מבוא

התובעים, הינם רופאים ובני זוג, שהתקשרו ביום 01.03.00 עם הנתבעת 1, חברה יזמית, בהסכם מכר לרכישת נכס בשטח של כ- 70 מ"ר, הידוע כחלקה 78 בגוש 16663 והממוקם בקומת קרקע של בניין מגורים בעפולה וזאת בתמורה לתשלום סך של 170 אלף דולר (ארה"ב). הרופאים לא היו מיוצגים על ידי עורך דין במסגרת עסקת המכר, בניגוד לחברה היזמית שהייתה מיוצגת ע"י הנתבע 2, עו"ד אילן מירון. העסקה הושגה בעקבות תיווכה של המתווכת, גב' עדה יופה.

פסק דין זה עוסק בשאלה, האם הפרה החברה היזמית ו/או עורך דינה את ההסכם והוראות הדין באותה עסקת מכר, עת הציגו בפני הקונים מצג שווא ולפיו הם יוכלו לרכוש את הנכס כאשר מטרת השימוש היא ניהולה של מרפאה כנכס קבוע בבניין, בעוד שבפועל נמצא כי המרפאה הופעלה על סמך הוצאת אישור זמני לשימוש חורג, עד שהדבר הוסדר בסופו של דבר, שנים לאחר מכן על ידי הרופאים באמצעות הגשת ת.ב.ע נקודתית לשינוי הייעוד של המקרקעין, שאושרה על ידי מתן היתר קבוע להפעלת מרפאה במקום וזאת רק ביום 14.01.09.

שתי שאלות מרכזיות עומדות לדיון בפסק דין זה: האחת- האם הפרה המוכרת ו/או בא כוחה את ההסכם בכך, שהם הטעו את הקונים באשר למצב התכנוני של הנכס ; והשנייה- עניינה בהיקף אחריותו של עורך דין שייצג את החברה היזמית בהסכם המכר כלפי הרוכשים שלא היו מיוצגים. במידה והתשובות לשתי השאלות הללו הינן חיוביות, יש לדון בגובה הפיצוי לו זכאים התובעים וכן אופן חלוקתו בין הנתבעים בינם לבין עצמם, בשים לב להודעה לצד שלישי שהגישה החברה היזמית כנגד עורך הדין.

העובדות שאינן במחלוקת

התובעים, ד"ר משה וחני בוסתן, (להלן: "התובעים" או "הקונים") פנו אל הנתבעת 1, באמצעות המתווכת, גב' עדה יופה (להלן: "המתווכת"), לרכישת מבנה אשר ישמש אותם כמרפאה קבועה לפי תחומי התמחותם. הצורך בחיפוש אחר נכס בבעלות קבועה של התובעים נבע מכך, שהם ניהלו בעבר את מרפאותיהם מנכס שכור, ומכאן הרצון שלהם לרכוש נכס קבוע להפעלת המרפאה.

הנתבעת 1, חברת י.א.פ לארום ישראל בע"מ (להלן: "הנתבעת" או "המוכרת" או "החברה היזמית"), מכרה את הנכס דנן ויתר הדירות שנבנו בבניין המגורים, לתובעים לדיירים אחרים בבניין. הבניין לא נבנה על ידי הנתבעת אלא על ידי חברה קבלנית אחרת שאינה צד להליך דנן.

אין חולק, כי לאחר שהתנהל משא ומתן בין התובעים והנתבעת, נחתם הסכם המכר (להלן: "ההסכם") ביחס לנכס הרשום בלשכת רישום המקרקעין כגוש 16663 חלקה 78, בשטח של כ- 70 מ"ר, השוכן בקומת קרקע בבניין ברח' העליה 7 בעפולה (להלן: "הנכס"). החתימה על ההסכם הייתה ביום 1.3.00, לאחר שקדמו לה ניהול משא ומתן וחתימה על זיכרון דברים מיום 28.2.00 (להלן: "זיכרון הדברים").

עוד עולה מחומר הראיות, כי בתקופה שבין השנים 2000 - 2009 הוגשו שתי בקשות לקבלת היתר לשימוש חורג בנכס הנ"ל, עד להגשתה של תב"ע נקודתית לשינוי הייעוד של המקרקעין וקבלת היתר קבוע רק ביום 14.1.09, קרי 9 שנים לאחר עסקת המכר וקבלת החזקה בנכס האמור. עוד עולה, כי התביעה הוגשה על ידי הקונים ביום 24.9.09, היינו כתשעה חודשים לאחר קבלת ההיתר הקבוע. כן עולה, כי העברת הנכס על שם הקונים בלשכת רישום המקרקעין התבצעה בשנת 2013.

עוד יש לציין, כי בין התובעים, מנהלת הנתבעת והמתווכת קיימת היכרות קודמת לעסקת המכר דנן, כך שמנהלת הנתבעת הינה שכנתם של התובעים והמתווכת מכירה את שני הצדדים (עמ' 26 לפרט' ש' 28).

עיקר טענות התובעים

את טענותיהם למצג שווא המיוחס לנתבעים, מבססים התובעים על שלב הטרום חוזי, שלב המשא ומתן שנוהל עם הנתבעת ובמהלכו הוצג להם מצג, לפיו אין כל מניעה להקים בקומת הקרקע של הבניין מרפאה אשר תשמש אותם דרך קבע. במהלך המו"מ ובסמוך לחתימה על ההסכם, הוסבר לתובעים, כי הנכס יוגדר בהסכם כ-"מועדון בריאות", כי מבחינת הרשויות דין "מועדון בריאות" כדין "מרפאה" וכי באמצעות "אישור חורג" שיתקבל מהעירייה יתאפשר להם להפעיל במקום את המרפאה שלשמה הם רכשו את הנכס. עוד נמסר להם במענה לשאלותיהם, כי הנכס יירשם על שמם כבעלי "זכות לשימוש חורג" ואין בכך כל מניעה להקמתו של עסק מסוג מרפאה לטווח ארוך וללא הגבלה בזמן. כן התחייבו הנתבעים בפניהם, כי הם יפעלו להסרתו של כל מכשול או מניעה להפעלתה של המרפאה בנכס.

בדיעבד, התברר לתובעים כי המצב התכנוני של הנכס לא תאם את המצג שהוצג בפניהם ע"י הנתבעים, כי קומת העמודים שרכשו ואשר נסגרה לצורך בניית מרפאה, הוגדרה כבעלת היתר בניה חורג זמני למשך חמש שנים בלבד לשמש כמועדון בריאות וכי ההיתר שאושר חודש ימים לאחר החתימה על ההסכם, תוקפו היה מוגבל בזמן ולא הקנה לתובעים בעלות קניינית דרך קבע.

עוד נודע לתובעים לאחר הרכישה, כי קיימת אי התאמה בין הגדרת הנכס בהסכם המכר לבין רישומו בתב"ע, כך שבהסכם המכר מופיע הנכס כ"מועדון בריאות", בעוד שברישומי העירייה נרשם הנכס כ-"מועדון המיועד לרווחת הדיירים". בהקשר זה נטען, כי הוסבר לדיירים האחרים בבניין כי "קומת העמודים לרווחת הדיירים", כהגדרתה ברשויות התכנון, תשמש כמועדוני בריאות פרטיים או יעשה בהם שימוש מסחרי אחר, ומנגד הובטח לתובעים כי במונח "מועדוני בריאות פרטיים" תוקם המרפאה. עוד נטען, כי הנתבעת פנתה אל הוועדה בשנת 2005 ופעלה להשמטת הביטוי "לרווחת הדיירים".

נקודת התפנית, על פי טענת התובעים, הייתה בשנת 2005, כחמש שנים לאחר ביצוע עסקת המכר דנן, עת קיבלו מכתב מעיריית עפולה ובו נמסר כי פג תוקפו של האישור החורג שניתן להפעלת המרפאה והתובעים נתבקשו לסגור את המרפאה לאלתר. רק במועד זה גילו התובעים לראשונה, כי למרפאה אין היתר קבוע וכי ההיתר שניתן היה זמני בלבד שלא ניתן לחדשו, וזאת לטענתם בניגוד גמור למצב שהוצג להם במהלך המו"מ ובמעמד כריתת עסקת המכר. בשלב זה, החלו דיירי הבניין להגיש התנגדויות, בין היתר, בטענה שהפעלת המרפאה נוגדת את התחייבויות הנתבעת כלפיהם ולפיהן יופעל בבניין מועדון בריאות לרווחת הדיירים.

ביום 11.1.06 ניתנה החלטת ועדת המשנה של הועדה המקומית לתכנון ובניה, לפיה אושר לתובעים שימוש חורג בנכס עד ליום 5.1.08 בתנאים, תוך שהובהר להם כי מדובר באישור חורג זמני סופי ואחרון, אשר משמעותו כי הוועדה לא תאשר בהמשך את הפעלת המרפאה תוך מתן היתרים חריגים נוספים. עוד והוסבר להם, כי במהלך התקופה האמורה הם נדרשים להתחיל בהליכים לשינוי נקודתי בייעוד הקרקע. עקב כך, הם נאלצו לפעול בהליך זה, תוך נשיאה בהוצאות כספיות הדרושות לכך, דבר שגרם להם נזקים בדמות הוצאות כספיות רבות, כגון היטל השבחה, כופר חניה והוצאות הבקשה לשינוי ייעוד, המסתכמות בסך של 226,912 ₪ .

על רקע ההתרחשויות דלעיל, טוענים התובעים כי הנתבעים הטעו אותם במפורש או במכוון או מתוך רשלנות, עת מסרו להם מידע עובר לרכישה כאילו קבלת אישור לשימוש חורג תשמש את התובעים לצמיתות וכי אין מניעה לחדש אישור זה מפעם לפעם וללא עלויות נלוות. הנתבעים לא עדכנו את התובעים, כי ההיתר לעשיית שימוש חורג בנכס הינה זכות מותנית, שהרשות בגינה ניתנת לתקופה שאינה עולה על 5 שנים וכי החל משלב זה לא ניתן להאריכה עוד, כפי שלא הוסבר להם כי חידוש התקופה כרוך בתשלום היטל השבחה. לשיטתם, שימוש מוגבל ומוגדר בנכס (קרי לתקופה קצובה ומותנית ולא זכות בעלות קבועה וצמיתה) אינה עונה על דרישת הקונים שבבסיס עסקת המכר דנן ואינה תואמת את סכום העסקה המבטא תמורה בגין רכישת בעלות מלאה ובלתי מוגבלת בנכס לשימוש כמרפאה. בהקשר זה, מוסיפים התובעים וטוענים כי התברר להם בדיעבד כי הנכס מסווג כמיועד למגורים ג' וכי הוועדה אינה מאפשרת הקמתן של מרפאות בצל ההגדרה האמורה.

התובעים גורסים, כי הנתבעים, בין במעשה ובין במחדל, תוך רשלנות חמורה, הטעיה ועשיית עושר שלא כדין, מכרו להם שטח שאמור לכאורה להיות רכוש משותף של כלל הדיירים בבניין וגרמו להם לשלם מחיר מלא בהאמינם, כי הם רוכשים בעלות מלאה בשטח שלפי רשויות התכנון והבניה אינו יכול להיות בבעלותם. לשיטתם, ההטעיה ומצב השווא האמורים מהווים הפרה יסודית של ההסכם.

בסיכומיהם, מפנים התובעים לתב"ע החלה על הממכר במועד ביצוע העסקה דנן שפורסמה ברשומות ביום 6.1.98 ובה הוגדרו (סעיף 3.1.1) הוראות הבניה החלים בבניין, ולענייננו פורט בתכנית כי קומת העמודים תשמש למחסנים, חניה, מבואה ולרווחת הדיירים. עוד פירטו התובעים בסיכומיהם הבקשות להיתרי בניה שהוגשו ביחס לנכס מהתאריכים 1.3.98, 9.12.98 ו- 1.11.99 (סומנו ת/1-ת/3), כשהאחרונה ביניהן נתבקש בגדרה היתר שימוש חורג – מועדון בריאות ל-5 שנים. בהקשר זה, טוענים התובעים כי אף שההסכם נחתם ביום 1.3.00, רק ביום 30.3.00, היינו חודש ימים לאחר החתימה, ניתן ע"י הועדה המקומית לתכנון ובניה היתר לשימוש חורג למטרת מועדון בריאות ל-5 שנים בלבד.

יצוין כבר עתה, כי בהחלטתי מיום 17.12.14 נקבע שבית משפט יתעלם ממסמכים שהוגשו לסיכומים ולא צורפו על ידי התובעים במהלך שמיעת העדויות. ברם, בתוכנית בניין ערים החלה על הנכס ניתן לעיין גם אם היא לא צורפה ע"י התובעים ואליה אתייחס מנימוק זה בהמשך.

התובעים טוענים, כי בשום שלב בעסקה, לרבות שלב המו"מ והצגת הנכס, לא ניתנה להם ההגדרה הנכונה של הנכס. כך, לא נאמר להם כי מדובר בנכס שהשימוש בו ארעי, עם היתר למשך 5 שנים בלבד ולאחר מכן הם נדרשים להוציא היתרים זמניים הכרוכים בעלויות נוספות, עד לתקרת תקופת ההיתר הזמני המאושרת על ידי ועדת התכנון המקומית וללא מתן כל אזהרה לתובעים, כי הליך זה ואישורו על ידי הגורמים התכנוניים המקצועיים אינו מובטח כלל. עוד לא נאמר להם, כי לאור הבעייתיות הכרוכה במצב התכנוני של הנכס, עליהם ליטול ייצוג משפטי נפרד, כל זאת חרף השאלות שהועלו על ידי התובע, בשלב המשא ומתן, בדבר המשמעות של היתר זמני ויכולת השימוש בנכס כמרפאה.

התובעים מדגישים בסיכומיהם, כי אין זכר לכל האמור לעיל בזיכרון הדברים, בהסכם בכתב ובנספח להסכם בכתב יד. בכל הפרטים הללו, לוקים שלושת המסמכים המנויים לעיל בחסר או בשתיקה. מנגד, הנתבעים נתנו לתובעים הבטחות בעל פה, לפיהן הנכס הינו בעל מעמד קנייני בדרך של קבע שיכול לשמש אותם כמרפאה. חיזוק לגרסתם בדבר התחייבויות הנתבעים כלפיהם, מוצאים התובעים בעדותה של המתווכת בעסקה ולפיה הנכס שווק כקליניקה במבנה בעל מעמד קנייני ושימוש חוקי בדרך של קבע.

באשר לכיתוב "היתר שימוש זמני תוך חודש ימים מהתאריך הנ"ל" המופיע בנספח של ההסכם שנערך בכתב יד (להלן: "הנספח להסכם בכתב יד"), טוענים התובעים בסיכומיהם כי מדובר בכיתוב ערטילאי שביקש הנתבע 2 מהנתבעת לנסח בכתב יד בנספח נוסף ואשר אין בו כדי ללמד על ידיעתם בדבר זמניות ההיתר, באשר לא נרשם מפורשות כי מדובר בהיתר חורג ומוגבל בזמן תוך סטייה מהתב"ע, שלאחריו יהיו התובעים בחזקת מי שעושה שימוש בנכס ללא היתר, כפי שלא פורט כי על התובעים יהיה להגיש בקשה לשינוי תב"ע, כך שתוכנית המתאר תשונה ותאפשר הקמת מרפאה על כל ההוצאות הכרוכות בכך. לטענתם, בהצגת מצג שווא כאמור על ידי הנתבעים, גרמו האחרונים לתובעים להאמין, כי ההגדרה המופיעה בהסכם (קרי- מועדון בריאות), כמשמעותה בפני הוועדה, מספיקה כדי לאפשר את הקמתה של המרפאה ללא נשיאה בעלויות או דרישות נוספות.

עוד מציינים התובעים בסיכומיהם הפרה יסודית נוספת של ההסכם הנוגעת למועד רישום הנכס, כך שבניגוד להתחייבות הנתבעת בסעיפים 2.4.2, 6.1 ו- 6.2 להסכם לרשום את הנכס ע"ש התובעים תוך 36 חודשים מיום מסירת החזקה בנכס, בפועל הנכס נרשם על שמם רק ביום 11.12.13 באיחור של כ- 13 שנים.

בהתייחס לאחריות הנתבע 2 נטען, כי הוא ייצג את הנתבעת בעסקת המכר וערך את ההסכם עבור התובעים. לשיטת התובעים, המשא ומתן עם הנתבעת נוהל באמצעות הנתבע 2, במהלכו הוצג כאמור לתובעים מצג ולפיו אין כל מניעה להקים בקומת הקרקע של הבניין מרפאה אשר מתאימה לצרכיהם. במהלך המו"מ ובסמוך למועד חתימת ההסכם מסר הנתבע 2 לתובעים, כי הנכס יוגדר בהסכם כ-"מועדון בריאות" וכי מבחינת הרשויות דין "מועדון בריאות" כדין "מרפאה". עוד במענה לשאלת התובעים, מסר הנתבע 2 כי הנכס יירשם על שמם כבעלי זכות לשימוש חורג ואין בכך כל מניעה להקמתו של עסק מסוג מרפאה לטווח הרחוק וללא הגבלה בזמן. עקב מצג זה, שוכנעו התובעים לרכוש את הנכס מתוך הבנה, כי משרד הנתבע 2 והנתבעת 1 יפעלו להסרת כל מכשול ו/או מניעה להפעלתה של המרפאה בנכס שנרכש.

עוד הוסיפו התובעים וייחסו לנתבע 2 רשלנות מקצועית שבאה לידי ביטוי בכך, שהוא ערך הסכם מכר המכיל מצגי שווא, שאינו תואם את המצג שיצר בעל פה בפני התובעים ובאופן המהווה תרמית של ממש. התובעים שילמו תמורה עבור קבלת נכס שלם לידיהם שאמור היה לשמש אותם לצורך הקמת מרפאה, בעוד שבפועל ההסכם ו/או המצב העובדתי והרישומי מול רשויות התכנון והבניה לא תאם את המצג שהוצג בפניהם. הנתבע 2 לא ציין בהסכם שערך וניסח, כי הנכס המוגדר בהסכם "כממכר" ישמש את התובעים כמרפאה. פן נוסף לטענת הרשלנות המיוחסת לנתבע 2 היא באי צירוף התשריט להסכם. כן נטען כי הנתבע 2 אחראי גם מכוח חובת הזהירות, שהינו חב כלפיהם כעורך דין שערך את ההסכם, זאת בנוסף לחובה שהוא חב כלפיהם מכוח היכרות רבת השנים אשר שררה ביניהם. בהקשר זה נטען כי הנתבע 2, אמנם, ייצג בעסקה את הנתבעת ואולם, מתוך היכרותו רבת השנים עם התובעים, הוא יצר אצלם הרושם כי הוא מוודא גם שמירה על זכויותיהם ובפועל לא קיים מצג זה.

בסיכומיהם, הוסיפו התובעים נדבכים נוספים לעוולת הרשלנות המקצועית המיוחסת לנתבע 2 בציינם, כי האחרון היה עוה"ד אשר ייצג הן את הנתבעת והן את התובעים, כיוון שהם לא היו מיוצגים ע"י ייצוג משפטי אחר. הנתבע 2 היה מי שהכין, התאים וערך את ההסכם עבור הנתבעת והתובעים והיה נוכח במעמד המו"מ וזיכרון הדברים. כל הצדדים, לרבות הנתבעת ומנהלה, הסתמכו על עצותיו והנחיותיו של הנתבע 2. מכיוון שכך, חב הנתבע 2 כלפיהם בחובת זהירות לנסח באופן מדויק את ההסכם, להבהיר להם בכתב בדיוק מה הם רוכשים, להזהיר אותם כי הם רוכשים נכס בעייתי בעל היתר חורג זמני, להבהיר להם כי עם תום תוקפו של ההיתר הם צפויים לעבור עבירה פלילית בהפעלת הנכס ללא היתר ועליהם להוציא הוצאות לשם הכשרת השימוש בו וכן עליהם ליטול ייצוג משפטי נפרד באם בוחרים הם בכל זאת לרכוש את הנכס.

התובעים מדגישים בסיכומיהם, כי הנתבע 2 ידע על הבעייתיות הגלומה בהסכם, שעה שהעיד שנתגלעו חילוקי דעות בינו לבין מנהלת הנתבעת באשר לגילוי הנדרש בהסכם מול התובעים והיקפו, שעה שהאחרונה סברה שאין צורך להבהיר דבר לתובעים או להגיש בקשה להיתר. הנתבע ידע מה המשמעות המשפטית של המונח 'היתר זמני חורג' והוא ידע אילו פעולות צריך לנקוט בפני הרשויות בעתיד לשם הכשרת הפעלת המקום כמרפאה והוא זה שפעל בשם הנתבעת להגשת הבקשות להיתר ולרבות הבקשה להיתר זמני ל- 5 שנים, וחרף כל האמור הוא לא עיגן זאת בהסכם בכתב (למעט כמה פרטים בניסוח צר בנספח להסכם שבכתב יד). כן לא הביא הנתבע 2 לידיעת התובעים, כי לאחר 5 שנים יהיה עליהם להגיש בקשה להכשרת הממכר בדרך של קבע ולא הבהיר להם שההיתר לשימוש חורג הינו מוגבל בזמן, כשהתקופה המקסימאלית שנקבעה על ידי עיריית עפולה הייתה ל- 5 שנים בלבד. כן אפשר הנתבע 2 חתימה על ההסכם כבר ביום 1.3.00, על אף שההיתר הזמני ניתן רק כעבור חודש ימים, בתאריך 30.3.00, וכן לא פעל מלכתחילה לשם הכשרת הממכר כמרפאה בדרך של הגשת בקשה לשינוי תב"ע באופן קבוע. עוד התרשל הנתבע 2 בכך, שהוא גרם לנתבעת למכור ממכר זמני במחיר של ממכר קבע ובכך, שהוא לא פעל לרישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין על שמם של התובעים במשך 13 שנה, למרות שאין מחלוקת כי הוא קיבל תשלום עבור פעולה זו.

התובעים הרחיבו בטיעוניהם במסגרת סיכומיהם וניסו להצביע על קיומם של סימנים חיצוניים אחרים המצביעים על קיומם של יחסי עו"ד לקוח ישירים בין התובעים לנתבע 2, כגון תשלום שכ"ט בסך של 7,100 ₪. לחלופין, נטען לקיומה של חובת זהירות החלה כלפיהם גם בהעדר יחסי עורך דין לקוח, לרבות חתימתם על ייפוי-כוח בלתי חוזר לטובת הנתבע 2 לביצוע הרישום על שמם בלשכת המקרקעין ועתרו לכך, שבית משפט זה יקבע באופן מפורש כי הנתבע 2 התרשל, הטעה ופעל בחוסר תום לה ובניגוד לחובתו בדין כלפי התובעים.

עיקר טענות הנתבעת

הנתבעת טענה מספר טענות מקדמיות מכוחן היא סבורה שדין התביעה להידחות אף ללא הידרשות לגוף המחלוקת.

הטענה הראשונה - התיישנות : מאחר והסכם המכר עליו מבוססת התביעה נחתם ביום 1.3.00, הרי שבמועד בו הוגשה התביעה, בתאריך 24.9.09, התביעה כבר התיישנה לאחר שחלפו להן 7 שנים. כן נטען, כי לא פורט מקור החובה הנזיקית אשר מכוחה הוגשה התביעה, מה גם שמהנספח להסכם עולה באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי התובעים ידעו, כי מדובר בשימוש זמני. התובעים ידעו את המצב המשפטי והתכנוני כהווייתו, ולראיה הם לא פנו לנתבעים בדרישה לתיקון ההפרה המיוחסת אליהם, דבר המעיד כי מדובר בענייננו בהתיישנות מהותית שיש בה כדי להביא לדחיית התביעה.

הטענה השנייה- העדר עילה: מאחר ובענייננו קבעו הצדדים, כי ההסכם שביניהם ממצה ומסכם את הסכמותיהם החוזיות, כאמור בסעיף 19.1 להסכם, הרי שבכך וויתרו על הזכות לטעון טענה בע"פ כלפי כל מה שהתנהל לפני חתימת ההסכם, תוך שהם קובעים כי הדרך לשינוי החוזה לאחר חתימתו תהיה בכתב בלבד. לפי הסעיף האמור אין כל משמעות לגבי מצגים שהוצגו או שלא הוצגו ע"י מי מהצדדים והתובעים וויתרו על זכותם לטעון כלפי מצג כלשהו. מכאן, דין התביעה למצג שווא עובר לחתימת ההסכם להידחות מחמת העדר עילה.

הטענה השלישית- חוסר תום לב קיצוני ומקורו באי גילוי עובדות מהותיות: לטענתם, התובעים העלימו מעיני ביהמ"ש במסגרת כתב התביעה שהוגש על ידם את העובדה כי היום קיימת תכנית נקודתית שנערכה ע"י הנתבעת ועל חשבונה והמאשרת הוצאת היתר קבוע.

לגופו של עניין, הנתבעת מכחישה את המיוחס לה בכתב התביעה אודות מצג שווא או מטעה בנוגע לנכס. לשיטתה, טענה זו קרסה כולה לאור האמור בנספח להסכם בכתב יד (נספח ג' לכתב התביעה), בו צוין מפורשות כי יינתן היתר לשימוש זמני, כך שמעולם לא הוסתר מהתובעים כי הנכס פועל מכוח שימוש זמני בלבד. המצב התכנוני הנוגע לנכס היה ידוע היטב לתובעים, כאמור בנספח להסכם בכתב יד ובו נרשם, כי מדובר בהיתר זמני וכי הנתבעת נוטלת על עצמה לטפל בהוצאת היתר השימוש הזמני הראשון. לטענתה, הוסבר לתובעים כי הם יישאו בעלויות חידוש ההיתר ושינוי הייעוד והראיה לכך, שתיקתם של התובעים ואי העלאת כל דרישה או מחאה מטעמם למי מהנתבעים לתיקון ההפרה הנטענת. טרוניית התובעים בהקשר זה נשמעה לראשונה כעבור 9 שנים ממועד החתימה על ההסכם, דבר האומר דרשני.

