<#3#>

החלטה

1. בתאריך 24/5/10 הורשע הנאשם בביצוע עבירה לפי סעיף 7 (א) +(ג) סייפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג – 1973, לאחר שהודה כי בתאריך 1/12/07 החזיק 0.789 גרם של סם מסוכן מסוג הירואין, לשימוש עצמי.

לאחר שהורשע ובטרם הטיעונים לעונש הופנה הנאשם לשירות המבחן, לצורך מתן תסקיר בעניינו. ההפנייה לשירות המבחן נעשתה בעקבות בקשת הסניגור והסכמת ב"כ המאשימה.

2. בעקבות הפנייתו לשירות המבחן ניתנו 2 תסקירים בעניינו של הנאשם, הראשון מיום 6/9/10 והשני מ- 13/12/10 (להלן: "התסקיר השני").

בתסקיר השני המליצה קצינת המבחן להטיל על הנאשם צו מבחן למשך תקופה של 18 חודשים, במהלכה הוא ימשיך בהליך הטיפולי, הכולל שיחות פרטניות, שיחות קבוצתיות וביצוע בדיקות שתן, במסגרת היחידה לנפגעי סמים בכפר יסיף. כן המליצה קצינת המבחן להאריך מע"ת התלויים ועומדים נגדו. זאת לאחר שקצינת המבחן התרשמה "... כי במהלך החודשים האחרונים סאלח (הוא הנאשם – מ.א.) מקבל אחריות על ההליך הטיפולי אותו עובר ביחידה לנפגעי סמים בכפר יאסיף (ו) נראה כי הוא מגלה מחויבות ונכונות להמשיך הליך זה ועסוק בשיקום חייו" והחשש כי שליחתו של הנאשם לכלא "... עשוי לגרום להתדרדרות רגשית ותפקודית, להוביל לחווית כישלון ותסכול אשר עשויים להוביל לחזרה בשימוש בסם" .

3. בישיבת יום 21/12/10 טענו הצדדים לעונש. לאור המלצת שירות המבחן עתרה ב"כ המאשימה להטיל על הנאשם קנס, פסילת רשיון נהיגה וצו מבחן לתקופה של 18 חודש וביקשה להאריך מאסר על תנאי של 6 חודשים שהיה תלוי ועומד נגד הנאשם באותה עת, עפ"י גז"ד מיום 10/07/06, בת.פ. 4516/03 של בימ"ש השלום עכו (להלן: "המאסר על תנאי").

הסניגור הצטרף לבקשת ב"כ המאשימה לאמץ את המלצות שירות המבחן, תוך שביקש כי יוטל על הנאשם קנס מינימלי.

לאחר שהצדדים טענו לעונש, נגזר דינו של הנאשם. הוטל עליו צו מבחן לתקופה של 18 חודש, קנס בסך 1,500 ₪ ופסילת רשיון נהיגה לתקופה של 24 חודש. המאסר על תנאי הוארך למשך שנה נוספת. ראוי לציין שהוסבר לנאשם כי אם לא ימלא אחר צו המבחן מכל בחינה שהיא או אם יעבור עבירה נוספת בתקופת המבחן, ניתן יהיה להפקיע את צו המבחן ולהטיל עליו, בגין העבירה בה הורשע בתיק זה, עונש נוסף על העונש שהוטל עליו בגזר הדין.

4. בתאריך 12/6/11 התקבלה בקשה שהגיש שירות המבחן "לדיון מחודש – הפקעת צו מבחן", זאת בטענה כי החל מחודש 3/11 הקשר של הנאשם עם היחידה לנפגעי סמים בכפר יאסיף (להלן: "היחידה") היה לא עקבי, הוא ביטל מספר רב של שיחות ובדיקות שתן שנקבעו לו והתעורר חשד כי הוא חזר לשימוש בסמים. נסיונות לגייסו חזרה להליך הטפולי לא עלו יפה והעו"ס שטיפלה בו ביחידה התרשמה כי הוא "אינו מגויס באופן אמיתי וכנה להליך הטיפולי בנושא גמילה מסמים". הוא גם לא נענה לפניות בכתב מצד שרות המבחן, אשר אף לא הצליח ליצור עמו קשר טלפוני.

