסלול המקורי, הלא הוא הגשת בקשה חדשה להיתר על כל המשתמע מכך. לשם חידוש ההיתר, על בעל ההיתר שבוטל להגיש בקשה חדשה- תכנית חדשה, ולהעבירה את מסלול הרישוי, כולל כל החתימות והאישורים המחודשים הדרושים, לרבות דיון מחודש בהתנגדויות, ככל שתהיינה, לצרכי בחינה מחודשת מבחינה תכנונית, תכניות משתנות, השגות חדשות והתנגדויות שכנים.

לסיכום כל המקובץ לעיל, ככל שהושגה הסכמה של הלוי, שהראיה לקיומה היא החתימה על הבקשה להיתר בניה שהגישו הנתבעים לוועדת התכנון והבניה בשנת 83', הרי שהסכמה זו חלפה לה מן העולם במצב שבו ההיתר פקע ולא חודש במשך 25 שנים.

נימוק נוסף לדחיית עמדת הנתבעים נעוץ דווקא במסמכים שהגישו האחרונים והמתייחסים לתקופת הבעלות של מרגלית בנכס נשוא הדיון. נמצא, כי בתקופה שנמשכה הבעלות שלה על הנכס הביעה מרגלית התנגדות מפורשת להקמת המחסן, זאת במכתב שנשלח על ידי בא-כוחה, עו"ד י' בן בנימין, כחודשיים לפני מכירת הזכויות בדירה לתובעים (מסומן כנספח ת/4 לתצהיר התובעים). במכתב זה, מציין עו"ד בנימין כי על פי צו רישום הבית המשותף, כל חצר המגרש הינו רכוש משותף ואף כותב כי "למרשתי נודע שבכוונתך, או בכוונת מי מטעמך, לסגור חלק מהרכוש המשותף על מנת שישמש אותך כמחסן. אני מבקש להתריע בפניך שכל פעולה חד צדדית כזו מצידך מהווה הפרה של החוק, פוגעת בזכות הקנין של מרשתי, ועלולה לגרום נזק לדירת מרשתי וירידת ערכה", לפיכך ביקשה מרגלית מהנתבעים להפסיק מידית את השימוש/הבניה ברכוש המשותף כאמור. הנתבעים לא הציגו לעיוני את מכתב התשובה שנשלח על ידם, ככל שנשלח, בתגובה למכתב זה וההתייחסות היחידה לאמור בו הועלתה בתצהירו של דניאל ובו נאמר כי "דווקא המכתב מיום 4.4.05 שנטען כי נשלח אל אבי ז"ל ע"י עו"ד בן בנימין מעיד כי השטח המיועד למחסן היה תפוס על ידי" (סעיף 28 לתצהיר דניאל). דברים אלה של הנתבעים אינם יכולים להתקבל, ובכך מוחזקים האחרונים כמי שלא הפריכו את גרסת התביעה ועדויותיה.

תחולת עקרון תום הלב והתנהלות התובעים ברכוש המשותף כעילה לשלילת הסעד

הכלל הוא, שעקרון תום הלב חל גם במערכת היחסים שבבית המשותף. נפסק כי, עקרון תום הלב חל גם על דיני הקניין, שכן "חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו, הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום הלב החל על החקיקה (האזרחית) כולה, חל גם עליו ... העקרון הכללי של תום הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נ"ז(2) 385). משכך, אין כל מניעה להחיל את עקרון תום הלב על הוראת סעיף 29(א) לחוק המקרקעין, שכן אין בהוראותיו שלילה פוזיטיבית, או משתמעת, לתחולתו על צד שלישי אשר ידע על קיומו של הסכם שיתוף, הגם שזה לא נרשם בספרי המקרקעין. משכך, בנסיבות בהן פעל הצד השלישי שלא בתום לב ו/או תוך עשיית שימוש לרעה בזכות- די יהא בידיעת האחרון על קיומו של הסכם שיתוף על מנת שיוכפף להוראותיו, הגם שזה לא נרשם בפנקסי המקרקעין. כבר נקבע, כי עמידתו של בעל מקרקעין על זכותו הקניינית שעה שלא נגרם לו נזק או שזה שולי וזניח יכול להוות אינדיקציה לשימוש לרעה בזכות ושלא בתום לב (רע"א 6339/07 הנ"ל).