לגרסת הנתבעת, ההסכם הכתוב והחתום על ידי שני הצדדים לו, מהווה את כל אשר הוצג והוסכם כמחייב בין הצדדים ביחס לכלל ענייני רכישת הנכס. הנתבעת מעולם לא נתנה התחייבות כלפי התובעים להפוך את הנכס למקום המתאים למרפאה ומעולם לא התחייבה להכשיר את המקום למרפאה ולשאת בעלויות הכספיות הכרוכות בכך. בפועל, עושים התובעים שימוש מסחרי בנכס לטובת מרפאה ומפעילים אותה ברציפות וללא מפרע כבר 15 שנים.

באשר לאופן הגדרת הנכס, טוענת הנתבעת כי הנכס מעולם לא נרשם כנכס לרווחת הדיירים ובהיתרים שיצאו לא מצוין כי שטח הנכס צריך להיות מיועד לרווחת הדיירים. עוד נטען כי המכתב שיצא לוועדה בהקשר זה נועד לתקן טעות קולמוס שנפלה ברישומי מוסדות התכנון לעניין הגדרת הבקשה למתן היתר לשימוש חורג ביום 24.02.2005, ובמסגרתו נתבקשה הוועדה להשמיט את המילים "לרווחת הדיירים" כיוון שהנכס מעולם לא הוגדר כך. ואכן הבקשה נתקבלה והושמט הביטוי "לרווחת הדיירים" בקשר לנכס. עוד מוסיפה הנתבעת, כי ההגדרה "לרווחת הדיירים" מתייחסת לנכס אחר בקומת העמודים שנשאר בבעלות הנתבעת ובו פועל עסק מסחרי.

בהתייחס להתנגדויות הדיירים, טוענת הנתבעת כי דיירי הבניין מעולם לא העלו כלפיה טענה של הפרת ההסכם מולם הנובעת מחתימתה על ההסכם עם התובעים. עוד נטען, כי ההיתר הראשון הוצא בשנת 2000 ללא תנאים וההיתר השני הוצא בשנת 2006 עם תנאים בשל התנגדויות הדיירים שלא הייתה קשורה כלל להגדרת הנכס, אלא תוצר של התנהגות התובעים כלפיהם אשר לא רכשו חניות צמודות ועקב כך חניות הדיירים נתפסו ע"י אורחיו של התובע.

באשר למישור היחסים בינה לבין הנתבע 2, טוענת הנתבעת כי אין למנהליה ובעליה כל ידע משפטי, כי היא יוצגה ע"י הנתבע 2 בכל ההסכמים הנוגעים לבניין וכי המידע המשפטי והתכנוני ביחס למבנה בכלל ולנכס בפרט התקבל מאת הנתבע 2.

לחילופין, נטען כי יש להטיל על התובעים אשם תורם משמעותי בשיעור 100% המנתק את הקשר הסיבתי בין המעשה או המחדל המיוחס לנתבעת לבין הנזק לו טוענים התובעים, בעיקר משום שהתובעים חתמו על סעיפים 2.2 ו- 19.5 להסכם ובגדרם הצהירו בדבר היכרותם המצב המשפטי והתכנוני של הנכס וכי ידוע להם שהם רשאים לקחת עו"ד מטעמם, ולא עשו כן. עוד נטען בהקשר זה כי התובעים לא פנו לנתבעים טרם הגשת התביעה בדרישות כלשהן אף לאחר שנודע להם בשנת 2005 על הצורך בחידוש ההיתר החורג, כטענתם.

בסיכומיה, מבססת הנתבעת את מקור ידיעת התובעים אודות קיומו של היתר שימוש זמני גם על עדותה של המתווכת אשר מסרה, כי כבר בפגישה הראשונה הודיעה מנהלת לתובע כי צריך להוציא היתר חורג זמני, וכן על עדות התובע עצמו אשר מסר בריש גלי במהלך חקירתו הנגדית כי ידע על ההיתר הזמני ועל הצורך לחדשו. לגרסתה, הכיתוב המופיע בנספח להסכם בכתב יד ולפיו הנתבעת תישא בעלויות היתר השימוש הזמני הראשון מלמדת, כי התובעים ידעו כי מדובר בהיתר זמני ורק הראשון שבו יוטל על הנתבעת. לטענתה, בהסכם המכר נרשם מפורשות כי התובע רכש נכס המוגדר כמועדון בריאות אשר באמצעות שימוש חורג לייעוד מסחרי אושר להפעילו כמרפאה. כן נטען כי לא עלה בידי התובעים להראות כי הנכס הוגדר כ-"מועדון בריאות לרווחת הדיירים", כטענתם.

הנתבעת הצביעה בסיכומיה על שורה של סתירות, אשר נפלו לשיטתה, בגרסת התובע כפי שנמסרה על ידו בתצהיר, לעומת דבריו במסגרת עדותו על דוכן העדים, אשר פוגמים במהימנות גרסתו. לטענות אלה, אדרש ככל שיהיה בהן רלוונטיות לדיון בתביעה, אך יצוין בקצרה כי הנתבעת מדגישה בסיכומיה, כי התובע בחוסר תום לב משווע העלים מבית המשפט כי תכנית לשינוי ייעוד נקודתית קיבלה תוקף זה מכבר ולא הייתה מניעה עפ"י דין להוציא היתר קבוע אשר נתקבל ביום 14.01.09, היינו חודשים רבים לפני הגשת התביעה דנן.

עוד הפנתה הנתבעת בסיכומיה להצהרת התובע בסעיף 2.2 להסכם ולפיה הוא מכיר את תכנית בנין העיר והתכניות ואת הממכר ומצא את הכול מתאים למבוקשו מכל הבחינות וכי הוא מוותר על כל טענות אי התאמה או על כל טענה אחרת מכל סוג שהוא.

עוד טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי לא היה צורך לציין בגוף ההסכם כי הוגשה בקשה להיתר חורג זמני, משום שנכתב בנספח לסכם בכתב יד כי ההיתר יושג תוך 30 ימים וכך אכן נעשה.

כן נטען כי העיכוב ברישום הבית על שמם של התובעים היה נעוץ במחדליו של התובע בניגוד לשאר דיירי הבניין.

עיקר טענות הנתבע 2

הנתבע 2 הצטרף בכתב ההגנה שהוגש מטעמו לשלושת הטענות המקדמיות שהעלתה הנתבעת לסילוק התביעה על הסף, כמפורט לעיל.

טענת ההגנה המרכזית של הנתבע 2 הינה, שהוא ייצג רק את הנתבעת בהסכם מכר מושא הדיון. לטענתו, בינו לבין התובעים לא קיימת יריבות, כיוון שהוא לא היה עורך דינם בכל הקשור להסכם המכר, עריכתו, ביצועו ו/או המו"מ שקדם לו, ו/או בכל עניין אחר הקשור להתקשרות שבין התובעים לנתבעת. הוא לא נשכר על ידי התובעים ולא קיבל מהם כל תמורה והוא אף המליץ להם לשכור לעצמם עורך דין שייצג אותם בכל הקשור לחוזה וביצועו. כל פעולותיו הכרוכות בעריכת ההסכם, נעשו על ידו כבא-כוחה של הנתבעת בלבד, היא זו שפנתה אליו לצורך הכנת טיוטת הסכם עבורה למכירת הנכס והיא שמסרה לו את הפרטים הדרושים לעניין, לרבות הנתונים התכנוניים והמסחריים. הראיה לכך, בהסכם המכר עצמו צוין מפורשות כי הנתבע 2 מייצג את הנתבעת בלבד. הנתבע 2 אף לא השתתף בשלב המו"מ ולא היה לו חלק בהכנתו ועריכתו של זיכרון הדברים מיום 28.02.00.

הנתבע 2 דוחה את הטענה שיש לייחס לו חובת זהירות כלפי התובעים, בשים לב לכך שמדובר בשני רופאים במקצועם אשר בחרו מרצונם שלא לשכור עו"ד שייצגם בעסקת המכר דנן, תוך שהם מתעלמים מהמלצה מפורשת של הנתבע 2 לנטילת ייצוג משפטי נפרד.

לשיטת הנתבע 2, התובעים הצהירו והתחייבו במפורש כי המצב התכנוני של הנכס ושל סביבתו ידועים להם וכי לא תהיינה להם כל טענות בעניין זה והצהרה זו מהווה טעם לדחיית התביעה. התובעים ידעו או שהיה עליהם לדעת, עפ"י החוזה וההבהרות שקיבלו, כי מדובר בשימוש חורג זמני, על כל הנובע והמשתמע מכך, כאשר להם הייתה ידיעה בפועל או בכוח.

באשר למידע שנמסר לתובעים, טוען הנתבע 2 כי הוא הבהיר להם כדבעי, כי למיטב הבנתו המקצועית, שימוש בנכס לצרכי מרפאה אינו מתאים לייעודו עפ"י היתר הבניה וכי שימוש זמני או קבוע מחייב הליכי אישור של ועדת התכנון המקומית. לגרסתו, בשלב החתימה על ההסכם הובהר לתובעים כי האישור לשימוש חורג הוא זמני וכי לאחר תום תקופתו הם יצטרכו להאריכו או להפוך את המצב לקבוע באמצעות הכנת תכנית נקודתית.

לטענתו, ייעוד הנכס שהופיע בהסכם המכר תואם את ייעודו בפועל וממילא ידעו התובעים, כי השימוש שהם מבקשים לעשות בנכס אינו מתאים לייעודו בפועל ומצריך פעולות שינוי ייעוד אל מול רשויות התכנון, על כל הכרוך והמשתמע מכך. לתובעים הובהר, כי ניתן היתר לשימוש חורג לתקופה מוגבלת, וכי עליהם להסדיר כל שימוש נוסף או שינוי ייעוד, הם ידעו על התשלום ששילמה הנתבעת בגין הליכי הוצאת ההיתר לשימוש חורג זמני ואף היו מעורבים בהוצאתו, כפי שידעו כי ההיתר מוגבל בזמן ל- 5 שנים, לרבות הסיכונים והסיכויים הכרוכים בכך, וכי חידוש להיתר יהיה כרוך בתשלום הוצאות נוספות כגון אגרות, תשריטים והיטל השבחה. נטען כי התנהלות התובעים מאז החתימה ועד הגשת התביעה, ששילמו עבור הארכת ההיתר וחידושו בשנת 2005, ללא שפנו בטרם ביצוע התשלום למי מהנתבעים בקשר לנכס או למצבו התכנוני, מעידה על קיומה של ידיעה זו.

הנתבע 2 מוסיף וטוען, כי התובעים ידעו שהנתבעת מגישה בקשה לשימוש חורג והם בעצמם ליוו את האחרונה בהליכים מול הוועדה להוצאת היתר חורג זמני והיו מעודכנים הן באשר להליכים, הן באשר לתשלומים ששולמו ע"י הנתבעת לוועדה והן באשר לזמניות האישור לשימוש חורג ולדרישות שתידרשנה בעת חידושו לאחר תום תקופתו. עוד נטען, כי חתימת הסכם המכר התבצעה רק לאחר שהתקבלה עמדת הועדה, כי היא מוכנה לאשר את הבקשה לשימוש חורג שהגישה הנתבעת בהתאם להמלצת הנתבע 2, שהבהיר לה שיש צורך באישור הוועדה המקומית להפעלת מרפאה בנכס. האישור נתקבל פיסית ביום 30.03.00.

הנתבע 2 מכחיש את טענת הנתבעת כי משרדו ייעץ לה בעניינים תכנוניים וטוען, כי התערבותו נדרשה רק לקראת החתימה על הסכם המכר עם התובעים ורק לאחר שהתעוררו סוגיות בנושא השימוש החורג, ייצג הנתבע 2 את הנתבעת בפני הועדה לתכנון ובניה.

הנתבע 2 דוחה את טענת התובעים בדבר קיומה של סתירה בין ההסכם עמם לבין ההסכמים שנחתמו עם יתר הדיירים בבניין ועדות לכך ניתן למצוא בהחלטת הוועדה אשר דחתה את התנגדותם של האחרונים.

בסיכומיו, טוען הנתבע 2 כי אין בהסכם המכר כל התחייבות של הנתבעת לדאוג לאישור קבוע, מעבר לאישור החורג הראשוני למשך 5 שנים. בהקשר זה, היפנה הנתבע 2 להוראת סעיף 19.1 להסכם אשר קובע כי הכתוב בהסכם ממצה באופן בלעדי את כל המוסכם בין הצדדים.

הנתבע 2 טען בסיכומיו כי התובעים השתיתו את חובת הזהירות שנטען כי הוא חב כלפיהם על "היכרות רבת שנים" שהוכחה כמופרכת. טענה זו אף עומדת בסתירה לאמור בהסכם צמו ולפיו הנתבע 2 מייצג אך ורק את הנתבעת. כן נטען כי התובעים לא טענו לקיומה של חובת זהירות כלפיהם כצד לא מיוצג וטענתם בסיכומיהם, לפיה הנתבע 2 ייצג גם אותם הינה בבחינת הרחבת חזית אסורה.

הנתבע 2 עמד בסיכומיו בהרחבה על מקורות הידיעה המיוחסת, לשיטתו, לתובעים בדבר מצבו התכנוני של הנכס וזמניות ההיתר לשימוש חורג. הנתבע 2 הפנה לעדותה של המתווכת ולזיכרון הדברים שנכתב ונחתם במשרדה של האחרונה מבלי שהנתבע 2 נטל בו כל חלק, ומשכך כל מצג שהוצג לתובעים באשר לנכס, נעשה בטרם נכנס הנתבע 2 לתמונה כעורך דינה של הנתבעת. משכך, התובעים לא השכילו להוכיח שהוצג ע"י הנתבע 2 כל מצג שווא ביחס לנכס, לא במהלך שלב המו"מ ולא בכלל.

לגרסת הנתבע 2, נושא האישור הקבוע לא עלה כלל בכל מו"מ או הסכם עם הנתבעת או בכלל. כמו כן, המשמעות של המונח "מועדון בריאות לרווחת הדיירים" הובהרה היטב וכדבעי בעדותה של מנהלת הנתבעת אשר העידה, כי הכוונה היא לנכס הנוסף המועדון הקדמי בקומת העמודים שנשאר בבעלותה וכלל לא נמכר. עוד נטען כי הרישום בדבר מועד מתן ההיתר הזמני בנספח להסכם בכתב יד נעשה לאחר שהייתה ידיעה ברורה שהעניין אושר בוועדה, הגם שהאישור ניתן פיזית רק ביום 30.3.00. לגישתו, כל חקירתו הנגדית על ידי באת-כוח התובעים מדוע לא יעץ למנהלת הנתבעת להגיש תכנית לשינוי תב"ע חורגת מהשאלות השנויות במחלוקת ומהווה הרחבת חזית פסולה. לשיטתו, נדרש לעשות אבחנה בין מכירה או קנייה של נכס (היא שאלת הבעלות) לבין שאלת אופן השימוש בו. לגישתו, הוא פעל כעורך דין סביר שעה, שלא הסכים להכין את ההסכם ללא אסמכתא ברורה מהוועדה לשימוש שמותר לעשות במבנה ומנהלת הנתבעת קיבלה את עמדתו המקצועית והגישה שאילתה בעניין לוועדת התכנון.

באשר לטענת התובעים בדבר הפרה יסודית נוכח מועד רישום הנכס, נטען כי טענה זו אינה יכולה להתקבל, שכן על פי הסכם המכר ניתנה ארכה לרישום של 3 שנים אותן לא ניכו התובעים בעת העלאת טיעוניהם בנושא זה.

עוד נטען בסיכומי הנתבע 2, כי אמנם הוא הכין את ההסכם והמסמכים הנלווים לו, אך הוא לא הציג בפני התובעים כל מצג שמתייחס לנכס הנדון והוא אינו קשור בכל דרך למצגים או להצהרות או לנתונים שהוצגו בפני התובעים או מי מהם על ידי מנהלת הנתבעת, ובכלל זה בעניין המצב התכנוני של הנכס. דרישתו של הנתבע 2 ממנהלת הנתבעת להיות נוכחת בדיון בפני ועדת התכנון, על מנת לקבל היתר לשימוש חורג במועדון הבריאות של התובעים כמרפאה, כאשר במעמד זה החליטה הוועדה לתת אישור לשימוש חורג, יש בה כדי להוכיח כי הוא אכן פעל במיומנות ובמקצועיות תוך מילוי חובתו כעורך דין כלפי הנתבעת.

באשר לסוגיית הנזק, נטען ע"י הנתבע 2 כי התובעים לא צירפו אסמכתאות בדבר הנזקים הנטענים והמוכחשים וגם מטעם זה יש לדחות את תביעתם.

ההודעה לצד שלישי

הנתבעת הגישה הודעה לצד שלישי נגד הנתבע 2, (להלן: "ההודעה לצד שלישי") בטענה כי ככל שהתביעה העיקרית תתקבל נגדה ויוטל עליה חיוב כלשהוא כלפי התובעים, היא זכאית לסעד של שיפוי, השבה או השתתפות מהנתבע 2 בגין כל סכום אשר בתשלומו היא תחויב, וזאת מאחר והחיוב האמור אירע בשל רשלנותו, חוסר זהירותו, חוסר תשומת ליבו או אשמתו הבלעדית, המכריעה או התורמת של הנתבע 2.

נטען כי במעשיו או במחדליו, גרם הנתבע 2 לחוב וזאת כאשר ערך את הסכם המכר וכן הציג בפני התובעים את מצב הנכס מבחינה תכנונית. לטענת המודיעה, הפרויקט האמור היה הפרויקט הראשון שבו היא פעלה כחברה יזמית, ומאחר והיא אינה בקיאה בהסכמי מכר על כל המשתמע מהם, היא פנתה לעורך הדין על מנת לייצג אותה בעסקה, כפי שייצג אותה בכל ההסכמים הנוגעים לאותו פרויקט ואל מול הקבלן אשר בנה את הפרויקט והיא פעלה על פי הנחיותיו של עורך הדין, לרבות בעניין הצגת המצגים וההתנהלות מול התובעים בעסקת המכר דנן.

לשיטת המודיעה, ככל שיקבע כי מוטלת עליה אחריות, עורך הדין היה האחראי לפגמים בעריכת ההסכם ובחסרים בהעברת המידע אודות מצבו התכנוני של הנכס, לקונים, שכן מדובר בתחום מקצועיותו של עורך הדין שחב כלפיה חובות כעורך דינה ומייצגה בעסקת המכר בחובת זהירות קונקרטית ומושגית. ככל שהוא פעל כבא כוחם של הקונים, הוא היה צריך ליידע אותה ולקבל את הסכמתה לכך.

בסיכומיה הוסיפה וטענה המודיעה אודות החובות המוטלות על הצד השלישי כעורך דין ביחסים שבינה לבינו כמי שייצג אותה בעסקה, והדגישה כי מוטלת עליו האחריות להתאמת המסמכים שנערכו על ידו למצב התכנוני בפועל, לאחר שנתן להם ליווי משפטי מלא לעסקה, כאמור במסמך ההתחייבות שהיה ביניהם מיום 9.3.1998.

בכתב ההגנה של הצד השלישי, נטען כי המודיעה הרחיבה או שינתה את חזית המחלוקת, בין היתר בהעלאת טענות סותרות לטענותיה שבכתב ההגנה. לגופה של המחלוקת, נטען כי הצד השלישי לא היה שותף בשיווק הנכסים או הצגתם לקונים הפוטנציאליים וכי המצב המשפטי והעובדתי של הנכס היה ידוע למודיעה שהייתה מודעת היטב להתחייבויותיה על פי ההסכם.

עוד טוען הצד השלישי, כי הבהיר למודיעה באמצעות נציגיה, כי בניגוד לעמדה שהיא הציגה בפניו, הפעלת מרפאה בנכס מחייבת אישור של הוועדה המקומית. לאור עמדתו זו, התקיימו הליכים מול וועדת התכנון ובמסגרתם היו הקונים או המודיעה היוזמים או השותפים להליכים ומודעים להם. לטענתו, המודיעה היא זו שטיפלה בהליכים ארוכים וממושכים מול ועדת התכנון לקבלת היתר לשימוש חורג והיא זו שהעבירה את הנתונים לתובעים ואליו.

באשר למונחים שהופיעו בהסכם (וביתר המסמכים כגון המפרט או נספחי ההסכם), הם נוסחו על ידי המודיעה או האדריכל מטעמה. לטענת הצד השלישי, הוא לא הנחה את המודיעה כיצד להציג מצגים בפני התובעים בנוגע לנכס בכלל ולמצבו התכנוני בפרט, הוא לא היה מעורב במו"מ שבין הצדדים ועליו לא חלה כל חובה לבצע בדיקות של מצב תכנוני באשר לנכס מושא הממכר.

הצד השלישי העלה טענת קיזוז כטענה חלופית בלבד, למקרה ותידחה הגנתו, בגין חובות שחבה לו המודיעה בגין שירותים משפטיים שהעניק לה ולא שולמה תמורתם והמסתכמים בסך של 125,466 ₪.

טענות התובעים בסיכומי התשובה

בסיכומי התשובה, ובמענה לטענות המקדמיות של הנתבעת בעניין התיישנות התביעה והעדר עילה, טענו התובעים כי על פי כתב התביעה לא מדובר בתביעה חוזית, כטענת הנתבעים, אלא בתביעה בגין עוולת תרמית והפרת חובת הגילוי, עליהן חלה הוראת סעיף 7 לחוק ההתיישנות המורה, כי במקרה כזה תחילת תקופת ההתיישנות הינה ביום שבו נודעה לתובעים התרמית או ההונאה. בענייננו, מועד זה היה בשנת 2005, כאשר נודע לתובעים כי עסקינן בהיתר חורג זמני שפג תוקפו, ומשכך במועד הגשת התביעה בשנת 2009 טרם חלפה תקופת ההתיישנות. בהקשר זה, הפנו התובעים גם להוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין העוסקת במניין תקופת ההתיישנות, כאשר מדובר בעילה של גרימת נזק בעקבות מעשה או מחדל, או אז תקופת ההתיישנות הינה 10 שנים מהיום שבו אירע הנזק.

באשר לטענת העדר עילה, נטען כי דינה להידחות ולו מהנימוק שהתביעה מתייחסת לאי גילוי בשלב הטרום חוזי שחלה לגבי פרטים אשר הקונה יכול היה לבררם בעצמו ולא עשה כן. לשיטתם, הנתבעת אינה יכולה להיבנות מתניה הפוטרת אותה מאחריות למצגים שיצרה כלפי התובעים בשלב הטרום חוזי, מקום שהפרה את חובתה לגלות לתובעים פרטים מהותיים הנוגעים לנכס הנמכר על ידם.

העדויות

הצדדים הגישו עדויותיהם בתצהירים.

מטעם התובעים הוגש תצהירו של התובע 1 (להלן: "התובע"). כן העידה מטעם התובעים המתווכת, גב' עדה יופה (להלן: "המתווכת").

מטעם הנתבעים הוגש תצהירה של גב' יעל פלובר, בעלת מניות בנתבעת 1 (להלן: "פלובר") וכן תצהירו של הנתבע 2 בעצמו.

השאלות הדורשות הכרעה

למקרא כתבי הטענות והעדויות להלן השאלות הטענות הכרעה בתיק דנן:

• האם דין הטענות המקדמיות בעניין התיישנות, העדר עילה, חוסר תום לב קיצוני בגילוי עובדות, להתקבל, כך שהתביעה תידחה ללא צורך בקיום דיון ענייני בשאלות שבמחלוקת ;
• האם קיים פער בין המצב התכנוני והמשפטי שהוצג בפני הקונים לבין המצב התכנוני והמשפטי של הממכר בפועל. לצורך כך, אעמוד על המצג והמידע שנמסרו או שלא נמסרו בכל השלבים מושא העסקה דנן, קרי שלב המשא ומתן, שלב החתימה על זיכרון הדברים, שלב החתימה על הסכם המכר והנספח להסכם בכתב יד ;
• האם ידעו הקונים אודות המצב התכנוני האמיתי של הממכר, מה הוסבר ומה לא הוסבר להם והאם הייתה להם ידיעה בפועל בנושא זה שיש בה כדי להביא לדחיית התביעה ;
• ככל שהיה פער בין המידע שנמסר להם לבין המצב האמיתי, על מי מוטלת האחריות בגינו וזהות הגורם שהציג מידע זה, האם החברה היזמית או עורך הדין שייצג אותה בעסקה, או שניהם, אם בכלל ;
• האם ייצג הנתבע 2 את הקונים בעסקת המכר, וככל שהתשובה לכך תהיה שלילית, עדיין יש לבחון האם מוטלת עליו חובה כלפי הקונים בעסקת המכר דנן ומה מקורה של חובה זו, אם בכלל, והאם חובה זו הופרה על ידו ;
• האם יש להטיל על הקונים "אשם תורם" ומה שיעורו.
• ככל שתוטל אחריות על הנתבעת, יש לבחון האם יש לקבל את ההודעה לצד שלישי שהוגשה על ידה נגד עורך הדין ולבחון את טענותיהם במישור היחסים הפנימיים שבין החברה היזמית המוכרת בעסקת המכר לבין עורך הדין שייצג אותה בעסקה. כמו כן, אדרש לשאלה מהו שיעור האחריות של הנתבעים ביחסים שביניהם ;
• לאחר שאבחן את כל השאלות האמורות, ובהתאם למסקנה אליה אגיע, אבחן מהו גובה הנזק שיש לפסוק אותו לתובעים בנסיבות העניין, אם בכלל, והאם הוכחו על ידם סכומי התביעה להם הם עותרים.

