מבוא

1. התובע בתביעה העיקרית הגיש תביעה כספית חוזית על סך 573,946 ₪ נגד המועצה המקומית ראש פינה (להלן: "המועצה"), שטיחי שומרון בע"מ (להלן: "שטיחי שומרון") ומשה גורן (להלן: "גורן") אשר הינו בעל המניות ו/או השליטה בשטיחי שומרון. התביעה הוגשה בגין עבודות בנייה ותשתיות נוספות שביצע התובע לטענתו מעבר להסכם ושהתמורה בגינן לא שולמה לו. במסגרת התביעה העיקרית הגיעו הצדדים להסכם פשרה.
2. פסק דין זה עוסק במערכת היחסים בין רשות מוניציפלית לקבלן מבצע ומעמד ההסכם שנחתם ביניהם לפיו הקבלן יישא בעלות עבודות הפיתוח של סלילת כביש והקמת כיכר.

תמצית טענות הצדדים

1. התובע זכה במכרז שפרסמה המועצה לביצוע עבודות בנייה ותשתית שכללו ביצוע מעגל תנועה, כביש גישה לפרויקט חאן ראש פינה וחניון ציבורי ונחתם בין הצדדים הסכם בנוגע לעבודות אלו. התובע טוען, כי שטיחי שומרון התחייבה אף היא לשלם בעבור עבודתו וגורן נתן ערבות אישית לקיום התחייבותה של שטיחי שומרון כלפיו.
2. לטענת התובע, הוא ביצע את העבודות בהתאם למכרז ומעבר לכך, מאחר ובמהלך ביצוע העבודות, המועצה סטתה מתנאי המכרז ודרשה, כי יבצע עבודות נוספות ו/או יעשה שימוש בחומרים שלא בהתאם להצעה ובעלות גבוהה משמעותית. התובע טוען לפער בסך של 573,946 ₪ בין מה ששולם לבין מה שאמור לקבל בגין העבודות הנוספות שביצע. לטענתו, על המועצה לשלם לו את הסכום בהתאם להסכם שנכרת ביניהם וכן מכוח עשיית עושר ולא במשפט שכן העבודות נעשו בשטחה, לטובתה ובהתאם לדרישותיה. עוד טוען, כי על שטיחי שומרון לשלם את הסכום מכוח אחריותה כיזם לביצוע העבודות והתחייבותה כיזם האחראי ועל גונן לשלם בשל הערבות העצמית אשר נטל על עצמו.
3. לטענת המועצה, דין התביעה נגדה להידחות, מאחר ובהתאם להסכם שנכרת בינה לבין שטיחי שומרון התחייבה האחרונה לשאת בכל עלויות ביצוע העבודות והפיקוח למעט סך של חצי מיליון ₪ אשר הינו סכום ההשתתפות שלה. היא טענה, כי כתב ההתחייבות של שטיחי שומרון הוא חלק ממסמכי המכרז. המועצה הוסיפה, כי גורן חתם על כתב ערבות לחובותיה של שטיחי שומרון עד לסך של 700,000 ₪. לטענתה, בתיקון תנאי המכרז אשר נמסר לתובע לפני המועד האחרון למסירת הוצאות נקבע, כי שטיחי שומרון תממן את ביצוע העבודות, למעט השתתפות המועצה כמפורט לעיל. לטענתה, הסכום אשר שילמה לתובע עולה על סכום השתתפותה לאחר הפחתה של 3% מהסכום הכולל של העבודה ולפיכך הרי שלא נותר לה חוב כלפי התובע.
4. המועצה טוענת, כי אינה חייבת לשאת בעלות נוספת בגין שינוי בתוכנית אשר לא אושר על ידה ואף אם התובע התבקש לבצע עבודות נוספות הרי שזה היה בהתאם לתנאי המכרז והוא קיבל את התמורה המגיעה לו. היא הוסיפה, כי התובע זכאי לתשלום אך ורק על פי כמויות שבוצעו בפועל וטענה שעל פי מסמכי המכרז, המפקח מוסמך לבדוק את הכמויות אשר בוצעו בפועל ובהתאם לאשר או לא לאשר חשבון. לטענתה, לאחר שהמפקח ערך בדיקה הוא אישר רק את הכמויות והסעיפים אשר נמדדו על ידו בפועל.
5. שטיחי שומרון וגורן הגישו כתב הגנה במסגרתו טענו, כי התובע לא פעל בהתאם להוראות המכרז, עשה דין לעצמו וביצע שינויים בעבודות. הם הכחישו טענה לפיה התובע נדרש לבצע עבודות מעבר לתנאי המכרז. לטענתם, הוא עשה שינוי בתוכניות ללא אישור של מהנדס המועצה מראש ובכתב וכי יש לראותו כמי שהסכים לכך שהשינוי אינו משפיע על שכרו. עוד טענו, כי ניתנה לתובע הוראה להפסיק את העבודות ואם ביצע אותן בכל זאת הרי שאינו זכאי לתשלום נוסף בגינן. לטענתם, התובע הגיש בשגרה חשבונות מנופחים.
6. ביום 4.11.10 מונה המהנדס נחום פרמינגר כמומחה מטעם בית המשפט. המומחה הגיש חוות דעתו לעניין שווי העבודות אשר ביצע התובע. מחוות הדעת עולה, כי המומחה אישר לתובע סך של 211,339 ₪ לפני מע"מ מעבר למה שאישר לו המפקח.
7. במסגרת דיון אשר נערך ביום 2.10.13, ואשר המועצה או מי מטעמה לא נכחו בו, הודיעו התובע והנתבעים מס' 2 ו-3, כי הגיעו להסכם פשרה לפיו שטיחי שומרון וגורן ישלמו לתובע סך של 220,000 ₪ + מע"מ לסילוק מלא סופי ומוחלט של תביעתו. להסכמת הצדדים ניתן תוקף של פסק דין.
8. בהמשך, ולאחר שניתנה לה אורכה לעשות כן בהחלטה מיום 14.10.13, הגישה שטיחי שומרון (להלן: "המודיעה") הודעת צד שלישי נגד המועצה. המודיעה טוענת, כי על המועצה לשאת לבדה בסכום אשר שולם לתובע בהתאם להסכם הפשרה.
9. המודיעה טוענת, כי היא הייתה היזמת שהקימה את קניון חאן ראש פינה. לשם הקמת הקניון, היא נזקקה להיתר בנייה ונדרשה לה הסכמת המועצה לשם כך. לטענת המודיעה, המועצה התנתה הסכמתה בכך שהיא תישא במרבית העלויות של סלילת כביש וכיכר בנוסף לתשלום היטלי סלילה, ביוב ומים. המודיעה טוענת, כי דרישת המועצה והסכומים אשר שילמה עולים על הסכומים אשר המועצה רשאית לגבות מכוח חוקי העזר החלים בתחומה. לטענתה, היא התנגדה לדרישת המועצה אולם המועצה השיבה, כי אם לא תיעתר לבקשתה הרי שהיא לא תיתן הסכמתה לבנייה. המודיעה מוסיפה, כי בתקופה הרלוונטית מדובר היה בנוהג נפוץ אשר טרם נקבע, כי אינו חוקי ובשל כך ולאור העובדה, כי הקפאת התהליכים ייקרה את עלויות הפרויקט הרי שהיא נעתרה לדרישות המועצה. לטענתה, נכרת בין הצדדים הסכם ביום 27.12.06 לפיו על המודיעה לסלול כביש ולהקים כיכר כאשר היא תישא ברוב העלויות בנוסף לתשלום היטלי השבחה, ביוב ומים.
10. המודיעה הוסיפה, כי בהמשך ולאחר חתימת ההסכם הראשון, המועצה קיבלה מהמדינה מימון חלקי לסלילת הכביש והכיכר כך שהמימון כיסה את כל חלקה של המועצה ואולי אף מעבר לכך. לטענתה, בשל כך ולאחר שכאמור, המועצה קיבלה מימון מהמדינה, היה על המועצה לבצע את העבודות בעצמה ועל כן שונה ההסכם אשר נכרת בינה לבין המועצה, כך שהמועצה תבצע את העבודה והמודיעה תממן את החלק הארי של העבודה. ביום 13.2.08 נחתם הסכם שני בין הצדדים. המודיעה טוענת, כי הסכם זה הינו פסול בהיותו בלתי חוקי.
11. לטענת המודיעה, התניית מתן הסכמה להיתר בנייה בסלילת כביש וכיכר מהווה שימוש לרעה בסמכות שלטונית ומדובר בהטלת תשלומי חובה שלא על פי סמכות בדין. עוד הוסיפה, כי היטל סלילת הכביש והכיכר הוטל עליה בלבד ולא על כל בעלי הנכסים באזור.