5. בעקבות קבלת הבקשה הנ"ל של שרות המבחן, הוריתי לזמן את הצדדים ליום 5/7/11, לצורך קיום דיון בבקשה. הנאשם לא התייצב לישיבת יום 5/7/11, בטענה כי הוא חולה ולכן נדחה הדיון ליום 25/10/11. גם לישיבת יום 25/10/11 לא התייצב הנאשם, למרות שבקשת דחיה אותה הגיש בבוקרו של אותו יום נדחתה. בשל אי התייצבותו נדחה הדיון בבקשה פעם נוספת, ליום 22/11/11, תוך שהוצא צו הבאה נגד הנאשם.

6. בישיבת יום 22/11/11, אליה סוף סוף התייצב הנאשם, אמרה ב"כ המאשימה כי לאחר הפקעת צו המבחן תעתור המאשימה להטלת מאסר בפועל על הנאשם ולהפעלת המאסר על תנאי. מאחר שבאותה ישיבה הופיע הנאשם כשהוא אינו מיוצג (בעבר יוצג ע"י הסנגוריה הציבורית, אולם הייצוג הופסק לבקשת הנאשם), לא ניתן היה להמשיך בדיון והיה צורך לשוב ולמנות לו סניגור ציבורי, והדיון בבקשה נדחה ליום 27/12/11.

7. ב- 22/12/11 הגיש שרות המבחן, לבית המשפט, "תסקיר ביניים" בו צויין כי בבדיקה נוספת שנעשתה עם העו"ס שטיפלה בנאשם ביחידה נמסר לשירות המבחן כי "... מזה כחודשיים סלאח מגיע לפגישות ולבדיקות שתן ואלו נמצאו נקיות. עוד מסרה כי נראה שכיום סאלח מביע נכונות רבה יותר לעבוד על עצמו ולהביא לשינוי חיובי בחייו" ולכן ביקשה קצינת המבחן, בדיון שהתקיים ביום 27/12/11, דחייה של חודשיים "כדי לאמוד את מידת שיתוף הפעולה של הנאשם עם שירות המבחן", תוך שציינה כי "בשלב זה, אין בכוונתנו לחזור בנו מהבקשה להפקעה".

לאור בקשת קצינת המבחן והסכמת הצדדים ובשל העובדה שהייתי בשבתון מ- 1/2/12 עד 30/06/12, נדחה המשך הדיון בבקשה ליום 3/7/12.

ביום 27/6/12 הגיש שירות המבחן בקשה חוזרת להפקעת צו המבחן, מהנימוקים שפורטו בבקשה, לרבות העובדה שבבדיקות שתן שנעשו לנאשם במהלך תקופת הדחייה נמצא כי הוא משתמש בסמים וכי הוא ניתק את הקשר עם שירות המבחן.

8. בישיבת יום 3/7/12 העלה הסניגור "טענה מקדמית", לפיה אין לביהמ"ש סמכות לדון בהפקעת צו המבחן, זאת משום שצו המבחן כבר פקע מעצמו, שהרי היה בתוקף למשך 18 חודש, החל מ- 21/12/10, היינו עד 21/6/12. באותה נשימה טען גם כי משפקע צו המבחן, אין ביהמ"ש מוסמך להתערב ברכיבי הענישה שנקבעו על ידו בגזה"ד. לטענתו, "מתן סמכות לביהמ"ש להתערב בגזה"ד לאחר פקיעת תוקפו של צו המבחן מהווה פגיעה לא מידתית בזכויותיו החוקיות של הנאשם".

בתגובתה, טענה ב"כ המאשימה כי לאור העובדה שבקשת שירות המבחן להפקיע את הצו הוגשה תוך כדי תקופת הצו (כאמור, הבקשה הוגשה לראשונה ב- 12/6/11), יש לביהמ"ש סמכות לדון בהפקעת הצו, תוך שהוסיפה כי "יכול להיות שבטעות, בהיסח הדעת בפרוטוקול מיום 27/12/11, המאשימה לא ביקשה מביהמ"ש לתת החלטה שעד לדיון היום תינתן אורכה של הצו".