דיון ומסקנות

אקדים מסקנה לניתוח ואומר, כי דעתי היא שיש לקבל את התביעה נגד הנתבעים, ביחד ולחוד, משלא מצאתי בחומר הראיות ובעדויות שבפניי קיומה של ידיעה ממשית אצל הקונים למצב המשפטי והתכנוני של הממכר, ואחר ששוכנעתי כי ההסכם דנן על נספחיו אינו מבסס קיומה של ידיעה שכזו. כן על-פי פסיקת בית המשפט העליון בע"א 8068/11 עיני נ' שיפרס (11.2.2014), אין מקום לייחס לתובעים אשם תורם בנסיבות העניין דנן. באשר למישור היחסים בין המוכרת לבין עורך הדין שייצג אותה בעסקת המכר, ראיתי לקבל את ההודעה לצד שלישי חלקית, הגם ששוכנעתי כי למנהלת הנתבעת הייתה ידיעה ובקיאות מלאים בהליכים הנדרשים והיא ידעה את המצב התכנוני והמשפטי של הנכס לאישורו.

טענות מקדמיות: התיישנות, העדר עילה וחוסר תום לב קיצוני

הטענה הראשונה שיש להכריע בה היא דחיית התובענה מחמת התיישנותה. יצוין כבר כאן, כי מצאתי לדחותה לאחר בחינת הוראות החקיקה והפסיקה הרלוונטיים ובשים לב לעילת התביעה. מסקנתי היא, שהתביעה דנן לא התיישנה במועד שבו היא הוגשה, ומשכך היא ראויה לבירור ענייני לגוף הטענות.

על-פי סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח -1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), ההתיישנות בתביעה שאינה במקרקעין היא שבע שנים ועל-פי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". ברם, סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע כי במצב שבו "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".

הלכה היא, כי תביעה לתשלום פיצויים בגין הפרת הסכם מכר מקרקעין, מבלי שנתבקש בגדרה סעד של אכיפה, או סעד נלווה לביטול, או כאשר התובע איננו זכאי, מלכתחילה, לסעדים כאמור- לא תסווג כתביעה "במקרקעין". מאידך גיסא, במקרה שבו סעד של אכיפת הסכם להקניית בעלות במקרקעין הפך לבלתי אפשרי, למרות שהתובע- הרוכש היה זכאי לו ביחסיו עם המוכר- נפסק כי תביעה לקבלת פיצוי חלף האכיפה, תיחשב כתביעה במקרקעין, שכן "יש להשוות סעד כספי זה מבחינת תקופת ההתיישנות לסעד של אכיפה במקרקעין" (ע"א 3260/11 רחל ברכה, משרד עורכי דין נגד אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (6.1.2015)).

עוד קובעת הוראת סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כי כאשר מדובר בעילת תביעה נזיקית והנזק לא התגלה ביום שאירע, תקופת ההתיישנות תחל מהיום שהתגלה הנזק, בדומה למה שנקבע בחוק ההתיישנות כאמור, אך מוסיף וקובע כי קיים מחסום להגשת התובענה וכי תקופת ההתיישנות תסתיים בכל מקרה לא יאוחר מעשר שנים מיום קרות הנזק (ע"א מחוזי- ת"א) 2253/08 שמשון ורולקר נ' עו"ד מנשה קמפלר (17.6.10)).

על פי הדין, כאשר מדובר בעוולת נזיקין המבוססת על נזק, מועד גילויו של הנזק והשפעתו על תחילת מירוץ ההתיישנות מוכרע על פי האמור בסעיף 89(2) לפקודה. לעומת זאת, ביחס למרכיבים אחרים בעילת התביעה שאינם מרכיב הנזק, חל כלל "ההתיישנות שלא מדעת" על פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות. משמעות הדבר היא, כי גילוי מאוחר של מרכיבי עילת התובענה בנזיקין הקשורים במעשה האשם או במרכיב הקשר הסיבתי בין האשם לנזק, נבחן על פי אמות המידה שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

וביזרה לענייננו, עילת התביעה שפורטה בסעיף 18 לכתב התביעה מבוססת על הטענה, כי המועד בו נודע לתובעים אודות העדרו של היתר קבוע למרפאה היה בשנת 2005, וכלשונם "במהלך שנת 2005, קבל התובע להפתעתו מכתב מעיריית עפולה ובו נמסר, כי פג תוקפו של האישור החורג שניתן לו להפעלת המרפאה ועליו לסגור מרפאתו לאלתר. אז גילה התובע לראשונה, כי למרפאה אין היתר קבוע וכי מדובר בהיתרים זמניים שלא ניתן לחדשם וזאת בניגוד גמור למצב שהוצג לפניו טרם ובעת הרכישה". כזכור, התובעים מייחסים לנתבע 2 רשלנות מקצועית כעורך דין, עוולת תרמית והפרת חובת הגילוי כלפי התובעים, כאשר לטענתם הם גילו את 'התרמית' או 'הרשלנות המקצועית' רק בשנת 2005, עם קבלת מכתבה של עיריית עפולה כאמור. על גרסתו לעניין המועד בו ידע על קיומה של עוולה בשנת 2005 חזר התובע גם בעדותו בפניי (עמ' 28, ש' 30-32 ועמ' 29, ש' 1-5). בעדותו בפניי מסר התובע, כי "בשנת 2005 היו שני דברים, אחד קיבלתי התראה מעיריית עפולה ב-3/05, פעם ראשונה נודע לי שאני בבעיה, שמה שנאמר לי שקניתי את המקום אין לו קשר למציאות" (עמ' 41, ש' 26-30). על יסוד האמור, אין לקבל את טענת ההתיישנות, מכיוון שעילת התביעה נולדה בשנת 2005 ובמועד הגשת התביעה בשנת 2009 טרם חלפו 7 שנים. טענת הנתבעים, לפיה מועד תחילת ההתיישנות הוא יום עריכת ההסכם, אינה יכולה להתקבל במקרה דנן. טענתם, לפיה לתובעים הייתה ידיעה אודות המצב התכנוני והמשפטי של הממכר במועד עריכת ההסכם כלל לא הוכחה, כפי שעוד יובהר בהמשך.

באשר לטענת הנתבעים בדבר סילוקה של התביעה מחמת חוסר תום לב קיצוני של התובעים, לאחר שמיעת עדויות הצדדים בתיק נמצא, כי ההיתר הקבוע אכן הוצא ביום 14.1.09, חודשים רבים לפני הגשת התביעה דנן בחודש ספטמבר 2009 (ראו עדות התובע בעמ' 40-41). אמנם, דרך המלך הייתה שהתובעים יגלו עצם מתן ההיתר הקבוע ומועדו כבר בכתב התביעה ולא במהלך החקירה הנגדית. יחד עם זאת, לאחר ששקלתי את כלל השיקולים הדרושים בעת בחינת שאלת סילוקה של תביעה על הסף מחמת חוסר תום לב קיצוני, סבורה אני שאין לחסום בפני התובעים את זכות הגישה לערכאות רק מטעם אי גילוי עובדה זו בתחילתו של ההליך. על-פי ההלכה הפסוקה, "בהתחשב בכך, על דרך הכלל, לא יסרב בית המשפט להידרש להליך שהוגש בפניו מן הטעם של שימוש לרעה בהליכי משפט, ויעדיף מתן סעדים אחרים כגון: זקיפת חוסר תום הלב לחובתו של בעל דין או השתת הוצאות על בעל הדין בגין התנהגותו האמורה. רק בהתקיים נסיבות חריגות ויוצאות דופן, כגון ניצול לרעה בוטה של ההליך השיפוטי, זלזול חמור בהליכי המשפט או ניסיון זדוני להכשלתם, עשוי בית המשפט לבוא למסקנה כי יש לסלק על הסף את ההליך שהוגש וזאת בגין חוסר תום לב קיצוני של בעל הדין שהגישו" (בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' משה שנפ (15.01.07)).

נכון הוא, שראוי היה שהתובעים יציינו במפורש במסגרת כתב התביעה, כי ניתן היתר קבוע בתאריך האמור. ברם, אי גילוי עובדה זו, לבדה, בראשית ההליך אינה מהווה בנסיבות העניין חוסר תום לב קיצוני ומכוון להכשלת ההליך המשפטי או הצד שכנגד או כדי לפגוע בתקינות ההליך השיפוטי וכו', שכן התובעים פירטו בכתב התביעה כי הובהר להם כי עליהם להתחיל מידית בהליכים לשינוי נקודתי ביעוד הקרקע וכי הם אכן החלו בהליכים לשינוי תב"ע נקודתי (סעיפים 30-31 לכתב התביעה). מכאן, דין הטענה לדחיית התביעה מחמת חוסר תום לב קיצוני- להידחות.

הוא הדין באשר לטענה בדבר וויתור הצדדים על טענות בדמות אלה המועלות היום בכתב התביעה לאחר שחתמו על סעיף 19.1 להסכם המכר הקובע, כי הסכם המכר ממצה באופן בלעדי את כל המוסכם בין הצדדים, כך שטענות בע"פ שמעלים התובעים ואין להן זכר בהסכם, אינן יכולות להישמע מכוח סעיף זה. כפי שאבהיר בהמשך, סעיף זה אין בו, כשלעצמו, כדי להביא לדחיית התביעה, שכן מדובר בסעיף סטנדרטי המופיע תדירות בהסכמי מכר מקרקעין והוא עומד ביסוד המחלוקת שבתיק, אליה אתייחס בהמשך, ככל שמדובר במצג שווא על ידי המוכרת או קיומה של ידיעה בפועל של הקונים המאיינת את חובת המוכרת כלפיהם.

מכאן, אני עוברת לבחון את ליבת המחלוקת בתיק בדבר תרמית והפרת חובת הגילוי וחובת הזהירות בעסקת מכר מקרקעין בנוגע למצב התכנוני והמשפטי של הממכר. אולם, בטרם אעשה כן, יש לעמוד על טיבו ומהותו של "היתר לשימוש חורג" בהיבטים הרלוונטיים להכרעה בתביעה שלפניי, וכן נפקות חובת הגילוי ומידת הפירוט הנדרשת מהמוכר ו/או בא-כוחו בעסקת מכר מקרקעין.

נפקות ההיתר לשימוש חורג בעסקת מכר מקרקעין

בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן- "חוק התכנון והבניה") הוגדר המושג 'שימוש חורג' כ- "שימוש חורג, בקרקע או בבנין- השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה". פרק ז' לחוק התכנון והבניה עוסק בשימוש חורג וקובע, בין היתר, כי לכל בניין הנעשה בו שימוש חורג, תיקבע תקופת מקסימום, בשים לב לכל הנסיבות והקריטריונים המפורטים בחוק ובין השאר מידתה ואופייה של החריגה (ראו סעיפים 178-182 לחוק התכנון והבניה). על-פי סעיפים 183-186, השימוש החורג ייפסק לא יאוחר מתום התקופה המירבית, אחרת צפוי המשתמש בבניין או בעל הזכות בו להיות חשוף להליכים משפטיים ולמוסדות התכנון הסמכות להפסיק את השימוש החורג גם לפני תום התקופה המקסימלית בתנאים שפורטו בחוק (סעיף 184).

המשמעות המשפטית של היתר לשימוש חורג הוגדרה כדבעי בהלכה הפסוקה של בית המשפט. חשיבות הדברים הינה מכרעת בענייננו, בשים לב לשאלה האם הפרו הנתבעים את החובות המוטלות עליהם כמוכר של נכס ובא-כוחו, כאשר הקונים אינם מיוצגים, וכן לנוכח ההגדרות המשפטיות והתכנוניות החלות על הנכס וההסכמות שעוגנו על ידי הצדדים בהסכם בכתב ובנספחו.

סעיף 146 לחוק התכנון ובניה קובע, כי הוועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג שאינו מותר על פי תכנית או היתר החלים על השטח. חוק התכנון והבניה מציב מגבלות על מתן האישור לשימוש חורג. נוסף על הגבלת התקופה המקסימלית או קיצורה, קיימת הגבלה נוספת היא זו המעוגנת בסעיף 151(א) לחוק התכנון והבניה ולפיה "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין".

לא אחת נקבע בהלכה הפסוקה, כי "שימוש חורג" משקף חריגה מהתכנית החלה על הקרקע, מהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה ומהציפיות הסבירות של הציבור ושל תושבי האזור הנדון ביחס לשימושים המותרים בשטח. הסטייה ממגמות התכנון הכרוכה בהיתר לשימוש חורג, עלולה לפגוע בתכלית ההגנה על איכות החיים והסביבה; השימוש בו פוגע בגורם הוודאות והיציבות הנדרשים במישור התכנוני. בשל כל אלה, השימוש באמצעי זה הוא במשורה.

לא אחת הודגש בפסיקה, כי "כלל הוא, כי שימוש חורג, על פי מהותו, נועד לשמש פתרון לבעיה מקומית, נקודתית וזמנית. הוא נועד להוות פתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך טווח, כמשתמע מהחובה להגביל היתר לשימוש מתכנית לתקופה קצובה".

כן נפסק, כי המשפט וההליך התכנוני אינם רואים בעין יפה הרחבת חריגות מתכנית. "אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, והנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום כדי שלא יהוו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ותיקון תכניות קיימות" וכי מטעמים אלה יש להגביל מתן היתר לשימוש חורג לנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. יש להימנע מהפיכתו לאמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכנית חדשה או בתיקון לתכנית קיימת. לפיכך, היחס להיתר זה הוא כאל רע הכרחי, אשר יש להיזקק לו בצמצום רב והוא נתון לשיקול דעתם הרחב של מוסדות התכנון בכפוף לתנאים הקבועים לכך בחוק והנתון לביקורת שיפוטית (ראו והשוו: עעמ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך, (5.4.11); עעמ 402/03 עמותת העצמאים באילת נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה (מחוז דרום), (12.2.04)); ע"א 5927/98 בחוס גאן נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה חיפה, (2.7.2003)).

על מנת להמחיש את הדברים, וקצרה היריעה מאשר לתאר את כל הסוגים של שימוש חורג, ראוי להביא שתי דוגמאות מהפסיקה העוסקות בשימוש חורג בנכס והפעלתו כמרפאה. במקרה אחד, רכשה רופאת שיניים דירה על מנת שתשמש אותה כמרפאה הממוקמת בבנין מגורים. באותו מקרה הקונה הייתה מודעת לכך, שעל פי היתר הבניה שניתן לבניין נקבע כי הינו מיועד למגורים בלבד, ולכן הפיכת הדירה למרפאה מחייבת קבלת היתר לשימוש חורג כאמור בסעיף 146 לחוק התכנון ובנייה, ומשכך דאגה הקונה שהמוכרת תמציא לה את כתב הסכמה של הדיירים לבקשה מבעוד מועד אשר תצורף לבקשה. בשלב זה, החלו התפתחויות הקשורות לסוג המרפאה (שיניים או עיניים; היקף השטח ונושא החניה). לענייננו, ועדת הערר קיבלה את ההתנגדויות וקבעה כי יש הבדל בין מרפאת עיניים לשיניים מבחינת המטרד שעלול להיגרם לשכנים והיא תשפיע על איכות החיים של הדיירים ותביא לעומס על החניה בבניין. בדונו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה בערעור שהוגש על ידי הקונה, קבע כבוד השופט רון סוקול, כשהדברים חשובים לענייננו, כי 'יש לזכור כי במהותו מהווה ההיתר לשימוש חורג היתר לעשות שימוש בנכס שלא בהתאם לתכנית או להיתר המקורי, ולכן הוא מהווה בהכרח שינוי המצב התכנוני הקיים. תכנית מתאר החלה על הנכס אמורה לגלם איזון מרבי של האינטרסים השונים ולקדם באופן היעיל ביותר הגנה על הערכים שעל שמירתם מופקדות ועדות התכנון השונות. ההיתר לשימוש חורג מפר איזון זה, ולכן יש להיזהר מפני התרת שימוש חורג בטרם ייערך תכנון כולל חדש הקובע את האיזון הראוי בשים לב לשינויי העתים". כן נפסק שם, כי "יש להיזהר פן מתן ההיתרים לשימושים חורגים יביא לכך שתחת כל בניין מגורים יימצאו מרכז מסחרי, מרפאות, גני ילדים ומבני ציבור אחרים בערבוביה נטולת תכנון". כבוד השופט סוקול מוסיף וקובע, כי "נראה עוד כי ההיתר לשימוש חורג נועד בעיקרו להוות הסדר זמני של שימוש בנכס ולא הסדר קבוע. מקום שמתבקש שימוש החורג מן התכנית לפרק זמן ממושך, הרי שככלל תהא הדרך הנאותה לפעול לשינוי התכנית".

במקרה אחר שהגיע לפתחו של בית המשפט העליון, מצא בית המשפט כי החלטת ועדת ערר לבטל החלטה למתן היתר לשימוש חורג בדירת מגורים למטרת פתיחת מרפאת שיניים הינה החלטה סבירה. נפסק שם, כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל, כי לצורך הפעלת מרפאה בבנין הנועד לתכלית מגורים, אכן נדרש היתר לשימוש חורג (שכרוך במטרד נוסף עבור דיירי הבניין, התעוררות מצוקת חניה, מטרד של רעד ולכלוך עבור הדיירים וכיוצא בזה). נפסק שם, כי ניתן וראוי במקרה דנן להתחשב בהשפעת הפעלת מרפאת השיניים על דיירי הבניין בו שוכנת המרפאה. עוד נקבע, כי גישת הפסיקה היא שחריגות תכנוניות, בין אם מדובר בהיתר לשימוש חורג ובין אם מדובר בהקלות, הינן רע הכרחי אשר יש לאפשרו בצמצום וכי שימוש חורג נועד לשמש כפתרון זמני ולא להסדיר מצב ארוך טווח. לפיכך, נקבע בסעיף 148 לחוק כי היתר לשימוש חורג מתוכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש, והיתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש. (ראו בהרחבה עתמ (חי') 1324/05 הלנה קוטליאר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה (26.2.2006); עע"ם 2523/11 פייר- טימיאנקר פנינה נ' ועדת ערר מחוזית- משרד הפנים (20.8.12)).

לסיכום האמור, עולה כי על פי חוק התכנון והבניה והפסיקה המחייבת, היתר לשימוש חורג ניתן לתקופה מוגבלת וכשמו הוא- הוא חריג, ויש לאפשר אותו רק בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. זאת, משום ששימוש חורג מהווה חריגה מהתכנית החלה על הקרקע ומהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה. הפסיקה הקפידה להורות, כי היתר לשימוש חורג אסור לו להפוך ל"דרך המלך", שצריכה להיות אישור של תכנית חדשה או מתקנת.

לאור כללים אלה שנקבעו בחוק ובפסיקה, כפי שהייתה עוד קיימת לפני החתימה על ההסכם דנן, לא יכולה להיות מחלוקת, לדעתי, כי סוגיית השימוש החורג בממכר מהווה בנסיבות העניין דנן מידע מהותי האמור לקבל ביטוי מפורש בהסכם המכר, ובכך נדון בהמשך הדברים. כן עולה, כי החוק והפסיקה אינם מכירים אוטומטית בהפעלת מרפאה, ככל שעסקינן במבנה מגורים, ויש לאמור השלכות מרחיקות לכת על זכות השימוש בנכס בהתאם לתכנית המתאר החלה על הנכס. אמנם, הפסיקה המצוטטת כאן אינה עוסקת בחובת הגילוי, ההטעיה וכיוצ"ב בהסכמי מכר מסוג זה, אך היא מבהירה הבהר היטב את משמעות הסיכון שלוקח על עצמו אדם אשר חפץ להפעיל מרפאה באזור מגורים וטיב ומהות המידע המשפטי-תכנוני לו הוא דרוש על מנת להתקשר בעסקה על סמך מצג המתאים לייעוד. חובה זו אינה פחותה מהחובה המוטלת על המוכר לגלות מידע בדבר חריגות בנייה בממכר, בניה ללא היתר וכיוצ"ב, במיוחד כאשר נתונים אלה מהווים את ליבת המידע הנדרש בעסקה למכירת נכס לצורך הפעלתו לייעוד השונה מן הייעוד המוגדר בתכנית או בהיתר.

המצב התכנוני והמשפטי של הממכר הנדון

נקודת המוצא של הדיון כאן היא הוראות הסכם המכר דנן. עיון בהסכם בין הצדדים מיום 1.3.00 מעלה, כי ההסכם נעדר כל התייחסות למצב התכנוני של הממכר. ההסכם כולל הצהרה כללית לבדיקת הממכר מבחינה תכנונית, תוך שהוא נוקט בהגדרה כללית של הממכר כ- "מועדון בריאות", הא ותו לא. מכאן, סבורה אני כי מדובר בהסכם הנוקט בניסוח כללי שאינו נכנס לכל פירוט בדבר מהות הממכר ומצבו התכנוני והמשפטי, ובוודאי אין בו כל התייחסות לכך, שמדובר בממכר שיש לגביו היתר לשימוש חורג זמני. ההסכם אף אינו מגדיר את הממכר כ-"מרפאה", על אף שלא יכולה להיות כל מחלוקת לאחר שמיעת כל הנוגעים בדבר, כי התובעים חפצו ברכישת נכס על מנת שישמש אותם כמרפאה קבועה בהיותם רופאים במקצועם לאחר שהייתה להם מרפאה אחרת בשכירות.

המקום היחידי בו צוין, בניסוח כללי ועמום, דבר זמניות ההיתר, היה בנספח להסכם בכתב יד. אף בנספח זה ניתן למצוא, כי ההתייחסות לנושא זה הייתה לקונית וכללית וכל שנאמר בו היה המשפט הבא תחת הכותרת "מועדון בריאות יוסף: על חשבון המוכר – ", כאשר בחלקו הראשון של הנספח הייתה התייחסות לשינויים פנימיים ועבודות שהוסכם לבצע בממכר ורק בסיפא של הנספח נכתב: "היתר שימוש זמני תוך חודש ימים מהתאריך הנ"ל", וכי היתר זה הינו כאמור על חשבון המוכרת. מעבר לאמור, הצדדים סתמו ולא פירטו.

מכאן, אני קובעת כי ההסכם דנן שותק בסוגיית המצב התכנוני של הממכר ואינו מכיל כל התייחסות מפורטת או מספקת לשאלת זמניות ההיתר, לא כל שכן נפקות השימוש החורג וההליך הנדרש להכשרת השימוש כקבוע, על כל הסיכונים והעלויות הכרוכות בכך מבחינת הקונים, כאשר התרת שימוש חורג של מרפאה בנכס הממוקם במבנה מגורים אינה סוגיה פשוטה מבחינה תכנונית וראוי היה שנושא זה יהא מעוגן בהסכם בכתב, כדבעי, בו יובאו עיקרי הדברים הן לעניין זמניות ההיתר, הגבלת תקופת המקסימום החלה מכוח החוק, היותו הליך שאינו מובטח על ידי המוכרת מכיוון שהוא נתון לשיקולם של מוסדות התכנון בהתאם לנסיבות העניין וכיוצ"ב, נוסף על סוגיית העלויות שהקונים אמורים להיות מודעים לה ולכך שהם צפויים לשאת בהן, זאת בשים לב להליכים שיהיו נדרשים מהם מכוח הגשת בקשות נוספות להארכת תוקפו של ההיתר לשימוש חורג ובסופו של יום הסדרת השימוש החורג דרך קבע על ידי הגשת תכנית שינוי ייעוד מתאימה. לכל הנושאים הללו נעדרת התייחסות בהסכם המכר ובנספח להסכם בכתב יד, אף שעסקינן בנתונים חיוניים ורלוונטיים לצורך גיבוש ההחלטה באם להתקשר בעסקת המכר הנדונה.

מכאן עולה השאלה, מה משמעות ונפקות הרישום האמור לשאלת ידיעת הקונים בדבר זמניות ההיתר והיותו מוגבל בזמן, על פי עדויות הצדדים, בשים לב לטענת הנתבעים כי הם אכן מסרו מידע זה לקונים בעל-פה. לשאלה זו אתייחס בפרק נפרד שכותרתו "המצג שהוצג בפני הקונים וזהות המציג".

מקום נוסף בו נמצא פירוט בדבר המצב התכנוני של הממכר הוא בתשריט. ברם, על אף שעפ"י האמור בהסכם, התשריט סומן כנספח א' להסכם המכר והיה אמור להיות מצורף אליו, בפועל תשריט זה לא הוצג בפני הקונים ולא הוסבר להם אודותיו, על אף הרשום לכאורה בגוף ההסכם. כפי שעוד יצוין בהמשך, טענת התובע בדבר אי צירוף תשריט להסכם לא נסתרה ואף נתמכה בעדותו של הנתבע 2 אשר אינו יודע למסור פרטים אודות התשריט ואף העיד בפניי כי "אם היה תשריט הרי שהוא נעשה שלא על ידי וללא מעורבותי" (ת/10, סעיף 6). דברים אלה מחזקים את גרסת התובעים לעניין חובת הגילוי ומצג השווא, לרבות לעניין אי צירוף התשריט חרף האמור בהסכם המכר. למיותר לציין, כי לאמור בתשריט קיימת חשובות ראשונה במעלה, שכן הוא אמור להציג את המצב התכנוני של הממכר בפני התובעים.