12. לטענת המודיעה, האחריות לביצוע עבודות פיתוח בשטחי רשות מקומית חלה על הרשות המקומית ועליה לממן עבודות אלו באמצעות הטלת היטלי פיתוח. לטענתה, הרשות אינה מוסמכת לגבות תשלום כלשהו ללא הרשאה מפורשת בדין ואינה מוסמכת לגבות היטלי פיתוח באופן שרירותי.
13. המודיעה מוסיפה וטוענת, כי רשויות מקומיות רבות נוהגות באופן פסול שעה שהן מטילות על יזמים חיובים כספיים ו/או חיוב לבצע עבודות פיתוח כתנאי למתן אישורים והדבר נעשה ללא סמכות. לטענתה, בית המשפט העליון בחן את הסוגיה וקבע, כי חוזים מהסוג אשר נכרת בינה לבין המועצה פסולים בהיותם לא חוקיים. בנסיבות אלו, הרי שהחוזה בטל ועל המועצה לשאת בתשלומים לתובע ולא קיימת לה זכות שיפוי. לטענת המודיעה, הפסלות ואי החוקיות חלים אף על כתב ההתחייבות שלה אשר צורף למכרז בהתאם להוראות ההסכמים הבטלים. עוד טוענת, כי משעה שהתחייבותה בטלה אזי ברי, כי אין תוקף לערבות אשר נתן גורן להבטחת התחייבותה.
14. עוד טוענת המודיעה, כי שילמה את כל הסכומים המוטלים עליה ובנוסף שילמה כמיליון ₪ נוספים מכוח ההסכמים הבלתי חוקיים לסלילת כביש. לטענתה, המועצה מתעשרת שלא כדין שעה שהמודיעה משלמת לתובע סכומים אשר על המועצה לשאת בהם.
15. המודיעה מוסיפה וטוענת, כי אף אם טענתה באשר לבטלות ההסכמים בגין אי חוקיותם תדחה הרי שעל המועצה לשלם בגין כל החריגות והשלמת סכומים אשר היא התחייבה לשלם. לטענתה, יש עבודות שבוצעו בהתאם לתוכנית ולאחר ביצוען המועצה החליטה לבצע שינויים, יש עבודות שלגביהן החליטה המועצה על שינויים אשר ייקרו את העבודות ויש עבודות שלא היו בתוכנית ובמכרז ואשר המועצה הורתה לתובע לבצע. לטענת המודיעה, התחייבותה לשיפוי המועצה הינה בהתאם לתוכנית שאושרה ולמכרז שפורסם וסעיפים המהווים חריגה מהתוכניות שאושרו ו/או תוספות למכרז אינם חוסים תחת התחייבות זו. לטענת המודיעה, יש באמור בכדי ללמד על התרשלות המועצה בפיקוח על העבודות אשר בגינה נגרמו הנזק וההוצאות החריגות.
16. לטענת המועצה, דין ההודעה להידחות. לטענתה, ההלכה אשר נקבעה בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה (להלן: "פס"ד דירות יוקרה") אותה מאזכרת המודיעה בהודעה שהגישה נגדה, אינה רלוונטית לענייננו שכן פסק הדין עוסק בחיוב ופטור מתשלום חובה בעוד שהמודיעה לא חויבה או קיבלה פטור כאמור.
17. המועצה טוענת, כי המודיעה התחייבה לבצע עבודות פיתוח על חשבונה לצורך קידום פרויקט כלכלי שלה וכי עבודות אלו לא היו מבוצעות על ידי המועצה בשל העדר תקציב. משכך, הרי שלא היה בידי המודיעה להקים את הפרויקט במועד בו הייתה מעוניינת. לטענתה, בע"א 8688/06 חיימה (חיים) ברודנו נ' עיריית תל אביב נדון הסכם דומה להסכם נשוא התובענה ובית המשפט העליון דחה תביעה דומה לתביעה שלפניי.
18. המועצה טוענת, כי בהתאם לדין, המודיעה לא הייתה זקוקה להסכמתה לשם קבלת היתר בנייה. עוד טוענת, כי בהתאם לנוהל הקיים בוועדה המקומית לתכנון ובנייה הרי שהוועדה מבקשת את עמדת הרשות המקומית הרלוונטית. לטענתה, לצורך הקמת הפרויקט נדרשו שינויים תחבורתיים והדבר מצוי בסמכותה. בשל האמור, פנתה אליה המודיעה לשם קבלת הסכמתה לפרויקט. לטענתה, אף אם הייתה מסרבת לתת הסכמתה לפרויקט הרי שהיה בידי המודיעה לקבל היתר בנייה מהוועדה שמוסמכת להכריע בעניין.
19. המועצה טוענת עוד, כי מוטל עליה לשמור על האינטרסים של הציבור ובין היתר היא מוסמכת להחליט לאלו מטרות לעשות שימוש בתקציבה ובאיזה קצב לפתח את התשתיות הציבוריות. לטענתה, הפרויקט שהמודיעה ביקשה להקים דרש הסדרה של דרכי הגישה אליו אשר הייתה כרוכה בשינוי מהותי ובהקצאת מתחמי חנייה ציבוריים. במועד הרלוונטי לא עמדו לרשותה התקציבים הדרושים לשם כך ועל כן הודיעה למודיעה, כי לא תתמוך בפרויקט עד שיהיה לה התקציב הדרוש. לטענתה, המודיעה ידעה, כי ללא פתרון תחבורתי הולם לפרויקט הרי שאף הוועדה לא תיתן אישור לפרויקט ובנסיבות האמורות הסכימה לבצע בעצמה את השינוי התחבורתי הנדרש. המועצה הוסיפה, כי היה למודיעה אינטרס כלכלי בביצוע השינוי התחבורתי שכן, בהעדר דרכי גישה בטיחותיות או מספקות, הציבור ידיר רגליו מהמקום. לטענתה, הסכמת המודיעה לבצע את העבודות אינה מהווה דרישה או גבייה של תשלום חובה על ידי המועצה. עוד טוענת, כי לא חלה עליה חובה חוקית לבצע בעצמה ועל חשבונה את העבודות במועד בו ביקשה המודיעה להקים את הפרויקט.
20. לטענת המועצה, ההסכמים אשר נכרתו בינה לבין המודיעה אינם נגועים באי חוקיות ואינם עוסקים בהטלת או גביית תשלומי חובה. עוד טוענת, כי בהתאם להסכם הרי שהסכמתה אינה למתן היתר בניה, דבר שאינו בסמכותה, אלא הסכמה לבקשה שתגיש המודיעה לוועדה.
21. המועצה טוענת, כי על אף התחייבות המודיעה לשאת בעלויות ביצוע העבודות הדרושות הרי שהיא פעלה בכדי להשיג תקציבים לצורך ביצוע העבודות ובמטרה להקטין את הנטל על המודיעה ואכן עלה בידה לקבל מימון חלקי. המועצה טוענת, כי כאשר נמצא מקור תקציבי חלקי לביצוע העבודות הוא הופנה לצורך כך והנטל של המודיעה הוקטן. לטענתה, יש בכך בכדי ללמד על תום הלב בו פעלה כלפי המודיעה.
22. עוד טוענת המועצה, כי ההסכם השני לא נכפה על המודיעה והוא אף היטיב עמה מאחר והשתתפות המועצה ביחס לאמור בהסכם הראשון עלה. לטענתה, המודיעה חתמה על ההסכמים כדי לקדם אינטרסים כלכליים שלה ולא מחמת כפייה והיו למודיעה חלופות משפטיות בכדי לטפל בסיטואציה ככל שסברה שכופים עליה לחתום על מסמך לא חוקי.
23. המועצה טוענת, כי מלבד תשלומי החובה אשר הוטלו על המודיעה בהתאם לחוקי העזר, הרי שהיא לא שילמה למועצה תשלום חובה אחר והסכומים אשר שולמו על ידה בנוגע לעבודות בהן עסקינן שולמו לתובע ולא למועצה.
24. המועצה טוענת, כי גבתה מתושבי השכונה הדרומית הגובלת בפרויקט את כל ההיטלים והאגרות אשר היא רשאית לגבות והוסיפה, כי כביש הגישה והכיכר משרתים רק את הפרויקט אשר הקימה המודיעה וסלילתם נדרשה בשל הקמתו בלבד.
25. לטענת המועצה, הרי שהיא הייתה יכולה להודיע, כי אין בידה לבצע את השינוי הדרוש ובכך הייתה נמנעת הקמת הפרויקט. היא הוסיפה, כי רק לאחר בניית הפרויקט ומכירתו העלתה המודיעה טענתה לפיה נהגו עמה שלא כדין. לשיטתה, התנהלות המודיעה לוקה בחוסר תום לב וככל שסברה שההסכם אינו חוקי או כי כופים עליה לחתום עליו הרי שהיה עליה להודיע על ביטולו תוך זמן סביר. עוד טוענת, כי אף אם נפל פגם של אי חוקיות בהסכם הרי שיש להורות על אכיפתו בהתאם להוראות סעיף 31 לחוק החוזים. לטענתה, ככל שיש לבטל את ההסכם הרי שחלה חובת השבה כך שהמצב יושב לקדמותו והיא לא תצטרך לשאת בעלויות פיתוח אשר מלכתחילה לא התכוונה לשאת בהן ושאין לה כיסוי תקציבי לביצוען.
