התובענה

1. לפני תביעה התובעת לתשלום פיצויים בשל נזקים שנגרמו לה כטענתה עקב הפרת הסכם שנחתם בין הצדדים בתאריך 28.10.2001 (להלן: "ההסכם").

הצדדים להליך

1. התובעת הינה חברה בפירוק שהוקמה לפני כארבעים שנה ועיקר עיסוקה היה ייצור מצברים מיוחדים ובהם מצברי צוללות.

הנתבעת הינה מדינת ישראל- משרד הביטחון, (להלן: "משרד הביטחון" או "הנתבע") המבצע

רכישת מצברים לצוללות חיל הים של צה"ל.

התביעה הוגשה בשנת 2008 והופנתה תחילה כנגד הנתבע וכן 3 חברות זרות כלפיהן התבקש ביהמ"ש להורות על אכיפת חוזה, מתן צו עשה וכן צו מניעה קבוע. בתאריך 14.2.2010 התובענה כנגד החברות הזרות נמחקה לבקשת התובעת. בהמשך תוקן כתב התביעה ב- 1.5.2011 והתביעה הופנתה כלפי הנתבע בלבד כאשר הסעד שהתבקש הפך כספי.

רקע

1. במהלך שנות ה-70 התובעת הייתה מעורבת בהליך ייצור מצברים עבור צוללות חיל הים מדגם "גל". המצברים יוצרו במקור על ידי חברה גרמנית בשם "האגן" (שמה של האגן הוחלף בהמשך לאקסייד), והתובעת שימשה כקבלן משנה בהליך הייצור (ס' 7 לתצהיר מר לאופר ת/3).

במהלך שנות ה-90 החל חיל הים מצטייד בצוללות מדגם "דולפין". רכש צוללות הדולפין בוצע במסגרת חוזה שנערך בין ממשלת ישראל לממשלת גרמניה. המספנה הגרמנית המייצרת את הצוללות היתה אחראית במסגרת ההסכם גם על אספקת מרבית המערכות הנלוות לצוללת לרבות מצברי הצוללת.

במהלך בניית צוללות מדגם "דולפין" מס' 1-3, הותקנו בהן מצברים מקוריים מתוצרת האגן ולתובעת לא היתה כל מעורבות במהלך התקנתם. כחלק מתחזוקת הצוללות קיים צורך בהחלפת ושיפוץ מצברי הצוללות מידי כ- 7 שנים. הליך זה נמשך כשנה וחצי ובמהלכו מושבתת הצוללת מפעילות שוטפת.

בחודש אוגוסט 2000, כשהגיע העת להיערכות לקראת טיפול ושיפוץ המצברים לצוללות דולפין 1-3, צורפה התובעת ונטלה חלק בפרויקט שיפוץ המצברים. על מנת לאפשר לתובעת ליטול חלק כאמור, נחתם הסכם בשנת 2000 בין משרד הביטחון לחברת האגן (נספח 6 לת/3) בו הוסכם כי האגן תשמש קבלן ראשי לשיפוץ והחלפת מצברי צוללות דולפין 1-3 ואילו התובעת תשמש כקבלן משנה לעניין זה. כמו כן נחתם הסכם תמיכה וידע בין האגן לתובעת (נספח 7 לת/3). על רקע זה נולד ההסכם בין משרד הביטחון לתובעת מתאריך 28.10.2001 שעניינו הסדרת חלקה של התובעת בהחלפת המצברים לצוללות דולפין 1-3 וכן הקמת פס ייצור לצוללות הדולפין במפעלה של התובעת כאשר הנתבע העניק לתובעת סך של 1.7 מיליון ₪ כסיוע לרכש התשתיות לפס הייצור.

טענות התובעת

1. בתאריך 28.10.2001 נחתם כאמור ההסכם (נספח 8 לת/3) בין התובעת למשרד הביטחון. במסגרת ההסכם התחייבה התובעת לבצע בין היתר את הפעולות כדלקמן:
2. להשלים את הקמת קו הייצור בתוך שנה ממועד החתימה על ההסכם (סעיף 2.7 להסכם).
3. להשקיע לפחות 1.7 מיליון ₪ ברכישת תשתיות (סעיף 2.1 להסכם), כאשר בפועל הושקעו לטענתה 4,588,425 ₪ בהקמת פס הייצור בתחזוקתו ולשם כך אף נטלה הלוואות (ס' 16.2 וכן נספח 9 לנ/3).
4. להכיר בהיות משרד הביטחון לקוח מועדף (סעיף 5.1 להסכם).
5. התחייבה שיעמדו לרשותה במשך כל תקופת ההסכם, הניסיון, הידע, הכושר, המומחיות, האמצעים הארגוניים, האמצעים הכספיים, האישורים והרישיונות, כוח אדם מיומן ומנוסה וכל שאר הדרוש לשם הפעלה ואחזקה שוטפת של הציוד וקיום המחויבויות לפי ההסכם בסטנדרטים גבוהים (סעיף 5.2 להסכם).
6. התחייבה להשקיע בציוד ובשמירת קו הייצור, לרבות רכש ציוד וחלפים, הקמה וחידוש התשתיות ואמצעי הייצור, הפעלתם ותחזוקתם ברמה שתאפשר לתת מענה לצורכי צה"ל (סעיף 5.3 להסכם).
7. התחייבה לקיים ולשמר על חשבונה קו ייצור, טעינה ופורמציה תקין ולשמר את הידע הנחוץ לייצור המצברים באופן שיענה על צורכי חיל הים לתקופה שלא תפחת מעשרים שנה. כמו כן התחייבה לבצע את כל ההזמנות שיוציא לה משרד הביטחון (סעיף 5.6 להסכם. התובעת ציינה כי ביקשה אך 10 שנים לשימור פס הייצור אך הנתבע התנגד-נספח 10 לת/3)).

5. לטענת התובעת, סעיף 6 להסכם התייחס להצטיידות עתידית, מעבר לשיפוץ מצברי צוללות דולפין 1-3, וקבע, כי הזכות להחליט אם להצטייד במצברים, מתי להצטייד במצברים, בכמה מצברים להצטייד ובאיזה אופן לשלב את התובעת, מצויה בידי משרד הביטחון. יחד עם זאת טענה התובעת, כי לא נשמרה למשרד הביטחון הזכות להחליט על הצטיידות באופן שלא ישלב את התובעת כלל בייצור המצברים. סעיף 6.2 משתלב לטענת התובעת בפרשנות זו, קרי התובעת תשתלב גם בעתיד כהסכם "ארוך טווח" בייצור המצברים כקבלן ראשי או כקבלן משנה ככל שיחליט משרד הביטחון להצטייד במצברים לצוללת מסוג "דולפין". כך גם הסכם משרד הביטחון עם האגן ובו התחייבות האגן להעביר לתובעת 100% מהידע לייצור מלא של מצברי הדולפין יצר אצל התובעת תובנה בדבר היות ההסכם הסכם "ארוך טווח" בינה לנתבע מה שהביא את התובעת להשקיע רבות בתשתיות. מעבר לאלה טענה התובעת כי כך גם הובטח במהלך השנים ע"י משרד הביטחון בעקבות איכותם הטובה של מצברי התובעת (ס' 33 ו-35 כמו גם נספח 13 לת/3).

6. התובעת הסבירה, כי סט מצברים אחד כולל 440 יחידות והוא מורכב לאורך כשמונה חודשים מרגע קבלת חומרי הגלם (ר' אופן ייצור הרכבת מצברי צוללת נספח 12 לת/3). התובעת השלימה חלקה זה בהסכם והחליפה יחד עם האגן את מצברי צוללות 1-3 כמו גם הקימה פס ייצור למצברי הדולפין שכלל מתקני ייצור, מסועים עיליים ותחתיים, תעלות ניקוז, מערכות להרטבת הלוחות, מבנה בשטח של כ-2000 מ"ר שיועד למצברי הצוללות (ס' 28 לת/3). משרד הביטחון מצדו עמד אף הוא בהסכם והשקיע 1.7 מיליון ₪ בסיוע להקמת פס הייצור (נספח 11 לת/3).

7. בסוף שנת 2005 החל משרד הביטחון לנהל מגעים עם המספנה הגרמנית לרכישת שתי צוללות נוספות מסוג דולפין שמספרן 4 ו-5. התובעת טענה, כי היא ואקסייד שולבו במגעים אלה במטרה לעגן את מעמדן כספק וכיצרן של מצברי צוללות אלה. בתאריך 5.4.2006 אף נמסר לתובעת ע"י נציגה מר דניאל תמיר כי נמסר לו ע"י תא"ל דגול מחיל הים שלאור נבחרה כספקית המצברים לצוללות אלה ביחד עם חברת "אקסייד" (נספח 15 לת/3). תימוכין נוספים לכך שהינה שותפה לפרוייקט זה מצאה התובעת בדוא"ל ששלחה אקסייד למספנה הגרמנית עם העתק לנתבע, חה"י והתובעת (נספח 16 לת/3 מ-30.5.2006) בו עדכנה המחירים והודתה להם על הבחירה באקסייד ולאור כיצרני המצברים לצוללות דולפין. התובעת הדגישה, כי מחיר סט מצברים שעמד תחילה על 4.15 מיליון אירו הופחת ל-3.4 מיליון אירו וכי כל סכום מעבר ל-3.3 מיליון אירו יועד לתובעת (ס' 44 לת/3).

בחודש יולי 2006 נחתם בתמיכת ממשלת גרמניה הסכם בין יצרנית הצוללות הגרמנית לבין ממשלת ישראל לייצור צוללות דולפין 4 ו-5. בהסכם זה צוין במפרט הטכני כי המצברים לצוללות יהיו מסוג לאור/אקסייד PS 15 B46 ׁ(נספח 18 לת/3). במקביל נחתם בין התובעת לחברת "אקסייד" מזכר הבנות לפיו האחרונה אמורה להעביר לתובעת עבודות אחרות על מנת לאפשר לה להתקיים עד תחילת העבודה על מצברי הצוללות בסוף שנת 2009.

למרות חתימת הסכם בניית צוללות דולפין 4 ו-5, הזמנת המצברים בוששה לבוא. במצב דברים זה, כך התובעת, נעשה ניסיון על ידי המספנה הגרמנית ומשרד הביטחון לשלב חברה אחרת בשם "אנרסיס" תחת חברת "אקסייד" תוך הצגת מצג כלפי התובעת, בפגישות שנערכו עם נציגי המספנה וכן נציגי אנרסיס, כי מעמדה בפרויקט יישמר במלואו (ס' 48-64 וכן נספח 19 לת/3) בין אם תהא זו אנרסיס שתהיה שותפתה ובין אם תהא זו אקסייד.

בחודש יולי 2007 חיל הים פרסם מפרט טכני למצברי צוללות לגביו ביקש הצעת מחיר (נספח 20 לת/3).