המקור המשפטי והתכנוני המחייב במועד ביצוע העסקה דנן ועריכת הסכם המכר הוא המצוי בתכנית מס' עפ/מק/302/5 (שינוי לתכנית מתאר ג'/302 המופקדת ולתכנית ג/5681 המופקדת), שהופקדה ביום 27.3.97 ואודות אישורה כתכנית מפורטת פורסם בילקוט הפרסומים מס' 4604 מיום 6.1.1998 (ראו: אתר רשות מקרקעי ישראל, www.land.gov.il תחת הקטגוריה 'תכנית בנין עיר'). עיון בתכנית המפוטרת האמורה (שהוגשה על ידי משפחת פלובר- המוכרים) מעלה, כי ייעוד הקרקע נשוא דיוננו הוגדר כ-"שטח למגורים בלבד". בפרק העוסק בהוראות הבניה ישנה התייחסות לחלוקת השטחים שייבנו בנכס, בין היתר, נכתב לענייננו- "שטח הבניה המותר לשטחי שרות מיוחדים- בקומת העמודים למחסנים, חניה, מבואה, ולרווחת הדיירים- סה"כ מכס' 29%". תכנית זו נסמכת על תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב-1992, אשר קובעות, בין היתר, בסעיף 9 לתקנות את האבחנה בין שימושים עיקריים וחלקי שירות, כשבענייננו, הממכר נופל תחת ההגדרה של שטחי שירות מיוחדים והשטחים שהינם למטרה העיקרית יועדו על פי התכנית המפורטת שבדנן, כשטח מגורים. הוראת סעיף 4 לתכנית האמורה קובעת באופן מפורש- תחת הכותרת 'שימוש בקרקע ובמבנים'- "לא ינתן היתר בניה ולא ישמשו קרקע או בנין בתחום התכנית, אלא לתכלית המפורטת ברשימת התכליות לגבי האזור בו הם נמצאים ולפי הגבלות הבניה המפורטות". עוד יצוין, כי בסעיף 14 נכתב כי "היטל השבחה יוטל כחוק". יודגש, כי תכנית זו הוגשה על ידי יזמי התכנית ובעלי הקרקע משפחת פלובר כבר בחודש יולי 1996 עוד לפני ההתקשרות עם התובעים בהסכם המכר דנן, ומשכך המידע האמור בה היה כבר בחזקתה ובידיעתה של הנתבעת.

התובעים הציגו בפניי במעמד שמיעת הראיות בתיק מסמכים נוספים המתייחסים למצב המשפטי והתכנוני בפועל, ואבהיר.

בקשה להיתר בניה או לשימוש במקרקעין מיום 1.3.98 (ת/1) שהגישה הנתבעת ל- 12 יח"ד בבנין בן ע+6 קומות ומרתף חניה והריסת בנין קיים, כאשר בבקשה זו מופיע כי בבניין קיים מועדון בשטח 119.99 מ"ר והיא מתייחסת למועדון בצד הדרומי של המבנה (היתר מספר 970249 מיום 12.5.98).

בקשה להיתר בניה או לשימוש במקרקעין מיום 9.12.1998 (ת/2) העוסקת בביצוע שינויים פנימיים בקומת קרקע וקומת מרתף בחניה, מחסנים ומועדון (היתר מספר 980387 מיום 11.1.99). מבקשה זו עולה, כי קיים "מועדון בריאות" בשטח של כ-74 מ"ר וכן מועדון בשטח של כ- 45 מ"ר, האחד ממוקם בצד הדרומי של המבנה והשני בצדו הצפוני של הבניין.

בקשה להיתר בניה או לשימוש במקרקעין מיום 1.11.99 (ת/3) העוסקת ב-"בקשה לשימוש חורג – מועדון בריאות ל- 5 שנים", כאשר בגוף הבקשה נרשם : "מועדון בריאות בקומת קרקע" (היתר מספר 990319 מיום 30.3.00 שאושר בישיבה מיום 8.3.00).

הנה כי כן, עיון בהסכם המכר דנן והשוואתו ליתר המסמכים העוסקים במצב התכנוני והמשפטי של הממכר שנסקרו לעיל, מלמדים כי ההסכם אכן לוקה בחסר או "שותק" בנקודות מהותיות בעסקה היורדות לשורש חובת הגילוי בעסקת מכר כגון דא. בסעיף 1.3 להסכם המכר בו הוגדר הממכר באופן תמציתי ביותר ולפיו מדובר ב"מועדון בריאות בקומת קרקע (אחורי)", מבלי שנרשם כי מדובר בממכר שמחכה להחלטת הוועדה לתכנון ובניה שתאשר הקמת "מועדון בריאות". כפי שלא נרשם בהסכם, כי הוגשה בקשה למתן היתר לשימוש חורג כמועדון בריאות וכי בשלב זה טרם אושר הקמתו של מועדון בריאות. כך גם לא נרשם בהסכם, כי הבקשה היא להיתר זמני ל- 5 שנים בלבד. כך גם כך, לא נרשם כי מדובר בממכר, שככל שיינתן לגביו היתר ויאושר, יהיה מדובר בהיתר לשימוש כמרפאה לתקופה מוגבלת.

מן המסמכים התכנוניים שהובאו לעיל, שללא ספק היו בידיעת הנתבעת בטרם החתימה על הסכם המכר דנן, עולה כי הנתבעת ידעה אף ידעה כי הנכס, על פי הגדרתו המשפטית- תכנונית במוסדות התכנון, אינו יכול להיות מופעל כמרפאה באופן קבוע, מכיוון שהיתר לשימוש חורג שאושר לבקשתה ע"י הועדה הינו זמני למשך 5 שנים כאמור. כפי שניתן לראות, הנתבעת בעצמה נקטה בהליך של הגשת בקשה לשימוש חורג, דהיינו שימוש שאינו מוכר על פי התכנית המקורית של הנכס והיא זו שהגישה תכנית מפורטת עוד בתחילת שנת 1998 הכוללת את ההגדרה של השטחים של הנכס, לרבות מטרתו והגדרתו כייעוד למגורים והקובעת מפורשות, כי "לא ינתן היתר בניה ולא ישמשו קרקע או בנין בתחום התכנית, אלא לתכלית המפורטת ברשימת התכליות לגבי האזור בו הם נמצאים ולפי הגבלות הבניה המפורטות". כן הכילה התכנית אבחנה מפורשת בין שטח שירות לרווחת הדיירים לבין שטח שמטרתו העיקרית מגורים, כך שכל שימוש בשטח לצורך שאינו עונה על השימוש הייעודי שלו אינו יכול להיעשות על ידי מתן היתר זמני (ומכאן נדרש לעשות שינוי ייעוד על ידי הגשת תכנית חדשה כפי שעשו התובעים במקרה דנן).

עוד יצוין, כי על פי תכנית מס' ג'/5681 (המהווה שינוי לתכנית מתאר ג'302) שאושרה בוועדה המחוזית ביום 26.5.99 והודעה על אישור התכנית פורסמה בילקוט הפרסומים ביום 18.4.00 (קרי כחודש אחרי אישור ההיתר לשימוש חורג הראשון שבדנן), בין מטרותיה העיקריות היה הפיכת השטח לאזור מגורים משולב במסחר המפריד בהגדרות בין אזור מגורים ג' לבין אזור מסחר הכולל מועדונים, לבין מרפאות המהוות חלק משטח לבנייני ציבור ובשטחי חניה.

המצג שהוצג בפני התובעים וזהות המציג

כבר עמדנו על כך, שעיקר המחלוקת בין בעלי הדין הניצים במקרה דנן נוגעת למצגים הטרום חוזיים שהוצגו לתובעים ביחס לנכס נשוא הדיון.

להפרת חובת הגילוי בשלב הטרום החוזי עשויות להיות משמעויות מגוונות. כך, אי גילוין של עובדות מהותיות עשוי לבוא, למשל, בגדרי העילות הנזיקיות, כגון תרמית ורשלנות המעוגנות בסעיפים 56 ו- 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בהתאמה. בהיבט החוזי עשוי אי הגילוי להגיע לכדי הטעיה חוזית או להוות הפרה של חובת תום הלב במשא ומתן, כאמור בסעיפים 12 ו- 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). אי גילויה של עובדה ביחסים החוזיים המתקיימים עובר לכריתת החוזה עשויה להוות הטעיה במובן סעיף 15 לחוק החוזים. לעתים נוצרת הטעיה באמצעות הצהרה פוזיטיבית כוזבת ולעתים עשויה ההטעיה לבוא לידי ביטוי במחדל, קרי בהימנעות מגילוי נתון מסוים. זאת, מקום שבו מוטלת על אחד המתקשרים בחוזה חובת גילוי. התפיסה היא, ששתיקה או הסתרת מידע אינם שונים במהותם מהטעיה שבמעשה וכי חובת הגילוי מבטאת "מגמה של סוציאליזציה וקביעת נורמות של התנהגות מוסרית במהלך המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה".

הוראת סעיף 15 סיפא לחוק החוזים מרחיבה את הגדרת ההטעיה ומוסיפה "הטעיה- לרבות אי גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן, ובכך היא מעגנת את חובת הגילוי של צד לחוזה בשלב הטרום חוזי בהתבסס על שלושה אדנים אפשריים: דין, נוהג ונסיבות (ע"א 7730/09 ניסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ (6.6.2011), פסקאות 11-12). כך למשל נפסק, כי קונה אשר רכש יחידה מסחרית אליה הוצמדה מרפסת המהווה חלק מהממכר, ומשנתברר כי המרפסת פתוחה למעבר הציבור, יש לראות את המוכר כמי שהפר את חובת הגילוי. תחומיה של חובת הגילוי מכוח הנסיבות רחבים וגמישים יותר, והיא תלויה- מטבעה- בעובדות הספציפיות והקונקרטיות של העסקה. (ראו למשל- אי גילוי מצב תכנוני כאשר מדובר בהסדרי חניה של עסק בהסכם שכירות ת"א (מחוזי) 2085/07 צבי וינמן נ' דלק נדל"ן בע"מ (9.11.11)).

המדובר בחובה אקטיבית המוטלת על צד לחוזה לחלוק עם הצד שכנגד מידע הנמצא ברשותו והיא חלה על אינפורמציה בנוגע למצבו התכנוני של הנכס, כפי שהימנעות מגילוי אינפורמציה חשובה וחיונית, כגון מצבו התכנוני של הנכס (או חלק ממנו), שיצרה פער בין תיאור הנכס בחוזה לבין מצבו בפועל, כהפרה של חובת הגילוי (ע"א 7730/09 הנ"ל; ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231 (1977)).

התפיסה היא, כי חובת הגילוי מוטלת על "מונע הנזק הזול" ובאופן טיפוסי, בעסקת מכר, יהיה המוכר בעל הגישה הטובה והנוחה יותר למידע הנוגע לממכר ולעסקה, ובהתאם תחול עליו לרוב חובה לגלות לקונה פגמים מהותיים שעשויים להתקיים בנכס. כך בעיקר, כאשר המוכר הוא גוף חזק יותר ובעל משאבים רבים יותר (ע"א 7730/09 הנ"ל).

שיקול נוסף שעשוי להשפיע על הטלת חובת הגילוי קשור לסוג המידע. ככל שהמידע המבוקש מתייחס לעניין הגורע באופן ניכר מן הציפיות הסבירות של הצד שכנגד בעסקה, כך גוברת ככלל הנטייה להטיל חובת גילוי. כמו כן, מטרתה של חובת הגילוי להבטיח שתמחור הנכס יהיה "שקוף" וגלוי לשני הצדדים. על חובת הגילוי ומקורותיה על פי דין ראו בהרחבה ע"א 7730/09 הנ"ל.

מן הבחינה המשפטית, מקובלת עלי העמדה ולפיה על המוכר מוטלת חובת גילוי רחבה המשתרעת גם על פרטים אותם היה הקונה יכול לברר בעצמו. עם זאת, אם נמצא כי הקונה היה מודע לעובדות אשר הוסתרו ממנו על ידי המוכר, הרי שהוא אינו יכול לטעון כי הוטעה לגביהן ולדרוש את ביטול ההסכם. חובה זו עוגנה בפסיקת בית המשפט העליון שקבע, כי "הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל 'ייזהר הקונה' (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר שהעבודות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור" (ע"א 5393/03 אברהם פרג' י' יעל מיטל (18.1.2005), פיסקה 6).

מובן שישנם נתונים שרשאי כל צד לשמור לעצמו, כחלק מדינמיקה עסקית לגיטימית. אולם, היקפה של חובת הגילוי מבטא איזון בין שני אינטרסים: לצד הצורך להתחשב במציאות העסקית המורכבת, יש לתת ביטוי גם לרצון לעודד צדדים בחוזה לכוון פעולתם בהתאם לנורמות התנהגות מוסריות (ע"א 5393/03 הנ"ל; ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב- הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533 (1986)).

שיקולים אלה שמניתי דלעיל יפים ורלוונטיים הם לענייננו ויישומם על המקרה שלפנינו מוביל למסקנה, כי הנתבעת (המוכרת) הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה כלפי התובעים (הקונים) בהסכם המכר דנן, ואבאר.

ראשית, עיון בזיכרון הדברים מיום 28.2.00 מעלה, כי הוא אינו כולל כל אזכור או פירוט לעניין מצב הנכס, לרבות סוגיית ההיתר החורג וזמניותו (ראו עדות התובע לעניין נסיבות החתימה על זיכרון הדברים בעמ' 43-44).

יתר על כן, המתווכת העידה בפניי במסגרת חקירתה הראשית, כי התובעים פנו אליה "ואמרו שהם מחפשים קליניקה לקנייה" וכי "בעקבות זה שהבעלים של המקום פנו אליי שיש להם קליניקה למכירה ואחת להשכרה אז הצעתי להם את זה" (עמ' 13, ש' 18-24). המתווכת אישרה בפניי כי בעת שפנתה אליה פלובר, היא ביקשה ממנה למצוא לקוחות פוטנציאליים תוך שימוש במילה "קליניקה" (עמ' 14, ש' 8-9). בעדותה זו, אישרה למעשה המתווכת את גרסת התובעים לעניין מטרת השימוש בנכס כמרפאה (ראו גם עדות התובע בעמ' 25 ש' 23-27, עמ' 26 ש' 17-19 ועמ' 28 ש' 1-15).

עוד מסרה המתווכת בעדותה, כי בפגישה הראשונה שהתקיימה בין הצדדים בנכס מושא הדיון, נכחו היא בעצמה, התובעים ומנהלת הנתבעת, כאשר האחרונה היא זו שמסרה לתובעים המידע הרלוונטי על אודות הנכס (עמ' 14, ש' 10-14 ועמ' 18, ש' 11-16). כן העידה המתווכת, כי בתגובה לדרישת התובעים המחפשים נכס שיתאים להם כמרפאה, מסרה פלובר כי "המקום הוא מכון בריאות ואפשר שיהיה גם קליניקה ... " (עמ' 15, ש' 28-30).

על אודות המשמעות של היתר זמני ודבר ידיעת התובעים על קיומו, העידה המתווכת בחקירתה הראשית כי "לא זוכרת מי שאל את יעל, אך היא אמרה שיש היתר זמני ל- 5 שנים [...] אמרו להם שלא תהיה בעיה להוציא היתר אחרי 5 שנים, כך אמרה להם הגב' שאחראית על המקום, שהיא בעלת המקום" (עמ' 16, ש' 3-9 ועמ' 17, ש' 1-2).

לעניין ההגדרה של "מועדון בריאות" המופיעה בהסכם המכר, העידה המתווכת כי לאחר שהיא ראתה את טיוטת ההסכם, היא פנתה באופן עצמאי אל הנתבעת וביררה בנוגע להגדרה "מועדון בריאות" המופיעה כאמור בהסכם ובתגובה נמסר לה, כי "כן והם אמרו שזה יכול להיות גם קליניקה. כך אמרה לי בעלת המקום, רק איתה שוחחתי" (עמ' 16, ש' 28-29). חרף דברים אלה, המתווכת בעדותה עשתה אבחנה בין הידיעה בדבר זמניות ההיתר לבין אישור חורג שאודותיו לא הייתה לה כל ידיעה כמתווכת של העסקה. כך במענה לשאלה, האם היא הבינה מה המשמעות של אישור חורג, השיבה המתווכת כי "לא אישור חורג אלא מה המשמעות של אישור ל-5 שנים, לא ידעתי שזה אישור חורג" (עמ' 16 , ש' 26-32).

עינינו הרואות, כי עדותה זו של המתווכת מחזקת את גרסת התובעים ולפיה לא הייתה להם ידיעה באשר למשמעות של היתר לשימוש חורג, על כל הכרוך בכך (במובחן מאישור זמני למשך 5 שנים).

באשר לפגישה שיועדה לצורך החתימה על הסכם המכר, העידה המתווכת בחקירתה הנגדית על אודות המידע שהועבר בין הצדדים לעסקה במעמד זה (עמ' 18, ש' 32 ועמ' 19, ש' 1-17) ומפאת חשיבות הדברים יובאו להלן דבריה בהקשר זה:

"ש. זוכרת האם דובר שם בקשר ליכולת שימוש בנכס כמרפאה?

ת. ד"ר בוסתן שאל כל הזמן.

ש. ומה נענה בפגישה זו.

ת. מה שנענה בפגישה הראשונה שזה לא בעיה לעשות היתרים אחרי 5 שנים. מי שענה לשאלה הייתה יעל.

ש. אך לשאלה של ד"ר בוסתן מי ענה?

ת. לא זוכרת.

...

לשאלת ביהמ"ש:

ש. את לא זוכרת הרבה דברים, אך את העניין של האישור של 5 שנים עם אפשרות לאישור קבוע את זוכרת?

ת. מסיבה פשוטה שהלקוח שלי שאל ואני המשכתי לשאול את בעלת המקום.

...

ש. את אמרת שהנושא של השימוש חורג זמני ל-5 שנים עלה כבר בתחילת העסקה?

ת. לא אמרו לי אישור חורג, אמרו לי אישור זמני ל- 5 שנים.

ש. וזה כבר בתחילת העסקה.

ת. כן ".

בעדותה אישרה המתווכת, כי במעמד זיכרון הדברים לא נכתב דבר לעניין זמניות ההיתר, בעוד שבנספח להסכם בכתב יד הייתה התייחסות לשימוש הזמני (עמ' 20, ש' 1-8). אולם, המתווכת לא יכולה הייתה לזכור פרטים בנוגע לעריכתו של הנספח להסכם בכתב יד (שם, ש' 17-19). מכל מקום, מעדותה של המתווכת עולה באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי הנתבעת לא מסרה לתובעים כל מידע בנוגע לשימוש החורג, לרבות נפקותו, משמעותו, מהותו ומגבלותיו, כאשר היה ברור לה שהתובעים מעוניינים להתקשר בעסקת המכר להפעלת מרפאה במקום לצורך עיסוקם.

לא נעלם מעיניי, כי בעדותו של התובע בפניי התגלתה אי התאמה מסוימת בין האמור בתצהירו לבין עדותו בפניי, כאשר הודה בפה מלא כי ידע על דבר קיומו של אישור זמני ביחס לנכס נשוא העסקה. ואולם, אין בכך כדי להצביע על ידיעה בפועל בשאלה המהותית שבמחלוקת והיא האם ידעו התובעים כי מדובר בהיתר לשימוש חורג, על כל השלכותיו, כפי שכבר עמדתי לעיל על משמעותו המשפטית והתכנונית בפרק הקודם.

בתצהירו (סעיף 17) ציין התובע, כי במעמד החתימה על הסכם המכר אכן נמסר לו ע"י הנתבעים שבאמצעות "אישור חורג" שיקבל מהעירייה יוכל ללא כל בעיה לרכוש את הנכס ולפעיל בו מרפאה. עוד ציין התובע בתצהירו (סעיף 19), כי באותו מעמד ביקש לדעת מה המשמעות של אישור חורג ונאמר לו ע"י הנתבע 2 בנוכחות פלובר כי "חצי עפולה יושבת על "שימוש חורג" שמתחדש כל כמה שנים". התובע הוסיף בתצהירו (סעיף 22), כי לא קיבל מהנתבעים שום הסבר או הנחיה באשר להשגת "האישור החורג" שהוצג עלך ידם כדבר של מה בכך, לא הוסבר לו שההיתר הינו קצוב בזמן, כי עליו להגיש בקשה חדשה להשגת היתר זמני נוסף לשימוש חורג, שהחידוש יהיה כרוך בהוצאות, שהחידוש תלוי בעמידתו בדרישות של העירייה וכי לאחרונה סמכות שלא לאשר את המשך תוקפו של ההיתר הזמני וכי הוא עלול להיתקל בהתנגדויות של דיירי הבניין. המידע האמור, שהינו לכל הדעות, מידע רלוונטי ומהותי לצורך קבלת החלטה מושכלת באם להתקשר בהסכם המכר, אם לאו, נעדר הן מזיכרון הדברים, הן מההסכם והן מהנספח להסכם שבכתב יד.

לא נעלם מעיניי, כי התובע העיד בפניי כי ידע שלממכר מושא העסקה היה אישור זמני, אף שבמסגרת תצהירו ציין כי לא נאמר לו ע"י מי מהנתבעים שמדובר באישור זמני אשר לא מתחדש מעבר לחמש שנים (סעיף 22 (ד) לתצהיר). מה גם, שהתחייבות הנתבעת להמציא היתר זמני אף הועלתה על הכתב במסגרת הנספח להסכם בכתב יד, שלגביו העיד התובע כי הוא נכתב בנוכחותו ומהווה חלק בלתי נפרד מההסכם (עמ' 41, ש' 12-19). ואולם, גרעין גרסתו של התובע באשר למידע החלקי שנמסר לו אודות המשמעויות של אישור חורג נותרה בעינה גם לאחר חקירת שתי וערב ע"י ב"כ הנתבעים וכלל לא נסתרה. עדותו של התובע בהקשר זה נתמכה, הלכה למעשה, בעדותה של המתווכת ואף בזיכרון הדברים, הסכם והמכר והנספח לו בכתב יד, שמכולם כאחד נעדרת התייחסות לסוגיית השימוש החורג. יצוין כי הסתירות בעדותו של התובע שעליהם מצביעים הנתבעים בסיכומיהם הינן לטעמי שוליות ואינן נוגעות לליבת המחלוקת בתיק דנן והמתמקדת במידע שלא גולה לתובעים ע"י הנתבעים באשר לנפקותו של היתר לשימוש חורג, על כל השלכותיו, חרף חובתם לעשות כן. התובע הבהיר בעדותו בפניי כי לא ידע שמדובר באישור לשימוש חורג המוגבל לתקופה מקסימלית, שלאחריו עליו לנקוט בהליך של שינוי ייעוד, זאת במיוחד נוכח הגדרת הנכס בתב"ע כ- "מועדון בריאות לרווחת הדיירים", הגדרה שלא אפשרה שימוש בנכס כמרפאה לצמיתות וחייבה נקיטת הליך של שינוי תב"ע נקודתי (עמ' 34, ש' 28-32).

מפאת חשיבות הדברים אביא להלן דבריו של התובע בנושא זה:

"דיברנו ודיברנו והובהר לי באופן חד משמעי שאין בעיה לאשר אישור חורג. לטענתו של מירון לא הובהר לי שכל 5 שנים אני צריך להתחנן לתושבים שלא יביעו התנגדות ולעשות בעיתונות פרסומות, ללכת לעירייה ולשבת מול וועדה שתחליט אם לאשר או לא. אם היה נאמר לי שזה מה שצריך לעשות, שכל 5 שנים צריך לשלם 70,000 ₪ ולעבור 7 מדורות גיהנום ..." (עמ' 35, ש' 1-19).

בהמשך, העיד התובע כי "עד שנת 2005 לא ידעתי שאני קיים בבעיה. בשנת 2005 הובהר לי באופן חד משמעי על ידי מהנדס העיר שההיתר לא ניתן להארכה, דבר שלא הובהר לי אף פעם ..." (עמ' 45, ש' 23-26).

כאשר נשאל בחקירה נגדית לעניין מקור הטענה בדבר חובת המוכרת לדאוג לאישור קבוע, השיב התובע: "אישור קבוע לא עלה בכלל. הם לא עשו כלום. את האישור הקבוע אני לאחר שהתרוצצתי הרבה קיבלתי עצה, מהנדס העיר אמר לי שהדרך היחידה לאשר את הקליניקה שתהיה קליניקה זה ללכת למחוזי, לא ידעתי מזה ומה אני צריך לעשות" (עמ' 47, ש' 19-25).

התובע הדגיש בעדותו, כי לו היה יודע שהפעלת מרפאה בנכס שרכש דרך קבע תתאפשר רק לאחר הגשת בקשה לשינוי ייעוד ואילו ידע, כי היתר לשימוש חורג מוגבל לתקופת זמן מקסימלית, הוא לא היה רוכש את הממכר, או למצער לא בתנאי הרכישה שהושגו בהסכם דנן.

במהלך חקירתו הנגדית נדרש התובע לסוגיית הגדרת הנכס וההבחנה בין המושג "מועדון בריאות" למונח "מרפאה". עוד נשאל התובע מדוע לא דרש מראש כי בהסכם תיכתב המילה "מרפאה", תחת צמד המילים "מועדון בריאות" והלה השיב כי "צריך לרשום את מה שכתוב בגרמושקה, שם כתוב מועדון בריאות וצריך לרשום את מה שכתוב בגרמושקה אבל המשמעות שנמסר לי שניתן להקים בזה קליניקה ולשם זה באתי, באתי לקנות קליניקה ולא מועדון בריאות" (עמ' 32, ש' 30-32). עוד מסר התובע בעדותו כי "... כאשר הוא נשאל האם מועדון בריאות זו הגדרה שיכולה לשמש אותי כקליניקה והוא [הכוונה - הנתבע 2] אמר שכן" (עמ' 33, ש' 7-8).

בהתייחס למשמעות ההגדרה "מועדון לרווחת הדיירים" העיד התובע, כי "באופן חד משמעי גם בתב"ע וגם במקומות נוספים שראיתי בגרמושקות הראשונות כתוב לרווחת הדיירים שרשמו הצהרה, התנגדו לקליניקה כתבו שהיה ידוע להם, דבר שהיה לא נכון בסוף, שקומת העמודים היא לרווחת הדיירים. גם עו"ד מירון בהצהרתו כתוב כי בשלב מסוים הם ביטלו את המילה לרווחת הדיירים, כלומר היה" (עמ' 34, ש' 14-20).