26. המועצה טוענת, כי המודיעה עשתה רווחים מהפרויקט וכי מן הדין והצדק להטיל עליה את עלויות הביצוע לשם פתרון תחבורתי לפרויקט ולא להטיל עלויות אלו על תושבי ראש פינה. לטענתה, המודיעה מנסה להתעשר שלא כדין.
27. המועצה מוסיפה וטוענת, כי בכל עבודה קבלנית מבוצעים שינויים אשר נדרשים במהלך הביצוע ולטענתה בהסכם עם הקבלן יש פרק שעוסק בסוגיה. המועצה טוענת, כי היא לא דרשה שינויים אשר אינם בתחום הסביר והמקובל במסגרת ביצוע העבודות הרלוונטיות. לטענתה, המודיעה חתמה על ההסכם עם הקבלן והתחייבה לשאת בכל תשלום אשר יידרש לצורך ביצוע העבודות לרבות שינויים. עוד טוענת, כי המפקח מטעמה שמונה לשם פיקוח על ביצוע העבודות מונה לבקשת המודיעה ועבד עבורה בפרויקט. המודיעה מעולם לא טענה שהוא לא היה רשאי לאשר חשבונות שאישר בטענה, כי לא ניתן לבצע שינויים בעבודות. לטענתה, המודיעה הייתה שותפה מלאה להחלטות המפקח.
28. המועצה טוענת, כי המודיעה בחרה, משיקוליה, לשלם לתובע ועליה לשאת בתוצאות החלטתה. לטענתה, היא לא ביקשה מהמודיעה להתפשר עם התובע ואף הודיעה לה, כי לא תהיה צד להסכם פשרה כאמור והתובע מחק את התביעה נגדה. לטענתה, המודיעה לא פירטה כיצד נקבע סכום הפשרה וכיצד הוא קשור להודעה לצד שלישי

הראיות

1. כאמור, בתיק מונה המהנדס נחום פרמינגר כמומחה מטעם בית המשפט. במסגרת התובענה לא נשמעו עדויות. התובע והמודיעה הגיעו להסכם פשרה במסגרת התביעה העיקרית ונותרה מחלוקת רק בהודעה לצדדים שלישיים. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

דיון ומסקנות

1. במסגרת ההודעה לצדדים שלישיים, הגיעו הצדדים להסכמה להגשת סיכומים בכתב בשאלה משפטית של תחולת פס"ד "דירות יוקרה" והאם קמה חובת השבה. השאלה הראשונה שעומדת להכרעתי הינה, האם נפל פגם של אי חוקיות בהסכם ואם ייקבע שנפל פגם, האם יש להורות על השבה בנסיבות המקרה (פרוטוקול דיון מיום 2.10.13).
2. בין המודיעה למועצה נתגלעה מחלוקת בשאלה, האם על המועצה לשפות את המודיעה בגין הסכומים אשר היא תשלם לתובע בהתאם להסכם הפשרה, המפורט לעיל, אם לאו. מובהר כבר כעת, כי הכוונה היא לסכומים שביקש התובע בגין העבודות הנוספות שביצע. המודיעה אינה מבקשת לקבל בחזרה את כל הסכומים ששילמה לתובע על פי ההסכם.
3. בשלב זה אקדים ואציין, כי לאחר שקילה ובחינה של כל טענות הצדדים והחומר המונח לפניי מצאתי, כי דין ההודעה לצד שלישי להתקבל, מהנימוקים שיפורטו.
4. אין מחלוקת, כי בין המודיעה למועצה נכרתו שני הסכמים באשר לביצוע עבודות של סלילת כביש והקמת כיכר בשטחיה המוניציפאליים של המועצה. במסגרת ההסכם הראשון נקבע, כי המודיעה תבצע את העבודות האמורות בניכוי השתתפות של המועצה בשיעור של כחצי מיליון ₪. במסגרת ההסכם השני נקבע, כי העבודות יבוצעו על ידי המעצה וכי המודיעה תישא בחלק הארי בגין עלות ביצוע העבודות. המועצה והמודיעה חלוקות ביניהן באשר לחוקיות ההסכמים האמורים. המודיעה טוענת, כי ההסכמים אינם חוקיים וכי המועצה לא הייתה מוסמכת לחייב אותה לשאת בעלויות בגין סלילת הכביש ובניית הכיכר. מנגד טוענת המועצה, כי ההסכמים חוקיים וכי המשיבה נטלה על עצמה את ההוצאות האמורות באופן וולנטרי, מבלי שהדבר נכפה עליה ולאור שיקוליה הכלכליים.
5. בשונה מהפרט, אשר רשאי לעשות כל מה שלא נאסר עליו על פי הדין, הרי שרשות מנהלית רשאית לעשות רק מה שהיא הוסמכה לו. רשויות המנהל מוקמות מכוח חוק והחוק הוא שמעניק להן את סמכותן וקובע דרכי פעולתן. עקרון חוקיות המנהל קובע, כי לרשות מנהלית מסורה רק הסמכות שהוענקה לה בחוק. רשות אינה רשאית לבצע מעשה מנהלי כלשהו אלא אם הוסמכה לכך בחוק. פעולה של רשות ללא הסמכה כאמור מהווה חריגה מסמכות והיא איננה חוקית. עקרון חוקיות המנהל הינו עיקרון מרכזי של המשפט המנהלי.
6. פרופ' ברוך ברכה התייחס לכך בספרו המשפט המנהלי בציינו, כי "רשות מנהלית נהנית אך מאותן סמכויות שהוענקו לה מכוח הדין. ללא הוראת הסמכה בת-תוקף אין בכוחה של הרשות לפעול. הדין הוא אביה מולידה של זו, ואין לה אלא מה שהראשון קצב לה. התיימרה הרשות לחרוג מהתחום המוקצב, יוצאת היא מתחום הכרתו של הדין, ומבחינתו מעשיה כמותם ולא היו" (פרופ' ב. ברכה "משפט מנהלי" כרך א', 35).
7. בכדי לבחון את חוקיותו של ההסכם נשוא התובענה יש לבחון, האם המועצה הייתה מוסמכת לכרות את ההסכם האמור. קרי, האם היא הייתה מוסמכת להטיל על המודיעה לשאת בחלק הארי של העלויות בגין סלילת הכביש ובניית הכיכר אם לאו.
8. על כתפיהן של הרשויות המקומיות מוטל לפעול לשם פיתוח ותחזוקת תשתיות בתחומן המוניציפאלי. כאמור, במקרה שלפני הטילה המועצה על המודיעה לשאת בחלק הארי של עלויות סלילת כביש וכיכר. אין מחלוקת, כי עסקינן בעבודות אשר ביצוען מוטל על כתפי הרשות המקומית. במסגרת ההסכם, ביקשה המועצה להטיל את הנטל האמור על כתפי המודיעה במקום שהיא תישא בו בעצמה כפי שמוטל עליה. בפסיקה נקבע, כי: "אין העירייה ו/או הועדה המקומית רשאיות להתפרק מחובותיהן הציבוריות ולהעניק זכויות בנייה תמורת ביצוע חובות אלה, המוטלים עליהן" (עתמ (תל אביב) 47348-09-11 - גדעון לרמן נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה תל אביב).
9. אין מחלוקת, כי רשות מקומית יכולה להטיל על הציבור לשאת בנטל הכספי בגין פיתוח תשתיות בתחומה. זו למעשה אחת מהדרכים בהן מממנת רשות מקומית הוצאות פיתוח בתחומה. בכדי לעשות כן, נדרשת הרשות המקומית להסמכה בחוק. בפסיקה נקבע, כי עקרון חוקיות המנהל מחייב הקפדה מיוחדת בכל הנוגע לפעולות העלולות לפגוע בזכות יסוד של הפרט, ביניהן, כמובן, זכות הקניין. פעולה של רשות הפוגעת בזכות יסוד טעונה הסמכה חוקית מפורשת. רשות מקומית מוסמכת לגבות היטלי פיתוח בהתאם להוראות החוק בלבד והיא אינה רשאית לגבות היטלים מעבר למה שנקבע בחוקי העזר הרלוונטיים (ע"א 13/09 א.ר.י. מזרחי ובניו בניה והשקעות בעמ' נ' עיריית בת-ים). סעיף 1(א) לחוק יסוד משק המדינה קובע, כי: "מסים, מלוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו. הוא הדין לגבי אגרות". כמו כן, הרשות אינה מוסמכת לגבות היטלים באופן שרירותי.