מחומר הראיות שהונח לפניי עולה כי נגד שגיא הוגש כתב אישום לבית המשפט לעניינים מקומיים בבית שאן. שגיא הודה בדבר הגשת כתב האישום, אך טען כי הגשת כתב אישום אין בה ראיה כלשהי לחובתו. בדיון הראשון שהתקיים בתיק תו"ב 10999-07-08 ועדה מקומית לתכנון מבוא העמקים נ' שגיא גנון, מסר שגיא את גרסתו ולפיה "אני רכשתי את הבית כפי שהוא, אני בניתי את הקירות ומילאתי בורות שהיו באדמה בכל הקשור בסעיף 1 לכתב האישום באשר לסעיף 2 אני רכשתי את הבית ככה ואני לא בניתי שום דבר. לגבי המרפסת אני הלכתי ומצאתי במסמכי הועדה היתר בניה מ- 30.6.80, היתר בנייה מספר 7386 ולכן חלק מהמבנים יש להם היתר. לגבי המחסן שטענו שאני משתמש בו, סילקתי אותו ולגבי פתח בקיר על קו אפס אני לא יודע על מה מדובר" (ראו גם עדותו של שגיא בפניי בעמ' 2, ש' 21-32 ועמ' 3, ש' 1-12). על-פי הבקשה להיתר בניה של הלוי, בין אם אנו נסמכים על נ/3 או ת/8 שהן תכניות זהות במהותן, נמצא כי בקירות התוחמים את הכוך בו מתעתדים הנתבעים לבנות את המחסן, אכן קיימים 3 חלונות מאז שנות ה- 70. שגיא העיד, כי כך היה מצב הנכס מאז שרכש אותו (עמ' 5 לפרוטוקול). נכון הוא, כי שגיא הודה בפניי, כפי שגם הודה בישיבות שהתקיימו בפני מוסדות התכנון והבניה, כי אחד החלונות נאטם על ידו, אך הדבר נבע מהפרעה שגרמו הנתבעים בעצמם, וכלשונו "בשנת 72 נבנה הבית, ואני מראה את החלונות שהם מופיעים בשנה זו. בגלל שהמשיבים עשו שם מזבלה אני אטמתי אותו. את החלון של השירותים לא אטמתי כי מדובר בחדר שירותים. החלון שנאטם הוא חלון חדר השינה ויש לי עוד חלון" (שם, ש' 27-32). באשר למחסן הקשור לדירתו, אישר שגיא בפניי כי מדובר במחסן ללא היתר, אך הסביר כי "המזווה הוא ללא היתר בניה, כך רכשתי את הבית. לא עשיתי שום שינוי בבית הזה" (עמ' 6, ש' 9-11 ועמ' 7, ש' 5-6). בהמשך עדותו, הסביר שגיא כי "מאחר ולמחסן אין היתר בניה, אני הרסתי אותו. צילמתי אותו לפני שהרסתי אותו [...] המחסן הזה לא קיים מאז שבניתי את החומה, שנתיים בדיוק" (שם, ש' 22-28).

עיון בהחלטת בית המשפט לענייניים מנהליים מיום 21.3.10 מעלה, כי המאשימה, ועדת התכנון, חזרה בה מהאישום שהופנה כנגד שגיא, בטרם ביצוע הקראה, באישור הפרקליטות וביהמ"ש אישר את מחיקת כתב האישום. משכך, אין בעצם הגשת כתב האישום נגד שגיא כדי להביאני לקביעה כי האחרון ביצע עבירות בנייה שלא כחוק, לאור מחיקת כתב האישום, כאמור. ככל שיש בידי הנתבעים טענות כנגד החלטה זו, לרבות הטענה כי כתב האישום בוטל שלא כדין, אין מקומן להישמע במסגרת ההליך שבפניי.