הנתבעים הפנו לאמור בסעיף 2.2 להסכם הכולל את הצהרת הקונה בדבר מצבו התכנוני של הנכס ולפיה "ביקר במגרש במצבו בעת חתימת חוזה זה, ראה ובדק אותו ואת תוכניות הבניין ותוכניות הממכר, יודע את כל הפרטים והמפרטים המתייחסים אליהם, מצא כי הכל מתאים למבוקשו מכל הבחינות, והינו מוותר בזה על כל טענות אי התאמה ועל כל טענה אחרת מכל מין וסוג שהוא, בכל הנוגע למגרש, לממכר ולהתקשרותו בחוזה זה, בכפוף לקבלת הזכויות בהם, בהתאם להוראות חוזה זה".

התובע, אמנם, העיד בפניי כי לא בדק את המצב התכנוני של הנכס, חרף ההצהרה בהסכם כאמור ולפיה הוא בדק את המצב התכנוני של הממכר לפני החתימה על ההסכם. התובע הסביר כי "כנראה שלא קראתי במלואו או לא הבנתי ואני מציין שאני אמנם רופא אבל לא מבין בעניינים האלה ובדיעבד לאחר שעשיתי את כל מה שהייתי צריך לעשות בקליניקה קצת התחלתי להבין. אני לא מבין מנסחים ולא בחוזה למרות שאני מבין דברים אחרים" (עמ' 27, ש' 7-12). בהמשך העיד כי "סמכתי על תשובתה של הגב' פלובר ואחרי זה גם של עו"ד מירון שאין מניעה להשתמש במקום כקליניקה למרות שמופיע בכתובים כמועדון בריאות" (שם, ש' 19-21), זאת בשים לב להיכרות שהייתה קיימת בין הקונים למוכרת והאימון שנתן בעורך הדין בהיותו משרד עורכי דין מוכר בעפולה. כן עלה מעדותו של התובע, כי הוא לא פנה לרשויות התכנון על מנת לעשות בירור לעניין הגדרת הממכר כ-"מועדון בריאות" ואף לא פנה לעורך דין שיבצע עבורו בדיקה נוספת בנושא.

בנסיבות העניין, אף אם הייתי מוצאת בהסבריו של התובע מחדל ואפילו רשלנות מטעמו בעניין בדיקת המצב התכנוני של הנכס, אין באמור כדי להוות מקור לידיעה המיוחסת אליו בדבר המצב התכנוני והמשפטי החל על הממכר שעל אודותיה ידעה הנתבעת בתור מוכרת הנכס. התובע הסביר כי "אני לא מבין דבר בזה, אני מבין שישבתי עם הקבלנית במסגרת חברית כי אנו מכירים, המתווכת גם ישבה וגם עו"ד מירון שהוא מוכר לי כעו"ד ראוי בעפולה מההתיישבות. אני היום הבנתי כמובן שתמימותי לא הייתה, הובלתי כשה תמים. אני סמכתי על האנשים האלה. אני יודע ואני מכיר פסיקות שעו"ד גם אם הוא לא מייצג אותי ואני כלקוח העו"ד מחויב ובמיוחד כאשר אני לא מיוצג על ידי עו"ד לחובת זהירות ונאמנות והונות יתר מאשר למי שכן מיוצג" (עמ' 31, ש' 10-22).

לדעתי, בנסיבות העניין דנן, אין בהצהרה האמורה כדי לפטור את המוכרת ו/או בא כוחה מהבאת מלוא המידע התכנוני המתייחס לנכס, לרבות נפקותו המשפטית והמעשית בעסקה דנן, לידיעתם של הקונים. בענייננו, הגילוי מתייחס למידע מהותי היורד לשורש העסקה שעניינה ברכישת נכס בבניין מגורים המסווג כאזור מגורים ג', זאת לצורכי הפעלת מרפאה במקום באופן קבוע, דבר שהיה מחייב נקיטה בהליכים מיוחדים על מנת להכשיר את השימוש בו דרך קבע (ראו והשוו: ה"פ (מחוזי) 33707-10-12 ישראל נ' בנדרי (10.10.13); ת"א 14214-05-09 הדר נ' ידיד (4.4.13); ת"א 14214-05-09 אורי הדר נ' אליהו ידיד (4.4.13)).

אל מול עדותו של התובע בנושא המצב התכנוני של הנכס, ניצבה עדותה של פלובר שניכר כי התחמקה ממתן תשובות ענייניות לסוגיה העיקרית, לפיה במעמד החתימה על ההסכם הוסבר לה על ידי הנתבע 2 שההגדרה של הנכס כ- "מועדון לרווחת הדיירים" המופיעה בתכנית שהוכנה על ידי האדריכל מטעמה, הינה בעייתית לצורך השימוש בממכר כמרפאה, ולכן היא נתבקשה ע"י הנתבע 2 לערוך הבהרות בנושא זה אל מול ועדת התכנון (סעיף 9 לתצהיר הנתבע 2 ; עדותו של הנתבע 2 בעמ' 51 ועמ' 52, ש' 1-2). פלובר אישרה בעדותה, כי היא אכן ידעה על אודות המצב התכנוני של הנכס, ידיעה העולה באופן ברור מהתכנית המפורטת שהוגשה על ידה כבר בשנים 1996-1998.

מפאת חשיבות הדברים יובאו להלן דבריה בהקשר זה:

"ש. את המצב התכנוני ידעת.

ת. את המצב התכנוני כולנו ידענו.

לשאלת ביהמ"ש:

ש. שאת אומרת המצב התכנוני כולנו ידענו, מזה אומר.

ת. שהמקום הוגדר כמועדון בריאות והערכנו את ההליך שהחל בשנת 99 למתן היתר שימוש זמני, חורג/זמני.

ש. את ידעת שהמקום הוגדר כמועדון בריאות והגשת בקשה להיתר שימוש חורג.

ת. כן. זמני/חורג.

ש. מה רצית שיהיה חורג.

ת. המטרה שלנו הייתה לאפשר בנכס שימוש מסחרי.

ש. את ידעת בוודאות שהמקום הוגדר כמועדון בריאות.

ת. זו הייתה הגדרה שניתנה לו.

ש. שהגשת בקשה לשימוש חורג, מתי הגשת אותה באיזו שנה.

ת. שנת 99" (עמ' 52, ש' 3-19).

מעדותה של פלובר עולה, כי הנתבעת ידעה אף ידעה שההגדרה של הנכס כמועדון בריאות מהווה בעיה תכנונית העומדת בפני הפעלת הנכס כמרפאה, כפי שהקונים הצהירו שזה הוא ייעוד השימוש אותו הם חפצו לעשות בנכס והעומד בבסיס עסקת המכר דנן. פלובר אף הוסיפה והעידה, כי הנתבעת החלה לפעול להנפקתו של היתר לשימוש חורג זמני כבר בשנת 1999. אם כך הם פני הדברים, נשאלת השאלה מדוע כל המידע האמור אינו כתוב במסגרת ההסכם והנספח לו. דברים אלה הינם בבחינת פרטים מהותיים בעסקת המכר דנן, כאשר האישור שלהם נתון בידיהם של גורמים מקצועיים שלמוכרת לא קיימת השפעה עליהם והם מוסדות התכנון והבניה, ומכאן שומה היה על המוכרת בעצמה או באמצעות עורך הדין מטעמה לדאוג שפרטים מהותיים אלה יעוגנו וילובנו במסגרת ההסכם בכתב והנספח לו, על כל המשתמע מכך, ולרבות מה יקרה אם ההיתר לא יושג, מה הוא ההסדר החוזי בין הצדדים לגבי האחריות המוטלת על כל אחד מהם להגשת היתר נוסף בהמשך להיתר הזמני שיושג, ככל שיושג, וכיוצ"ב. הוראות ההסכם והנספח המהווה חלק בלתי נפרד הימנו "שותקים" בעניינים מהותיים אלה ולכן ניתן לומר כי הינם לוקים בחסר.

חשוב לציין כי בזיכרון הדברים, ההסכם בכתב והנספח בכתב יד, המאגדים יחדיו את כל ההתחייבויות וההסכמות הכתובות בין הצדדים, לא נרשם דבר לעניין המצב התכנוני האמיתי של הממכר, קרי לעניין היות ההיתר לשימוש חורג, התהליכים הכרוכים בחידוש ההיתר נוכח זמניותו, ההוצאות הכספיות הצפויות אגב החידוש, העובדה כי עם תום תוקפו של ההיתר יהיה עליהם לפעול להוצאת היתר חדש זמני נוסף או הפיכתו לקבוע דרך הגשת בקשה לשינוי תב"ע כשתוצאת ההליך מעצם טיבו אינה וודאית או מובטחת. בכל הנתונים הללו, לוקים שלושת המסמכים המנויים לעיל בחסר או בשתיקה.

הדברים מקבלים משנה תוקף במיוחד נוכח טענת הנתבעים אשר זכתה להדגשה מיוחדת בסיכומיהם ולפיה אין מקום להסכמות בע"פ בין הצדדים לאור הוראות סעיף 19.1 ההסכם ולפיהן כל הכתוב בהסכם ממצה באופן בלעדי את כל המוסכם בין הצדדים. לפיכך, הטענה לפיה הדברים הוסברו לתובעים בע"פ אינה יכולה להישמע מפי הנתבעים גם מכוח הסעיף האמור.

מחומר הראיות ועדויות הצדדים עולה, כי עובר לחתימה על ההסכם, ביום 15.12.99, התקיימה ישיבה בוועדת התכנון ובניה בנוכחות פלובר והנתבע 2 ובמהלכה נדונה בקשת הנתבעת לשימוש חורג לשטח מסחרי לאור ההגדרה של הנכס שהייתה בתכנית כ- "מועדון בריאות". מעדותה של פלובר עולה, כי היא לא הגישה בקשה לשימוש מסחרי קבוע בנכס ובעדותה ניכר הניסיון שלה להתחמק מהאבחנה בין בקשה לשימוש מסחרי קבוע ולשימוש זמני בנכס. חרף עדותה, כי היא חפצה בהתרת שימוש מסחרי קבוע (עמ' 54, ש' 8), בפועל לא הוגשה בקשה שכזו על ידה, וכדבריה "... הגשתי בקשה לאפשר שימוש מסחרי אבל לא הגדרתי את התקופה. רציתי את זה לשימוש מסחרי באופן קבוע" (שם, ש' 20-21) ובעצם הותירה משך ההיתר לשיקול דעת הוועדה, כאשר מנגד היא שיווקה לטענתה "... מועדון בריאות עם היתר זמני, זה מה ששיווקתי" (שם, ש' 28). דבריה אלה אינם עולים בקנה אחד עם המשך עדותה, עת ציינה כי "... אני לא משווקת משהו זמני המקום הוגדר כמועדון בריאות וכדי לאפשר שימוש מסחרי אני ביעוץ שקיבלתי הבנתי שעליי לבקש היתר שימוש" (עמ' 55, ש' 1-2).

פלובר אישרה בעדותה כי כל הגרמושקות (ת/1-ת/3) היו ברשותה עוד לפני ביצוע עסקת המכר דנן וכי היא הכירה אותן. כן אישרה בעדותה, שהיא ידעה כי כבר בשנת 99' הגישה הנתבעת בקשה לשימוש חורג/מועדון בריאות ל- 5 שנים, (עמ' 55, ש' 28-31), וזאת על מנת לאפשר עשיית שימוש מסחרי בשני המועדונים שהיו בקומת העמודים בבניין, כאשר במועד זה לא הייתה ידיעה בדבר אופן השימוש המסחרי (עמ' 56, ש' 23). בשלב זה, הוגשו התנגדויות של הדיירים שלהם הייתה זכות בעלות בבניין. פלובר אישרה, כי אכן בשלב הדיון בוועדה הייתה מחלוקת אודות ההגדרה של הנכס שהייתה בתב"ע בנוגע לשימוש במונח "מועדון לרווחת הדיירים", כאשר לטענתה נקודה זו לובנה בוועדה לאחר שניתנו הבהרותיו של הנתבע 2 (עמ' 58, ש' 1-17). לגרסתה, בשלב זה "קיבלנו היתר שימוש זמני, רואים אותו והוא צורף לחוזה. קיבלנו אותו ב- 30.3.00, זה מופיע בתצהיר. כתוב תאריך תשלום 29" (שם, ש' 20-23).

עיון בפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 15.12.99 (ת/4) מעלה, כי הנתבעת הגישה "בקשה לשימוש חורג למטרת מועדון בריאות", כאשר בדיון עצמו הובהר כי תכנית עפ/מק/ 5/302 מאשרת מועדון לרווחת הדיירים וההיתר המקורי ניתן למועדון לרווחת הדיירים+12 יח"ד על מגרש. הבקשה האמורה אושרה בתנאים, לאחר שהתנגדויות הדיירים התקבלו באופן חלקי. כזכור, ההסכם נחתם ביום 1.3.00, בעוד שההיתר בגין הישיבה מיום 15.12.99 ניתן רק ביום 30.3.00, קרי לאחר חתימת ההסכם. מכאן, ישנה חשיבות נוספת לחובת הגילוי שהייתה מוטלת על המוכרת ובא-כוחה להעלות על הכתב במסגרת ההסכם את סוגיית הגשת הבקשה לשימוש חורג למטרת מועדון בריאות ולהביאה לידיעת הקונים, במיוחד כאשר ההיתר עצמו טרם התקבל לידיהם במעמד החתימה על ההסכם, אף שידעו כי הוא צפוי להתקבל והתחייבו להמציאו לתובעים עד למועד מסוים, ובדגש על כך שהבקשה הוגשה להתרת שימוש חורג למועדון בריאות כשהמוכרת לא ידעה אז מהי מטרת השימוש שתשווק על ידה ומה בפועל יופעל במקום, שכן על פי עדותה שלה, במעמד הגשת הבקשה להיתר לשימוש חורג בחודש דצמבר 99', היא לא ידעה שהנכס ישמש כמרפאה הואיל וטרם החל המשא ומתן עם התובעים בעסקה דנן (עמ' 58, ש' 20-31). חיזוק לדברים האמורים, ניתן למצוא בעובדה שהוועדה התכנסה פעם נוספת ביום 2.3.00 לאור התנגדויות שהוגשו (פרוטוקול מצורף כאחד מהנספחים של מוצג ת/5; ראו גם חקירת פלובר בעמ' 59-60 לפרוט').

הנה כי כן, פלובר מאשרת כי ביום 2.3.00 (קרי למחרת יום החתימה על ההסכם) לא היה בחזקתה היתר לשימוש חורג/מועדון בריאות ל- 5 שנים. גם אם תתקבל עמדת המוכרת בדבר ידיעתה אודות ההסכמה העקרונית שניתנה על ידי הוועדה לקבלת הבקשה בתנאים, הרי שכל עוד לא הייתה בידה ההחלטה הסופית של הוועדה המאשרת שימוש חורג זמני, הרי שקיימת להעדר הפירוט בנושא זה במסגרת הסכם המכר בו עסקינן, אשר נערך בתקופת הביניים בין הגשת הבקשה לבין מתן ההחלטה הסופית של הוועדה, משמעות נוספת הפועלת לחובתה של המוכרת. אי הבהירות הקיימת בעדותה של המוכרת בנוגע להגשת הבקשה להתרת שימוש חורג (זמני או קבוע), לרבות תקופת השימוש, כפי שהעידה בפניי פלובר, מלמדת כי המוכרת לא מסרה הסבר ממצה וברור בעניין זה לקונים. הדבר מחזק את גרסת התובעים, לפיה הם ידעו שמדובר בהיתר זמני, אך לא הוסברה להם משמעותו של השימוש החורג והתהליך המלווה אליו לאחר תום תוקפו של ההיתר הזמני. יובהר כי אין כוונתי לכך, שיימסר לתובעים הסבר מפורט אודות כל שלב וכל פעולה בתהליך הנדרש, אלא הסבר ביחס למתווה שלו ומשמעותו ובמיוחד לעניין קיומה של תקופה מקסימלית בה ניתן להפעיל את המרפאה על פי אותו מתווה ובוודאי העלויות הכרוכות בהליך זה.

פלובר ניסתה בעדותה לגלגל את האחריות לפתחו של הנתבע 2 בטענה, שהיא לא הייתה בקיאה בענייני התכנון מאחר וזה הפרויקט הראשון של הנתבעת כחברה יזמית ולא קבלנית. ברם, אין בכך כדי להושיע בידה, שכן שוכנעתי כי היא הייתה דמות דומיננטית בעסקה דנן החל משלב המשא ומתן ועד לקבלת ההיתר ואף לאחר מכן. פלובר העידה בפניי כי היא הבינה מהנתבע 2 "שיש לי היתר וכתוב בחוזה שצריך להשלים אותו. בחוזה עם ד"ר בוסתן כתוב שצריך להשלים את זה. הייעוץ המשפטי שקיבלנו היה שאפשר לחתום על הסכם ... כתוב שאנו צריכים להשלים את תנאי ההיתר ולהביא לו אותו. ד"ר בוסתן לא דאג להביא את ההיתר זה היה באחריותו להביא לו וזה היה גם כתוב" (עמ' 60, ש' 13-18). דא עקא, לגרסתה של פלובר ולפיה בהסכם היה כתוב, כי יהא על הקונים להמשיך את הליך הנפקת ההיתר הזמני הנוסף לאחר תום תקופת ההיתר הזמני הראשון שהנתבעת התחייבה להוציא על חשבונה, לא נמצא כל ביטוי בהסכם המכר ואין בניסוח הלקוני שנרשם בנספח להסכם בכתב יד על מנת לתמוך בגרסתה זו.

גם טענתה של הנתבעת ולפיה ידעו התובעים, כי עליהם לשאת בעלויות הנפקת ההיתר הקבוע, אין לה עיגון בהסכם והנספח בכתב יד. הדבר מקבל משנה חומרה מכיוון שעסקינן בפרט מהותי, וככזה חייב למצוא את ביטויו במסגרת ההסכם בכתב, במיוחד לנוכח הוראת ההסכם בדבר תוקפן של הסכמות שהושגו בין הצדדים רק בכתב ולא בע"פ.

מפאת חשיבותו של הנספח להסכם בכתב יד נחקרה אודותיו פלובר באריכות. מעדותה עולה, כי הנספח האמור נכתב במשרדו של הנתבע 2, כאשר סעיף 6 העוסק בזמניות ההיתר נכתב על ידי בעלה של פלובר שנכח בפגישה האמורה. ברם, בעלה של פלובר לא הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו והוא לא זומן למתן עדות בבית המשפט בנושא הנספח. עוד עולה מעדותה של פלובר, כי הניסוח של סעיף 6 לנספח שדן בנושא זמניות ההיתר נערך באופן סתמי ולקוני, ללא שנקבע מה יקרה באם הנתבעת לא תעמוד בהוצאת ההיתר הזמני. חסר זה משליך אף הוא על היקף הגילוי כלפי הקונים ביחס לנקודה מהותית בהסכם שהוכנסה דווקא על ידי בעלה של פלובר, שהינו בעל מניות בנתבעת, מבלי שתנאי זה זכה לניסוח משפטי מתאים ונהיר.

כך נשמעה עדותה של פלבר בנושא הנספח להסכם בכתב יד:

"ש. .. תקריא את סעיף 6 שבעלך כתב. איך ידעת לנסח עד סעיף 6.

ת. אין מה לדעת זה ניסוח של אדם פשוט.

ש. מה התכוונת שכתבת את סעיף 6.

ת. שאנו תוך חודש ימים צריכים להמציא להם את ההיתר הזמני.

ש. ואם לא אז מה יקרה.

ת. אני לא כתבתי מה יקרא אם לא.

ש. אם לא תמציאי בתוך חודש ימים היתר זמני מה קורה עם ההסכם מול בוסתן.

ת. אין לי תשובה בשבילך. לא היה לי פה גורם מקצועי שינחה אותי שזה לא יינתן. גם מהרשות לא קיבלתי פידבק שאקבל תשובה שלילית וגם לא מהייעוץ שקיבלתי, אף אחד לא הרים לי דגל אדום במעמד הזה ואמר לי שיכול להיות שלא אקבל היתר" (עמ' 61, ש' 22-31).

כאשר נעשה ניסיון ע"י ב"כ התובעים לדלות מפלובר תשובה לשאלה, מי אמר לה במפורש שיתקבל היתר זמני, היא השיבה "... אני הבנתי שאנו נוכל לקבל את ההיתר" (עמ' 62, ש' 3). ללמדך, שבמעמד חתימת ההסכם, כל שהיה בידה של הנתבעת היא ציפייה (קרובה לוודאות) לקבל את ההיתר.

חרף עדותה האמורה, כאשר עומתה פלובר עם גרסת הנתבע 2 ולפיה הוא לא הסכים שהחוזה ייחתם לפני שיתקבל אישור מהמוסדות הרלוונטיים, השיבה הלה "אבל הוא ערך הסכם" (עמ' 62, ש' 14). בעת שנשאלה, האם הדבר נעשה למרות שלא התקבל האישור, היא השיבה "נחתם ההסכם שהייתה ידיעה. בוודאי שלא היה אישור חתום, זה מה שהתחייבו להביא בתוך חודש" (שם, ש' 17-18). חרף האמור, היא קיבלה לידיה את התמורה של ההסכם בסמוך לחתימתו, אף שבמועד זה טרם נתקבל ההיתר הזמני (שם, עמ' 62 ש' 20-22). כאשר נשאלה, האם הנתבע 2 העלה בפניה את האפשרות שלא תקבל היתר, שללה פלובר זאת והעידה כי לא זכור לה שהדברים הוסברו לה. ברם, כאשר היא נשאלה מה הייתה עושה עם הכספים שכבר קיבלה מהקונים במידה וההיתר לא היה מתקבל, ענתה הלה כי היא הייתה משיבה את התמורה שנתקבלה לקונים. הנה כי כן, גם בנקודה מהותית נוספת זו לא נמצאה כל התייחסות בהסכם דנן, קרי מה יהיה במידה וההיתר לא יתקבל (עמ' 63, ש' 14-17) וחסר זה משליך אף הוא, כמו חסרים אחרים בהסכם המכר, על היקף המידע שנמסר לתובע ביחס לנקודות מהותיות בהסכם.

לא נעלם מעיניי, כי בסופו של יום התקבל האישור במועד שנקבע בהסכם המכר. ואולם, החסר הקיים בהסכם ובנספח לו בנושאי מהותי זה ממחיש, כי מידע מלא ומפורט לא נמסר לתובעים, כגרסתם, בכל הנוגע להשלכות ההיתר החורג הזמני, לרבות העלויות הכרוכות בהוצאתו, אף שעסקינן כאמור בעניינים מהותיים שמקומם הוא על הכתב אף אם נאמרו בע"פ. עצם העובדה, כי נעשה רישום לאקוני רק לעניין מועד קבלת היתר הזמני, הא ותו לא, מבלי שטרחה הנתבעת להיכבד וליתן לתובעים הסבר ממצה בנושא חשוב זה, פועלת לרעתה. אף אם אניח לטובת הנתבעת, כי הדברים נאמרו בע"פ, כטענתה, אין בכך די מכיוון שבהתאם להוראות ההסכם, ההסכמות אמורות להיות על הכתב על מנת שיחייבו את הצדדים.

לטעמי, יש ליתן משקל לעדותה של פלובר בכל הנוגע להגדרה של המנוח "מועדון בריאות" אשר מחזקת להבנתי דווקא את גרסת התובעים. מעדותה זו של פלובר ניתן ללמוד, כי האחרונה לא ממש הייתה בקיאה במשמעות ההגדרה של הנכס כ-"מועדון בריאות" בכל הקשור לשימוש המסחרי שהיא הייתה יכולה לעשות בנכס ולראיה, היא לא מצאה לנכון להגיש מלכתחילה בקשה לשינוי תב"ע אשר תאפשר שימוש קבוע בשני המועדונים שבקומת העמודים במבנה לצרכים אחרים שהיא חפצה לעשות בנכס (ראו עדותה של פלובר בעמ' 64, ש' 15-21).

אמנם, פלובר העידה בפניי כי כבר בשלב המשא ומתן שהתקיים בחודש פברואר 2000, ידע התובע שהוא קונה נכס שהשימוש בו הינו עפ"י היתר זמני לתקופה מוגבלת, וכלשונה "ידע גם ידע. הוא נפנף בקשרים שיש לו בעירייה עם היועצת המשפטית שהוא מכיר" (עמ' 67, ש' 3). ואולם, לא הוכח בפניי כי התובע ידע המשמעות של שימוש חורג זמני, על כל ההשלכות שלו, בשים לב לכך שלא נמצא כל עיגון מפורש בהסכם ובנספח בכתב יד המבהיר ידיעה זו ברורות (עמ' 67, ש' 1-3). בע"א 2286/07 ג.מ.ח.ל נ' דוריס רפאלי (28.3.11) הביע כבוד השופט ח' מלצר את דעתו, עליה חזר לאחרונה בע"א 8068/11 אורי עיני נ' רון שיפריס (11.2.2014) ולפיה "ראוי שהמוכר יודיע לקונה במפורש את תנאי היתר הבניה שקיבל בהקשר לנכס שבו מתעניין הקונה- בכח". בענייננו, מקל וחומר, שמדובר בתנאי היתר, אלא בשימוש חורג מהייעוד המקורי של הנכס על פי תב"ע או היתר.