בשלב מסוים טען משרד הביטחון כי הבחירה של יצרן המצברים ומעמדה של התובעת כיצרנית שותפה של יצרן המצברים הינו עניינה של המספנה הגרמנית (ר' למשל מכתב אותו כתב נציג הנתבע לאקסייד ב- 29.10.07 בו נדרשה אקסייד לא להשיב לבקשה להצעת המחיר שכן מישראל התקבלו הנחיות לפיהן נבחנת אפשרות לרכוש מצברים מהמספנה הגרמנית, נספח 23 לת/3).

בתאריך 5.11.2007 ביקשה המספנה מאקסייד, כך התובעת, שתי הצעות מחיר למצברי הצוללות, האחת בשיתוף התובעת והשניה ללא התובעת (נספח 24 לת/3). בפועל התבקשה, כך נראה, הצעה דומה גם מאנרסיס.

במקביל, כך התובעת, החל משרד הביטחון מתנער מכל מחויבות כלפי התובעת. כך, הודיע משרד הביטחון לתובעת, כי חברת "אנרסיס" היא זו שנבחרה כיצרנית המצברים וכי על התובעת להתאים את עצמה לדרישות חברה זו, אחרת תהיה "מחוץ למשחק", אם כי נציג חיל הים ציין בפניה כי ככל שאקסייד תציע הצעה דומה לאנרסיס היא תהיה זו שתזכה שכן היתה כבר שותפה בעבר לייצור המצברים (ס' 74.3 לת/3).

התובעת ניסתה להגיע להבנות עם חברת "אנרסיס", שהמחיר שסוכם עימה לכל סט עמד על 3.1 מיליון אירו, דהיינו 200 אלף אירו בלבד מעבר להצעתה של אנרסיס לביצוע העבודה לבדה ללא התובעת בסך של כ- 2.9 מיליון אירו.

לנציגי המספנה היה ברור, כי הצעת אנרסיס בסך 3.1 מיליון אירו לא תואמה עם התובעת, יחד עם זאת הוסכם, כי התובעת תנהל מו"מ עם אנרסיס לשם הגעה למחיר משותף אולם התמורה שהוצעה לתובעת על ידי אנרסיס לא הביאה לכיסוי הוצאותיה. גם התכתבות בין ב"כ של התובעת לנתבע בעניין זה לא הועילו, ולא יכלו להועיל מקום בו משרד הביטחון, כך התובעת, לא הפעיל את מלוא כובד משקלו כלפי אנרסיס בכדי שתצרף את התובעת בתנאים הולמים וכאשר אנרסיס מנהלת מו"מ שלא בתום לב בהיותה בטוחה בזכייתה לאחר שכבר נמסר לה כי זכתה, וכי מדוע שתיענה להוזלה במחיר תהתה התובעת. גם הצעות מאוחרות של אנרסיס לתשלום 600,000 אירו לתובעת עבור סט מצברים לא עמדו בציפיות התובעת שנקודת האיזון שלה (הסכום מעבר לו הינה מתחילה להרוויח) עמדה על 700,000 אירו וכך גם הציע אנרסיס עבור עבודות חלקיות 350 אלף אירו שלא היה בהם כדי לכסות הוצאות התובעת (נספח 36 לת/3).

בתאריך 5.2.2008 התובעת הודיע לנתבע, כי אינה יכולה להקים פעילות משותפת עם אנרסיס (נספח 37 לת/3). התכתבויות בעניין זה עם הנתבע ואף הצעה לשמש בקבלן הראשי לאספקת המצברים לא הועילו. התובעת אף ניסתה להציע לנתבע הצעה חדשה עם אקסייד שהסכים להתקרב למחיר אנרסיס (הצעת אקסייד מ-26.1.2008 צורפה כנספח 42 לת/3) אך זו נדחתה כי התובעת לא נכללה בביצועו אלא בתמורה בלבד בעמלה בשיעור של 10%, כך גם המספנה הגרמנית הודיעה שהחליטה לעבוד עם אנרסיס על אף שמשרד הביטחון טרם אישר התקשרות זו. זו היתה הסיבה בשלה נאלצה התובעת להגיש התביעה.

לאחר הגשת התביעה המקורית הצליחה התובעת להגיע להסכם עם אנרסיס המעביר לה חלק מהעבודה. הסכם זה הותנה בתרומה של משרד הביטחון אך זה סירב לטענת התובעת לתתה.

8. לטענת התובעת, הנתבע במעשיו ובמחדליו, גרם להפרת ההסכם על ההתחייבויות שנעשו בו כלפיה ולטובתה והסב לה נזקים בסך 13,450,000 ₪. משיקולי אגרה הועמד הסכום על 5,000,000 ₪. התובעת הדגישה בסיכומיה, כי העובדה ולפיה נכנסה להליכי פירוק אינה רלוונטית לעצם הפרת ההסכם בינה לבין משרד הביטחון וטענותיה אינן מופנות לעצם הבאתה להליכי פירוק אלא לנזק שנגרם לה כתוצאה מהפרת ההסכם שבין הצדדים ומניעת האפשרות להיות שותפה להליך ייצור המצברים בין כקבלן ראשי ובין כקבלן משנה.

טענות הנתבע

9. לטענת הנתבע, ההסכם אינו מקנה לתובעת כל זכויות, לרבות לא זכות לפיצוי ובעצם הגשת התביעה מדובר בניסיון נואש של התובעת לממן את כישלונה העסקי.

עוד טען משרד הביטחון, כי עשה כל שלאל ידו על מנת לשתף את התובעת בפרויקט, אולם ניסיונותיו אלה טורפדו על ידי התובעת, שהציגה עמדות מסחריות בלתי הגיוניות ובלתי כלכליות.

כמו כן טען, שהתובעת סיפקה למערכת הביטחון מגוון מוצרים שאינם קשורים לחיל הים ו/או לצוללות בעלות של כ-60 מיליון ₪ ועל כן טענת התובעת לפיה עיקר פעילותה הינו בתחום מצברי הצוללות אינה מדויקת.

מעבר לאמור טען, כי במהלך השנים משרד הביטחון שילב את התובעת במערך ייצור המצברים לצוללות. התובעת שולבה בהסכם שנחתם בין הנתבעת לבין חברת "האגן" בתאריך 10.8.2000 לשם הרכבת מצברים עבור צוללות דולפין 1 -3. שילובה של התובעת התבצע באופן הבא: הנתבע רכש צוללות מהמספנה הגרמנית והמספנה התקשרה עם חברת האגן כקבלן משנה אשר סיפק את המצברים לצוללות. כאשר הנתבע ביקש לשפץ את המצברים הקיימים הוא התקשר עם חברת "האגן" והתובעת שימשה קבלן משנה של "האגן" לביצוע שיפוץ זה. תפקידה של התובעת הסתכם אם כן בשלבי ההרכבה הסופיים של המצברים, לאחר שאלה כבר יוצרו על ידי חברה "האגן". משרד הביטחון הדגיש, כי מצברי הצוללות יוצרו מאז ומעולם בחו"ל והתובעת היתה מעורבת רק בתהליך הרכבתם הכולל "הרטבה" של המצברים טרם הרכבתם בצוללות.

הנתבע הדגיש בנוסף, כי התובעת לא הייתה מסוגלת לספק לו מצברים מוגמרים לצוללות אלא שימשה כשותפה בהליך ההרכבה בלבד.

עוד טען, כי הוא הגדיל לעשות וסייע לתובעת במסגרת ההסכם בהקצאת 1.7 מיליון ₪ לשם רכישת ציוד למפעלה במטרה לשלב את התובעת בהליך הייצור כאשר מדובר היה בהשקעה חד פעמית.

הנתבע הפנה לכך שבהסכם נקבע מפורשות כי "ההחלטה בדבר הצטיידות עתידית של המשרד במצברים, מועד ההצטיידות, כמויות ההצטיידות ואופן ההצטיידות (ישירות או באמצעות קבלן משנה), תהיה נתנוה לשיקול דעתו הבלעדי של המשרד, ותהיה כפופה להזמנות אשר תוצאנה על ידי המשרד, אם וכאשר יחליט המשרד על הצטיידות כאמור" (סעיף 6.1 להסכם)

מכאן, שההסכם הינו אד הוק, לא צופה פני עתיד ולכן אינו מהווה התחייבות בלתי חוזרת של הנתבע לתובעת.

10. מעבר לאמור הנתבע הסביר, כי בחודש יולי 2006 נחתם חוזה בינו לבין המספנה הגרמנית לרכישת שתי צוללות נוספות מדגם "דולפין" שמספרן 4 ו-5. במסגרת ההסכם נקבע, כי עלות "סט" מצברים עבור כל צוללות לא תעלה על 3.4 מיליון יורו לסט. בהמשך, ובעקבות הצורך להחליף פעם נוספת מצברי צוללות דולפין 1-3 ביקש הנתבע להכניס אף אותן לאותו פרוייקט כך שעתה עסקינן ברכישת 5 סטים של מצברים בסה"כ.

11. בחודש יולי 2007 הציגה חברת "אקסייד" טיוטת הצעה לפיה עלות סט מצברים תעמוד על 4.1

מיליון יורו ובהמשך ההצעה עודכנה אף ל-4.3 מיליון יורו. בשלב זה, התברר לנתבע, כך טען, כי שיתוף התובעת בהליך ההרכבה מייקר את עלות סט מצברים בצורה משמעותית. לפיכך החליט הנתבע לערוך תחרות בין מציעים על מנת להוזיל את מחירי המצברים לצוללות 4 ו-5 וביקש מהמספנה הגרמנית שתבחן גם הצעות עבור מצברים לצוללות 1-3 וזאת מטעמי אחידות באשר מוטב לטעמו שמצברי כל חמשת צוללות הדולפין יהיו זהים ומיוצרים על ידי אותו יצרן.

בפועל הוגשו שתי הצעות על ידי שתי יצרניות, חברת "אנרסיס" וחברת "אקסייד". כל יצרנית הגישה שתי הצעות, האחת בשילוב התובעת והשניה ללא שילוב התובעת. הצעת "אנרסיס" ללא התובעת עמדה על 2.8 מיליון יורו והצעת "אקסייד" עמדה על 2.95 מיליון יורו. חברת "אנרסיס" ציינה, כי במידה והתובעת תשולב בהליך ההרכבה המחיר יעלה במיליון יורו לכל סט מצברים.

הנתבע נתן לתובעת ארכה עד 21.2.2008 על מנת שתוכל להתכנס לאחת החלופות שעמדו בפני הנתבע, אולם התובעת בחרה להגיש הבקשה לצו מניעה. לאור התנהגות התובעת לא נותר לנתבע אלא להמשיך בהתנהלותו על מנת לעמוד ביעדים שהוצבו.

הנתבע מודה, כי נעשה ניסיון לשתף את התובעת בתהליך ייצור המצברים אולם בעצם הניסיון אין כדי להעניק לתובעת כל זכות לפיצויים.