בפסק דינה של כבוד המפקחת, צוין כי חוות דעתו של המהנדס דברת מרחיבה בתיאור העדר ההלימה של דירת התובעים להיתרי בניה תקפים. המפקחת כתבה, כי "גם באלה לא אדון שכן אין מחלוקת שהבניה הקשיחה בוצעה עוד קודם שהנתבעים (התובעים כאן – ש.נ.) רכשו את דירותיהם. איני מוסמכת לדון בעבירות לפי דיני התכנון והבניה, ככל שקיימות כאלו" (סעיף 10 לפסק דינה). עוד נקבע בהמשך הדברים, כי "כל הטענות בדבר בניה שלא בהיתר אינן בתחום סמכותי ולכן לא אדון ולא אכריע בהן. יחד עם זאת ניתן לומר כי הבניה הקשיחה, היינו הרחבת הדירה, בוצעה לא על ידי הנתבעים אלא על ידי קודמיהם. עילת התביעה של התובעת כלפי הנתבעים יכולה אפוא להתמקד רק בשינוים/בשימושים שהם עושים ברכוש המשותף".

פסק דינה של כבוד המפקחת מהווה בנסיבות העניין השתק פלוגתא ומעשה בית דין בשאלה מהו השימוש הסביר ברכוש המשותף הכולל את כל חצר הבית פרט לשטחים הבנויים בבניה קשיחה. המפקחת בפועלה בהתאם לסמכות שמסורה לה בסעיף 72(ב), הינה 'בית דין' הכשר להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות, ומכאן שהכרעתה בשאלה עובדתית יש בה הכוח להקים השתק פלוגתא, בהתקיים כל התנאים שנקבעו לכך בפסיקה. משכך, בכל הנושאים שלא נדונו בפני המפקחת, שעליהם עמדה בפירוש כמצוטט למעלה, אין לגביהם השתק. כמו כן, בנושאים שבהם נדונו שאלות העוסקות בזכויות הקנייניות של בעלי הדירות, הרי שמדובר בהכרעה שבגררא שאין היא מקימה השתק פלוגתא (ע"א 7510/06 תמיר נ' הסל (11.10.10)).

בעניין השימוש ברכוש המשותף, קביעתה של המפקחת הייתה ברורה ולפיה שני הצדדים עושים שימוש כרצונם וכלשונה "התרשמתי שכל אחד מהצדדים עושים שימושים ייחודיים במתחמים הסמוכים לדירתו ככל שהוא חפץ. התובעת כמו הנתבעים תחמה את החצר הקדמית לפי טעמה וצרכיה. קיים דפוס הבנה לפיו כל צד עושה ומכל מקום עומדת לו האפשרות לעשות שימוש ייחודי בחלק החצר הסמוך/סובב את דירתו, ואין בכך שום רבותא". (ראו סעיפים 20-22 לפסק דינה של המפקחת). בכך דחתה, למעשה, המפקחת את טענות הנתבעים לעניין השימוש הנטען בחצר הבית על ידי התובעים והפיתוח בו.

השימוש האסור שמצאה המפקחת מתייחס אך ורק לארובה ובעניין זה היא קבעה, כי "ממש מצאתי רק בתביעה המתייחסת לארובה שהתקינו הנתבעים על גג המבנה. זו סמוכה לחלונות דירת התובעת באופן פוגע במשמעות סעיף 2(ב) לתקנון המצוי [...] חוסר הסבירות מתחדד עוד יותר על רקע השטח הגדול של הגג והאופציות האחרות להתקינה, באופן שלא יפגע בדירת התובעת. לפיכך אני מחייבת את הנתבעים יחד ולחוד להסיט את הארובה דרומה למרחק של לפחות 5 מ' מקיר הגבול בין שתי הדירות". נוסף על האמור קבעה המפקחת, כי "סעדים שנדרשו ואשר לא מוצאים התייחסות בפסק הדין, זה מהטעם שלא מצאתי בהם ממש" (סעיפים 28-29 לפסק הדין).