10. כאמור, רשות מקומית רשאית להטיל על הציבור את הנטל הכספי של התקנת תשתיות בתחום שיפוטה. לשם הטלת מימון התשתיות המוניציפליות על כתפי הציבור נדרשת הסמכה בחוק. ללא הסמכה כאמור לא ניתן להטיל את ההיטל על בעל הנכס (ע"א 11371/05 המועצה האזורית באר טוביה נ' ישפרו חברה ישראלית להשכרת מבנים בע"מ). חוקי העזר המוניציפאליים מעניקים לרשות את סמכותה להטיל על הציבור אגרות והיטלים לשם מימון עבודות הפיתוח בשטחה (ע"א 10252/05 קרית שדה התעופה בע"מ נ' מנהל מע"מ).
11. בעתמ (מרכז) 41334-04-12 מדינת ישראל- משרד הביטחון נ' המועצה המקומית באר יעקב נקבע, כי: "רשות שלטונית מוסמכת לפעול על פי חוק בלבד. בהעדר הסמכה מפורשת, אינה יכולה לפעול. החוק המסמיך את הרשות המקומית לדרוש היטל סלילה הוא חוק העזר. מכוחו ולפי תנאיו המפורשים, המה ולא מעבר להם, יכולה היא לפעול". עוד נקבע, כי: "משפועלת היא שלא על פי הסמכות שניתנה לה בחוק, הרי שפעולתה היא ללא סמכות, בלתי חוקית ולכן בטלה".
12. בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, מר צבי גוב-ארי דן בית המשפט, בין היתר, בשאלה, האם הרשות הייתה מוסמכת להעניק פטור מהיטלי פיתוח. בית המשפט קבע, כי בהתאם לחוק הרי שהנטל לבצע את עבודות הפיתוח מוטל על כתפי הרשות המקומית כאשר על בעלי המקרקעין או המחזיקים בהם מוטל לשלם לרשות את היטלי הפיתוח. עוד נקבע, כי ייתכן מצב בו היזם יבצע את עבודות הפיתוח הקשורות למיזם שהוא מקים והתשלום המגיע לו בגין העבודות האמורות יקוזז כנגד היטלי הפיתוח אשר הוא חייב לרשות המקומית. התקשרות כאמור של רשות מקומית עם יזם צריכה להיות בהתאם להוראות הדין ובין היתר דיני המכרזים וכן חוקי העזר הרלוונטיים בנוגע להטלת היטלי פיתוח ושיעורם.
13. מהאמור עולה, כי אין מניעה שהיזם יבצע את עבודות הפיתוח אשר מוטל על המועצה לבצע. עם זאת, בגין ביצוע העבודות האמורות זכאי היזם לתמורה. חיוב היזם בביצוע עבודות הפיתוח מבלי שהוא מקבל את התמורה בגין העבודות האמורות מהווה הטלת חיוב על כתפיו. עסקינן בפגיעה בזכות הקניין של היזם אשר מחייבת, כאמור, הסמכה בחוק.
14. הצדדים חלוקים ביניהם באשר לרלוונטיות של פסק הדין בענייו דירות יוקרה לענייננו. המועצה טוענת, כי אין תחולה לפסק הדין אשר ניתן בפרשת דירות יוקרה אשר לא שינה את ההלכה המשפטית שבאה לידי ביטוי בע"א 8688/06 חיים ברודנו נ' עיריית תל אביב. המועצה טוענת, כי בפרשת דירות יוקרה בית המשפט לא נדרש לשאלה, האם רשות מקומית רשאית להטיל על יזם לבצע את עבודות הפיתוח או לממן אותן אלא רק במקרה שבו ניתן לו בשל האמור פטור מתשלום היטלי פיתוח. לטענתה, קביעות בית המשפט בפרשת דירות יוקרה באשר לאי החוקיות אשר נפלה בהסכמים מתייחסת רק לכך שלא ניתן לגבות תשלום חובה בתנאים הנוגדים את החוק המסמיך ולא ניתן לפטור מתשלום חובה כאשר אין לכך הסמכה בחוק. לטענתה, בפסק הדין צוין, כי אין מניעה שהיזם יבצע את עבודות הפיתוח הרלוונטיות לו. עוד טוענת, כי אף אם פסק הדין בפרשת דירות יוקרה שינה את ההלכה הרי שיש לבחון האם יש להחיל את ההלכה האמורה על הסכמים אשר נכרתו בטרם נקבעה הלכה זו.
15. בפס"ד דירות יוקרה דן בית המשפט בשאלה, האם הרשות המקומית מוסמכת לגבות היטל השבחה בטרם התקיימו התנאים הקבועים בחוק והאם היא מוסמכת להעניק ליזם שביצע את עבודות הפיתוח פטור מהיטלי פיתוח. אין מחלוקת, כי הסוגיה באשר להיטל ההשבחה אינה רלוונטית לענייננו וכי למודיעה לא ניתן פטור מתשלום היטלי פיתוח. עם זאת, אין בכך כדי ללמד, כי פסק הדין אינו רלוונטי לענייננו. קביעות פסק הדין באשר לנטל המוטל על הרשות המקומית בנוגע לביצוע עבודות הפיתוח וכן באשר לזכותו של היזם לתמורה בגין ביצוע עבודות הפיתוח במקום הרשות המקומית רלוונטיות ומהותיות לענייננו.
16. כפי שפורט לעיל, אין מחלוקת, כי בענייננו לא ניתן למודיעה פטור מתשלום היטלי פיתוח אולם אין בכך בכדי להועיל למועצה. כאמור, על המועצה מוטל לבצע את עבודות הפיתוח ועליה לפעול בהתאם לעקרון חוקיות המנהל. המועצה אינה רשאית לבצע פעולות אשר היא לא הוסמכה בחוק לבצע. הטלת עלויות הפיתוח על כתפי המודיעה מהווה הטלת חיוב אשר המועצה לא הוסמכה להטיל.
17. בהפ (תל אביב) 50834-12-12 נכסי רמת אביב בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו נדונה תביעה של חברה קבלנית אשר ניהלה מול עיריית תל אביב משא ומתן לשינוי תב"ע במקרקעין בבעלותה. החברה טענה, כי כתנאי לשינוי התב"ע דרשה ממנה העירייה, כי היא תבנה עבורה מבני ציבור ונכרת בין הצדדים הסכם כאמור. בהמשך, נכרת הסכם נוסף לפיו במקום לבנות את מבני הציבור תשלם החברה הקבלנית לעירייה את סכום ההיטל במזומן. לאחר שניתן פסק הדין בפרשת דירות יוקרה טענה החברה הקבלנית, כי ההסכם אינו חוקי ודרשה שהעירייה תשיב לידיה את הסכומים אשר שילמה. בפסק הדין נקבע, כי בהתאם לעקרון חוקיות המנהל הרי שכל פעולה של רשות מחייבת הסמכה של הרשות בלשון מפורשת של החוק. עוד נקבע, כי עקרון יסוד זה לא קוים במקרה האמור וכי ההסכמים אשר נכרתו בין הצדדים אינם חוקיים והם בטלים.
18. אף במסגרת פרשת נכסי רמת אביב עלתה טענה לפיה אין להחיל את הלכת דירות יוקרה משום שהתובענה עסקה בהסכם שהתנה על דין מס מפורש בכך שהטיל חיוב בתשלום היטל השבחה כאשר החוב טרם נוצר וניתן פטור מתשלום של היטלי פיתוח עירוניים אשר חוק העזר חייב בתשלום. טענה זו נדחתה ונקבע, כי: "מפסק-הדין בעניין דירות יוקרה עולה מתווה עקרוני, לפיו התקשרות חוזית בין רשות מקומית לבין יזמי בניה, המשיתה עליהם התחייבויות שאינן מעוגנות בחוק, היא התקשרות פסולה; ולמען הבהירות אוסיף, בין אם התקשרות זו הייתה לפני פס"ד דירות יוקרה ובין אם הייתה אחריו, בית המשפט לא קבע הלכה חדשה אלא הצהיר על הדין המובן כשהבסיס לו הוא התקשרות עם רשות". דברים אלו יפים ונכונים לענייננו. יש באמור בכדי להשיב אף על טענת המועצה לפיה אף אם הקביעות אשר נקבעו בפרשת דירות יוקרה רלוונטיות לענייננו הרי שאין מקום לתחולה רטרואקטיבית. אוסיף ואציין, כי הכלל הינו, כי הלכה משפטית חלה הן פרוספקטיבית והן רטרוספקטיבית. לכלל זה ישנם חריגים אולם לא הוכח בפניי, כי במקרה שלפניי מתקיימים חריגים כאמור כך שאין להחיל את ההלכה רטרוספקטיבית.