אשר להיות ההסכם בין הנתבע למספנה הגרמנית חוזה לטובת צד ג', כפי שניסתה לטעון התובעת, טען הנתבע, כי הצדדים לחוזה זה לא התכוונו להקנות לתובעת כל זכות מכוח ההסכם; למספנה הגרמנית לא היתה כל מחויבות כלפי התובעת. מכיוון שהצדדים הישירים לחוזה לא התכוונו להעניק לתובעת את הזכות לדרוש את החיוב החוזי, הרי שאין ההסכם יכול להוות "חוזה לטובתה של התובעת".

אשר לטענה בדבר הצגת מצגים אשר גרמו לתובעת לשנות מצבה לרעה, טען, כי התובעת לא הוכיחה מצגים אלה וכיצד אלה שינו מצבה לרעה.

השאלות שבמחלוקת

12. עיקר המחלוקת הינה פרשנית במהותה ומתייחסת לשאלה האם בחתימת הנתבע על חוזה חדש בשנת 2006 עם מספנה גרמנית לרכישת צוללות 4-5 וכן להחלפת מצברי צוללות 1-3, הפר משרד הביטחון את ההסכם משנת 2001 עם התובעת בכך שמנע ממנה להיות חלק מהליך הייצור בין כקבלן ראשי ובין כקבלן משנה? ככל שאמנם הופר ההסכם, מה נזקה של התובעת בשל כך?

ראיות הצדדים

13. מטעם התובעת העיד מר חנוך לאופר (תצהירו הוגש וסומן ת/3) (להלן: "מר לאופר "), מי ששימש כמנכ"ל משותף של התובעת בזמנים הרלוונטים לתביעה. מר לאופר נתן גם תצהיר מפריך מטעמו (ת/5) וכן צורפה חוות דעת רו"ח דב צפריר (ת/1).

14. מטעם הנתבע העיד מר משה דויקו (תצהירו סומן נ/2) ( להלן: "מר דויקו") מי ששימש כראש המערכה לצוללות חדשות במשרד הביטחון בין השנים 2006 ועד מחצית שנת 2011 והיה אחראי על ההתקשרויות הנוגעות לרכישת צוללות 4-5 ורכש מצברים לצוללות 1-3. כמו כן העיד תת אלוף (במיל') ניצן שקד (תצהירו סומן נ/3) (להלן: "מר שקד") מי ששימש כראש מספן ציוד בחיל הים החל מפברואר 2007 ועד חודש מאי 2011, בנוסף הוגשה חוות דעת רוה"ח מר יוסי כהן (נ/1).

המסגרת הנורמטיבית

15. סעיף 25(א) לחוק החוזים, טרם התיקון בשנת 2011, קבע כך:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו מתוך הנסיבות"

לאחר התיקון משנת 2011 הוא קבע כך:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."

"אומד דעתם של הצדדים" לצורך פרשנות החוזה על פי סעיף 25(א) לחוק החוזים נדון רבות בפסיקת ביהמ"ש העליון. בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995) (להלן: "הלכת אפרופים") וכן דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות- אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2)1 (2006) (להלן: "הלכת מגדלי הירקות") שנדון בהרכב של 9 שופטים נקבע, כי יש ללמוד אודות אומד דעתם של הצדדים לחוזה באמצעות בחינה מקבילה של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות לו. רק כך, יאותר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה, קרי, כוונתם המשותפת האמיתית העומדת ביסוד החוזה. במקרים בהם לא ניתן לאתר את כוונת הצדדים כי אז יש לפרש את החוזה בהתאם לאמות מידה אובייקטיביות, המבטאות את הכוונה ההיפותטית של הצדדים לחוזה כאנשים סבירים.

כב' השופט דנציגר סבר אחרת בשורה של פסקי דין ביניהם ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (12.10.2009); ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ ואח' (28.1.2008); ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון- סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ (13.2.2008); ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן ואח' (23.2.2010); ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארווג'י ואח' (11.5.2014). לדעתו, ככל שלשון החוזה ברורה די צורכה, אין להפנות לנסיבות החיצוניות לחוזה על מנת שתלמדנה אודות אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים ורק כאשר לשון ההסכם אינה ברורה די הצורך, לא יהא מנוס מפניה לנסיבות החיצוניות לחוזה על מנת שאלה תלמדנה על אומד דעתם של הצדדים לו ותסייענה בפרשנותו, דעה זו נותרה כאמור כדעת מיעוט.

אשר לתיקון סעיף 25(א), גם תיקון זה נבחן על ידי בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין וביניהם ע"א 1194/09 נתיבי איילון בע"מ נ' עיריית חולון ואח' ( 16.2.2011); ע"א 7664/08 עו"ד ניב כונס נכסים נ' נכסי נירד בע"מ ואח' (13.9.2011); רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לביטוח בע,מ ( 26.2.2012); ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארווג'י ואח' (11.5.2014). בהם נקבע, כי למרות התיקון בסעיף 25 (א) אין למעשה שינוי מהותי בהלכה כפי שנקבעה בהלכת אפרופים ובהלכת מגדלי הירקות. מכאן, שעל מנת לבחון מהי כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים, על ביהמ"ש לפנות במקביל ללשון החוזה וכן לנסיבות החיצוניות לשם בחינת כוונת הצדדים, ורק ככל שייקבע כי אין אפשרות לדעת מהי כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים בנסיבות אז, ורק אז, יפנה בית המשפט לאמות מידה אובייקטיביות שיבטאו את כוונתם ההיפותטית של הצדדים לחוזה כאנשים סבירים.

בנסיבות עסקינן בחוזה שהמדינה הינה צד לו. כב' השופט אהרון ברק התייחס לעניין התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית בחוזים מסוג זה בספרו "פרשנות במשפט" (כרך רביעי, 2001, עמ'392) וציין כך:

"חוק החוזים (חלק כללי) חל על חוזים שאחד הצדדים להם היא מדינת ישראל. מכאן, שחוזים אלה מתפרשים על פי כללי הפרשנות החלים בפירוש חוזים. על כן חוזה שהמדינה צד לו יתפרש על פי תכליתו. תכלית זו היא התכלית הסובייקטיבית ('אומד דעתם של הצדדים') והתכלית האובייקטיבית. כמובן, ככל שהחוזה הוא סטנדרטי, כן יגבר בו ההיבט של התכלית האובייקטיבית. מכיוון שחוזה זה הוכן לרוב על ידי המדינה, תחול בו החזקה כי תוצאתו הינה לרעת המנסח. אך יהא משקלו של 'ההיבט הציבורי' אשר יהא, אין לנקוט גישה שלפיה בחוזה שהמדינה צד לו, אין להתחשב בתכלית הסובייקטיבית. גם אין לנקוט גישה שלפיה בהתנגשות בין התכלית הסובייקטיבית של החוזה שהמדינה צד לו לבין התכלית האובייקטיבית, יד התכלית האובייקטיבית על העליונה. אכן, חוזה שהמדינה צד לו הוא חוזה ככל החוזים, ויד התכלית הסובייקטיבית על העליונה. עם זאת יש לעשות כל מאמץ פרשני ליישב בין תכלית סובייקטיבית זו לתכלית האובייקטיבית."

במילים אחרות, מקום בו המדינה הינה צד לחוזה עדיין חלים אותם עקרונות לבחינת אומד דעתם של הצדדים אך יש לעשות מאמץ על מנת ליישב בין התכלית הסובייקטיבית של החוזה לזו האובייקטיבית.

לאורן של הלכות אלה אבחן את ההסכם שבין הצדדים.

ההסכם שבין הצדדים

16. קודם שנבחן הפרשנות הראויה להסכם לדעת הצדדים, מן הראוי שנעלה את פרטי ההסכם הרלונטיים על הכתב. כזכור, בתאריך 28.10.2001 נחתם הסכם בין ממשלת ישראל-משרד הביטחון לבין התובעת (נספח 8 לת/3). על פי הסכם זה, התחייבה התובעת לכונן בארץ תשתיות לייצור, טעינה ופורמציה של מצברים לצוללות, עוד הוסכם, שהתובעת תשמש קבלן משנה לביצוע ההסכם שנחתם בין משרד הביטחון לבין חברת האגן להחלפת ושיפוץ מצברי צוללות 1-3 באותה העת. משרד הביטחון התחייב מצדו להעביר לתובעת ידע באמצעות חברת האגן וכן מימון חלקי בסך 1.7 מיליון ש"ח לצורך הקמת התשתיות הנדרשות במפעלה של התובעת.

17. חלקיו הרלוונטיים של ההסכם הם כדלקמן:

בחלקו המקדמי ציין ההסכם כך:

"הואיל והחברה מתמחה בייצור מצברים וצברה נסיון בייצור מצברים בין היתר לצוללות חיל הים;

והואיל והמשרד מבקש להבטיח יכולת ייצור, טעינה ופורמציה של מצברים לצוללות מסוג Dolphin Class Submarine Main Batteries 46PS15B (להלן: 'המצברים') בארץ, בעיקר בשעת חירום;

והואיל והמשרד התקשר בהסכם עם החברה הגרמנית Hagen Batteries AG (להלן: ' האגן') לרכש המצברים (להלן: 'הסכם מחו"ל');

והואיל ועל פי דרישת המשרד ולאור כוונתו לכונן בארץ תשתיות לייצור, טעינה ופורמציה של מצברים לצוללות (להלן:' התשתיות') תשמש החברה כקבלן משנה לצורך ביצוע 'הסכם חו"ל' וזאת על פי ההסכם בין החברה לבין 'האגן' (להלן: ' הסכם החברה- האגן').

והואיל והמשרד עומד להעביר לחברה ידע באמצעות האגן, וכן מימון להקמת חלק מהתשתיות כאמור;

והואיל והחברה מתחייבת כי כנגד השקעות המשרד בידע ובתשתיות כאמור, היא תקיים ותשמר קו ייצור, טעינה ופורמציה אשר יאפשר למשרד על פי שיקול דעתו הבלעדי להזמין בעתיד מהחברה ייצור ואספקת המצברים על פי צרכי המשרד, בכפוף להזמנות אשר תוצאנה לחברה על ידי המשרד...

מטרתו של ההסכם נוסחה בו כך:

"1.2 במסגרת רצון המשרד לקיים בארץ יכולת ייצור, טעינה ופורמציה של המצברים לגיבוי צרכי המשרד, מתכוון המשרד להשקיע ברכש ידע ותשתיות ייצור עבור החברה. למטרה זו אף הורה המשרד ל'האגן' במסגרת ההסכם חו"ל, לשתף את החברה כקבלן משנה לייצור משותף של המצברים וכן להעביר לחברה את הידע הדרוש לייצור המצברים והכל כמפורט ב' הסכם חו"ל'. "

אשר להתחייבויות התובעת קבע ההסכם כך:

"5. התחייבויות והצהרות החברה

5.1 החברה מצהירה כי הינה מכירה בהיות המשרד הלקוח המועדף של החברה באספקות של מצברים על פני לקוחות אחרים באופן שיאפשר לחברה עמידה במעדי האספקה שסוכמו בינה לבין המשרד, וכן קבלת עדיפות במחירי המצברים על פני לקוחות אחרים.