לטעמי, יש בנסיבות המתוארות לעיל והכוללות את הקמת הארובה וסגירת אחד החלונות ללא קבלת היתר מקום שקבלתו מתחייבת על פי דין, משום חוסר תום לב. ואולם, לא שוכנעתי כי יש בכל לה כדי לשלול מהתובעים קבלת הסעד המבוקש, בנסיבות העניין. באשר לארובה, כפי שכבר צוין לעיל, התובעים חויבו עפ"י פסק דינה של המפקחת להזיזה ממקומה. נתתי את דעתי לאטימת אחד החלונות, אך לא מצאתי שיש בכך משום פגיעה בזכויותיהם הקנייניות של הנתבעים, זאת בהשוואה לפעולת הנתבעים שיש בהם כדי לשלול לצמיתות זכות קניינית של התובעים ברכוש המשותף.

מהות הפגיעה והיקפה

עקב הביקור שערכתי במקום ביום 15.10.12, שוכנעתי כי הפגיעה בתובעים כתוצאה מהקמת המחסן במתווה שאושר ע"י ועדת התכנון, רחוקה מלהיות פגיעה של מה בכך, כפי שמנסים הנתבעים לטעון בפניי. זאת, במנותק ובנוסף לפגיעה הקניינית בזכותם ברכוש המשותף. חומר הראיות שהובא בפניי, לרבות התכניות, התמונות והביקור במקום, מעלה באופן חד משמעי כי הקמת המחסן המיועד בתוך שטח הרכוש המשותף, במקום שאליו פונים חלונותיו של קיר חיצוני בדירת התובעים, ובעיקר חלון חדר השירותים, מסבה נזק בלתי הפיך לזכויותיהם הקנייניות של התובעים, בדמות חסימת החלונות ומניעת האוורור מהם. גם חלון המזווה ייחסם לגמרי עקב הקמת קיר המחסן. בהקשר זה, יודגש כי הקטנת שטח המחסן מ- 14 מ' ל- 10.44 מ', כפי שעשתה ועדת התכנון בעת הוצאת ההיתר המחודש, אינה משנה כהוא זה ממסקנתי זו, מכיוון שהמרחק בין קיר המחסן לבין חלונות הקיר החיצוני בדירות התובעים עומד על כ- 2 מטר בלבד, באופן שעדיין יגרום לחסימת האוורור מהחלונות ובפרט חלון חדר השירותים. פגיעה נוספת שתיגרם לתובעים כתוצאה מהקמת המחסן, מתבטאת בכך שהירידה אליו דרך המדרגות המובילות מהקומה העליונה אל שטח המחסן המיועד עוברת ליד חלון חדר השינה של התובעים שנמצא קרוב מאוד למחסן שמבקשים הנתבעים להקים באופן שיגרום לפגיעה בפרטיותם של התובעים.

חיזוק למסקנותיי אלו אני מוצאת דווקא בעדות דברת, מומחה הנתבעים.

דברת הודה בריש גלי במהלך חקירתו הנגדית, כי הקמת המחסן במתכונת שאושרה ע"י ועדת התכנון, גורמת לבעיית אוורור, בעיקר לחלון חדר השירותים.

מפאת חשיבות הדברים, תובא להלן עדותו של דברת בהאי לישנא:

"יש במקרה שלנו שלושה חלונות שבמחלוקת. יש שני חלונות בתוך הכוך, אחד קטן בגודל 60/60 ויש חלון פנימי בקיר פנימי בחלון אלומיניום בגודל של מטר על מטר ויש את החלון בחוץ של חדר השינה, שנכנסים לכוך מצד ימין יש חלון חדר שינה ...