19. כאמור, המועצה טוענת, כי המודיעה חתמה על ההסכמים ונטלה על עצמה, באופן וולונטרי, לשאת בעלויות הפיתוח. אין מחלוקת, כי המודיעה חתמה על הסכם לפיו היא תישא בעלויות בגין סלילת הכביש ובניית הכיכר. אלא, שאין באמור בכדי ללמד, כי יש ליתן תוקף להתחייבותה האמורה ויש לבחון, האם המועצה הייתה רשאית להטיל עליה את ההתחייבויות המפורטות בהסכם. ברי, כי אין בעובדה שהוסכם בין הצדדים, במסגרת ההסכם אשר נכרת ביניהם, כי המודיעה תישא בעלויות הפיתוח בכדי ללמד, כי המועצה הייתה רשאית לכרות הסכם כאמור וכי הייתה רשאית לדרוש שהמודיעה תבצע את העבודות האמורות כאשר אין הוראות חוק אשר מסמיכות את המועצה להטיל את ההוצאות בגין ביצוע עבודות הפיתוח על כתפיה של המודיעה. באמצעות ההסכם האמור ביקשה המועצה להטיל על המודיעה תשלום כספים בשיעור העולה על הסכומים אשר היא הייתה רשאית לגבות ממנה בהתאם להוראות החוק הרלוונטיות.
20. בפסק הדין בפרשת דירות יקרה התייחס בית המשפט לעובדה שנכרת הסכם אשר עיגן הסכמות המהוות חריגה מסמכותה של הרשות וציין, כי: "ענייננו ברשות ציבורית אשר דורשת מן הפרט תשלום חובה שהוא אינו חייב בו על פי דין. הרשות אינה מוסמכת ואינה רשאית לעשות כן, וסוטה בפעולתה מהדין. הכיצד ניתן להניח שהסכמת הפרט לתשלום שאינו מגיע ממנו כדין, או הסכמתו להתקשר בחוזה שאסור לרשות להתקשר בו, עשויה להכשיר את המעשה, ולשמש תחליף לסמכות שלא ניתנה בידי הרשות?"
21. בהמשך נקבע, כי: "גם כשהפרט נותן את הסכמתו, וכורת הסכם המעגן דרישת תשלום בלתי חוקית של הרשות, נותר התשלום בעל אופי של "מעין היטל או אגרה שהוא מחויב בהם, שאין סמכות לרשות לדרוש אותו, ולפיכך הוראות הסכם בעניין זה מוסיפות להיות נגועות באי-חוקיות. רק הותרת הסכמים כאלה מחוץ לחוק תמנע שימוש פסול בסמכויות הרשות הציבורית, ופגיעה בעקרונות יסוד של מנהל תקין".
22. אין לקבל מצב בו רשות מקומית עוקפת את החובה המוטלת עליה לגבות היטלים בהתאם לסמכותה בלבד על ידי כריתת הסכמים דוגמת ההסכם אשר נכרת בין המועצה למודיעה. בפסק הדין דירות יוקרה נקבע, כי כאשר רשות אינה מוסמכת לגבות תשלום כלשהו מהפרט הרי שהיא אף איננה מוסמכת לכרות עמו הסכם לפיו ישולם לה תשלום כאמור. בית המשפט קבע, כי אי החוקיות של דרישת התשלום דבקה אף בהסכם כאמור. הסכמתו של הפרט לשאת בתשלום הנדרש ממנו בניגוד לחוק אין בה בכדי לרפא את אי החוקיות שדבקה בהסכם זאת אף אם כנגד התשלום קיבל הפרט טובת הנאה שהוא היה מעוניין בה.
23. "צדדים אינם יכולים להסכים ליצור חוזה לא חוקי; החוק אינו מאפשר זאת, ובתי-המשפט אינם מאשרים זאת" (הפ (תל אביב) 50834-12-12 נכסי רמת אביב בעמ נ' עיריית תל-אביב-יפו).
24. כאמור לעיל, המועצה טוענת, כי יש להחיל על המחלוקת שלפניי את האמור בפסק הדין בעניין ברודנו. בפסק הדין האמור נקבע, כי אף אם הרשות אינה מוסמכת לחייב את היזם בתשלום בגין עבודות הפיתוח הרי שאין בכך בכדי לשלול את בחירתם של הצדדים לכרות הסכם לפיו היזם מתחייב באופן וולונטרי לשלם עבור עבודות הפיתוח ונקבע, כי זה היה המקרה שם. בפסק הדין נקבע, כי היזמים נטלו על עצמם לשאת בעלויות הפיתוח בכדי להקדים את מועד ביצוע העבודות כך שיהיה בידם לקבל היתר בנייה וזאת לאחר שהרשות הבהירה כי לא תוכל לממן את עבודות הפיתוח בעת הרלוונטית. בפסק הדין צוין, כי "הסכמים כאלה- כל עוד הם עומדים בתקפם- מהווים מקור חוקי לחיוב המערערים בתשלום".
25. לעניין השאלה האם הסכמת הצדדים מרפאה את אי החוקיות ולעניין החלה רטרואקטיבית אציין עוד, כי בפסק הדין בעניין נכסי רמת אביב צוין, כי בית המשפט שלל, בפרשת דירות יוקרה, את הגישה לפיה ההסכמה החוזית לשאת בתשלום מרפאת את פגם אי החוקיות שבדרישת תשלום שאין סמכות חוקית לגבות. נטען, כי בית המשפט העליון ביאר את הגישה הנכונה לפי חוק החוזים התשל"ג-1973 וקביעותיו המשפטיות בפסק הדין בעניין דירות יוקרה, הוחלו על הסכם שנכרת בין החברות היזמיות לבין עיריית יבנה בתאריך15.7.2001, למרות שפסק הדין ניתן כעשר שנים לאחר מכן, בתאריך 27.6.2011.
26. אין באמור בפסק הדין בעניין ברודנו ללמד, כי ההסכם שנכרת בין הצדדים בתובענה לפניי הינו הסכם חוקי ותקף. מסכימה אני עם הקביעה בפרשת נכסי רמת אביב לפיה בפרשת דירות יוקרה ביאר בית המשפט את חוק החוזים ושלל פרשנות לפיה הסכמתם החוזית של הצדדים מרפאה את הפגם אשר דבק בהסכם. יתרה מזאת, אף אם עולה מפסק הדין בעניין ברודנו, כי קיימים מקרים בהם יהיה תוקף להסכמים כאמור ואף אם פרשת דירות יוקרה לא קבעה הלכה חדשה בעניין זה או שללה את הפרשנות האמורה הרי שאין בכך כדי ללמד, כי כל הסכם אשר במסגרתו יזם נוטל על עצמו את עלויות הפיתוח הינו הסכם חוקי ותקף.
27. אוסיף ואציין, כי בעניין ברודנו המחלוקת הייתה בנוגע לשאלה, האם יזם אשר שילם הוצאות פיתוח בהתאם להסכם אשר כרת זכאי להשבת הוצאותיו. הסוגיה שלפניי שונה שכן במסגרת התובענה שלפניי המודיעה אינה מבקשת השבת הכספים אשר שילמה בגין הוצאות הפיתוח והמחלוקת הינה רק בנוגע לכספים אשר נתבעו על ידי התובע בתביעה שבכותרת היינו בגין עבודות נוספות שנדרש התובע לבצע על פי דרישת המועצה.
28. כאמור, המודיעה הייתה זקוקה להסכמתה של הרשות לשם קבלת היתר הבנייה. רשויות מקומיות מודעות לצורך האמור של יזמים המבקשים לבנות בשטחן המוניציפאלי וקיים חשש, כי הן יעשו שימוש בכך בכדי להטיל על היזמים לשאת בנטל המוטל על כתפיהן. בענייננו טוענת המועצה, כי המודיעה חתמה על ההסכם מרצונה ולאור שיקוליה הכלכליים וללא כפייה.
29. ת.א (חיפה) 593/04 רמת נילי חברה לבנין בע"מ ח.פ. 51-193309-5 נ' מועצה מקומית זכרון יעקב עוסק בהסכם אשר נכרת בין הצדדים באשר לביצוע עבודות פיתוח במקרקעין הנמצאים בשטחה של זיכרון יעקב. התובעת שם טענה, כי אולצה להסכים לדרישותיה הכספיות של המועצה אשר חרגו ממסגרת התשלומים הקבועים בחוק ולטענתה היא עשתה כן שלא מרצונה בכדי שיהיה בידה להקים את הפרויקט. התובעת טענה, כי מדובר בכפייה כלכלית וכי הופעל עליה לחץ בלתי חוקי.