5.2 החברה מצהירה כי יש לה וכי יעמדו לרשותה במשך כל תקופת הסכם זה הניסיון, הידע, הכושר, המומחיות, האמצעים הארגוניים, האמצעים הכספיים, האישורים והרשיונות, כוח אדם מיומן ומנוסה, ושאר האמצעים הדרושים לשם קיום כל מחויבויותיה על פי הסכם זה, והכל ברמה מקצועית גבוהה ובסטנדרטים גבוהים.

5.3 החברה מתחייבת לבצע את חלקה בהשקעה בציוד ובשמירת קו הייצור, לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור, רכש ציוד וחלפים, הקמת וחידוש התשתיות ואמצעי הייצור, טעינה ופורמציה, הפעלתם ותחזוקתם ברמה אשר תאפשר מענה על צרכי צה"ל.

5.4 האחריות לאפיון וכן הגדרת הציוד שברשימת הציוד הינה על החברה, והינה מוותרת על כל טענה או תביעה כלפי המשרד לעניין התאמתו ועמידתו של הציוד בדרישות.

5.5 החברה מתחייבת כי ההשקעה בתשתית ואמצעי הייצור על פי רשימת הציוד תכלול את המרכיבים הנדרשים לשימור קו הייצור על מנת לעמוד בצרכי המשרד. למען הסר ספק יובהר כי קו הייצור נשוא הסכם זה אינו מקיף את מלוא תהליך ייצור המצברים כי אם חלק ממנו (כ-70%), בהתאם למוסכם בהסכם החברה- האגן.

5.6 החברה מתחייבת לקיים ולשמר על חשבונה קו ייצור, טעינה ופורמציה תקין ולשמר את הידע הנחוץ לייצור המצברים, על כל המשתמע מכך, לרבות תחזוקת הציוד בצורה תקינה ומשולבת בהתאם לאפיון והתכנון של התשתיות באופן שיענה על צרכי חיל הים, לתקופה שלא תפחת מעשרים (20) שנה ממועד בו תשלים החברה את רכש הציוד על פי הסכם זה ולבצע את כל ההזמנות שיוציא לה המשרד ישירות או באמצעות קבלן ראשי על פי הוראות הסכם זה, כפי שהזמנות אלה תהיינה מעת לעת..."

משרד הביטחון סייג את התחייבויותיו להזמנת מצברים כלפי התובעת וציין בהסכם

כך:

"6.1 מובהר בזאת כי ההחלטה בדבר הצטיידות עתידית של המשרד במצברים, מועד ההצטיידות, כמויות ההצטיידות ואופן ההצטיידות (ישירות או באמצעות קבלן ראשי) תהיה נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של המשרד, ותהיה כפופה להזמנות אשר תוצאנה על ידי המשרד, אם וכאשר יחליט המשרד על הצטיידות כאמור.

6.2 תנאי ההזמנות, אם יוצאו לחברה, יסוכמו בין הצדדים ואולם החברה מתחייבת כי כל עוד תעשה ההצטיידות על פי כללי הסכם זה עלויות הקמת קו הייצור לא יושתו על המשרד."

אשר לסיום ההסכם, שלא מחמת הפרתו, נקבע כך:

"9.1 המשרד רשאי בכל עת שימצא לנכון וללא מתן נימוקים כלשהם להביא את ההסכם ו/או כל חלק ממנו לידי סיומו לפני השלמת ביצועו ושלא מחמת הפרתו, על ידי משלוח הודעת סיום לחברה והחברה תפעל מיד בהתאם להוראות הכלולות בהודעת הסיום. יודגש כי בכל מקרה אסור לחברה להתקשר בהתקשרויות נוספות לביצוע הסכם זה לאחר הודעה זו, אלא באישור המשרד מראש ובכתב.

9.2 השתמש המשרד בזכותו על פי פרק זה- תהא החברה זכאית אך ורק לתשלום התמורה בגין הציוד שנכלל ברשימת הציוד אשר נרכש ע"י המשרד, ו/או יצאה הזמנה שאינה ניתנת לביטול בגינו ותמורתו טרם שולמה לחברה על ידי המשרד.

9.3 החברה מתחייבת לפעול ולנקוט בכל האמצעים שברשותה על מנת לצמצם את הנזק כתוצאה מסיום ההסכם על פי פרק זה.

9.4 הביא המשרד לידי סיום ההסכם או חלק ממנו לפי פרק זה, תמסור החברה בהתאם להוראות המשרד ובמועד סביר שיתואם בין הצדדים את הציוד ואת הידע בכפוף לקבלת אישור האגן להעברת הידע למשרד (אם אישור זה נדרש על פי הסכם החברה- האגן). על אף האמור לעיל, לא ידרוש המשרד להעביר אליו את הציוד המשמש בקו הייצור אם ביקשה החברה להמשיך ולהפעיל את הקו. במקרה כזה ידונו הצדדים על התמורה לה זכאי המשרד בגין מכירת הציוד לחברה ועל המועדים לתשלומה. במקרה של העדר הסכמה על התמורה הראויה יובא הנושא להכרעת בורר על פי פרק 10 להלן."

אילו הן אם כן הוראות ההסכם הרלוונטיות למחלוקת נשוא דיוננו.

המתווה הנורמטיבי - עמדת התובעת

18. המחלוקת בין הצדדים נסבה כאמור על פרשנות ההסכם. התובעת הפנתה ללשון ההסכם, סעיף 6.1 לו, המציין את זכותו של משרד הבטחון להחליט האם להצטייד, מתי ובכמה מצברים להצטייד אך בה בעת הוא אינו יכול להתעלם מהתובעת אותה הינו מחוייב לשלב לשם כך בין כקבלן ראשי ובין כקבלן משנה. התובעת הדגישה, כי למשרד הביטחון אין עפ"י החוזה כל זכות שלא לשלב אותה כלל בייצור המצברים. תימוכין לעמדתה מצאה גם בסעיף 6.2 להסכם.

אשר לנסיבות כריתת ההסכם כמצביעות על אומד דעת הצדדים טענה התובעת, כי עסקינן בהסכם ארוך טווח בו התובעת משולבת בכל מקרה בייצור המצברים בין כקבלן ראשי ובין כקבלן משנה ככל שיוחלט במשרד הבטחון על הצטיידות במצברים וזו היתה הסיבה להסכמת התובעת להתחייב בהתחייבויות מרובות בהן היא נכבלה בהסכם. עוד הפנתה לרקע לחתימת ההסכם בין הנתבע להאגן בו דרש הנתבע, כי האגן תעביר לתובעת 100% מהידע ליצור מלא של המצברים המצביע על שילוב התובעת בייצור המצברים גם בעתיד. כך גם הפנתה להוצאותיה הרבות (לטענתה כאמור לעיל בסך 4,588,425 ₪) בהקמת פס הייצור לצוללות דולפין במקום פס הייצור הישן לצוללות גל ויועד לצורך צוללות דולפין בלבד ובהשקעת הנתבע של 1.7 מש"ח לצורך זה, כאשר פס הייצור כולו המתין להזמנות משרד הביטחון, ולא רק לצוללות דולפין 1-3. במילים אחרות, השקעות הצדדים צפו פני עתיד ונתנו להסכם היגיון כלכלי ועיסקי בהוצאות שהוציאו שני הצדדים לתשתיות, אחרת עסקינן בהסכם חד צדדי ומעוות שלתובעת בודאי לא היתה כל כוונה להתקשר בו, תוך הפניה לשיקול דעת אובייקטיבי ולשיקולים המסחריים שבבסיסו (ר' ע"א 8566/06 אמריקר נ' מליבו (8.11.09); ע"א 8427/12 יעקבסון נ' ויגדור (22.12.14); ע"א 8537/06 סויסה נ' בנק לאומי (3.2.09); ע"א 2381/06 אי.אס.אי נ' מכללת פ"ת בע"מ (12.7.10)).

התובעת הדגישה, כי כל פרשנות אחרת שאינה רואה בה חלק מייצור המצברים קוראת להסכם את שלא קיים בתוכו, מנוגדת לתכליתו והופכת את ההסכם לנטל חסר היגיון מסחרי ולחד צדדי ואין לייחס למדינה כוונה שכזו בהיותה מי שחבה בחובת תום לב מוגברת (ר' רע"א 5210/08 עו"ד זרח רוזנבלום נ' המועצה המקומית חבל מודיעין (20.12.10)). לטענת התובעת, אין אפשרות לקבל את טענת הנתבע לפיו אין לשלב את התובעת בייצור המצברים מקום שהתובעת השקיעה סכומים גבוהים, שמרה על קו הייצור על חשבונה והתחייבה לשומרו לאורך 20 שנה בעוד הנתבע מצידו אינו מחוייב לדבר למעט תשלום 1.7 מיליון ₪ כסיוע להקמת פס הייצור.

התובעת הוסיפה, כי יש לפרש ההסכם כנגד הנתבע כמי שניסח את סעיף 6 לו שאינו קובע מפורשות שהנתבע יכול שלא לשלב כלל את לאור בייצור המצברים.

עוד טענה התובעת, שיש להביא בחשבון גם את יחסי הכוחות שבין הצדדים המחייב הטלת חובת זהירות על הנתבע לפיה ההסכם אמור לציין שהתובעת לא תשולב כלל בנסיבות מתאימות בייצור המצברים.

התובעת אף הפנתה לכך שעדי הנתבע לא העידו מידיעה אישית אודות אומד דעת הצדדים בעת חתימת ההסכם משנת 2001, בעוד שעד התביעה מר לאופר נטל חלק במו"מ לכריתת ההסכם.

התובעת סמכה ידה על הנתבע עצמו שציין את היותו מחוייב לשילוב התובעת בהליך ייצור המצברים (עדות מר שקד, עמ' 43 לפרו' מ- 26.5.13, ש' 5-7 ולפיו: "... היה ברור שלאור ייצרו"), כך גם הפנו לשילוב התובעת במגעים שהחלו בסוף שנת 2005 לרכישת צוללות דולפין 4 ו- 5, כמעגן את מעמד התובעת כספק וכיצרן של המצברים בשיתוף אקסייד, כאשר הן התובעת והן אקסייד שותפו במגעים, באופן שחלק מחוזה ההתקשרות בין משרד הביטחון ליצרנית הצוללות – המספנה הגרמנית, יעוגן מעמדן של אקסייד ולאור כיצרן וספק המצברים. תימוכין נוספים מצאה התובעת בהודעה שנמסרה לה בתאריך 5.4.06 על ידי תת אלוף דגול, אודות סיום המו"מ ובחירתן של אקסייד ולאור כספק המצברים (סעיפים 40-41 לתצהיר לאופר – ת/3 – נספחים 14-16 לו). התובעת ציינה, כי הסכום שהיא ואקסייד ביקשו לסט מצברים עמד על 4.15 מיליון אירו שלקח בחשבון עליית מחירי חומרי הגלם מאז שנת 2000 אך לאחר מו"מ הוחלט להפחית סכום זה ולהעמידו על 3.4 מיליון אירו הכולל את חלקה של לאור שעמד על למעלה ממיליון אירו, תוך שאקסייד מתחייבת שכל סכום מעבר ל- 3.3 מיליון אירו יועבר אף הוא לתובעת (סעיף 44 לתצהיר מר לאופר).