9. מטיעוני באי כח הצדדים ניתן להסיק כי הם סבורים שהסמכות להפקיע את צו המבחן והסמכות להטיל על הנאשם עונש נוסף על העונש שהוטל עליו בגזה"ד בשל אי קיום הוראות צו המבחן, חד הן. אולם לא כך הדבר, כפי שיובהר להלן:

א. מעיון בפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969, עולה כי יש בנמצא רק סעיף אחד המסמיך את ביהמ"ש להפקיע צו מבחן. זהו סעיף 25, הקובע לאמור כי "לפי בקשת הנבחן או קצין המבחן המפקח עליו רשאי בית המשפט שנתן את צו המבחן להפקיעו".

ברור שמשפקע צו המבחן, משום שתמה תקופת המבחן אותה קבע ביהמ"ש, אין עוד צורך להפקיע את צו המבחן. אין חולקין שלא יכולה להיות לביהמ"ש סמכות לבצע דבר שכבר בוצע. בימ"ש לא מוסמך להפקיע "צו מבחן" שכבר פקע מאליו.

ב. אשר לסמכות להטיל עונש נוסף על העונש שהוטל על הנאשם בגזר הדין, בו הוטל עליו צו המבחן – מקור סמכות זו, ככל שהיא נתונה לבית המשפט שנתן את צו המבחן, בהוראות סעיפים 16 ו- 20 לפקודת המבחן. סעיף 16 דן בסיטואציה בה נאשם המצוי במבחן, הורשע בעבירה נוספת בתוך תקופת המבחן ואילו סעיף 20 דן בסיטואציה בה הנאשם "לא מילא אחר הוראה מהוראותיו של צו המבחן".

הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סעיף 20, סעיף משנה 4, שזו לשונו:

"20. הוכח להנחת דעתו של בית המשפט שנתן את צו המבחן, שהנבחן לא מילא אחר הוראה מהוראותיו של צו המבחן, רשאי בית המשפט, בהתחשב, בין היתר, בתקופה שחלפה מיום העמדתו של הנידון במבחן, בדרך שבה עמד במבחן באותה תקופה ובנסיבות אי מילוי הוראות צו המבחן, לעשות אחד מאלה:

1. ...

2. ...

3. ...

4. אם ניתן צו המבחן לאחר הרשעה לפי סעיף 1 (1) (ב) – להטיל עליו עונש נוסף על העבירה המקורית במקום צו המבחן, בהתחשב בכל עונש אחר שהוטל עליו על העבירה המקורית"

מלשון הסעיף ברור ולא יכול להיות ספק, כי הסמכות להטיל עונש נוסף על נאשם שנגזר דינו ובנוסף לעונש שהוטל עליו הוא גם הועמד בפיקוח של שירות המבחן, מותנית בכך ש"הוכח להנחת דעתו של בית המשפט שנתן את צו המבחן" כי הנאשם לא מילא אחרי הוראה כל שהיא מהוראותיו של צו המבחן. הא ותו לא. אין זה משנה מתי מוגשת הבקשה להטיל עונש נוסף, ו/או מתי מתקיים הדיון בבקשה, האם בתוך תקופת המבחן או לאחר שהיא פקעה. ההבדל היחיד בין שני המצבים הוא שאם בקשה כזו נדונה בתוך תקופת המבחן והעונש הנוסף מוטל בתוך תקופת המבחן, אזי עם הטלת העונש הנוסף פוקע תוקפו של צו המבחן (ללא צורך במתן החלטה על הפקעת צו המבחן).