30. בפסק הדין נקבע, כי יש להראות שהכפייה שללה או גרעה מרצונו החופשי של המתקשר ושללה ממנו את חופש הפעולה. עוד נקבע, כי לא כל לחץ בתחום הכלכלי יוכר ככפייה ויש לבחון, האם צד להסכם נקלע למצב של אין ברירה ורצונו החופשי נשלל. מפסק הדין עולה, כי כאשר קיימת אפשרות לנקוט בהליכים משפטיים בטענה, כי דרישות הרשות אינן חוקיות, הרי שמדובר בחלופה מעשית וסבירה להיענות לדרישות המועצה. אף השאלה, האם צד להסכם קיבל ייעוץ משפטי נלקחת בחשבון בעניין זה. בפסק הדין נקבע, כי: "אין לומר, כי נחסמו דרכיה של התובעת לפעול כנגד המועצה אלא שההסכמה לדרישות הייתה הדרך העדיפה על התובעת. התנהלות התובעת הייתה מתוך שיקולי כדאיות ולא מתוך שיקולי אין ברירה. בעוד שעילת הכפייה דורשת פגיעה בחופש הרצון החוזי, כאן הייתה הסכמת התובעת תולדה של חשיבה מושכלת ורצון חוזי לזכות בהטבות השונות שיתאימו לתוכנית הבניה שלה"
31. כפי שפורט לעיל, המועצה טוענת, כי המודיעה חתמה על ההסכם בהתאם לשיקוליה וללא כפייה. אף אם שיקולים כלכליים הנחו את המודיעה לחתום על ההסכם ואף אם בהתאם לפסק הדין בעניין רמת נילי אין עסקינן בכפייה הרי שיש ליתן משקל לפערי הכוחות בין הרשות ליזם אשר זקוק להסכמת הרשות. הרשות עלולה לנצל עניין זה והיזם עלול לחתום על הסכמים שאינם משקפים את הסכמתו או להיות חשוף ללחצים כבדים. בית המשפט התייחס לסוגיה זו בפסק הדין בפרשת דירות יוקרה: "והאם אין סכנה, כי הסכמה כזו עשויה לנבוע מלחץ נסיבות הרובץ על הפרט או משאיפתו להשיג תמורה להסכמתו שאחרת לא יוכל להשיג?". כמפורט לעיל, בפסק הדין נקבע, כי אף אם ניתנה הסכמה של הפרט הרי שאין בה בכדי לרפא את הפגמים בהסכם. חתימת הפרט על ההסכם אין בה בכדי לתת תוקף לפעולת הרשות אשר נעשתה תוך חריגה מסמכותה ובניגוד לעיקרון המנהל התקין.
32. אציין, כי בפרשת נכסי רמת אביב נקבע שההסכמים אינם חוקיים והם בטלים וזאת על אף שצוין בפסק הדין, כי נכסי רמת אביב הייתה יכולה להביע תרעומת כאשר התבקשה לחתום על הסכם מטלות שני וכי היא הייתה יכולה לבנות את הפרויקט על פי התב"ע הקיימת כאשר אז נראה שהיא לא הייתה נדרשת להקים ו/או לממן מבני ציבור. צוין, כי היא ביקשה לשנות את התב"ע בכדי למקסם את רווחיה ולשם כך הייתה מוכנה לשתף פעולה מרצון עם הדרישות אשר הוצבו בפניה כאשר סביר שהדבר השתלם לה כלכלית.
33. במקרה שלפניי טענה המועצה, כי בהתאם לדין המודיעה לא הייתה זקוקה להסכמתה לשם קבלת היתר. התרשמתי, כי בטענתה האמורה ביקשה המועצה ללמד, כי לא הופעל על המודיעה לחץ בגינו חתמה על ההסכם בלית ברירה. אלא שהמועצה עצמה ציינה, כי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מבקשת את עמדת הרשות המקומית הרלוונטית. אין מחלוקת באשר לחשיבות עמדתה של הרשות הרלוונטית. מצאתי, כי יש באמור בכדי להעניק לרשות כוח רב בעת שהיא מתנהלת מול הפרט ועליה לפעול באופן ראוי וענייני ולא להפעיל על הפרט הזקוק לה לחצים לשם הפקת רווחים.
34. בעניין ברודנו נקבע, כי: "למשיבה, כרשות ציבורית, נתון כוח ייחודי כלפי הפרטים הזקוקים לשירותיה, ועליה להשתמש בכוח זה באופן ראוי וענייני. מצופה מן הרשות, כי תפעיל את כוחה השלטוני לטובת הציבור ולא תשתמש בו כמנוף להפעלת לחצים על הפרט לשם הפקת רווחים כספיים".
35. חתימתה של המודיעה על ההסכם וכן העובדה שבתמורה ניתנה לה ההסכמה בה הייתה מעוניינת אין בהן בכדי לרפא את הפגם אשר דבק בהסכם, במסגרתו ביקשה המועצה להטיל על המודיעה היטל כספי מעבר למה שהיא הייתה מוסמכת בהתאם להוראות החוק ובניגוד לעקרון חוקיות המנהל
36. אוסיף ואציין, כי מהפסיקה עולה, כי חתימה על הסכם דוגמת ההסכם אשר נכרת בין המודיעה ולמועצה הייתה נוהג אשר השתרש בתקופה הרלוונטית. ברי, כי אף בכך היה בכדי להשפיע על החלטתה של המודיעה לחתום על ההסכם אשר נכרת בינה לבין המועצה ואין בכך בכדי ללמד, כי המועצה לא ניצלה את סמכותה בכדי להפיק רווחים כספיים מהמודיעה.
37. אין מחלוקת, כי תקציבה של הרשות הינו תקציב מוגבל וכי לעיתים קיימת התנגשות בין תקציבה המוגבל של הרשות והחלטותיה באשר לאופן בו בכוונתה להשקיע את תקציבה לבין רצונם וצרכיהם של יזמים המבקשים לבנות בשטחה ומעוניינים, כי היא תשקיע בפיתוח הדרוש לשם כך. בפסק הדין בפרשת ברודנו קיימת התייחסות לסוגיה זו ונקבע, כי כאשר יזם בוחר לכרות הסכם לפיו הוא יישא בעלויות הפיתוח בכדי להקדימן הרי שמדובר בהסכם חוקי. יש לציין, כי במקרה האמור התקבלה טענת הרשות לפיה לא היה בידה לממן מתקציבה השוטף את עבודות הפיתוח הדרושות וכי היא הציעה ליזמים לשאת בעלויות אלו בכדי להקדים את מועד הוצאת אישור הבנייה.
38. ברי, כי רשות אינה חייבת להשקיע משאבים בפיתוח בהתאם לצרכיהם של יזמים המבקשים לבנות בתחומה ובמועדים הדרושים להם. עם זאת, לא די בטענת המועצה לפיה במועדים הדרושים לא היה בידה להשקיע משאבים לשם ביצוע עבודות הפיתוח אשר היו דרושות בכדי שהמודיעה תקבל את ההיתר לבניית הקניון. המועצה לא צירפה ראיה כלשהי באשר למצבה הכלכלי באותה עת ולא הוכח, כי לא היה בידה לשאת בעלויות הרלוונטיות והתרשמתי, כי מדובר בטענה בעלמא. גם לא ראיתי כל התייחסות לעניין זה בהסכם או כל תכתובת שהתנהלה בין הצדדים לעניין מצבה הכלכלי של המועצה וסדרי עדיפותה.
39. בנסיבות אלו, לא שוכנעתי, כי לא היה בידי המועצה לשאת בעלויות הרלוונטיות וכי היא לא עשתה שימוש בכוחה בכדי להפיק רווחים כספיים בדרך של הטלת הוצאות הפיתוח, בהן היא אמורה לשאת, על כתפי המודיעה. אין מחלוקת, כי יש לרשות שיקול דעת באשר לאופן חלוקת משאביה ומועד ביצוע עבודות הפיתוח בשטחיה. אולם, מקום בו היא מפעילה את סמכותה האמורה כדי להטיל לחץ על יזמים ולזכות ברווחים הרי שעסקינן בשימוש פסול בכוחה השלטוני והתנהגות פסולה מהבחינה החוזית (ראו לעניין זה פסק דין ברודנו).
40. יש לציין, כי בהסכם הראשון הוסכם מה יהיה החלק אשר תשלם המועצה בגין ביצוע העבודות. סכום בשיעור של כחצי מיליון ₪. סכום זה מהווה, לכאורה, את התקציב אשר היה בידי המועצה להשקיע בעבודות הפיתוח הרלוונטיות. לאחר כריתת ההסכם, קיבלה המועצה תקציב מהמדינה לשם ביצוע עבודות הפיתוח. ברי, כי היה בידי המועצה להוסיף לסכום האמור את הסכום אשר היא אמורה הייתה לשלם בהתאם להסכם הראשון. תחת זאת בחרה המועצה לכסות את חלקה בהתאם להסכם רק באמצעות התקציב אשר ניתן לה על ידי המדינה. המועצה נמנעה מלהשקיע את התקציב אשר היא עצמה הסכימה להשקיע בהתאם להסכם הראשון. מצאתי, כי יש בכך בכדי לתמוך בטענה, כי אין ממש בטענת המועצה לפיה לא היה בידה תקציב בכדי להשקיע בפיתוח. מצאתי, כי המועצה העלתה טענה זו במטרה להטיל על המודיעה לשאת בהוצאותיה תוך שימוש לא ראוי בכוחה.