התובעת הפנתה למפרט הטכני שצורף להסכם שנחתם בין המספנה הגרמנית לממשלת ישראל ומשרד הביטחון ביולי 2006 ובו מצוין במפורש, כי המצברים המרכזיים יהיו מסוג לאור/אקסייד 46ps 15b (סעיף 48 לתצהיר לאופר ונספח 18 לתצהירו) באופן המלמד שלא היתה כל כוונה להתקין מצבר אחר.

משהזמנת המצברים בוששה, טענה התובעת, כי גורמים במספנה הגרמנית ובמשרד הביטחון ביקשו לשלב חברה אחרת – אנרסיס – בפרוייקט (סעיף 52 לתצהיר לאופר). התובעת, למרות מזכר הבנות שנחתם בינה לבין אקסייד, ולאור אי עמידת אקסייד במזכר הבנות זה, לא שללה את צרופה של אנרסיס ובלבד שמעמדה באותם תנאים יישמר במלואו (סעיף 53 לתצהיר לאופר, פרו' מיום 2.6.13 עמ' 55, ש' 15-17), מצג כזה אמנם הוצג לה על ידי משרד הביטחון והמספנה הגרמנית לפיו תשמש התובעת כקבלן משנה לפחות בפרויקט, בין אם אקסייד תייצר את המצבים ובין אם תהיה זו אנרסיס. לא עלה על הפרק כלל אי שילובה של התובעת בפרויקט (סעיף 60 לתצהיר מר לאופר), לא לעניין ייצור המצברים לצוללות החדשות ולא לעניין ייצור מצברים חדשים לצוללות הקיימות (ס' 62-64 לתצהיר לאור). בשל כך, המשיכה התובעת לעמוד בהתחייבויותיה על פי ההסכם ושמרה את יכולתה ליצור מצברים לצוללות.

19. בסיכומו של יום, לא שולבה התובעת בהליך ייצור המצבים לא כקבלן ראשי ולא כקבלן משנה ובכך ראתה התובעת כאמור הפרת ההסכם כעולה מסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. לטעמה, הנתבע ביקש לחסוך בעלויות תוך הפניית צירופה של התובעת לפרויקט כחלק מעניינה של המספנה הגרמנית (סעיף 71 לתצהיר לאופר), למרות שבפועל משרד הביטחון הוא זה שבוחר ביצרן המצברים והוא זה שמאשר כל התקשרות בין המספנה הגרמנית ליצרן המצברים (ר' פרו' מ- 23.6.13, עמ' 27 מול ש' 18-20; עמ' 34 ש' 1-9; פרו' 26.5.14 עמ' 52 ש' 15-18).

התנערות זו של משרד הביטחון מהתובעת, כך טענה, מהווה גם התנהלות המנוגדת לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), עת אקסייד ואנרסיס התבקשו להציע הצעה לשתי מערכות המצברים לצוללות החדשות ולשלוש מערכות המצברים לצוללות הקיימות בשתי חלופות, האחת עם התובעת והשניה ללא התובעת, כשברור שהצעה ללא לאור תהיה זולה יותר מזו שעם שיתופה ובכך הפר משרד הביטחון את התחייבותו לשלב אותה בהליך ייצור המצברים ואת חובת תום הלב המוגברת המוטלת עליו, עת פעל בניגוד לאינטרסים של הצדדים ולציפיות הצדדים מההסכם.

התובעת הדגישה, כי למרות התנהלות זו של משרד הביטחון, היא עשתה כל שביכולתה להגיע להבנות עימו (סעיף 73 לתצהיר לאופר) וניהלה עם משרד הביטחון מגעים במטרה לחזור למתכונת הקודמת.

במסגרת זו התובעת פנתה למשרד הביטחון בתאריך 13.12.07 וביקשה להגיש הצעה עצמאית משלה, אך משרד הביטחון סרב אפילו לשקול לקבל הצעה כזו (סעיף 77 לתצהיר לאופר ונספחים 29-31 לו). לו משרד הביטחון היה פועל בתום לב ומקיים התחייבותו כלפי התובעת יכלה התובעת לייצר את המצברים גם כקבלן ראשי, אלא שבמקום זאת נשלחה התובעת לנהל מו"מ עם אנרסיס אותה המספנה הגרמנית כבר בחרה כיצרנית המצברים בניסיון להפחית את מחיר הצעתה, כאילו התובעת אחראית לעלות המצברים וכאילו ניתן לנהל מו"מ על הפחתת מחירים כדי להפריש חלק מהסכום לתובעת עם מציע שכבר נבחר (אנרסיס). התובעת סברה, כי משרד הביטחון אמור היה לכל הפחות להעמיד את אנרסיס על כך שעליה להתקשר עם התובעת בתנאים מסחריים סבירים והוגנים או דומים לאלה שעבדה מול משרד הביטחון עם אקסייד במשך למעלה מ- 30 שנה, אלא שדבר כזה לא קרה.

20. בתאריך 10.1.08 שלחה אנרסיס לתובעת הצעת רכש או רכש חלקים ממנה, אך התובעת דחתה הצעה זו. לאחר מכן שלחה אנרסיס הצעה לפיה תשותף התובעת עימה תמורת 600,000 אירו לסט מצברים בעוד נקודת האיזון של לאור (כיסוי הוצאותיה) עמדה על 700,000 אירו. התובעת ציינה, כי בסכום זה יש גם כדי לכסות על התקופה בה החזיקה תשתיות במפעלה ללא קבלת תמורה, ולכן הצעת אנרסיס לא היתה סבירה. התובעת הדגישה, כי הנתבע לא בדק איתה ברצינות נושא נקודת האיזון שלה. בתאריך 5.2.08 הודיעה התובעת למשרד הביטחון כי היא אינה יכולה לקיים פעילות משותפת עם אנרסיס חרף מאמציה לקיים עמה מו"מ רציני (סעיף 86 לתצהיר לאופר ונספח 37 לו).

נסיונות התובעת להגיע להבנות נוספות עם משרד הביטחון, באמצעות עו"ד מאירי, כשלו (סעיף 88-90 לתצהיר לאופר, נספחים 38-41 לו). התובעת אף ניסתה לשכנע את משרד הביטחון לקבל הצעה חדשה של אקסייד שהסכימה להתקרב למחירי אנרסיס וכללה גם את לאור בהצעתה, (סעיף 90 לתצהיר לאופר ונספח 42 לו) אך משרד הביטחון התנער ממחוייבותו והודיע, כי על התובעת להגיש הצעתה למספנה הגרמנית ולא למשרד הביטחון (סעיף 91 לתצהיר לאופר ונספח 43 לו). בהמשך משרד הביטחון אף דחה את הצעת אקסייד מאחר והתובעת אינה כלולה בו למעט עמלה בשיעור 10%, ובכך ראתה התובעת הודאה נוספת במחויבות הנתבע להמשיך ההתקשרות עמה (סעיף 92-93 לתצהיר לאופר ונספח 44 לו).

התובעת הדגישה, כי העובדה שלנתבע אופציות זולות להזמנת המצברים אינה מהווה הצדקה להפרת ההסכם, אפילו מדובר בקופה ציבורית. התובעת הדגישה, כי כל שחפצה הוא לקבל תמורה הוגנת ולא הפסדית עבור שרותיה ואילו משרד הביטחון ביקש לכפות עליה תנאים שהיו מביאים אותה להפסדים. ניסיון משרד הביטחון להסתתר מאחורי ביטחון המדינה והקופה הציבורית אינו עולה בקנה אחד עם סגירת מפעל בצפון הארץ שפעל 30 שנה והעניק עבודה לתושבים רבים כשסגירתו הסבה הפסדים למדינה ולרשויות המקומיות, כמו גם לעובדיה, תוך העדפת חברה זרה הממוקמת בבולגריה. התובעת ציינה לבסוף, כי לאחר שהגישה התביעה לביהמ"ש היא הצליחה להגיע להסכם עם חברת אנרסיס עמה התקשר הנתבע, המעביר לה חלק מסוים מן העבודה באופן שהיה מאפשר לה להמשיך ולהתקיים אך ההסכם הותנה בתרומה של משרד הביטחון שסירב לתת אף אותה.

המתווה הנורמטיבי-עמדת הנתבע

21. הנתבע מצידו סבר, כי ההסכם שבין הצדדים נועד לאשר ביצוע הסכם אחר שנחתם עם האגן ב- 10.8.00 לרכישה ושיפוץ 3 סטים של מצברים בהם התובעת שימשה כקבלן משנה (פסקאות 3-4 עמ' 2 להסכם). הסכם זה מומש במלואו ולכן אין לקבל עמדת התובעת לפיה הסכם מימון התשתיות כשלעצמו יוצר זכות לתובעת בכל רכש עתידי של מצברים. הנתבע הוסיף, כי ההסכם מסדיר סיוע כספי אותו העמיד משרד הבטחון לתובעת להקמת פס ייצור בו שימשה התובעת קבלן משנה של האגן לייצור 3 מערכות המצברים ואילו טענת התובעת ולפיה ההסכם מבסס התקשרויות עתידיות בין עם חברת האגן ובין עם חברות אחרות (כמו אנרסיס) אינו הגיוני ואינו סביר, שכן התקשרות עם חברה אחרת (כמו אנרסיס) אינה יכולה להתבסס על ידע ופטנטים של האגן, וההסכם כאמור מבוסס על התקשרות עם חברת האגן.

22. עוד ציין הנתבע, כי התחייבות לשילוב התובעת בכל רכש עתידי נגועה באי חוקיות בהתאם לחוק חובת המכרזים. מעבר לכך, סעיף 6 להסכם מותיר לנתבע שיקול דעת בלעדי בכל נושא ההצטיידות, מועדה והכמויות אם וכאשר יוזמנו כאמור, ותנאי ההזמנה יסוכמו בעתיד בין הצדדים, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם טענת התובעת לפיה יש לשלבה בכל רכש עתידי.

23. הנתבע אף הפנה לסעיף 9.1 להסכם המאפשר לנתבע לסיימו שלא מחמת הפרתו בכל עת, באופן המעיד, כי ההסכם אינו מהווה חוזה רכש מתמשך וכי לא ניתן להיתלות בהסכם זה ולקבל מכוחו פיצוי שאינו נוגע לעלויות הקמת פס הייצור לאחר שכבר שופצו באמצעות אותו פס ייצור 3 סטים של מצברים. הנתבע אף ציין, כי החוזה ברור ואין לכן לחפש כוונות נסתרות של הצדדים, עת בוחנים את עומד דעתם ערב חתימת החוזה (ר' ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט (28.1.08)).