בחינת מסכת הראיות שהונחה לפניי מעלה, כי הבקשה שהוגשה על ידי הקונים להארכת תקופתו של השימוש החורג בנכס הייתה רק בשנת 2005, לאחר קבלת התראה ממוסדות התכנון ועיריית עפולה שתקופת השימוש החורג הזמני עומדת להסתיים. נמצא כי בתחילת שנת 2005 הגישו הקונים בקשה לקבלת היתר לשימוש חורג בקומת עמודים מועדון בריאות לרווחת הדיירים לקליניקה (בקשה מס' 200500550) מיום 15.2.05 המצורפת כאחד הנספחים של ת/5). בעדותו של הנתבע 2 לא נמסרה גרסה מפורטת ועקבית אודות האופן בו הבהיר לקונים, כי השימוש בנכס אינו מתאים לייעודו על פי היתר הבניה ולא הוכח, כי הנתבע 2 דאג להחתימם על מסמך בכתב המבהיר ידיעה זו. כן לא מצאתי כל עיגון או אסמכתא לכך, שהובהר לקונים גובה סכום היטל ההשבחה אותו הם ייטלו על עצמם לצורך הסדרת השימוש דרך קבע.

על-פי הודעה בדבר אישור תכנית מפורטת מס' גנ/17248 המתייחסת לחלקה דנן, ניתנה הודעה על הפקדת התכנית ופרסומה בתאריכים 28.2.08 ו- 20.3.08, כאשר עיקרי הוראות התכנית הינם "הוספת שימוש בקומת קרקע לצורך משרד/קליניקה/מקצוע חופשי" (ת/5). יודגש כי תכנית מפורטת זו אושרה רק בשנת 2008, בעוד שההסכם נחתם בשנת 2000 ואילו ההחלטה של ועדת המשנה לתוכניות נקודתיות במשרד הפנים והוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון, התקבלה רק בשלהי שנת 2007 בתנאים שפורטו בגוף ההחלטה המצורפת כנספח ל- ת/5. יובהר כי תנאי האישור אינם דבר של מה בכך, כך למשל הותנה מתן ההיתר, בין היתר, בהקמת חניון תת קרקעי (אשר עלותו כפי שאעמוד בהמשך מגיעה למאות אלפי שקלים שהוטלו על הקונים).

כאמור, התובע הלין בכתב תביעתו על כך, שהתשריט שאמור להיות מצורף כנספח א' להסכם המכר, לא צורף בפועל על ידי המוכרת ובא-כוחה. התובע נחקר מדוע הוא לא דרש הצגת התשריט לאחר החתימה על ההסכם ובסמוך לו והלה השיב : "הבנתי את חשיבותו בשלב מאוחר מידי" (עמ' 46, ש' 32). מעדותו בפניי עלה, כי ראה את התשריט לראשונה בשנת 2005 עם קבלת מכתב העיריה בדבר סיום תקופת ההיתר הזמני ותחילת בחינת הדברים לעומקם (שם, ש' 20-32). אי צירופו של התשריט כאמור להסכם, מהווה כשל נוסף במערך החוזי מצדה של הנתבעת ובא- כוחה.

על יסוד כל האמור עד כה, לאחר שמיעת הראיות והעדויות בתיק דנן, הגעתי לכלל מסקנה כי לנתבעת/המוכרת היה מלוא המידע הרלוונטי באשר למצבו התכנוני של הנכס, כאשר מנגד היה ידוע לה ברורות כי מטרת התובעים מעסקת המכר היא שימוש בנכס לצרכי הפעלת מרפאה לצמיתות. עוד נמצא, כי להגדרה של הנכס, בין אם מדובר במועדון בריאות ובין אם מדובר במועדון לרווחת הדיירים, הייתה השפעה מכרעת על המצב התכנוני של הנכס, והגדרה זו לא אפשרה הפעלת מרפאה בנכס דרך קבע, אלא לאחר נקיטה בהליך שימוש חורג המוגבל לתקופה מקסימלית, שלאחריו יש לפעול מול מוסדות התכנון בהליך של הסדרת המצב התכנוני באופן קבוע על ידי הגשת תכנית שינוי ייעוד, כפי שהדבר עולה מפורשות מהתכנית המפורטת שהוגשה על ידי הנתבעת המבדילה בין שימוש עיקרי (מגורים) לבין שטח שירות (לרווחת הדיירים). כל המידע האמור בנוגע למצב התכנוני של הנכס לא עוגן כדבעי בהסכם המכר דנן ושורבב בחלקו בנספח הנלווה לו והמהווה חלק בלתי נפרד הימנו באופן סתמי ולאקוני. נתונים אלה היו ידועים ונגישים לנתבעת והם נוגעים לליבת עסקת המכר נשוא דיוננו, כך שאי גילויים לתובעים מהווה הפרה של חובת תום הלב במשא ומתן המעוגנת בסעיף 12 לחוק החוזים. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה, כי התובעים לא היו מיוצגים בעסקת המכר והמידע האמור מתייחס לנקודה מהותית ומכרעת לקיום העסקה והגורעת בצורה משמעותית מן הציפיות הסבירות של הצד השני ביחס לעסקת המכר.

שאלת הייצוג המשפטי של הנתבע 2 והחובות המוטלות עליו כלפי התובעים/הקונים

עיון בהסכם המכר מעלה, כי הצדדים נתנו את דעתם לשאלת הייצוג המשפטי בעסקה במסגרת סעיף 19.5 להסכם, בהאי לישנא:

"מוסכם בין הצדדים כי משרד עורכי הדין מירון- יטינזון- מירון (להלן- עוה"ד"), יטפל בכל הקשור ברשומים המתחייבים עפ"י חוזה זה, ושני הצדדים מתחייבים בזה, להופיע במקום ובמועד שידרשו ע"י עוה"ד, לשם עשיית הפעולות הנחוצות לבצוע הרשומים כאמור, ולחתום על כל המסמכים שידרשו.

הקונה מאשר כי הובא לידיעתו כי עוה"ד מירון - יטינזון- מירון , מייצגים את המוכר בעסקות נשוא חוזה זה ואין הם מייצגים את הקונה, ונתנה לקונה האפשרות למנות עורך דין מטעמו, שייצגהו בכל הנוגע להתקשרות בחוזה זה" (הדגשה הוספה – ש.נ.).

בסעיף 6.6 להסכם, תחת הפרק העוסק ברישום הממכר על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין, נכתב כי "למען אפשר ביצוע הפעולות כאמור לעיל, יחתום הקונה על ייפוי כוח בלתי חוזר, בנוסח הרצוף לחוזה זה וסעיף זה יחשב גם כהוראות למיופי הכוח לפעול על פיו, אך זאת מבלי להטיל עליהם כל חובה לעשות כן". כן קובע סעיף 13 להסכם, כי "הקונה מתחייב לחתום, בסמוך לחתימת הסכם זה, ולא יאוחר מתאריך המסירה, על ייפוי כוח בלתי חוזר, לפי הנוסח הרצוף לחוזה זה כנספח ד', והמהווה חלק בלתי נפרד הימנו".

גרסאות הצדדים במחלוקת זו סותרות.

התובעים טענו, כי הם לא הוזהרו בדבר החשיבות של שכירת שירותיו של עורך דין שייצג אותם בנפרד, לאחר שהעסקה הוצגה כעסקת מכר רגילה ובלתי מורכבת, דבר שהתברר לאחר מכן כלא נכון. לעומתם, טוען הנתבע 2 כי הוא העמיד את התובעים על הזכות לשכור את שירותיו של עורך דין על מנת לייצגם בנפרד במסגרת העסקה ואף ניתנה להם האפשרות לעשות כן.

לאחר שמיעת עדויות הצדדים בתיק ובחינת מסכת הראיות שהונחה בפניי, סבורה אני כי הנתבע 2 לא ייצג את הקונים בעסקת המכר דנן ולא התקיימו ביניהם יחסי עורך דין-לקוח באופן ישיר. מסקנה זו מתבקשת לנוכח נוסח ההסכם הקובע מפורשות, כי הנתבע 2 מייצג את הנתבעת בלבד במסגרת עסקת המכר ומעמיד את התובעים בפני האופציה לשכור ייצוג משפטי נפרד.

חרף האמור, יש לבחון האם בכל זאת מוטלת על הנתבע 2 חובה כלפי התובעים בעסקה דנן, חובה שלפי הנטען הופרה על ידו, זאת בשים לב לנסיבות העניין ופסיקת בתי המשפט. אקדים אחרית לראשית ואומר, כי למקרא העדויות בתיק ובחינת שלל הראיות, לא נותר בליבי כל ספק כי אכן מתקיימת חובת זהירות בין הנתבע 2 לבין התובעים/הקונים, בשל מספר נסיבות וטעמים עליהם אעמוד כאן, וכי חובה זו אכן הופרה על ידי הנתבע 2, כפי שיבואר בהמשך.

בטרם אדרש לגופם של דברים, אציין מושכלות יסוד בכל הנוגע לחובותיו של עורך דין גם כלפי מי שאינם לקוחותיו או מי שאינו מיוצג על ידו.

בנסיבות מסוימות מוטלת על עורך דין חובת זהירות גם כלפי מי שאינו מיוצג על ידו. בע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן (1990) נפסק כי: "מה דינו של עורך דין המייצג לקוח פלוני ביחסיו עם מי שאינו לקוחו אלא צד שכנגד פלוני- האם כלפי פלוני זה מוטלת על עורך הדין חובה כל שהיא? האם הוא אחראי כלפי זה מטעם כלשהו ועל פי עילה כלשהי, אם יתברר שכתוצאה מהטיפול בעניין לקוחו ולמען לקוחו הסב נזק לאחר? חבות חוזית לא תיתכן, שכן לא נקשרו יחסים כאלה ביניהם, אולם תיתכן גם תיתכן חבות בנזיקין. יפים לעניין זה, כיום כבעבר, דברי מ"מ הנשיא כב' השופט חשין, לאמור: "חובותיו של עורך הדין אינן כלפי מרשהו בלבד. הוא חב חובות מסויימות גם כלפי יריבו וגם כלפי הציבור'.. הנה כי כן, עורך דין בשל מעמדו המיוחד חב חבות מסוימת לא רק כלפי לקוחו, אלא גם כלפי צדדים שלישיים, בגבולות מסוימים, בהתחשב בנסיבות העובדתיות של מקרה זו או אחר. החשוב הוא, שציבור עורכי הדין יהיה מודע, כי חבות כזו אפשרית וגם קיימת".

בעניין אחר נפסק כי "כידוע, תיתכן חבות ברשלנות של עורך דין גם כלפי מי שאינו לקוחו... השאלה מה מידת החבות, ומתי היא מתגבשת, תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה. המקרה שלפנינו הוא מקרה קיצוני, ומתחייבת בו המסקנה כי המשיבים היו במעמד מיוחד כלפי המערער, מעמד שמטיל עליו חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפיהם. הדבר נלמד ממכלול הנסיבות: המשיבים לא היו מיוצגים על ידי עורך דין אחר. המערער קיבל על עצמו – כלפי שני הצדדים- את הטיפול המשפטי בעסקת ההלוואה תוך הפיכתה ל'הסכם מכר מותלה'. המשיבים נתנו במערער אמון מלא- הם שמעו מפיו הסברים לגבי תוכן העסקה ומשמעותה המשפטית, ייפו את כוחו לבצע בשמם פעולות במרשם המקרקעין ואף שכרו את שירותיו בעניינים אחרים. במסגרת הטיפול בעסקה היה עליו לפעול תוך נאמנות ליהודה ולמשיבים גם יחד. ברוח זו נפסק במקום אחר כי כאשר עורך דין מטפל בעיסקה שצד אחד בה אינו מיוצג, 'נדרשות מעורך הדין מיומנות וזהירות רבות יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו'...". (ע"א 2625/02 סילביו נחום, עו"ד נ' רחל דורנבאום (2004)).

אבן הבוחן לקיומה של חובת זהירות קונקרטית של עורך דין כלפי צד להסכם או לעסקה בה הוא מטפל- היא יסוד ההסתמכות. יסוד ההסתמכות עשוי להטיל על עורך הדין חובת זהירות גם כלפי צד לעסקה, שבה הוא שימש כעורך הדין של הצד שכנגד ולגביה נקבע כי:

"חובת הזהירות הוחלה על עורך הדין לא רק ביחסים שבינו לבין לקוחו, כי אם גם ביחסיו עם צד שלישי. במקרה זה האחרון היחסים המיוחדים בין הניזוק לעורך הדין והסתמכותו של הראשון על דברי האחרון מבוססים לא על חוזה בינם לעורך הדין והסתמכותו של הראשון על דברי האחרון מבוססים לא על חוזה בינם- חוזה אשר אינו בנמצא- כי אם על אופיו המיוחד של המקצוע המשפטי ועל חובות ההגינות שבהן חב עורך הדין לציבור כולו. כיוון שהציבור כולו מסתמך על מקצועיותו ועל יושרו של עורך הדין, הוא חב בחובת זהירות לא רק כלפי מרשו, אלא גם כלפי יריבו וכלפי הציבור כולו. הדברים אמורים במיוחד כאשר הניזוק היה צד לא מיוצג לעסקה, אשר בה שימש המזיק כעורך הדין של הצד שכנגד. בנסיבות שכאלה סביר יותר שאדם אכן יסתמך על דבריו של עורך הדין של הצד שכנגד (ע"א 2625/02 הנ"ל, פסקה 35).

עוד נפסק שם, כי "אחד התנאים ליצירתה של החובה בגין מצג השווא הרשלני הוא כאמור קיומה של הסתמכות סבירה. זהו גם יסוד מרכזי להטלת חובת הזהירות על עורך הדין. קיומה של חובת זהירות מצד עורך דין כלפי הצד שכנגד הוכר מקום שבו נטל על עצמו עורך הדין חיוב כלפי אותו הצד. כך נקבע כי קמה לו חובה בעת נטילת אחריות בקשר לרישום זכותו של הצד שכנגד אף שכזה לא היה לקוחו" (שם, פסקה 36).

אכן, חובת הזהירות של עו"ד כלפי צד שאיננו לקוחו מעוגנת היטב בפסיקת בתי המשפט העליון שנים רבות ובעניין זה אני מפנה לפסיקת בית המשפט בע"א 751/89 ברכה מסהפור נ' עוה"ד אדוארד שוחט (1992); ע"א 4612/95 איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית (1997); ע"א 2154/09 כהן נ' מרבאום (31.8.10)).

במסגרת זו נקבע, כי עורך דין של קבלן חב חובת זהירות ונאמנות לרוכש דירה מאותו קבלן אשר עורך הדין הסכים לטפל ברישום הרכישה על שמו, וזאת גם אם אין בין הרוכש לבין עורך הדין יחסי עורך דין-לקוח. במצב כזה, בו רוכש הדירה אינו מיוצג, חלה על עורך הדין חובת זהירות ואמון מוגברת כלפי הלקוח (ע"א 1227/91 יחיאל נ' כהן, פ"ד מח(3) 207 (17.8.1994)).

על אף האמור, קיימת תמימות דעים בפסיקה, כי חובת הזהירות שמוטלת על עוה"ד כלפי צד שאינו מיוצג היא פחותה מזו החלה עליו כלפי לקוחו, והיא נקבעת בהתאם לנסיבותיו של מקרה ומקרה (ע"א 2625/02 הנ"ל). השאלה היא, מהם גדריה וגבולותיה של חובה זו בנסיבות העובדתיות של המקרה המונח בפניי.

הטלת חובת זהירות על עורך דין כלפי הצד שכנגד, בעסקה שנערכה עם לקוחו, מציבה את השאלה בדבר קביעת קו הגבול בין העדר רשלנות כלפי הצד שכנגד לבין דאגה לאינטרסים של לקוחו, עד כדי מצב בו עוה"ד נקלע לניגוד עניינים בין טובתו של הצד שכנגד לבין טובת לקוחו. מכאן, הפסיקה מכירה בהטלת אחריות בנזיקין "בגין מחדל טהור רק כאשר הייתה מוטלת על הנתבע חובה לפעול", כאשר "לא כל טעות בשיקול דעתו של עורך דין מחייבת את המסקנה ולפיה עורך הדין התרשל. פעולה רשלנית היא רק אותה פעולה היוצאת מגדר התחום האפור של שיקול הדעת המקצועי המוקנה לעורך הדין, ומהווה חריגה גסה מסטנדרט ההתנהגות הזהיר והסביר". (ראו: ע"א 2625/02 הנ"ל; ע"א 2590/90 שוש נסים נ' מנחם דניאל (1994)).

הנה כי כן, כאשר עורך דין מייצג לקוח פלוני ואילו הצד האחד לעסקה אינו מיוצג כלל, נדרשת ממנו מיומנות וזהירות רבה יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו (ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, (10.9.1990)).

כאן המקום להדגיש, כי חובתו של עורך הדין כלפי הצד הבלתי מיוצג עומדת על רגליה היא, ואין היא נגזרת או קשורה לחובתו של הלקוח, אותו מייצג עורך הדין, כלפי הצד הבלתי מיוצג. על כן, עשוי עורך הדין לחוב בחובות של גילוי, אזהרה וחובות אחרות, הנובעות ממעמדו המיוחד כעורך דין, שלקוחו אינו חב בהם (ע"א 37/86 הנ"ל).

לאור ההלכה שנסקרה בהרחבה לעיל, אבחן את השאלה האם התקיימו במקרה המונח בפניי יחסי עו"ד לקוח בין התובעים לנתבע 2, ומהו היקף חובת הזהירות שחב הנתבע 2 כעו"ד לבין הצד שכנגד להסכם המכר, קרי התובעים, ומה הוא הגבול הקובע בנסיבות העניין בשאלת הרשלנות המקצועית המיוחסת לנתבע 2.

ראשית לכל יצוין, כי על פי הפסיקה, הטלת חבות נזיקין על עורך דין כלפי צד להסכם אשר לא היה הלקוח של עורך הדין, תוטל במקרים שבהם עורך הדין שלט בייצוג המשפטי-העסקי של ההסכם בין הצדדים; כאשר הצד שאינו מיוצג אין לו כל ניסיון או הבנה בעסקאות מהסוג הנדון, ומדובר בהסכם מורכב משפטית. במקרה שכזה, יש לעורך הדין יתרון, ידע ושליטה משמעותיים על פני הצד שאינו מיוצג, שנמצא בעמדה נחותה. ניתן להניח במקרה שכזה, כי הצד שאינו מיוצג שם את מבטחו בכישוריו המשפטיים של עוה"ד של הצד האחר, תוך שהוא סומך על אמינותו, מיומנותו ויושרו. אלמנטים אלה מתקיימת במקרה המונח בפניי, כאשר הוכח כי הנתבע 2 הוא זה שערך את ההסכם, ניסח אותו, ללא כל תיקון או התערבות מצד הקונים, ובכך הוא שלט, למעשה, בייצוג המשפטי של והעסקי של ההסכם.

עוד הוכח בפניי כי הנתבע 2 היה מעורב בפרטיו של הליך הנפקת ההיתר לשימוש חורג כ-"מועדון בריאות" ואף השתתף באחת הישיבות שהתקיימו בפני ועדת התכנון והבניה, ואגב כך הייתה לו ידיעה מלאה אודות ההליך האמור. הצורך בהגשתה של בקשה לשימוש חורג מטילה על עורך הדין את האחריות להביא לידיעת הצדדים לעסקה את מלוא המשמעות של הליך משפטי זה ונפקותו בעת עריכת ההסכם ועיגונו כדבעי בגדרי ההסכם, על כל המשתמע מכך. ניסוח הדברים באופן מפורש אינו מבטא, לשיטתי, רק את האינטרס של הקונים/התובעים אלא דווקא את האינטרס של המוכר, בכך שהדברים יובאו באופן ברור על ידי המוכר ובא-כוחו לידיעתו של הקונה באופן ברור, וחרף האמור בוחר האחרון להתקשר בעסקה ובכך נוטל על עצמו את הסיכון שחוסם מפניו העלאת טענות בדבר אי ידיעה ו/או אי גילוי מצד המוכר או בא-כוחו.

בענייננו, הנתבע 2 היה אכן מודע לכך שמדובר בעסקת מכר שאינה רגילה, זאת בשים לב להגדרת הממכר בתכנית המפורטת, בתשריט ובהגדרת האזור כאזור מגורים ג' ולפיו על מנת שיותר שימוש בנכס לצרכים אחרים שאינם מגורים יש לנקוט בהליך תכנוני נפרד ומיוחד המתיר שימוש חורג בנכס, שלא בהכרח יאושר על ידי מוסדות התכנון. כאשר מלוא המידע ביחס להליך זה לא הובא על ידו לידיעת הקונים, ניתן לומר כי לא נהג הנתבע 2 כעו"ד זהיר וסביר המייצג צד בעסקת מקרקעין, ובכך הפר את אחריותו הקונקרטית כלפי הקונים, אף שאינם כאמור מיוצגים על ידו בעסקה דנן. עצם העובדה, שהתובעים אינם מיוצגים בעסקה ע"י הנתבע 2 כאמור, אינה פוטרת את האחרון מאחריות כלפי הראשונים, שכן שוכנעתי כי מערכת נסיבות מיוחדות הקימה את אחריותו המושגית של הנתבע 2 כלפי התובעים. הפיסקה המבהירה בגוף ההסכם, כי עו"ד מייצג את המוכרים בהסכם זה בלבד וכי ניתנה לקונה האפשרות למנות עורך דין מטעמו לייצגו בכל הנוגע להתקשרות בחוזה זה (סעיף 19.5 להסכם) אין בה, כשלעצמה, כדי לגרוע מאחריות זו.

התובע נחקר לעניין חובת הזהירות של עורך הדין כלפיו במעמד החתימה על ההסכם והלה השיב: "ידעתי שיש לו מחויבות אלי. שילמנו גם לעו"ד מירון סך של 6,000 ₪ בגין רישום זכויות ואמרתי לו אתה עו"ד ויש לי שתי שאלות האם מועדון בריאות יכול להיות קליניקה, את זה שאלתי בפורום שבו ישבנו ואת עו"ד. אמרתי שיש שני דברים שמציקים לי בחוזה מזה מועדון בריאות ומזה האישור החורג" (עמ' 31, ש' 23-27).

כן נחקר התובע אודות זהות הגורם שמסר לו הסברים ביחס לעסקה בכלל ולסוגיית השימוש החורג בפרט, באומרו כי "התשובה הייתה למיטב הבנתי על ידי הקבלנית שאמרה אתם מועדון בריאות אנשים משלמים מס חבר. לגבי הנושא של אישור חורג ל- 5 שנים שאלתי ונעניתי נדמה לי על ידי הקבלנית ויושב עו"ד במקום, שאומרת שחצי עפולה על אישור חורג וזה כל 5 שנים בקלות רבה נותנים לך אישור חורג ל-5 שנים נוספות. תמוה בפניי שבן אדם כמוני יקנה מועדון בריאות שיהפוך להיות קומה של עמודים. הובהר לי חד משמעית שאין בעיה. שאלתי את עו"ד מירון העסק הזה כשר והוא אמר לי כשר למהדרין" (שם, ש' 28-31 ועמ' 32, ש' 1-4). משעומת עם האמור על ידו בסעיף 19 לתצהירו, לפיו הוא מייחס אמירת הדברים הנ"ל לנתבע 2 ולא לפלובר, הסביר התובע בעדותו כי "לדעתי נאמר בחדר בהסכמתם של שני הנתבעים. בוודאי ובוודאי נאמרו הדברים על ידי גב' פלובר שאמרה זאת מס' פעמים שמועדון בריאות אנו יכולים להיות מוגדרים כמועדון בריאות והשאלה השנייה זה על האישור החורג שחצי עפולה ככה ואין בעיה להאריך את זה, גב' פלובר אמרה את זה. לאחר מכן שאלתי ברחל בתך הקטנה את עו"ד מירון האם זה כשר או לא, הוא אמר לי שזה כשר" (עמ' 32, ש' 11-22, כן ראו עדות התובע בעמ' 33, ש' 1-18).

איני מתעלמת מכך, שעדותו של התובע באשר לזהות הגורם שמסר לו הסברים ביחס למשמעות השימוש החורג הזמני והמונח "מועדון בריאות", לא הייתה אחידה. חרף זאת, מעדותו עולה ברורות כי המידע שנמסר לתובעים היה בנוכחות פלובר והנתבע 2 וגם אם תתקבל העמדה, כי הדברים לא נאמרו ע"י האחרון, עצם העובדה כי הדברים נאמרו לתובעים בנוכחותו ללא שטרח הנתבע 2 להרחיב את ההסבר ביחס להשלכות השימוש החורג ולהעלותו על הכתב, עומדת לו לרועץ ומהווה תשתית מספקת לחיובו בנזיקין מכוח הפרת חובת הזהירות המוטלת על כתפיו כלפי התובעים שלא היו מיוצגים כאמור במסגרת עסקת המכר.

שיקול נוסף לקיומם של יחסים קרובים בין הקונים לנתבע 2 בעסקת המכר דנן, מקורו בחתימת הקונים על ייפוי-כוח בלתי חוזר המייפה את כוחו של הנתבע 2 להעביר את הזכויות בממכר על שם הקונים, ואף שולם ע"י האחרונים שכ"ט עו"ד בגין שירות משפטי זה, דבר המלמד על כך שהקונים שמו את מבטחם בנתבע 2 כי יגן על עניינם. הקונים אף סמכו על מיומנותו של הנתבע 2 והאמינו, כי הוא דואג לענייניהם. על כך העיד בפניי התובע בציינו, כי "אני מבין שישבתי עם הקבלנית במסגרת חברית כי אנו מכירים, המתווכת גם ישבה וגם עו"ד מירון שהוא מוכר לי כעו"ד ראוי בעפולה מההתיישבות ... אני סמכתי על האנשים האלה ... ידעתי שיש לו מחויבות אליי " (עמ' 31, ש' 16-27).