41. אוסיף ואומר, כי במקרה שלפניי, הוטל על המודיעה לשאת במירב עלויות סלילת הכביש והקמת הכיכר וזאת באופן ניכר מעל לחלק בו היא הייתה אמורה לשאת ככל שהמועצה הייתה מחייבת אותה בהתאם לסמכותה. במצב דברים זה, נשאה המודיעה אף בחלקם של תושבי הרשות הגרים בסמיכות למקום בו בוצעו עבודות הפיתוח ואשר לא נשאו בעלויות הפיתוח על אף שאף הם הם מפיקים מהן הנאה. המועצה אשר לא הטילה את עלויות הפיתוח על כל מי שאמור היה לשאת בהן פעלה באופן שרירותי ולא שוויוני.
42. אציין, כי אף באמור יש משום חריגה מסמכות המועצה. בסעיף 1 לחוק עזר לראש-פינה (סלילת רחובות), התשנ"ט 1998 נקבע, כי נכס חייב הוא "נכס או חלק ממנו, הגובל ברחוב או בקטע רחוב שהמועצה או ראש המועצה החליטו על סלילתו כאמור בסעיף 4, בין אם יש גישה לנכס מאותו רחוב ובין אם אין גישה כאמור, לרבות נכס שיש אליו גישה מאותו רחוב או מאותו קטע רחוב דרך נכס אחר, לרבות נכס שבינו ובין אותו רחוב או קטע רחוב נמצאים תעלה, ביוב, חפירה, רצועת ירק, נטיעות, שדרה או כיוצא בהם". בסעיף 5(א) נקבע, כי "מי שהיה בעלו של נכס חייב, בעת קבלת החלטה על סלילת כביש, מדרכה או מדרחוב, כאמור בסעיף 4, ישלם לרשות המקומית היטל סלילה בהתאם להוראות חוק עזר זה". הרשות אינה רשאית לגבות את היטלי הפיתוח באופן שרירותי כאשר חלק נושאים בעיקר העלויות וחלק אינם נושאים בעלויות כלל. אין הצדקה לכך שבעלי נכסים סמוכים ייהנו מהתשתית אשר מימנה המודיעה מבלי שהם נשאו בהוצאות הרלוונטיות. אציין, כי לא שוכנעתי שיש ממש בטענת המועצה לפיה עבודות הפיתוח משרתות רק את הפרויקט אשר הקימה המודיעה ואינן משרתות תושבים המתגוררים בסמיכות, או בעלי עסקים סמוכים. אציין עוד, כי נכס חייב הינו נכס הגובל ברחוב אשר בו נסלל הכביש אף כאשר אין גישה לנכס מאותו רחוב ולאו דווקא נכס אשר עבודות הפיתוח משרתות אותו.
43. בפרשת דיני יוקרה נקבע, כי סמכותן של רשויות מקומיות לגבות תשלומי חובה מותנית ומתוחמת להוראות החוק המתאימות. סמכות זו אינה נתונה לשיקול דעת הרשות ואין בכוחה להתנות על סמכות זו בהסדרים הסכמיים. כאשר רשות ציבורית סוטה מהוראות הדין בנוגע לתשלומי החובה בדרך של חיוב בתשלום חובה בלא מקור בדין הרי שהיא מטילה על פרטים מסוימים נטל שאינו רובץ על כתפיהם של אחרים והדבר עלול לפגוע בשווין ולהוות הפלייה.
44. בסעיף 25 לכתב הגנתה טענה המועצה, כי אין ממש בטענת המודיעה לפיה היא שילמה לה תשלומים ביתר שכן המודיעה לא שילמה לה סכום כלשהו מעבר לתשלומי החובה. לטענתה, את הכספים בגין ביצוע עבודות הפיתוח המודיעה לא שילמה לה אלא לקבלן המבצע. איני מקבלת טענה זו. ברי, כי העובדה שהכספים שולמו ישירות לקבלן ולא למועצה בכדי שזו תשלם אותם לקבלן אין בה בכדי לשנות את העובדה שהמודיעה נשאה בעלויות בגין עבודות אשר מוטל על המועצה לבצע ולשאת בעלותן. ברי, כי מבחינה מהותית אין הבדל בין מצב בו המודיעה הייתה משלמת את הכספים למועצה והמועצה מעבירה אותם לקבלן לבין מצב בו היא משלמת אותם ישירות לקבלן כאשר על המועצה מוטל לעשות כן. קבלת טענתה של המועצה בעניין זה תאפשר לרשויות מקומיות לעקוף באופן האמור את האיסור המוטל עליהן לגבות כספים שלא על פי הסמכתן בחוק.
45. הנה כי כן, רשות מוסמכת לפעול בהתאם לסמכויות המוקנות לה על פי החוק ולא מעבר לכך. פעולה של רשות אשר פוגעת בזכות יסוד טעונה הסמכה חוקית מפורשת. המועצה לא הצביעה על הוראת חוק אשר מסמיכה אותה לגבות מהמודיעה את עלויות הפיתוח אשר היא הטילה עליה. לא די בעובדה שהמודיעה כרתה הסכם לפיו היא נטלה על עצמה לשאת בעלויות אלו בכדי ללמד, כי יש תוקף להתחייבות זו. המועצה לא הייתה רשאית לכרות את ההסכם האמור ולהטיל באמצעותו על המודיעה לשאת בעלויות אשר מוטלות על כתפיה. אין ליתן יד להתנהלותן של רשויות אשר עושות שימוש בכוחן בכדי להפיק רווח כלכלי שעה שהן לוחצות על פרטים לשאת בעלויות המוטלות עליהן. כאמור, לא די בעובדה שהמודיעה הפיקה תמורה, בדמותו של ההיתר לו הייתה זקוקה, בכדי ללמד, כי חתימתה על ההסכם נעשתה באופן רצוני וולונטרי. סבורני, כי יש באמור דווקא לתמוך בטענה, כי המועצה עשתה שימוש בכוחה בכדי שהמודיעה תישא בעלויות הפיתוח כאשר אין מחלוקת שהיא לא הייתה מוסמכת להטיל על המודיעה את העלויות האמורות. כאמור, בענייננו לא הוכח, כי בשל מצוקה כלכלית לא היה בידי המועצה לבצע את עבודות הפיתוח במועד הרלוונטי. יש בכך בכדי לתמוך בטענה, כי המועצה ביקשה לעשות שימוש בכוחה בכדי שהמודיעה תישא בעלויות אלו במקומה.
46. לאור האמור לעיל, מצאתי, כי ההסכם שנכרת בין המודיעה למועצה אינו חוקי וככזה הרי שהוא בטל (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973).
47. בפסק הדין בפרשת דירות יוקרה מתייחס בית המשפט לאפשרות להורות על קיומו של חוזה פסול ומציין, כי "כוחו של בית המשפט להורות על קיומו של החוזה הפסול, כאשר אחד הצדדים לו קיים את חיובו, מופעל בריסון רב". עוד נקבע, כי: "שאלת קיום החוזה מצריכה התייחסות לשיקולים נוספים, רחבים יותר. בין השאר, יש להתחשב "בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה של הצדדים, במידת הביצוע של החוזה הפסול ובאינטרסים של צדדים שלישיים הקשורים בקיום החיוב. בפסק הדין נקבע, כי העירייה קיימה את חיובה במתן האישורים הדרושים למנהל וכי על אף האמור אין להורות על קיום החוזה הפסול כך שהיזם יחויב לקיים את חלקו. בית המשפט מבסס החלטה זו על מספר טעמים וקובע, כי "הפסלות המאפיינת את החוזה היא דומיננטית. אין מדובר באי-חוקיות "אינצידנטלית", המצויה בשולי החוזה, אלא באי-חוקיות הטמונה בליבת הוראותיו המרכזיות". עוד נקבע, כי: "מדובר בפסלות חמורה, שיסודה בהפרת נורמות בסיסיות של התנהלות שלטונית". בית המשפט התייחס לנוהג הנפוץ של כריתת הסכמים כאמור וקבע, כי יש ליצור הרתעה לשם מניעת הישנות תופעות כאמור. עוד ציין בית המשפט, כי "גורמי העיריה הם שנושאים בחלק הארי של האשם לכריתת החוזה הפסול: הם יזמו את כריתתו, והם אשר עיצבו את תוכנו, תוך ניצול הלחץ בו נמצאו המערערות, עקב החשש, כי אם לא ימהרו בהצגת האישורים בפני המנהל, יאבדו את ההזדמנות להתקשר בהסכם פיתוח על בסיס החלטה 611".
48. דברים אלו יפים ונכונים לענייננו. בנסיבות אלו, הרי שההסכם נשוא התובענה, אשר נכרת בין המודיעה למועצה, בטל. אין בעובדה שהמועצה קיימה את חלקה, שעה שנתנה הסכמתה לפרויקט, בכדי להצדיק את קיומו של ההסכם הפסול.