24. הנתבע הדגיש, כי ההסכם במהותו הינו סיוע בהקמת תשתיות והעברת ידע שתכליתו מימוש חוזה רכש בין הנתבע להאגן שמומש במלואו ואין בו כדי לחייב את הנתבע לשלב את התובעת בכל רכש עתידי ללא קשר לזהות הקבלן הראשי, כמויות, מחיר וכו'. מכל מקום, התובעת כטענתה אמורה היתה להתשלב כקבלן משנה וזה, אמור לסכם תנאי השתלבותו עם הקבלן הראשי. סירובה של התובעת לקבל תמורה ראויה ודרישותיה הכספיות המופרזות לצד כשלונה הכלכלי, הם שמנעו את שילובה בפרוייקט הנוסף לסברת הנתבע.

25. תימוכין לעמדתו מצא הנתבע בדברי מר לאופר מטעם התובעת לפיו ההסכם לא מחייב לשתף את התובעת בכל מחיר באשר אינו נוקב במחיר סט מצברים וכמויות הסטים (עמ' 47 מול ש' 12-22). כך גם בהסכם אין מדובר ב"חוזה רכש" לרכישת מצברי צוללות. הנתבע הדגיש, כי טענת חנוך לאופר בדבר התחייבות בלתי כתובה, בלתי מסוימת ובלתי קצובה בזמן של הנתבע הינה מעושה ובלתי סבירה, באשר מר לאופר ידע היטב שמשרד הביטחון פועל אך ורק באמצעות הזמנות כתובות וספציפיות בדיוק כפי שהזמין מצברי טנקים מהתובעת, ולכן טענה ולפיה קיימת התקשרות לכל מקרה בו יהיה צורך בייצור מצברי צוללות המבוססת על ההסכם משנת 2001 בלבד, הינה בבחינת ניסיון כושל של התובעת. התובעת גם לא הוכיחה כל הבטחה שנמסרה לכאורה ע"י תת אלוף עומרי דגול, ואישר זאת מר לאופר שלא קיבל הבטחה שכזו שכן לא נכח בפגישה בה ניתנה אותה הבטחה לכאורה אלא שמע אודותיה ממר דניאל תמיר שלא זומן כעד לדיון (עמ' 50 מול ש' 16-25) ולכן מדובר בעדות מפי השמועה שיש לדחותה.

26. אשר לטענת התובעת ולפיה מפרטי צוללת דולפין 4 מציינים כי המצבר יהיה מתוצרת אקסייד-לאור, ציין הנתבע, כי אקסייד מעולם לא באה בדרישה לנתבע ולא טענה, כי הינו מחויב לרכוש ממנה דבר ואילו עתה התובעת, שמשמשת כקבלן משנה של אקסייד, מבקשת להיות שותפה להסכם מכוח מפרט טכני שצורף לחוזה שנערך בין ממשלות גרמניה וישראל, כל זאת כאשר מר לאופר מעיד שלא היה כל הכרח לרכוש מצברים מהתובעת (עמ' 52 מול ש' 16-17), אפילו נרשם הדגם שיוצר בעבר על ידי אקסייד בשיתוף התובעת עבור צוללות דולפין 1-3.

27. הנתבע הבהיר, כי התמורה לה זכתה התובעת בעבר על פי ההסכם בגין כל סט מצברים היתה גבוהה משמעותית ובלתי סבירה ולכן לא היה כל פסול ברצונו להוזיל התמורה לאחר שהתברר כי רכש מאוחד של 5 מערכות מצברים יכולה לחסוך ממון רב למדינה. לפיכך, כחלק מחובתו של משרד הביטחון לשמור על הקופה הציבורית עליו להימנע מהוצאות חריגות שאינן סבירות. תימוכין למהלך הכלכלי מצא ב"כ הנתבע בדברי מר לאופר בעדותו שאישר, כי היתה הצדקה כלכלית ברורה בבחירת אנרסיס כספק מצברי הצוללות (עמ' 54 לעדותו מול ש' 8-11), ואף העיד את שלא ציין בתצהירו, היינו כי התובעת היתה אמורה להירכש על ידי אנרסיס ומכאן גם שלא היתה אמורה להיפגע על ידה.

28. אשר לציפיית התובעת להיות חלק משיפוץ המצברים בסבב השני של שיפוץ מצברי צוללות דולפין 1-3, ציין הנתבע כי עסקינן בציפיות כלליות שאינן יכולות להוות בסיס לתביעה או לפיצוי. אין כל התקשרות בין התובעת לנתבע ולפיכך גם אין כל הפרת התחייבות כלפיה.

29. הנתבע הדגיש, כי עשה רבות לשם שילובה של התובעת בפרוייקט לרבות הוספת סכום בסך של 300,000 אירו לכל סט שיועבר לתובעת בלבד (לטענת מר לאופר הסכום עמד כזכור על 200,000 דולר לסט, עמ' 66 מול ש' 18-24 וחישוב בפועל מעלה, כי יותר עסקינן בכ-200,000 אירו), והכל על מנת לשלב את התובעת ברכש המצברים, אלא שדרישות התובעת היו חריגות וגבוהות לנוכח הגרעון הכספי בו היתה מצויה באותה העת ולנוכח כוונתה להירכש ע"י אנרסיס שלא יצאה אל הפועל (ר' לעניין התוספת חקירת מר לאופר עמ' 50 מול 11-13). בכך יש כדי להוות תימוכין לכך שהנתבע דווקא פעל לטובת התובעת.

30. עוד הפנה הנתבע לכך שהתובעת ניהלה מו"מ עם אנרסיס והגיעה עימה לסיכומים בכתב אך העלימה עובדות אלה מראיותיה באופן הסותר את טענתה ולפיה הנתבע ביקש להדירה מהפרוייקט.

סיכם הנתבע ואמר, כי הוא ביקש לשלב את התובעת בפרוייקט התקנת המצברים אלא שמצבה הכלכלי של האחרונה לא איפשר רכישתה ע"י אנרסיס או קבלת תמורה סבירה עבור חלקה ברכש בשל גרעון גבוה ומשמעותי בו היתה מצויה. כאשר לכך נצרף העובדה ולפיה התמורה עבור המצברים שולמה לא ב-2008 אלא ב-2011 אזי ברור לנתבע שהתובעת לא יכולה היתה להתקיים בשנים אלו, מה שמסביר את רצונה בסכומים בלתי הגיוניים לצרכי הבנקים ש"חתכו" לה את קווי האשראי.

דיון

מטרת ההסכם והרקע לחתימתו

31. מטרתו של ההסכם כפי העולה מסעיף 1.2 לו הינה אם כן להקים פס ייצור מקומי למצברי צוללות ע"י התובעת בעזרתו הכספית של הנתבע תוך צבירת ידע מתאים מחברת האגן לשם כך ובנוסף סיוע להאגן בבניית והחלפת מצברי צוללות דולפין 1-3 (ר' לעניין הרקע לחתימת ההסכם תצהירו של מר חנוך לאופר ת/3 סעיפים 9-14).

חיזוק למטרה זו ניתן למצוא בהסכם בין משרד הביטחון לבין חברת האגן מאוגוסט 2000 (נספח 6 לת/3) לפיו:

“1.6. Seller agrees to subcontract work to the Israeli company LAOR to manufacture 50% of the production line for the first Battery and each 70% for the second and third Battery. Seller futher undertakes to transfer to LAOR 100% of the relevant Know-How required for the full manufacture and assembly of the batteries, starting the first set of batteries. Transfer of full know how will be completed until the middle of production of the second set of Batteries.

במקביל להסכם זה נחתם גם הסכם העברת ידע ותמיכה בין התובעת לבין חברת "האגן" בנובמבר 2000 (נספח 7 לתצהיר ת/3).

32. לחתימת ההסכם אם כן שתי מטרות עיקריות והן: הראשונה, הקמת פס ייצור להבטחת יכולת ייצור, טעינה ופורמציה של מצברי צוללות בישראל במיוחד לשעת חירום (ר' ההואיל השני להסכם) ושמירתו לפחות לפרק זמן של 20 שנה (ס' 5.3 ו-5.6 להסכם); והשניה, הפיכת התובעת לקבלן משנה לביצוע ההסכם שבין הנתבע להאגן לבניית והחלפת מצברים לצוללות דולפין 1-3 (ההואיל רביעי להסכם); במסגרת הקמת פס הייצור התחייבה החברה לקיים את הפס על מנת לאפשר למשרד הבטחון להזמין בעתיד מהחברה ייצור ואספקת מצברים עפ"י צרכי משרד הבטחון (ההואיל השישי להסכם).

לשם הקמת פס הייצור המדינה הסכימה להשקיע סכום כסף, וכן לקבל ולמסור לתובעת הידע לייצור מצברי צוללות מחברת האגן. ודוק, משרד הביטחון לא התחייב בהסכם להזמין מצברי צוללות מעבר לאלה המתייחסות לצוללות דולפין 1-3 בהסכם עצמו, וציין מפורשות כי ההצטיידות העתידית, כמו גם מועד ההצטיידות, כמות ההצטיידות ואופן ההצטיידות (ישירות או באמצעות קבלן ראשי אחר), נתונה לשיקול דעתו הבלעדי והיא כפופה להזמנות שיוציא משרד הביטחון אם וכאשר יחליט על כך. תנאי נוסף היה, כי תנאי ההזמנות ככל שיוצאו, יסוכמו בנפרד (ר' סעיף 6.1 ו- 6.2 להסכם).

33. המשמעות מהאמור לעיל הינה, כי משרד הביטחון מבקש, באמצעות התובעת, להקים ולתחזק פס ייצור למצברי צוללות דולפין בישראל לפרק זמן של 20 שנה לפחות. בכך, מבקש משרד הביטחון לשמר יכולת ייצור למצברי צוללות בישראל לזמן חירום ואף לזמנים כתיקונם. יחד עם זאת, אין בעובדה זו כדי לחייב את משרד הביטחון לכלול את התובעת בהזמנות עתידיות מעבר לאלה העולות מן ההסכם.

משנאמרו דברים אלה, יש להוסיף ולומר, כי למרות שמשרד הביטחון אינו מחויב בהזמנת מצברי צוללות מהתובעת על פי ההסכם, עדיין הוא אינו יכול להימנע מלנהל עם התובעת מו"מ לשם צירופה לכל הזמנה עתידית למצברי צוללות לשם בחינת אפשרות שילובה בהזמנה. חובה זו, עולה מסעיף 6.2 להסכם, כמו גם מעצם ההוראה לשמר פס ייצור לשם הזמנות עתידיות (ההואיל השישי להסכם). כך גם מצופה מהמדינה המחייבת צד להסכם עימה להמתין לביצוע הזמנה עם מערכת המוכנה לשם כך בכל רגע נתון (פס ייצור המוכן לשימוש מיידי) לאורך 20 שנה וכחלק מחובת תום הלב המוטלת עליה מקום בו לא ציינה מפורשות שלא תאפשר ביצוע הזמנות עתידיות באמצעות או בסיוע התובעת. מכאן, שלמרות שאין התחייבות חוזית מפורשת לבצע ההזמנה תוך שילובה של התובעת בכל מקרה, עדיין חובה על המדינה לבחון אפשרות שילובה בהזמנה שכזו.