...

החלון השני הוא 60/60 של חדר השירותים, אני הייתי וראיתי את החלון הזה, הוא פונה לכיוון חלל קטן אוורור. זה מה שהוועדה אישרה. יש קיר מחסן פנימי והוועדה הקטינה לו את המחסן מ- 14 מטר ל- 11 מטר ושמה קיר אטום במרחק של 1.5 עד 2.00 מטר. מצד ימין של חלון השירותים ובפנים עוד חלון שפונה למחסן של בית התובע, נוצר חלל אוורור אטום.

מטרת הוועדה הייתה לאוורר והמצב המקורי לפי דעתי לא היה תקין בלי קיר, היה פחות אוורור מבחוץ ואפשר היה להכניס אוויר פנימה. מה שהרע את המצב זה הבנייה, היא השאירה חלל קטן ללא שום אוורור משום מקום והגדירה אותו כחלל אוורור" [הדגשה הוספה – ש.נ.] (עמ' 32, ש' 15-24).

ב"כ התובעים הקשה על המומחה דברת ושאל אותו אם הוא כמומחה היה מאשר בניית מחסן כפי שאושר ע"י הוועדה והלה השיב:

"במצב של הכוך עם הקיר או בלי הקיר הייתי ממליץ ויש הרבה בתים שבמדינה שגרים כך, במצב שאין חלון שפונה החוצה אז עושים וונטה לאוורור שעוברת מרפסת וצינור ומאווררים את השירותים" [הדגשה לא במקור – ש.נ.] (שם, ש' 28-30).

המומחה דברת ניסה בחקירתו הנגדית, לטעמי ללא הצלחה, להמעיט מהפגיעה בפרטיות התובעים עקב קרבת חלון חדר השינה למחסן וחשיפת חדר השינה לעיני המבקש להגיע למחסן בעת הירידה במדרגות בציינו כי:

"בחוץ יש חלון שפונה לשביל ירידה בחצר, השביל הזה קיים הרבה שנים ולא יודע מי קיים לפני השביל או הבית, הוא משמש לירידה לחצר האחורית. אני לא מתאר לי שכל היום מתניידים שם אנשים. גרה שם אישה מבוגרת ולא נראה לי שהיא בחצר כל היום (שם, ש' 9-11).

סברתו של המומחה דברת בדבר תדירות נמוכה של הגעה למחסן והשימוש בו נטענה בעלמא ולא נתמכה בראיות כלשהן. גם אם אניח, כטענת המומחה דברת, כי תכיפות ההגעה למחסן היא אכן נמוכה, אין בכך כדי לשלול לגמרי את הפגיעה בפרטיות בעת השימוש בו גם היא אינה גבוהה, כטענת המומחה דברת.

אמנם, מציע המומחה דברת בעדותו פתרונות חלופיים על מנת להתגבר על בעיית האוורור, ואולם לטעמי פתרונות אלה מסבים פגיעה בשני בעלי הדין, שכן פתרון אחד מחייב את התובעים להתקין וונטה פנימית בתוך חדר השירותים תחת האוורור הטבעי דרך החלון עצמו. הפתרון השני המוצע ע"י המומחה דברת מחייב את הנתבעים לבנות את מחסן ללא דלת כניסה או הותרת דלת הכניסה פתוחה לרווחה לכניסת האוויר (ראו עדות דברת בעמ' 33, ש' 7-10), כאשר ברור כי פתרון זה הינו בלתי סביר וחושף את הנתבעים לסכנה של גניבת חפצים מהמחסן.