10. קבלת טענת הסניגור היתה מביאה לתוצאה בלתי נסבלת לפיה במקרים בהם נאשם אינו מקיים אחר הוראות צו המבחן ומצליח "למשוך" את הדיון בבקשה לקיים דיון מחודש בעניינו עד לאחר תום תקופת המבחן, יהיה הנאשם פטור מהסנקציה הקבועה בסעיף 20 (4) לפקודת המבחן. ראוי לזכור כי כאשר בוחר ביהמ"ש בדרך השיקומית ומטיל על נאשם צו מבחן, עם או בלי עונש נלווה, אין ביהמ"ש ממצה את הדין עם הנאשם. אם מוטל על הנאשם עונש, בנוסף על צו המבחן, יכול ביהמ"ש להטיל עליו רק את אחד או יותר מהעונשים המפורטים בסעיף 1(1)(ב) לפקודת המבחן. אין הוא יכול להטיל עליו עונש של מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח.

כפי שנאמר ע"י כב' השופטת א. פרוקצ'יה ברע"פ 9795/07, עומר שביטה נ. מדינת ישראל (פורסם בתקדין),

"נבחן שהורשע בעבירה ובית המשפט ראה לתת בו אמון ולשלבו במסלול שיקומי ... זכה בפריבילגיה מיוחדת, שכן הוא אינו פורע את חובו העונשי לחברה. החברה מוחלת לו על חוב זה ובלבד שתוגשם התקווה לשיקומו ולתיקונו. פריבילגיה זו נתונה לנאשם על תנאי והתנאי הוא שיהיה ראוי לה ויקיים את תנאיה. אם ציפייה זו נכזבת והנבחן מפר את תנאי המבחן, חוזרת לקדמותה התכלית העונשית המלאה ועומדת בעינה דרישת החברה לפרעון מלוא החוב העונשי על ידי הנאשם. בכלל חוב עונשי זה מצוי גם מרכיב הפעלת עונש המאסר המותנה, התלוי כנגד הנאשם, ואשר הוארך לצד מתן צו המבחן כדי לאפשר את החלת המסלול השיקומי לגביו. ויתור על מרכיב זה משמעו – מחילה על חלק מהחוב העונשי שעל הנאשם לפרוע. אין הצדקה למחילה כזו, במיוחד כאשר הנאשם הכזיב את התקוה שתלו בו ונמצא בלתי ראוי לאמון שניתן בו".

אין שום הצדקה לאפשר לנאשם, שהפר את תנאי צו המבחן, להתחמק ממיצוי הדין עמו רק בשל העובדה שהדיון בבקשה לקיים דיון מחודש בעניינו לא הסתיים תוך תקופת התנאי.

אגב, בהתאם להוראות סעיף 16 (3) לפקודת המבחן מוסמך בית המשפט שנתן צו מבחן, להטיל על נבחן שהורשע בעבירה נוספת, אותה ביצע בתקופת תוקפו של צו המבחן, עונש נוסף על העונש שהוטל עליו בגזר הדין בו הוטל עליו צו המבחן. ברב המקרים - בודאי במקרים בהם הנבחן כופר בביצוע העבירה הנוספת ויש צורך בשמיעת ראיות - תהיה ההרשעה רק לאחר חלוף תקופת תוקפו של צו המבחן. אילו היתה טענתו המקדמית של הסניגור מתקבלת, לא ניתן היה לקיים דיון מחודש בעניינו של נבחן כזה, אם הורשע בעבירה הנוספת לאחר שתקופת המבחן הסתיימה. אין חולקין שלא זו היתה כוונת המחוקק.

11. סיכומו של דבר, אני קובע כי ניתן לקיים "דיון מחודש" בעניינו של הנאשם שבפניי ולהטיל עליו עונש נוסף על העונש שכבר הוטל עליו – כמובן תוך התחשבות בעונש שכבר הוטל עליו, בתקופה שחלפה מאז הועמד במבחן, בדרך שבה עמד במבחן באותה תקופה ובנסיבות אי מילוי הוראות צו המבחן - למרות שנכון להיום הסתיימה כבר תקופת המבחן. אני מורה לזמן את הצדדים ליום 11/9/12, שעה 11.30, לצורך השלמת טיעוניהם לעונש.

<#4#>

ניתנה והודעה היום ה' אלול תשע"ב, 23/8/2012 במעמד הנוכחים.