34. למרות החובה לבחון אפשרות שילובה של התובעת בכל הסכם עתידי לייצור מצברי צוללות דולפין, עדיין אין חובה לצרף התובעת לכל הסכם הזמנת מצברים כפי טענתה. מסקנת התובעת לעניין זה אינה עולה בקנה אחד, לא עם הכתוב (ר' סעיף 9 להסכם המאפשר סיומו שלא מחמת הפרתו) ולא עם העובדה ולפיה לא מצוין בשום מקום באופן קטגורי כי הנתבע מחויב לשלב את התובעת בכל הזמנה עתידית. התחייבות שכזו מן הראוי היה שתימסר באופן ברור ובכתב בהסכם עצמו או בהתחייבות בכתב לאחריו ולא די באמירות כאלה ואחרות על ידי נציגי הנתבע בהזדמנויות שונות, באופן שאינו מצביע בהכרח על כוונה ברורה לשיתוף התובעת בכל הזמנה ובכל תנאי. ודוק, אין להעלות על הדעת מצב ובו תימסר לתובעת זכות מוחלטת להיות שותפה לכל פרויקט שכזה כתנאי מתלה ופרלימינארי לחתימת הסכם הזמנת מצברי צוללות מחברה זרה, וזאת אף מבלי להכנס לגדר חוק חובת מכרזים, תשנ"ס-1992 שהרי ניתן לתאר מגוון מצבים עובדתיים ובהם התובעת כשלעצמה אינה יכולה או אינה מסוגלת להצטרף לכל הזמנה שכזו. כך גם מאז ומעולם הקבלן הראשי בהזמנת המצברים היתה חברה זרה והתובעת הצטרפה אליה כקבלן משנה. מעבר לכך, לטעמי לא יעלה על הדעת מצב ובו יחויב משרד הביטחון לשדך את התובעת לחברה זרה כלשהי (בין אקסייד בין אנרסיס ובין אחרת), מבלי לקבוע מגבלות לזכות זו, והמגבלה הראשונה הינה המשמעות הכלכלית העולה מ"שידוך" זה. מגבלה נוספת הינה עצם אפשרות ה"שידוך", שהרי ייתכן והחברה הזרה לא תצליח לשלב את התובעת עמה בפרוייקט, חילוקי דעות מקצועיים או כלכליים עלולים למונעו. מכאן, שלמרות החובה לבחון אפשרות שילובה של התובעת בהזמנה עתידית, עדיין אין זו חובה מוחלטת. למסקנה זו מסכים גם מנהל התובעת עת השיב כי נכון שאין הכרח שירכשו המצברים מהתובעת (עמ' 52 מול 16-17). מכאן שיתכנו מצבים בהם התובעת לא תשולב בהסכם רכישת מצברים. שאלה נפרדת הינה מהם אותם מצבים והאם המדינה פעלה באופן סביר לשלב את התובעת בהזמנת חמשת הסטים בשנת 2006.

סיכום ביניים:

35. בשנת 2000 נערך חוזה בין משרד הביטחון לבין חברת האגן לייצור שלושה סטים של מצברים לצוללות דולפין 1-3 במסגרת החלפתם אחת לשבע שנים. משרד הביטחון שיתף את התובעת בהסכם זה על מנת לאפשר הקמת קו ייצור למצברי צוללות דולפין בישראל שישמש בעיקר לשם גיבוי צורכי משרד הביטחון כמו גם על מנת לאפשר לתובעת להיות שותף לייצור זה. התובעת הצטרפה כקבלן משנה של חברת האגן ונחתם ההסכם בין התובעת לבין הנתבע בתאריך 28.10.2001. אין חולק, כי התובעת נטלה חלק בטיפול בשלושת הסטים של המצברים לצוללות דולפין 1-3 וקיבלה תמורה בגין חלקה זה. מכאן, שהחוזה בין מדינת ישראל למספנה הגרמנית הושלם והסתיים וכך גם חלקה של התובעת בנוגע לטיפול בשלושת הסטים של המצברים.

36. החלפת שלושת המצברים בצוללות 1-3 היה רק חלק אחד של ההסכם. חלקו האחר היה הקמת ותחזוקת פס ייצור למצברי הדולפין אצל התובעת. לטעמי, ובניגוד לעמדת הנתבע, ההסכם כן צופה פני עתיד. הוא יוצר אצל התובעת ציפייה לכך שתהא שותפה להליכי ייצור מצברי צוללות דולפין בהזמנות עתידיות אחרת אין סיבה לתחזק את פס הייצור לאורך 20 שנה. יחד עם זאת, אין הכרח כי הנתבע ישלב את התובעת בכל מחיר ותנאי בכל פרויקט עתידי כעולה מההסכם עצמו (סעיפים 6.1 ו-6.2 להסכם) גם מר לאופר עצמו מסכים לכך כשנשאל:

"ש: לצוללות. מסוג דולפין. האם החוזה הזה, לדעתך, מחייב את משרד ביטחון לשתף אותך בכל רכש שמתבצע לאחר חתימת החוזה?

ת: כן.

ש: בכל מחיר?

ת: לא. (עמ' 47 לחקירתו)

37. מכאן, שההסכם שבין הצדדים מצדיק רק בחינת אפשרות צירוף התובעת כצד להסכמים עתידיים, אך לא בכל מחיר וללא התחייבות מוחלטת לכך, להיפך, מצוין בהסכם במפורש שלא כך הם פני הדברים. כך גם אין לראות בהסכם סוג של הבטחה שלטונית עת אינו אומר את שסבורה התובעת שהינו אומר ברחל ביתך הקטנה ולכן לא אדון בהיבט זה.

סבירות התנהלות המשיב בשילוב התובעת בפרויקט החדש

38. אבחן עתה את התנהלות הצדדים בכל הקשור עם הזמנת 5 הסטים לצוללות דולפין 1-5 (שניים לצוללות החדשות ושלושה לצוללות הותיקות) והתאמת התנהלות זו להסכם. אקדים מסקנה לניתוח ואומר כבר עתה, כי לא מצאתי בחומר הראיות מידע לפיו הנתבע לא עשה מאמץ כן לצרף את התובעת להזמנת מצברי הצוללות, להיפך, ראיתי לכל אורך הדרך רצון כן מצד הנתבע לאפשר לתובעת להיות חלק מהזמנת המצברים, אלא שהנתבע היה מוגבל למחיר הגג אותו הגדירה המספנה הגרמנית, היינו 3.4 מיליון אירו לכל סט מצברים (ס' 25 לתצהירו של מר דויקו נ/2), סכום אליו היו היצרניות ובהן התובעת אמורות להתכנס על מנת שניתן יהיה כלכלית להזמין את המצברים מאחת מהחברות הזרות אליה כאמור תצטרף התובעת. בשלב מאוחר יותר ביקש משרד הביטחון לאמץ את הסכום אותו הציע אנרסיס לביצוע בלעדי (ללא התובעת) של סט מצברי צוללת בסך של כ-2.9 מיליון ₪. הנתבע שחפץ לשלב התובעת היה מוכן ללכת לקראתה ולהוסיף סכום לא מבוטל בן כ- 200,000 אירו לסכום שהציעה אנרסיס שיועבר לתובעת בלבד מעבר לחלקה של התובעת בייצור כפי ההסכמות שבינה לבין החברה הזרה (בין אם עסקינן ב- 200,000$ כטענת התובעת בין אם ב- 300,000 אירו כטענת הנתבע לכל סט מצברים טבין או אם עסקינן ב-200,000 אירו שהינו הפער בין 2.9 מיליון אירו, העלות לייצור סט ע"י אנרסיס ללא התובעת, לבין 3.1 מיליון אירו עלות לייצור סט כולל התובעת כפי שהוסיף משרד הביטחון להצעתה של אנרסיס), אלא שסכום זה לא היה בו די לתובעת והיא שללה אותו.

39. עוד יצויין, כי לא יכול להיות חולק שהתובעת התקשתה להצטרף לחברה זרה בסכומים שהוצעו לה, הן על ידי החברה הזרה והן על ידי המשיב כתוספת. נימוקיו של הנתבע בדבר הקשיים הכלכליים שעמדו לתובעת באותה העת שהיו אלה שמנעו ממנה לקבל סכומים אלה, הינם סבירים בעיני. התהייה המרכזית לעניין זה הייתה העובדה ולפיה נקודת איזון של התובעת לטענתה בייצור סט מצברים הינה 700,000 אירו, אלא שבאותם 700,000 אירו היא כוללת גם את עלות תחזוקת פס הייצור, בעוד שסעיף 6.2 להסכם מציין את התחייבות התובעת לפיה עלויות הקמת קו הייצור לא יושתו על המשרד למעט סיוע להקמתו בסך של 1.7 מיליון ש"ח. אך אפילו אניח לטובת התובעת כי כלכלית נכון היה לצרף את עלות אחזקת פס הייצור לנקודת האיזון, כיצד ניתן לצרף לסכום זה שני נתונים שונים שהאחד הינו קבוע (ההוצאות בפועל עבור ייצור סט מצברים) והשני משתנה (עלות אחזקת פס הייצור לאורך זמן) כאשר לא בהכרח ידוע מה המועד בו יסופקו המצברים באופן המעמיד את המספר העגול של 700,000 אירו באור בעייתי. אך מעבר לכך, ובהתייחס לדרך בה הגיעה התובעת לסכום זה, על פי עמדת מומחה הנתבע רוה"ח יוסי כהן שחוו"ד מקובלת עלי (ר' סעיף 7 עמ' 6 לחוו"ד נ/1), התובעת כלל אינה מוכיחה, כי נקודת האיזון שלה הינה אמנם 700,000 אירו. המסקנה הינה שנקודת האיזון נמוכה יותר מהמוצהר ע"י התובעת ולכן גם התמורה המגיעה לה בגין כל סט מצברים אמורה להיות נמוכה יותר מהמבוקש על ידה, מה שמעלה סימן שאלה גדול למחיר אותו הינה דורשת עבור חלקה בפרוייקט, היינו לא רק עבור עצם ביצוע העבודה והרווח הגלום בה, אלא גם על מנת לרפא מצבה הכלכלי הרעוע בכללותו. מאחר והתובעת הבינה כי הסכומים המוצעים לה אינם מספקים מטרתה זו (כמיליון אירו לסט) לא נותר לה אלא לדחות את הצעת אנרסיס והנתבע. אעבור לבחינת הראיות עתה.