לסיכום פרק זה, אני בדעה כי אמנם התובעים לא היו לקוחותיו של הנתבע 2 ואולם, בנסיבות העניין דנן אכן נוצרה מערכת יחסים המקימה חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הנתבע 2 כלפי התובעים, ומקורה במכלול הנסיבות הבאות: הקונים לא היו מיוצגים על ידי עורך דין אחר. הנתבע 2 קיבל ייפויי-כוח בלתי חוזר מהקונים וקיבל שכ"ט ע"ס כ- 7,000 ₪ על מנת לטפל עבורם בהעברת הממכר על שמם, הקונים נתנו בו אימון והפנו אליו שאלות ושמעו ממנו הסברים לגבי המשמעות המשפטית של ההגדרה "מועדון בריאות" המופיעה בהסכם המכר ואפשרות הפעלת מרפאה במקום דרך קבע.

בענייננו, לנתבע 2 הייתה הידיעה כי התובעים אינם מיוצגים בעסקה הנדונה, ועל כן הוא היה צריך להניח כי הם סומכים על אמינותו, יושרו ומקצועיותו ומסתמכים על המידע שנמסר מפיו ביחס לעסקה הנ"ל. במצב דברים זה, במיוחד בשים לב להשתתפותו של הנתבע 2 בישיבה של מוסדות התכנון עוד לפני החתימה על ההסכם, היה על הנתבע 2 להביא לידיעת הקונים את המצב התכנוני של הנכס לאישורו ולעגנו כדבעי בהסכם המכר, בכך שיותוו החובות והזכויות של כל צד של העסקה בהתאם למצב התכנוני, זאת בשים לב למטרת עסקת המכר להפעלת מרפאה בנכס, בעוד שעל פי תכנית בנין העיר/התכנית המפורטת הדבר אינו אפשרי ויש לפעול לנקיטת הליכים מול מוסדות התכנון על מנת לאשר שימוש זה דרך קבע. כן מוטלת עליו החובה להסביר לקונים ולעגן זאת בהסכם את דבר משמעותו המשפטית של היתר לשימוש חורג זמני. הדברים נכונים אף ללא קשר לשאלת מעורבותו של הנתבע 2 בשלב המשא ומתן, משאין חולק אף לפי שיטתו כי עריכת ההסכם בוצעה על ידו הוא. התובעים ראו בנתבע 2 איש מקצוע שבו הם יכולים לשים את מבטחם, והנתבע 2 היה צריך לדעת, במיוחד כאשר הופנו אליו שאלות על ידי התובע לעניין הפעלת הנכס כמרפאה, שהתובע יעשה שימוש במידע שנמסר לו על ידו ועל בסיסו הוא יכלכל את צעדיו.

התובעים צירפו כחלק מהראיות מטעמם את פרוטוקול וועדת התכנון והבניה מיום 15.12.99 (ת/4), ולמסמך זה מצאתי חשיבות ראייתית רבה שמצריך את התייחסותי. בניגוד לאמור בתשובתו של הנתבע 2 במענה לתצהיר תשובות לשאלון שהופנה אליו ע"י ב"כ התובעים ולפיו השיב, כי הוא אינו זוכר האם ייצג את הנתבעת מול וועדות התכנון (שאלה מס' 9), הרי שבפרוטוקול דיון הוועדה מיום 15.12.99 עולה באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי הנתבע 2 אכן ייצג את הנתבעת במסגרת זו. לאחר שהוריתי לנתבע בהחלטתי מיום 9.9.11 לענות על מספר שאלות עליהן לא ניתנה תשובה מספקת, ביניהן השאלה האמורה, הודה הנתבע 2 בייצוג המוכרת בוועדות התכנון והשיב כי "מעיון במסמכים, לרבות כאלו שהומצאו על ידי הנתבעת מס' 1 במסגרת גילוי המסמכים, עולה כי מי שטיפל בייצוג הנתבעת מול הוועדה היה עו"ד יצחק מירון, ולא אנוכי. לא זכור לי שאני ייצגתי את הנתבעת מול הוועדה לתכנון ולבנייה, למעט בישיבה אחת של וועדת המשנה" (ת/8 - ת/10). במעמד הדיון בפניי, אישר הנתבע 2 כי הוא אכן ייצג את הנתבעת בבקשה מושא פרוטוקול ועדת התכנון מיום 15.12.99 ונכח בדיון האמור (עמ' 68, ש' 24-25).

הנתבע 2 העיד על עצמו כמי שעוסק בעריכת חוזי מכר מקרקעין מאז שנת 1988, ומשכך מדובר בעורך דין שנכון למועד כריתת העסקה בה עסקינן, היה בעל ידע ומומחיות בתחום זה (ת/9).

יש להדגיש, כי כאשר נשאל הנתבע 2 בתצהיר גילוי המסמכים כיצד הוא הגיע למסקנה, כי התובעים ידעו כי אינם יכולים להקים מרפאה בנכס השיב : "הדבר נאמר להם במפורש על ידי" (שאלה ותשובה מס' 11). ברם, כאשר הוא נשאל שם, כיצד הוא הבהיר לקונים כי השימוש בנכס אינו מתאים לייעודו על פי היתר הבניה ענה כי : "הבהרות נעשו בשיחות משותפות עם מנהלי המוכרת ועם הקונים. הבהרתי כי איני מוכן להכין הסכם עד אשר יתקבל אישור על שימוש חורג שיתיר לתובעים לעשות שימוש המתאים לצורכיהם" (שאלה ותשובה מס' 14.1). בפועל נמצא, כי ההסכם נחתם עוד לפני שהתקבל ההיתר הרשמי והסופי על פי דין. חרף כל האמור, הנתבע 2 מודה בתצהיר גילוי המסמכים מטעמו, כי הוא לא החתים את התובעים על מסמך בכתב המבהיר את ידיעתם זו והדבר פועל לחובתו (שאלה ותשובה מס' 14.2).

דווקא בשאלה המהותית שהופנתה אליו ולפיה, האם במעמד חתימת החוזה ווידא כי הגדרת הנכס כ-"מועדון בריאות" תקפה ומשרתת את הקונה כפי שציינת בפניו, השיב הנתבע 2 שהשאלה אינה ברורה (שאלה ותשובה מס' 16). כך גם השיב כאשר נשאל מהי הגדרת המונח "מועדון בריאות" (שאלה ותשובה מס' 19)- ראו ת/8 ו- ת/9.

רק לאחר שהוריתי לנתבע 2 בהחלטתי מיום 9.9.11 לענות על השאלות האמורות משלא ניתנה עליהן תשובה מספקת, ענה הנתבע 2 כי "במעמד חתימת החוזה, וכפי שעשיתי לכל אורך הדרך, וידאתי שהקונים (התובעים דנן) מבינים היטב כי האישור לשימוש חורג הוא זמני, על כל המשתמע מכך, לרבות הצורך בביצוע הליכים לשינוי ייעוד או כל הליך אחר כפי שיימצאו התובעים לנכון". (ת/10, סעיף 7). ברם, כפי שכבר עמדתי לעיל, להסבריו הנטענים של הנתבע 2 לא מצאתי כל עיגון במסמכים שבכתב וראוי היה שאם ההסברים אכן ניתנו על ידו, שיימצא להם ביטוי על הכתב בגוף ההסכם, בנספח להסכם בכתב יד או במסמך חיצוני, כאשר הדברים אמורים להיות מנוסחים באופן ברור ומפורש שאינו נתון לפרשנות, עליהם יחתמו הקונים ויאשרו כי הם הוסברו להם והבינו את משמעותם, ולא כפי שנעשה במקרה דנן על ידי כתיבת המילה 'זמני' בנספח להסכם בכתב יד באופן ובדרך שבה בחרו הנתבעים בהליך כאן.

בעדותו בפניי מסר הנתבע 2 כי המונח "מועדון בריאות" הוטבע ע"י האדריכל של הנתבעת אשר ניסח את התב"ע הנקודתית ומונח זה היה ידוע לכלל המעורבים, קרי התובעים והנתבעת. הנתבע 2 הוסיף וציין כי "מכאן שאין חולק- וכך הובן העניין ע"י כל המעורבים- כולל אני שבמסגרת השימוש החורג ל'מועדון בריאות' – גם מרפאה במשתמע" (ת/10, סעיף 8).

ברם, כאשר נחקר הנתבע 2 בנושא זה במעמד דיון ההוכחות, לא ידע הלה לומר מה היא המשמעות של המונח "מועדון לרווחת הדיירים" וכך נשמעה עדותו בפניי המדברת בעד עצמה:

"ש. אז למעשה בישיבה הזו ב- 99 אתה ידעת שתוכנית בניין העיר מנחה או מאפשרת מועדון לרווחת הדיירים.

ת. אני משער שכן, זה מה שנרשם.

ש. מה זה להבנתך מתוך ניסיונך מועדון לרווחת דיירים.

ת. לא יודע.

ש. איפה בבניין מגדירה התב"ע מועדון לרווחת דיירים.

ת. לא זוכר. זה לא אני ערכתי את התב"ע. לא הייתי קשור אליה." (עמ' 68, ש' 26-32).

יחד עם זאת, הנתבע 2 אישר כי הוא עיין בתב"ע והעיד כי מי שהגה את המונח האמור היה אדריכל הנתבעת (עמ' 69, ש' 1-2 וש' 16-17).

עוד בחקירתו הודה הנתבע 2, כי ידע על הבעייתיות הנשקפת משימוש בממכר כמרפאה בצל ההגדרה הנוכחית של הנכס, כפי שהיא הופיעה בתב"ע כ- "מועדון בריאות", וכדבריו:

"ש. האם מועדון בריאות כלל קליניקה רפואית.

ת. כאן הייתה המחלוקת ביני לבין גב' פלובר. היא סברה שזה כן כולל ואני הטלתי ספק. לא הייתי חד משמעי בדעתי ואמרתי שיתכן והיא צודקת אבל ביקשתי לקבל אסמכתא מהוועדה. אמרתי שאני לא אסכים לבצע הסכם מכר ללא אסמכתא מהוועדה.

ש. ופנית לקבל אסמכתא וקיבלת.

ת. היא פנתה דרך האדריכל.

...

ש. מה התשובה שהיא קיבלה.

ת. שזה בסדר, זה אפשרי. עשו שינוי יעוד וחתמו על ההסכם זה התחיל בשנת 99 והסתיים ב- 2/00 או 3/00.

ש. מה שאתה אומר שאתה אמרת לה שאינך בטוח שמועדון הוא גם קליניקה רפואית ובואי נפנה לוועדה לברר ושם אמרו לכם תגישו בקשה, נדון בה אולי יאושר ואולי לא.

ת. כן מדויק בהתאם" (ראו מלוא עדותו בעמוד 69-70).

הנתבע 2 הדגיש בעדותו, כי לא התערב בהחלטות הנתבעת בכל הנוגע לצד התכנוני של הפרויקט ולכן לא ייעץ לאחרונה באם להגיש בקשה להתיר חורג זמני או בקשה לשינוי ייעוד וההחלטה בנושא זה הייתה נתונה באופן בלעדי לשיקול דעתה של הנתבעת (ראו עדותו של הנתבע 2 בעמ' 71, ש' 13-27). עוד ציין הנתבע 2, כי התערבותו נדרשה רק בשלב שבו הוגשה בקשה לשימוש חורג זמני בקומת העמודים במבנה המגורים.

"ש. אתה ידעת שגב' פלובר רוצה לעשות שימוש מסחרי בקומת עמודים.

ת. למיטב זכרוני כן.

ש. למה לא הגשת בקשה לשינוי התב"ע ולמה היית שותף במתן ייעוץ עם האדריכל להגשת בקשה לשימוש זמני חורג.

ת. אני מזכיר שעמדתה של יעל הייתה שלא יכולתי לסתור אותה שלא צריך לבקש את זה ואפשרי לעשות בו שימוש. עמדתה הייתה שלא צריך להגיש שימוש ייעוד והיעוד המקורי גם רלוונטי להקמת מרפאות מסחריות. הדבר השני לא אני יזמתי את זה ולכן לא נתתי יעוץ אם ללכת למסלול הזה או הזה, זה נבחר על ידי היזמית.

ש. אתה אומר שלא היית שלם עם עצמך ופנית לעירייה, הבנתי שצריך להגיש, אמרת לה שהיא צריכה להגיש בקשה.

ת. נכון.

ש. למה לא אמרת לה את צריכה להגיש לא רק בקשה להיתר שימוש חורג זמני אלא בואי נפעל או רק לשינוי התב"ע או במקביל נעשה את זה וגם את זה.

ת. לא אמרתי לא את זה ולא את זה, למיטב זכרוני לא התערבתי בנושא הזה וכל שרציתי שתהיה לקונה זהות ברורה מה הוא יכול לעשות שם וידיעה מושלמת על התנאים והמצבים וזה מה שקרה בפועל" (עמ' 70, ש' 27-31 ועמ' 71, ש' 1-10).

יחד עם זאת, לא נמצא בחומר הראיות כל עיגון לגרסתו של הנתבע 2 ולפיה הוא פעל על מנת שתהיה לקונים ידיעה ברורה בנוגע לתנאים והמצבים של הממכר, זולת עדותו שלו אשר מנגדה ניצבת הכחשתו של התובע בדבר קבלת הסבר ראוי ומפורט בנוגע למשמעות של היתר חורג זמני, על כל השלכותיו. שכן, כאמור דברים אלה לא עוגנו בשום מסמך בכתב, למעט השימוש הלקוני במילה "זמני" בנספח להסכם בכתב יד כמפורט לעיל. במיוחד, כאשר הוכח כי יש נפקות ממשית להגדרה בתב"ע על השימוש המותר בנכס, ובפרט כאשר לא מדובר בענייננו בהסכם שכירות אלא בהסכם מכר שברור היה שהקונים רוכשים את הממכר על מנת להפעיל בו מרפאה דרך קבע.

בנסיבות העניין, ניסיונו של הנתבע 2 להרחיק את עצמו מכל אחריות, תוך קריאה לצמצום תפקידו במסכת הראייתית על ידי מתן תמרור אזהרה לחברה היזמית בלבד, כמפורט בעדותו המצוטטת לעיל, אינו מקובל עליי. שכן, הוכח כי הנתבע 2 ייצג את הנתבעת בבקשה למתן היתר לשימוש חורג, נכח בדיון בוועדה מיום 15.12.99 ואף נשא דברים במעמד ניהול הישיבה האמורה ואם נאמר, כי עורך הדין פטור בנסיבות כאלה ממתן הסבר ולו תמציתי לתובעים שיעוגן בכתב על מנת לא להותיר כל ספקות בדבר ידיעת הקונים אודות משמעות הליך היתר לשימוש חורג בנכס השונה מתב"ע, הרי מה היא משמעותה של האחריות המוטלת על עורך הדין בעסקאות מסוג זה לגבי מתן הסבר אודות השלכות המצב התכנוני של הממכר היורד לשורש העסקה וכיצד ניתן לקבל מצב בו נערכת עסקה כזו ומנוסח על ידי עורך הדין הסכם, כאשר בו הפניה לתב"ע ולתשריט, כשעו"ד לא מקפיד על מתן הסברים ראויים למשמעות המונחים המהותיים החלים על הממכר והקובעים את השימוש המותר ואת הפעולות הנדרשות על מנת לסטות מההגדרה הקיימת, באופן שבו יותר שימוש בממכר לייעוד אחר בהתאם למצב התכנוני של הנכס. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר נשאל הנתבע 2 ע"י ב"כ התובעים האם אמר לנתבעת להגיש בקשה לשינוי התב"ע, או אז תשובתו הייתה שאין הדבר זכור לו, וברור כי מתן תשובה לפיה איננו זוכר, אינה תשובה שיכולה להתקבל בנסיבות העניין.

אי קיומו של תיעוד בכתב על אודות ההסברים שנמסרו לתובעים ע"י הנתבע 2 בכל הנוגע למשמעות היתר חורג זמני, על כל השלכותיו, ובכלל זה הצורך בנקיטת הליך שינוי ייעוד והעלויות הכרוכות בכך על מנת להכשיר שימוש קבוע במקום כמרפאה, כאשר בנושא זה ניצבות גרסאות נוגדות של הנתבע 2 מצד אחד והתובעים מצד שני, מחזק דווקא את גרסתם של האחרונים בדבר אי קיומה של ידיעה ממשית על אודות נפקות המצב התכנוני של הנכס לפני ואחרי קבלת ההיתר לשימוש חורג אל מול המטרה של ההסכם דנן והיא השימוש בממכר כמרפאה דרך קבע ולא לתקופה קצובה בזמן.

על מנת להמחיש את מחדלו של הנתבע 2 בתפקידו כעו"ד בעסקת מכר שאחד מצדדיה אינו מיוצג על ידו, מחדל שאינו מהווה בבחינת טעות בשיקול הדעת, חשובים לענייננו דבריו ולפיהם "אני בכוחותיי הדלים עצרתי את זה עד לרגע שידעתי שני דברים, האחד היתכנות לקבל בכלל שימוש כזה במקום ולא משנה מאיזה שימוש קבוע או זמני והדבר השני הוא לשמוע זאת באוזן, לשמוע שהבקשה אושרה" (עמ' 72 לפרט'). ברם, כאמור, יש נפקות מכרעת לשאלה האם מדובר בשימוש זמני או קבוע בממכר כמרפאה ואם אכן הובהר לקונים שהשימוש הוא זמני, על השלכותיו, דבר שלא עוגן כדבעי בהסכם, שכן לא הוכח בפניי כי הובהר לקונים כי השימוש הזמני המותר יצריך נקיטה בפעולות משפטיות-תכנוניות הכרוכות בהוצאות בלתי מבוטלות, דבר שיש להביאו לידיעת הקונים מכוח חובת הזהירות המוטלת על עורך הדין כלפיהם בהיותם בלתי מיוצגים ואינם בקיאים במשמעויות המשפטית והתכנונית של הדברים, נוכח עיסוקם כרופאים חסרי כל ידע משפטי, על מנת שיהא בידיהם לשקול את הסיכונים הכרוכים בעסקה ולשקול את רצונם בהתקשרות בתנאים שהוסכמו.

ערה אני לכך, שהנתבע 2 מסר בעדותו בפניי כי "אמרתי לו היא מוכרת לך את המועדון הזה עם היתר לשימוש חורג זמני ל- 5 שנים שאח"כ תצטרך לטפל בהארכתו או הפיכתו לקבוע" (עמ' 74, ש' 28-32). הנתבע 2 אף המשיך והעיד, כי הסביר לתובעים את המשמעות של שימוש חורג ומשמעות הזמניות והעלויות שלו (עמ' 84, ש' 5-6). ואולם, לא נמצא כאמור לאמרות אלו כל ביטוי בהסכם או בנספח בכתב יד, והדבר פועל לחובת הנתבע 2 בהיותו המנסח של ההסכם והוא אף סותר את גרסתו הקודמת, לפיה לא ידע לומר בעדותו בגין מה הוגש ההיתר המקורי מהנימוק שזה לא הוגש על ידו אלא על ידי האדריכל, וכלשונו "בדיעבד אני מבין שזה אחרי 5 שנים, לא אני הגשתי" (עמ' 74, ש' 8-14). אם רק בדיעבד ידע הנתבע 2 בגין איזו תקופה הוגש ההיתר (5 או 3 שנים או יותר), הכיצד אם כן מסר הלה לתובעים מידע מלא ונכון בנוגע לתקופת זמניות ההיתר בזמן עריכת ההסכם. לשאלה זו לא מצאתי כל תשובה, זולת המסקנה שהדברים לא נכתבו מאחר שלא הוסברו על ידי הנתבעים או מי מהם.

חיזוק נוסף למסקנתי זו מצאתי בעדות הנתבע 2 עצמו אשר מלמדת, כי האחרון אף לא הסביר לתובעים, לא כל שכן העלה על הכתב בהסכם המכר, התרחישים האפשריים למקרה ולא יאושר היתר הזמני ע"י ועדת התכנון (גם מסיבות שאינן קשורות במוכרת). הנתבע 2 העיד כי "אמרתי לו במפורש מה הוא צריך לעשות אחרי 5 שנים וזו הדגשה חוזרת ונשנית בכל הפגישות שלנו שהוא חייב להאריך את האישור או בצורה זמנית או בצורה קבועה". גם אמרה זו כאמור לא הועלתה על הכתב, לא בהסכם המכר ולא בנספח בכתב יד. כאשר נשאל הנתבע 2 בחקירה נגדית, האם הוא הציג בפני התובעים תרחיש ולפיו האישור החורג הזמני אינו מתקבל, הודה הלה כי "לא העליתי את האפשרות הזאת. שהוא הגיע אליי הוא כבר שמע את גב' פלובר אומרת לו את ההסבר המדויק והוא ידע שיש אישור חורג זמני והיא הסבירה לו את זה. הוא בא לשאול אותי מזה אומר תסביר לי אני רוצה לדעת במפורש מזה אומר, אמרתי לו שההיגיון אומר שכבר נתנו לך לעשות את הדבר הזה ואין מניעה שהם ימשיכו לתת לך לעשות את זה אבל זה יעלה לך כסף. זה פרוצדורה לעשות את זה כפי שיעל עשתה את זה" (עמ' 75, ש' 17-22; הדגשה הוספה – ש.נ.).

ב"כ התובעת הקשתה על הנתבע 2 ושאלה איפה רשומים דבריו אלה בהסכם ובנספח בכתב יד, והלה הודה בפה מלא "זה לא רשום בהסכם" (עמ' 75, ש' 30) ובמענה לשאלת ביהמ"ש, מדוע ההסבר האמור אינו מצוין בהסכם המכר, השיב הנתבע 2 "לא זוכר למה זה לא כתוב בהסכם. כשקוראים את העדות ואת התצהיר, רואים את האוולוציה. בכתב התביעה רואים שהמצב הוא חמור והמצב מתרכך. ד"ר בוסתן כותב בכתב התביעה שהוא מכיר אותי וסומך עליי וזה לא נעלם. לא זוכר למה זה לא כתוב בהסכם" (עמ' 76, ש' 12-16). אם לא די בכך, כאשר נשאל איפה כתוב בהסכם כי הובא לידיעתם של הקונים, כי עליהם לשאת בעלויות הנדרשות להוצאת היתר קבוע, השיב הנתבע 2 כי "אני מעריך שזה לא כתוב בהסכם. בנספח ב' וגם בזיכרון הדברים, עולה כי הוא ידע שזה זמני, שיעל משלמת על זה כסף והוא מעיד שהוא שמע את זה ממני לא פעם ולא פעמיים" (עמ' 76, ש' 27-30). גם אם תתקבל גרסת הנתבע 2 בדבר יחסי היכרות ואימון ששררו בינו בין התובעים, אין ביחסים אלה כדי לפטור את הנתבע 2 מחובת מסירת מלוא המידע הרלוונטי ורישומו בהסכם בכתב או בנספח בכתב יד על מנת לאפשר לתובעים לקבל החלטה מושכלת בנוגע התקשרות בעסקת המכר.

נקודה נוספת מהותית נוגעת לזמניות ההיתר, אפשרויות חידושו והתקופה המקסימלית של חידוש ההיתר הזמני, כאשר לא ברור אם גם מידע זה הובא לידיעת התובעים משהדבר לא תועד, כמו יתר הנתונים, בהסכם ובנספח בכתב יד. גם בנושא זה "שתקו" שני המסמכים הללו.

בעדותו בפניי ביקש הנתבע 2 לייחס לתובעים ידיעה ממשית אודות מצבו התכנוני של הנכס גם מכוח דברים שנמסרו להם על ידי הנתבעת באמצעות פלובר, כמצוטט בעדותו למעלה (כן ראו עדותו בעמ' 77, ש' 21-32). ברם, לכל האמור בעדותו אין כל עיגון בהסכם או בנספח בכתב יד או בחומר הראיות שבתיק, במיוחד נוכח עדות פלובר בפניי כי היא נסמכה על הייעוץ והעצה המשפטיים של הנתבע 2. כפי שכבר עמדתי לעיל, להיתר לשימוש חורג בסטייה מתב"ע יש השלכות משפטיות ותכנוניות מרחיקות לכת, ושומה היה על הנתבע 2 שהדברים שהינם מהותיים בעסקה מסוג זה, יועלו היטב על הכתב בהסכם עצמו או בנספח המצורף לו, דבר שלא נעשה בענייננו.

חיזוק נוסף למסקנתי נמצא בעדות העמומה שמסר הנתבע 2 ביחס לנסיבות עריכת הנספח להסכם בכתב יד, ובפרט בכל הקשור לשימוש שנעשה במילה "זמני" בנספח, על אף שהנספח נערך ונחתם במעמד החתימה על ההסכם במשרדו של הנתבע 2. גרסתו של הנתבע 2 ולפיה מי שביקש שהמילה "זמני" תירשם בנספח היה דווקא התובע, עלתה לראשונה במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע 2 (עמ' 74, ש' 22-28) ואולם, לפרט זה לא היה כל זכר בעדותה של פלובר, אשר כל שנאמר על ידה בהקשר זה היה שהכיתוב בדבר זמניות היתר והמועד בו התחייבה הנתבעת להמציאו לתובעים נרשם ע"י בעלה. יתרה מכך, הנתבע 2 לא זכר הרבה פרטים הקשורים לנסיבות החתימה על הנספח להסכם בכתב יד באופן המחליש מגרסתו (ראו עדותו בעמ' 73 לפרוט'). כן לא ידע הנתבע 2 לספק בחקירתו הנגדית הסברים מדוע ההסכם הודפס ואילו הנספח נערך בכתב יד ומדוע המידע המצוי בנספח בכתב יד, על אף חשיבותו, לא מצא דרכו אל תוך ההסכם המודפס שהוא ערך.