49. סעיף 21 לחוק החוזים קובע, כי: "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". בעניין זה טוענת המועצה, כי השבת התמורה אשר קיבלה המודיעה אינה אפשרית ועל כן יש להורות לה להשיב את השווי של מה שקיבלה. קרי, האפשרות להקים את הפרויקט תוך ביצוע העבודות בעצמה בכדי לקדם את הקמת הפרויקט כפי שחפצה. המועצה טוענת, כי השווי הוא למעשה שווי העבודות אשר אפשרו את הקמת הפרויקט כולל הסכום אשר המועצה מימנה. לטענתה, על המודיעה להשיב לה את העלויות לביצוע העבודות אשר היא לא התכוונה לשאת בהן. המועצה הוסיפה, כי שווי ההשבה יכול להיות גם הרווחים אשר נצברו למודיעה בגין הקמת הפרויקט בתקופת הפעלתו ועקב מכירתו שכן הוא לא היה מוקם אלמלא ההסכמים נשוא התובענה.
50. אינני מקבלת טענות המועצה בעניין זה. כאמור, לא שוכנעתי, כי מטעמי תקציב לא היה בידי המועצה לשאת בעלויות הפיתוח. לא שוכנעתי שהמועצה לא הייתה פועלת לשם פיתוח האזור כך שיתקבל ההיתר לבניית הקניון. יתרה מזאת, המועצה עצמה טענה, כי המודיעה לא הייתה זקוקה להסכמתה לשם קבלת היתר. היינו, לכאורה ייתכן שהמודיעה הייתה מקבלת את ההיתר לבניית הקניון ממילא וכי לא מדובר ברווח שהיא הפיקה בעקבות ההסכם אשר עליה להשיב בעקבות ביטולו. אציין, כי אף המועצה מרוויחה מהקמת הקניון בתחומה הן מבחינת תשלומי מיסים של כל העסקים החדשים שנפתחו בקניון והן מבחינת העלאת קרנה של המועצה והגדלת מספר המבקרים בה. כמו כן, אין מחלוקת, כי המודיעה נשאה בחלק מעלויות הפיתוח אשר אותם היא אינה תובעת חזרה במסגרת ההודעה לצד שלישי שלפניי. בגין הוצאות אלו מפיקה גם המועצה רווחים, כמפורט לעיל.
51. אינני מקבלת טענת המועצה לפיה השבת העלויות אשר היא השקיעה בפיתוח תביא להשבת המצב לקדמותו. אף אם המועצה לא הייתה משקיעה את עלויות הפיתוח במועד הרלוונטי ייתכן שהייתה עושה כן במועד מאוחר יותר ואז הייתה משקיעה סכום גבוה יותר שכן היא הייתה נושאת בעלויות הפיתוח לבדה. יש לציין עוד, כי לשם תשלום חלקה בעלויות הפיתוח עשתה המועצה שימוש בתקציב אשר היא קיבלה מהמדינה למטרה זו. ברי, כי אין זה מוצדק להשיב לה את הסכום האמור אשר ישמש אותה שלא למטרה בגינה נמסר לה על ידי המדינה. גם הרווחים אשר מפיקה המועצה מהקמת הקניון, כמפורט לעיל, יש בהם בכדי ללמד, כי אין זה מוצדק להשיב לה את עלויות הפיתוח.
52. סבורני, כי אף תשלום הרווחים אשר הפיקה המודיעה מהפרויקט אין בהם בכדי להוות השבת המצב לקדמותו. זאת בין היתר לאור העובדה שהמועצה נשאה רק בחלק קטן מהוצאות הפיתוח וכן היא מרוויחה מבנייתו של הקניון בשטחה כמפורט לעיל.
53. סעיף 31 לחוק החוזים קובע, כי מקום בו חוזה בטל בשל היותו פסול הרי שבית המשפט רשאי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן לפטור צד מחובת ההשבה כולה או מקצתה. בנסיבות המקרה שלפניי ולאור כל האמור לעיל מצאתי לפטור את המודיעה מחובת ההשבה.
54. אוסיף ואומר, כי במקרה שלפניי המועצה הייתה מי שניהלה את העבודות בשטח והתנהלה מול הקבלן המבצע ולא המודיעה. כמו כן, העבודה אשר בוצעה בפועל הייתה גדולה באופן ניכר מהעבודה עליה הוסכם בין המועצה והמודיעה. בהסכם אשר נכרת בין הצדדים לא נקבעה עלות העבודות. אולם, מההסכם הראשון מיום 27.12.06 (נספח 1 להודעה) עולה, כי הצדדים התייחסו לסכום של 740,000 ₪ כסכום ממנו נגזר שיעור השתתפות המועצה (סעיף 15 להסכם). ניתן להסיק מכך, כי הצדדים העריכו, כי זו תהיה עלותן המשוערת של העבודות. כמו כן, במסגרת ההסכם הוסכם, כי משה גורן יחתום על ערבות אישית המוגבלת לסך 700,000 ₪ לשם הבטחת התחייבויות המודיעה (סעיף 19 להסכם הראשון). אף בכך יש בכדי ללמד על היקף הפרויקט כפי שהוסכם על ידי המודיעה והמועצה בעת כריתת ההסכם. השוואה בין הסכומים האמורים לבין שווי העבודות אשר בוצעו בפועל בהתאם להערכת המומחה מטעם בית המשפט יש בה בכדי ללמד, כי היקף העבודות גדל באופן ניכר. אציין, כי גם התובע טען, כי ביצע מעבר לעבודות אשר היה עליו לבצע בהתאם למכרז. לטענתו, במהלך ביצוע העבודות, המועצה סטתה מתנאי המכרז ודרשה, כי יבצע עבודות נוספות וכי יעשה שימוש בחומרים שלא בהתאם להצעה ובעלות גבוהה משמעותית.
55. המועצה ניהלה את העבודות בשטח וקבעה אילו עבודות יבוצעו וכיצד יבוצעו. כמו כן, היא שינתה עבודות והוסיפה עבודות אשר לא היו אמורות להתבצע בהתאם להסכם עם המודיעה. לכך מתווספת העובדה, כי במסגרת ההסכם לא נקבע שווי העבודות אולם נקבע מה תהיה השתתפותה המקסימאלית של המועצה. אין לקבל את התוצאה שהשתתפות המועצה הייתה מוגבלת לאמור בהסכם בעוד שהיא מגדילה באופן ניכר את היקף העבודה ומטילה על המודיעה הוצאות נוספות מעבר למוסכם. מצאתי, כי אף באמור יש בכדי לתמוך בקבלת ההודעה לצד שלישי.
56. לאור האמור לעיל, ההסכם אשר נכרת בין הצדדים הינו חוזה פסול אשר במסגרתו ביקשה המועצה להטיל על המודיעה לשאת בהוצאות פיתוח בהן עליה לשאת בעצמה. המועצה פעלה תוך חריגה מסמכותה בניגוד לעקרון חוקיות המנהל. החיוב האמור יצר אפליה וחוסר שוויון בין המודיעה ובעלי נכסים חייבים אחרים אשר עליהם לא הוטל חיוב כאמור. לכך מתווספת העובדה, כי המועצה הייתה זו אשר הכתיבה אילו עבודות ייעשו וכיצד. עסקינן בפרויקט שגדל משמעותית ואשר עלויות העבודות אשר בוצעו במסגרתו עלו באופן ניכר על העלויות אשר העריכו הצדדים בעת כריתת ההסכמים ביניהן. הסכומים אשר שילמה המודיעה בהתאם להסכם עולים על הסכומים אשר המועצה הייתה רשאית לחייבה בגינם.
57. בשולי הדברים אציין, כי הסכם הפשרה אשר נכרת בין התובע לנתבעים מס' 2 ו-3 הינו הסכם סביר והגיוני אשר מתבסס על חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. חוות דעת זו לא נסתרה והיא אמינה ומקובלת עליי. יש באמור בכדי להצדיק את חיוב המועצה בתשלום סכום הפשרה וזאת לאור הקביעה, כי ההסכם אשר נכרת בין הצדדים אינו חוקי וכי על המועצה לשאת בעלויות הפיתוח בשטחה.
58. לפיכך, אני נעתרת להודעה לצד שלישי ומחייבת את המועצה לשפות את המודיעה בסך של 259,600 ₪ כולל מע"מ ששילמה המודיעה לתובע בהתאם להסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין ביום 2.10.13. בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום ועד מועד פסק הדין.
59. בנוסף, מחייבת את המועצה לשלם למודיעה סכום כולל בגין הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 40,000 ₪.
60. הסכומים הנקובים לעיל ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין, שאם לא כן יישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא לצדדים.

ניתן היום, ג' חשוון תשע"ה, 27 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.