יתרה מכך, בעדותו בפניי ציין המומחה דברת, כי חלונות הקיר החיצוני בדירת התובעים פונים לכוך תת קרקעי ולכן האוורור לחלונות אלה הינו ממילא מצומצם. מכיוון שכך, הקמת המחסן במרחק של 2 מטרים מהחלונות וחסימתם ע"י קיר, תביא לחסימת האוויר לגמרי מחלונות אלה (ראו עדות דברת בעמ' 34, ש' 29-31), באופן המלמד על עוצמת וחומרת הפגיעה הנגרמת עקב בניית המחסן.

המומחה דברת התייחס בעדותו ובחוות דעתו לשינוי שביצעו התובעים במיקום החלונות, כך שחלון אחד נאטם ובמקומו נפרץ חלון אחר בקיר החיצוני (עמ' 36, ש' 27-33). דברת נשאל בחקירה נגדית לגבי השפעת הקמת המחסן על האוורור, לו נשארו החלונות המקוריים במקומם, והלה הבהיר כי בעיית האוורור אף מחריפה לו הושב מצב החלונות לקדמותו. ללמדך, כי בעיית האוורור קיימת ללא קשר למיקום החלונות ולשאלת חוקיותם, שכן הקמת המחסן הייתה בכל מקרה גורמת לבעיית אוורור גם במצב שבו קיימים החלונות המקוריים החוקיים (ראו עדות דברת בעמ' 38, ש' 4-8).

לאור כל המקובץ לעיל, בשים לב לעוצמתה של הזכות שנפגעה - היא הזכות הקניינית של התובעים ברכוש המשותף, טיב הפגיעה והיקפה, קרי חסימת האוויר ופגיעה בפרטיות, ונוכח כך שעסקינן בפגיעה לצמיתות הנגרמת כתוצאה מבניית המחסן במתווה המאושר על ידי הוועדה, סבורתני כי הפגיעה בזכות התובעים מצדיקה היענות לתביעה ומתן הסעד המבוקש. יודגש, כי אל מול הפגיעה בזכויות הקנייניות של התובעים ניצבת תוצאת הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות, קרי הנתבעים, על ידי אי התרת בניית המחסן במתווה המאושר על ידי הוועדה, שהינה פחותה נוכח קיומן של אפשרויות חלופיות לבניית המחסן, שהתובעים אינם מתנגדים להן. במצב דברים זה, שיקול הדעת המוענק בידי בית המשפט להתיר את הפגיעה בזכות הקניינית של התובעים ברכוש המשותף, הינו מצומצם.

סיכומם של דברים - על יסוד כל האמור לעיל, אני מורה על קבלת התביעה ואוסרת על בניית המחסן שביחס אליו קיבלו הנתבעים היתר בנייה ממוסדות התכנון והבניה. עם זאת, בשים לב לתביעה החדשה שהוגשה למפקחת על המקרקעין, מוטב באם ינסו הצדדים להגיע למתווה מוסכם במסגרת ההליך לתיקון צו רישום הבית המשותף, שיכלול את השימוש בכל הרכוש המשותף, ובכלל זה הסדרת הקמתם של מחסנים נפרדים לשימוש שני הצדדים, באופן שלא יהווה פגיעה במי מהם.

לסיום אציין, כי לא מצאתי ממש בטענת השיהוי שהעלו הנתבעים והטעמים לכך שציינתי בגדר החלטתי בבקשה לצו מניעה זמני נכונים ויפים אף לאחר ניהול התביעה דנן.

סוף דבר

לשיטה אחרונה, התביעה מתקבלת.

ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לבנות מחסן בקומת העמודים בבית המשותף השוכן ברח' היסמין 26/1 והידוע כחלקה 158 גוש 11093 ביקנעם עילית.

אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים, יחד ולחוד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 12,000 ₪.

הסכום הנ"ל ישולם תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשמור את המוצגים עד שיהפוך פסק הדין לחלוט. לאחר מכן, יושבו המוצגים לידי הצדדים.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ט' אדר תשע"ה, 28 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.