זאת ועוד, בעדותו ניסה הנתבע 2 להרחיק את עצמו מכל הקשור לתשריט שהיה אמור להיות מצורף להסכם. אין בידי לקבל את הסבריו של הנתבע 2 בנקודה זו, משום שהלה ייצג את הנתבעת בעסקה והחתים את שני הצדדים על הסכם המכר דנן ובו נרשם בריש גלי, כי התשריט מהווה נספח להסכם ומצורף לו. חרך האמור, התשריט לא צורף כאמור להסכם. בהקשר זה יצוין, כי גרסת הנתבע 2 בנושא זה, כפי שבאה בתצהיר גילוי המסמכים מטעמו, מחזקת דווקא את גרסת התובעים ולפיה על אף שהתשריט מהווה חלק בלתי נפרד מההסכם וחרף חשיבותו נוכח הפירוט המצוי בו לגבי המצב התכנוני של הנכס, הרי שהתשריט לא הוצג בפני הקונים ולא צורף להסכם וממילא הם לא ידעו תוכנו ומשמעות האמור בו לעניין המצב התכנוני של הנכס, ככל שעסקינן בהפעלת הממכר כמרפאה. הנתבע 2 מסר, כי "מבדיקת המסמכים שברשותי שערכתי- לא מצאתי תשריט כזה. אם היה תשריט הרי שהוא נעשה שלא על ידי וללא מעורבותי" (ת/10, סעיף 6).

מכאן לעניין היטל ההשבחה, שגם הוא בבחינת נתון חשוב שגילויו רלוונטי לעניין ההתקשרות בהסכם המכר. בתצהיר גילוי המסמכים מטעמו מודה הנתבע 2 מודה, כי "לא זכור לי שאמרתי לקונים מהו הסכום. הקונים ידעו במדויק ובמפורש את הסכום שהמוכרת נדרשה לשלם על השימוש החורג, מאחר והקונים ליוו באופן צמוד את כל התהליך מול העירייה והוועדה המקומית". דא עקא, גרסה זו כלל לא הוכחה והיא אינה עולה מחומר הראיות בתיק. מה גם, ידיעה מאוחרת אינה גורעת מחובת העמדת הקונים שאינם מיוצגים על גובה העלות הכרוכה בהוצאת היתר לשימוש חורג במעמד חתימה על ההסכם. הנתבע 2 אף נחקר נגדית בסוגיה זו ובמענה לשאלה, איפה כתוב שהסביר לתובעים שהוא צריך לשלם את העלויות הכרוכות בחידוש ההיתר הזמני בעתיד או הנפקת היתר קבוע, זולת ההיטל הראשון אותו שילמה הנתבעת עפ"י הוראות הנספח להסכם בכתב יד, השיב הנתבע 2 "אמרתי לו בעל פה אבל הוא לא שילם שיקל לעיריית עפולה בניגוד לעמדתו" (עמ' 80, ש' 6-10).

באשר לטענת התובעים בדבר רשלנות ברישום הזכויות וקיומה של הפרה יסודית עקב העיכוב ברישום הזכויות, לטעמי טענה זו מהווה הרחבת חזית פסולה משלא בא לה כל זכר בכתבי הטענות עובר לשלב הגשת סיכומי התובעים. לפיכך דין טענה זו להידחות.

סיכומם של דברים: המצב ולפיו עורך הדין הטוען, כי מסר לתובעים פרטים אודות מצבו התכנוני של נכס נשוא עסקת מכר, לקונים, ללא שמצא לנכון להעלות זאת על הכתב ולגבות את עצמו, אינו יכול להתקבל. יתרה מכך, לא ברור בענייננו כיצד הובהר לקונים משמעות המונח היתר לשימוש חורג וזמניות ההיתר בנסיבות העניין דנן, זאת בשים לב להוראות תכנית בנין העיר החלה על הממכר. סבורה אני, כי במקרה שלפנינו הרימו התובעים את העול המוטל על כתפיהם להוכיח במידה הנדרשת במשפט אזרחי לפי מאזן ההסתברות, כי עובר לרכישת הנכס לא הביאו הנתבעים לידיעתם של התובעים מלוא המידע הנחוץ לצורך גיבוש עמדתם באשר להתקשרות בעסקה, ובכלל זה שעל הממכר חלה תכנית בנין עיר בה מוגדר הנכס כ-"מועדון בריאות" ושעל פיה לא ניתן להפעיל במקום מרפאה ושעל מנת להפעיל בנכס מרפאה דרך קבע היה עליהם לפנות בבקשה לשינוי ייעוד הכרוכה בהוצאות לא מבוטלות, כאשר ההיתר הזמני שאוזכר בצורה סתמית בנספח להסכם בכתב יד, לא לובנה משמעותו המהותית די הצורך, כך שניתן לעשות שימוש בממכר כמרפאה על סמך היתר לשימוש חורג אשר מוגבל הוא בתקופה מקסימלית של זמנים.

נוסף על האמור, לדעתי יש להחיל על ענייננו גם את כלל הפרשנות לחובת המנסח, קל וחומר לאור יחסי הכוחות בין הצדדים, כאשר מצד אחד, הנתבעים הינם חברה יזמית ועורך דין מטעמה המתמחים בעסקות מסוג זה, ומצד שני, התובעים הינם רופאים במקצועם שלא הוכח כי יש להם ידיעה בנושא התכנון, וכאשר ברור שהנתבע 2 הוא זה שניסח את ההסכם ושלט בטקסט (ע"א 1990/09 זלצמן נ' ורדי (פורסם במאגרים המשפטיים, 7.1.10)). על הנתבע 2 הייתה מוטלת החובה לדאוג לכך, שפרטים הנוגעים לפן התכנוני של הממכר יאוזכרו מפורשות במארג החוזי הנוגע לעסקת המכר, הן בהסכם המכר והן בנספח להסכם בכתב יד, וכי תינתן על ידו לתובעים מלוא האינפורמציה הדרושה לצורך גיבוש עמדה באשר להתקשרות בעסקת המכר והמבטיחים את הבנת המצב המשפטי האמיתי לאישורו על ידי הקונים.

על האמור יש להוסיף, כי הפסיקה אף הכירה בחובות של עורך דין של מוכר נכס מקרקעין כלפי רוכש, גם כאשר האחרון היה מיוצג על ידי עורך דין מטעמו, וכך נפסק בע"א 751/89 מוסהפור נ' עו"ד אדוארד שוחט, (1992): "כזכור, המערערים היו מיוצגים על ידי פרקליט. אין בכך כדי לשלול מכל וכל את האפשרות התיאורטית שגם פרקליטם של הצד שכנגד יחוב ברשלנות". הנתבע ידע על העדר התאמה בין השימוש המיוחל בממכר לבין הגדרתו הקיימת בתכנית בנין ערים החלה על הממכר, ומכאן חובתו ליידע את הקונים באופן מפורש ונהיר על הצורך לבדוק את נושא ההיתרים והחסמים התכנוניים החלים על הממכר, גם בהיותו עורך הדין המייצג את המוכרת בעסקה, ולא להסתפק בעידוד חולף לקבלת ייצוג או ייעוץ משפטי נפרד על ידי עורך דין אחר בנוסח הסטנדרטי שנכלל בהסכם דנן. כן היה עליו להעלות בפני הקונים את הסיכונים המגולמים בעסקה ולהעלות הסברים אלה על הכתב, ובכלל זה הצורך בבקשה לשינוי ייעוד והעלויות הכספיות הדרושות לצורך כך.

על יסוד כל המקובץ לעיל, אני דוחה את טענת התובעים ולפיה הנתבע 2 ייצג אותם בעסקת המכר דנן. יחד עם זאת, שוכנעתי כי על הנתבע 2 מוטלת חובת זהירות כלפי הקונים גם בהיותו עורך דינה של המוכרת והמייצג אותה בעסקה שבמסגרתה הקונים אינם מיוצגים, במיוחד נוכח פערי כוחות ומידע ביניהם. כן מצאתי כי חובות אלה הופרו על ידי הנתבע 2 כמפורט למעלה ואין בעובדת העדר הייצוג בכדי למנוע הטלת חובות אלה על הנתבע 2 כלפי התובעים.

אשם תורם

אשם תורם הוא, כידוע, אשמו של ניזוק אשר תרם בהתנהגותו לגרימת הנזק. תוצאתו היא הפחתה שיעור הפיצויים בהם מחויב המזיק, על פי מה שנראה לביהמ"ש "נכון וצודק" (סעיף 68 לפקודת הנזיקין ; כן ראו ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל (19.03.07)).

האם ראוי לייחס בנסיבות העניין אשם תורם לקונים, כתוצאה מכך שהם לא בדקו את המצב התכנוני של הנכס, זאת חרף החתימה על הסכם הכולל בתוכו הצהרה ולפיה הם בדקו את המצב התכנוני של הממכר עובר לחתימה על ההסכם, לא פנו למוסדות התכנון, בעצמם או באמצעות איש מקצוע מטעמם, על מנת לעשות בירור לעניין הגדרת הממכר כ-"מועדון בריאות", ולא פנו לעורך דין שיבצע עבורם בדיקה נוספת לעניין הגדרת הממכר ומצבו המשפטי והתכנוני שיתאים למטרת עסקת המכר והפעלתו כמרפאה דרך קבע. עוד נשאלת השאלה, האם יש להתחשב בכך שמדובר בבני זוג שהינם רופאים שבנקל היו יכולים לקבל ייצוג משפטי נפרד מטעמם שידאג לאינטרסים שלהם במסגרת עסקת המכר.

דומני, כי על פי פסיקת בית המשפט העליון, כפי שניתנה לא מזמן בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (פורסם במאגרים משפטיים, 11.2.2014) [להלן: "עניין עיני"] , לא ניתן להטיל על הקונים בנסיבות העניין דנן אשם תורם, ומכאן דין טענת הנתבעים להטלת אשם תורם- להידחות ואבהיר.

בעניין עיני הנ"ל נערך דיון מקיף בשאלת האשם התורם החל על קונה בעסקת מכר מקרקעין וחובת הגילוי המוטלת על המוכר על פי לשונו ותכליתו של סעיף 16 לחוק המכר העוסק בהעלמת אי התאמה, בקובעו כי "היתה אי ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה". נפסק בדעת רוב (כבוד השופט נ' סולברג והשופט ח' מלצר), כנגד דעתו החולקת של כבוד השופט א' רובינשטיין, כי הסעיף האמור אינו מאפשר זקיפת אשם תורם לחובת הקונים בגין הצהרותיהם בחוזה המכר כי בדקו את הנכס. עוד נפסק, כי "הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של אחריות המוכר. בהעדר אפשרות להתנות על זכותו של הקונה להסתמך על אי ההתאמה, אינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר (גם לא בחלקה) בדרך של יחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס. סעיף 16 האמור, בניגוד למרבית סעיפיו של חוק המכר, הריהו סעיף מצווה ('ius cogens'). צדדים לעסקת מכר אינם רשאים להתנות עליו. זכותו של הקונה להסתמך על אי ההתאמה, עומדת לו 'על אף האמור ... בכל הסכם', כלשון סעיף 16, ויש בה הלכה למעשה משום ביטול עקרון 'יזהר הקונה' שבדין האנגלי המקובל".

כן נקבע בעניין עיני הנ"ל, כי סעיף 12 לחוק המכר שעניינו בידיעה על אי התאמה- מסייג את אחריות המוכר וקובע כי "אין הקונה זכאי להסתמך על אי התאמת הממכר ... אם ידע עליה בעת גמירת החוזה". נפסק כי "בסעיף 16 לחוק המכר סוייגה חובת הבדיקה ביחס לקונה, ונקבע כי אין לחייבו בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו 'המוכר ידע או היה עליו לדעת' על אודות אי ההתאמה. הוא הדין אם המוכר הציע לקונה לבדוק את הממכר והקונה דחה את ההצעה בתום לב, או שנענה לה אך עקב התרשלותו בבדיקה לא גילה את אי ההתאמה. אף אין חשיבות למידת רשלנותו של הקונה בענין זה".

הנה כי כן, על פי פסק הדין בעניין עיני הנ"ל, ההצהרה של הקונה לעניין בדיקת הממכר, אינה יכולה למנוע מהקונה להעלות טענת אי התאמה (ובענייננו מצג שווא) שכן נפסק כי רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצדו, אין בה די כדי להציל את המוכר. בפסק דינו הוסיף כב' השופט ח' מלצר, כי בעימות שבין מוכר- מפר שידע (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה- לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן)- יד הקונה על העליונה. הוא זכאי לפיכך למלוא התרופות המוקנות בדין לנפגע עקב הפרה בשל אי-התאמה. במקרה כזה אין לייחס אשם תורם לחובת הקונה.

הנה כי כן, על פי פסיקת בית המשפט העליון, אף אם הייתי רואה בהימנעות התובעים מקבלת ייצוג משפטי נפרד, במיוחד שמדובר בעסקת מכר שמטרת הממכר בה היא הפעלת מרפאה באזור מגורים, עסקה שבאופייה ומהותה מטילה עליהם אחריות לבצע בדיקה במוסדות התכנון, כרשלנות מצד הקונים, ואפילו מדובר ברשלנות חמורה, המתחשבת בכך שהקונים הינם רופאים שבנקל היו יכולים לקבל ייצוג משפטי עצמאי ונפרד מטעמם, ללא קשר לשאלת מורכבות העסקה, ובשים לב לכך שמדובר בעסקת מכר משמעותית של רכישת נכס לשימוש כמרפאה לטווח הארוך ובאופן קבוע, הרי שאין בכל האמור לעיל על מנת לשנות מן התוצאה שעל פי המצב המשפטי הקיים בעניין עיני אין מקום לייחס לקונים אשם תורם. זאת, משהוכח כי המוכרת ידעה על אי ההתאמה או הציגה מידע חסר בפני הקונים בדבר תאימות המצב התכנוני והמשפטי של הנכס במועד ביצוע העסקה. מנגד, לא הוכח, לעניות דעתי, קיומה של ידיעה ממשית מטעם הקונים על אודות המצב התכנוני נכון למועד כריתת ההסכם.

כפי שכבר צוין לעיל, אין בידי לקבל מצב ולפיו מוכר יודע כי הנכס מוגדר ברשויות התכנון כשטח שירות שהשימוש בו למגורים, כאשר הפעלת מרפאה במקום דרך קבע אינה מותרת על פי ההיתר והתכנית הקיימים, לא יעגן זאת בהסכם המכר באופן ברור ונהיר, במיוחד כאשר מדובר בחברה יזמית בעלת ידע ואמצעים, שמולה עומד קונה שאינו בקיא בתחום הנדל"ן, ההנדסה והמשפט. אף אם היה אמור להתקבל בידי המוכרת היתר לשימוש חורג, הרי שיש להבהיר את משמעותו בעסקת מכר כגון דא, במיוחד לאור קיומה של מגבלת הזמנים של היתר מסוג זה והצורך להגיש תכנית נפרדת להסדרת השימוש דרך קבע, אשר מן הסתם כרוכה בעלויות שהקונה חייב לדעת בדבר חובת הנשיאה בהן, כשיקול בבחינת העסקה ותנאיה, ובפרט כאשר הסדרת השימוש דרך קבע ושינוי הייעוד נתון להחלטת מוסדות התכנון ושיקוליה המקצועיים.

על יסוד האמור, דין הטענה לאשם תורם מצד התובעים - להידחות.

ההודעה לצד שלישי וחלוקת האחריות בין הנתבעים

אין חולק על כך, שעורכי דין חבים בחובת זהירות כלפי לקוחותיהם (ע"א 2625/02 סילביו נחום עו"ד נ' רחל דורנבאום (1.3.04)). נקבע זה מכבר, כי עורך דין המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח, רואים אותו כמי שמציג לפניו מצג מכללא, שלפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו. עוד נקבע, כי עורך דין חב חובת זהירות והפעלת מיומנות סבירה בטיפולו בענייני לקוחו- בייעוץ, בייצוג ובכל דרך שהיא. מובן, עם זאת, כי לא כל כישלון של עורך הדין ייתפס כהפרת חובה. חובתו של עורך הדין היא לפעול עבור לקוחו כאיש מקצוע מיומן וזהיר, וזאת, בין השאר, נוכח החובות המפורשות המיוחדות המוטלות עליו הן בחוק לשכת עורכי הדין והן בכללי לשכת עורכי הדין, התשמ"ו-1986. עוד יוטעם, כי חובת הזהירות והיקפה מושפעים גם ממיהות לקוחו של עורך הדין (ע"א 2008/07 לוטן נ' דוד ירמייב ז"ל (14.2.11)).

ייאמר כבר כאן כי בנסיבות העניין דנן, סבורה אני שדין ההודעה לצד שלישי להתקבל חלקית, כפי שיפורט להלן.

אין חולק שהנתבע 2 חב חובת זהירות כלפי הנתבעת 1 מכוח היותו עורך דינה ומייצגה בעת מכר הנכס נשוא הדיון.

אמנם, הוכח בפניי כי לנתבעת באמצעות פלובר הייתה ידיעה ובקיאות בתהליכים הדרושים על מנת לחלק את השימוש בנכס שאת הקמתו היא יזמה, בהתאם לאינטרסים הכלכליים העסקיים שלה, וכן ידיעה מלאה אודות המצב התכנוני והמשפטי לאשורו לעניין מהות השימוש המותר בכל חלק משטחי הנכס שלה, כאמור בתכנית המפורטת שהייתה בתוקף במועד החתימה על ההסכם שהוגשה על ידה למוסדות התכנון ועובר לבקשה להתרת שימוש חורג בממכר כמרפאה תחת כינויים והגדרות תכנוניות שונות. כן הוכח כי הנתבעת הייתה מלווה באדריכל שהיה אמון על הפן התכנוני של הפרויקט.

יחד עם זאת, הנתבע 2 בהיותו עורך דינה של הנתבעת 1 ומייצגה בעסקת המכר כאמור, הוא זה אשר ערך את הסכם המכר והיה אמון על הפן המשפטי בעסקת המכר בכללותה, ובכלל זה החובה לערוך את הסכם המכר באופן שישקף נאמנה את מצבו התכנוני של הנכס. בנסיבות המקרה שלפנינו, היפר הנתבע 2 את חובת הזהירות שהוא חב כלפי הנתבעת 1, עת ערך הסכם המכר שיש בו חסרים בכל הנוגע למצב התכונני של הנכס, ובעיקר אי ציון הצורך בחידוש ההיתר הזמני לאחר 5 שנים, הצורך בהכשרת השימוש במקום כמרפאה דרך קבע באמצעות הגשת תב"ע נקודתית וכן אי ציון חובת הנשיאה בעלויות הכספיות הכרוכות בשינוי הייעוד של הנכס וקבלת היתרים זמניים נוספים.

לאור האמור, אני מקבלת את ההודעה לצד שלישי באופן חלקי ומחייבת את הנתבע 2 לשפות את הנתבעת 1 ב- 50% מהסכום בו תחויב כלפי התובע.

באשר לטענת הקיזוז שהעלה הנתבע 2 בהתגוננות מפני ההודעה לצד שלישי, מדובר בטענה שנטענה בעלמא ולא הוכחה כלל ועיקר.

הצד השלישי הודה במסגרת תצהירו (סעיף 37), כי המודיעה שילמה את חובה בגין הדירות בבניין ברח' העליה. באשר לשכ"ט נטען בגין יחידת המשרדים, החוב הנטען הוכחש ע"י פלובר בתצהירה ומנגד הצד השלישי לא הציג דרישת תשלום ביחס לחוב הנטען ששוגרה אל הנתבעת עובר להגשת התביעה, לא כל שכן נתונים (כגון הערכה שווי המגרש) המבססים את שיעור החוב הנטען ואופן חישובו.

באשר לחוב הנטען בגין שכ"ט עבור הטיפול המשפטי ברכישת המגרש ברחי' הגלבוע, פלובר ציינה בתצהירה כי שילמה למשרד מירון את שכ"ט המגיע לו בגין רכישת המגרש האמור. לעומתה, לא הציג הצד השלישי דרישת תשלום ששוגרה אל הנתבעת בזמן אמת בגין חוב נטען זה. כן לא צירף הצד השלישי הסכם שכ"ט ביחס למגרש האמור. מעבר לכך, הצד השלישי לא הביא נתונים לביסוס שיעור החוב הנטען בגין המגרש ברחוב הגלבוע ואופן חישובו, כאשר ברור כי הנטל להוכחת רכיבים אלה מוטל על כתפו של הצד השלישי הטוען לקיומו של החוב.

על יסוד כל האמור לעיל, טענת הקיזוז שהעלה הצד השלישי דינה להידחות, על כל קרביה וקרעיה.

כפי שכבר נקבע לעיל, הנתבע 2 הפר את חובתו כעורך דין לפעול בזהירות ביחסים שבינו לבין הקונים, מהנימוקים עליהם עמדתי בהרחבה למעלה. כן קבעתי, כי גם הנתבעת כמוכרת אחראית כלפי הקונים ונושאת בחובת גילוי מלוא המידע הרלוונטי לעסקת המכר, על אף ייצוגה ע"י עו"ד במסגרת עסקת המכר דנן. אני סבורה, כי במקום בו היו שניים אחראים לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, יישאו הם יחד ולחוד באחריות למלוא הנזק כלפי התובעים, כאשר מידת התרומה של כל אחד מהם לנזק שנגרם לתובעים, בנסיבות העניין, הינו שווה.

לפיכך, אני קובעת כי הנתבעים יישאו בנזק שיוכח, ביחד ולחוד.

שיעור הנזק

סעיף 12ב) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע, כי "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970, יחולו בשינויים המחוייבים". בכך, זכאי הנפגע לפיצויים "הסתמכות" (קרי- פיצויים שליליים) המיועדים להחזיר את המצב לקדמותו ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו עקב המשא ומתן. כן הוא זכאי על פי הסיפא לסעיף הנ"ל גם לפיצויי "קיום" (קרי – פיצויים "חיוביים").

לגבי עורך הדין, כלל הוא כי גם אם נקבע שעורך הדין הפר את חובת הזהירות כלפי לקוחו או התרשל כלפיו, הרי שעדיין צריך הלקוח להוכיח כי בעטיו של מעשה רשלנות זה נגרם לו הנזק שהוא טוען לו (ע"א 479/65 צבי נ' גדעון, פמ כ(1) 468).

בענייננו, ההסכם נחתם והשתכלל לעסקה הושלמה ומשכך הפיצוי הראוי הוא פיצויים שליליים המיועדים להחזיר את המצב לקדמותו.

לאחר שבחנתי ושקלתי את חומר הראיות שבתיק, סבורה אני שיש לפסוק חלק מהסעדים להם עותרים התובעים במסגרת תביעתם, כפי שיפורט להלן.

באשר לדרישת התובעים לקבלת החזר בגין עלויות הוצאת תשריט לשימוש חורג למשרד האדריכלים (סעיף 74 (א) לתצהיר התובע), התובעים צירפו קבלה מאת בגין משרד רוזנגרטן אדריכלים ומהדנסים המלמדת, כי נתקבל מאת התובע ביום 21.10.05 תשלום בסך של 6,530 ₪ עבור תשריט לשימוש חורג ותכנית מפורטת. על כן, אני מקבלת ראש נזק זה ופוסקת לתובעים בגינו את הסך של 6,530 ₪, כמפורט בקבלה המצורפת.

אשר לעלות נוספת להגשת תשריטים נוספים בסך 2,500 ₪ (סעיף 74 (ב) לתצהיר התובע), אין מקום לפסיקת פיצוי בגין ראש נזק זה בהעדר הוכחה.

באשר להיטל השבחה בגין שימוש חורג ע"ס 50,382 ₪ וכן תשלום כופר חניה בסך 114,500 ₪ (סעיפים 74 (ג) ו- (ד) לתצהיר התובע), אין חולק כי תשלומים אלה נדרשו מאת התובעים ע"י עיריית עפולה וחיובים אלה הוטלו עליהם מכוח חוקי עזר עירוניים כתנאי לקבלת היתר לשימוש חורג זמני נוסף ושינוי התב"ע (ראו נ/5 ונספח ז' לכתב התביעה). יתרה מכך, הנתבעים לא טענו וממילא לא הוכיחו, כי בפועל שילמו התובעים סכומים שונים ואחרים מן הנדרש ע"י העירייה. על כן, רואה אני להכיר בראשי נזק אלה ולפסוק אותם לתובע.

באשר להפסד ימי עבודה, ראש נזק זה כלל לא הוכח ולכן אין מקום לפסוק בגינו כל פיצוי.

בנוסף לאמור, אני פוסקת לתובעים הוצאות בגין טרחה ועוגמת נפש שנגרמה להם בעקבות מצג חסר והצורך בנקיטת הליך זמני שלאחריו עקב תהליך נפרד להסדרת השימוש דרך קבע נוכח ההתראות שנתקבלו מהעירייה, לרבות האזהרה בנקיטת הליכים משפטיים כנגדם, על כל אי הנעימות הנלווית לכך, סכום בסך של 20,000 ₪.

יצוין כי אין מקום להשבת סכום התמורה ששילמו התובעים בגין רכישת הנכס, שכן מעולם לא ביקשו האחרונים ביטול הסכם המכר והם אף נהנו מהנכס ע"י הפעלת מרפאה בו באופן רצוף וללא מפרע משך 15 שנה ממועד רכישתו. על כן, דרישת התובעים להשבה מלאה או חלקית - נדחית.

התוצאה היא, התובעים זכאים לפיצוי בסך של 191,412 ₪.

סוף דבר

לאור כל המקובץ לעיל, אני מחייבת את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעים סך של 191,412 ₪ כפיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב מצג שווא והפרת חובת הגילוי המוטלת עליהם כמוכר ובא-כוחו כלפי הקונים.

בנוסף, אני מחייבת את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪.

אני מקבלת את ההודעה לצד שלישי ומחייבת את הצד השלישי לשפות את המודיעה ב- 50% מכל סכום שישולם על ידה לתובעים.

עוד אני מחייבת את הצד השלישי לשלם למודיעה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪.

הסכומים האמורים ישולמו תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן, יישאו בהפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"א שבט תשע"ו, 31 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.