40. החוזה בין משרד הביטחון למספנה הגרמנית החל רוקם עור וגידים בתחילת שנת 2005 כאשר בתאריך 6.7.2006 נחתם הסכם בין משרד הביטחון לבין HOWALDTSWERKW DEUTSCHE WERFT GMBH (להלן: "המספנה") לרכישת צוללות דולפין 4-5.

באשר לרכישה זו הצהיר מר דויקו בתצהירו (נ/2) כך:

"23. יובהר כי המפרט הטכני הינו חלק מחוזה שנחתם בין שני הצדדים, המספנה הגרמנית ומדינת ישראל. בשלב חתימת החוזה נקבעו מאפייני המערכות הנלוות מבלי שקבלנים ראשיים יהיו מעורבים בחוזה (ועל אחת כמה וכמה קבלני משנה). בעת חתימת החוזה לא הייתה בתוקף כל התקשרות מחייבת בין משרד הביטחון לבין אקסייד. (אשר בעבר נקראה האגן) כקבלן ראשי ולבטח לא הייתה התקשרות כלשהי עם לאור בנוגע לצוללות 4-5. ההתקשרויות לרכישת כלל המערכות שהיו מתוכננות להיות מותקנות בצוללות הללו וביניהן, בין היתר, מצברים נערכו בשלב מאוחר יותר בהתאם להתקדמות הליכי בניית גוף הצוללת.

24. הליך הבנייה התרחש כך שהמספנה ניהלה את רכש המערכות בעצמה מול קבלני המשנה ובכלל זה בחרה אותם לאחר שקיבלה אישור ממשרד הביטחון לכל התקשרות, הן מבחינה מקצועית על מנת לוודא שנרכש מוצר או מערכת התואמת למפרט והן מבחינה כלכלית תוך בדיקה כי הרכש עומד בתנאי החוזה לרבות מחיר הגג שנקבע.

25. במסגרת המחיר שסוכם בחוזה בעבור צוללות 4-5 נקבעו מחירי גג מתוכננים לרכש המצברים בסך 3.4 מיליון יורו לסט. מחירים אלו נקבעו לאחר בדיקת מחירי השוק ובתאום עם המספנה הבקיאה ברכש מערכות המותקנות בצוללות.

26. מחיר הגג, כשמם כן הם, אלו הם מחירים שנקבעו לאחר היוועצות במספנה תוך הותרת מרווח כשלהו לאחר שהמספנה הציגה למשרד הביטחון מחיר ריאלי נמוך יותר.

27. בכל הנוגע לרכש מצברים מחיר הגג נקבע לאחר בדיקה שנערכה, בין היתר, אל מול חברת אקסייד שכן הכוונה הייתה לרכוש מצברים מחברה זו תוך שיתוף של לאור אולם כל זאת במגבלות תקציב ובמחיר השוק תוך שמירה על כללי מינהל תקין " (הדגשה שלי א.ב).

במילים אחרות, מי שאחראי לרכש המצברים לצוללות דולפין 4 ו- 5 הינה המספנה הגרמנית. היא זו שאמורה לנהל את הרכש מול קבלני המשנה לאחר שקיבלה אישור להתקשרות זו ממשרד הביטחון. "מחיר הגג" עבור המצברים לצוללות 4 ו-5 לכל סט עמד בהסכם שבין הנתבע למספנה על 3.4 מיליון אירו לאחר שהמחיר נבחן גם מול חברת אקסייד. במקביל, החלה גם הערכות לקראת שיפוץ שני למצברי צוללות דולפין 1-3. במצב דברים זה ביקש משרד הביטחון לאחד את ההזמנה לחמש הצוללות שתים החדשות ושלוש הותיקות ולפיכך, נעשתה פניה לחברת אקסייד לקבלת הצעת מחיר לביצוע המצברים כל חמשת המצברים כבשיתוף התובעת.

41. מר לאופר מטעם התובעת הצהיר לעניין מעמדה של התובעת כשותפה מליאה לפרוייקט זה של חמשת הסטים הנוספים כך:

"54. באותו שלב, הציגו הן המספנה הגרמנית והן משרד הביטחון בפנינו מצג, בשיחות ובמגעים שקוימו, כי בין אם בסופו של דבר תישאר אקסייד כיצרנית המצברים, ובין אם תהא זו אנרסיס- מכל מקום מעמד התובעת כקבלן משנה לפחות יישמר במלואו.

55.בתחילת דצמבר 2006 התקיימה בגרמניה סידרת פגישות בין נציגי התובעת (מר דניאל תמיר) לבין נציגים של משרד הביטחון: פגישה אחת נערכה במספנות, ובה נפגש מר תמיר, בנוכחות נציגי משרד הביטחון וחיל הים, עם נציגי המספנה הגרמנית. בפגישה זו, הבהיר חיל הים למספנה הגרמנית כי התובעת הינה חלק מהתשתית האסטרטגית של חיל הים, וכי היא תשותף הן בייצור המצברים לצוללות החדשות, והן בחידוש שלוש הצוללות הקיימות. נציגי המספנה הגרמנית סמכו את ידיהם על דברים אלה. בפגישה זו גם הועלתה על ידי המספנה האפשרות לשלב את אנרסיס כיצרנית המצברים, אולם הדבר הותנה בכך שמעמדנו יישמר, ותינתן הסכמתנו להסדר.

56. בהמשך לפגישה זו, נפגש מר תמיר פעם נוספת עם נציגי המספנה הגרמנית, בנוכחות נציגי חיל הים, כשהפעם נטלו חלק בפגישה גם נציגים של אנרסיס. בפגישה זו הבהירו נציגי חיל הים כי לא ייעשה שום שינוי בהסכמים (שעל פיהם כאמור אקסייד הייתה אמורה להיות הקבלן הראשי לייצור המצברים), ללא הסכמה עמנו, לצורך שמירת מעמדנו.

57. בסיומה של פגישה זו התגבשה הסכמה כי התובעת תישאר בכל מקרה כיצרנית המצברים, אבל נשארה פתוחה השאלה מי תהייה השותפה שלה בפרויקט זה: אנרסיס או אקסייד וזאת בתנאי שאנרסיס תוכיח יכולת טכנית לייצר מצברי 'דולפין', אותם לא ייצרה קודם לכן, באמצעות הצגת אב טיפוס לחה"י; וכן תצליח להגיע לנוסחה בדבר שיתוף פעולה עם התובעת, והכל עד לתום חודש מרס 2007. אנרסיס לא עשתה לא זה ולא זה.

58. בהמשך, נערכו פגישות נוספות בין נציג התובעת, מר תמיר, לבין נציגי משרד הביטחון וחיל הים, שבאחת מהן נכחו גם נציגי אנרסיס. גם בפגישות אלה הובהר כי מעמדה של התובעת מובטח, ונציגי חיל הים חזרו על עמדתם שהם מעדיפים להמשיך במתכונת ההתקשרות עם אקסייד והתובעת, הן לייצור המצברים עבור הצוללות החדשות, והן לחידוש מצברי הצוללות הקיימות."

מר לאופר הסביר בחקירתו, כי ההסכם מ-2001 היה רק השלב הראשון "מכוח ההבנה כי בהמשך ירכוש חיל הים מצברים נוספים" וכי זו היתה הבנתו והבנת עובדי התובעת והיתה צפייה לעבוד על מצברים נוספים בעתיד (פרוטוקול מתאריך 2.6.2013 עמ' 44-45).

42. העתק דיווח שנערך על ידי מר דניאל תמיר, נציג התובעת במשא ומתן עם חיל הים והמספנה הגרמנית, מתאריך 23.12.2006 (נספח 19 לת/3) מציין כדלקמן:

"הנדון: מפגשים ושיחות עם מספנות HDW, חברת HAWKER JCR, חברת EXIDE ונציגי חיל הים ומשהב"ט בגרמניה

......

פגישה עם נציגי EXIDE, חה"י בברמן, גרמניה

... חה"י הציג את עמדתו כי לאור היא חלק חיוני ממערך הייצור עבורו וכי לכן ניתנה עדיפות לאקסייד לייצר עם לאור. כמו כן הבהירו כי המדובר כיום בייצור של 5 סטים בסס של סט אחד כמעט מידי שנה כאשר בשנים 2010 ו-2011 יותר מסט לשנה וזאת במשך 20-30 שנה..."

היינו, חיל הים בפירוש מבקש לשמור לתובעת חלק בפרויקט הייצור של 5 הסטים של המצברים. ודוק, במסקנה זו אין כדי לקבע את התובעת כחלק מהפרויקט כטענתה במיוחד לאחר שנציג התובעת מר תמיר דניאל, שערך את נספח 19, לא העיד מטעמה בביהמ"ש והנתבע התנגד לעדויות מפי השמועה. יחד עם זאת, לעניין עצם רצון הנתבע לראות בתובעת חלק מהפרויקט ככל שתנאיו יתאמו לנתבע זאת ניתן להבין דרכו.

43. תכתובת מייל מתאריך 11.4.2007 שנכתבה על ידי מר קלמן ליאור, ראש מערכת חיל הים (נספח 5 לנ/2) בעניין פניה לרברת אקסייד ולאור לשם קבלת הצעת מחיר מציינת כך:

"... רקע - צוללות דולפין 1-3 מתוכננות להיכנס לסבב נוסף של שיפוצים החל משנת 2011 שבמהלכם יוחלפו המצברים. בידיעה שכל תהליך ההתקשרות החוזית, רכש חומרי הגלם, הייצור, ההרכבה וההרטבה אורך כ-3 שנים, ולכן זה הזמן להתניע פעילות מתוך כוונה לחתום על החוזה במהלך 2008...

...

ניצול תשתיות בחברת לאור מצברים בהן הושקע ע"י משהב"ט ממון רב.

ג. במידה וההצעה הכספית של החברה לא תעמוד במסגרת התקציבית המבוססת על המחירים בחוזה הקודם ועל המחירים שהוצעו לצוללות 4-5, אזי נשקול פניה ליצרן אחר." (ההדגשה שלי א.ב)

גם תכתובת זו מלמדת, כי חיל הים מבקש לשמור לתובעת חלק בפרויקט אך שוב זאת בתנאי שתמחור כל סט יעמוד ביעדי התקציב. המסקנה המתבקשת הינה, כי ביחס לפרויקט של החלפת ובניית המצברים לכל חמש הצוללות, משרד הביטחון מוכן לשלב את התובעת כחלק מהפרויקט אך בה בעת לנגד עיניו עומדת תמיד התמורה שיידרש לשלם בגינם והיות תמורה זו צמודה למסגרת התקציבית.

44. בתאריך 31.7.2007 חברת אקסייד הגישה הצעת מחיר בסך 4.2 מיליון יורו לסט מצברים (נספח 9 לנ/2) כאשר חלקה של התובעת מסכום זה הינה 1.25 מיליון יורו בעבור כל סט. הצעה זו הייתה הצעה יקרה ולכן משרד הביטחון וחיל הים החליטו לפנות ליצרנית מצברים נוספת. תימוכין לכך נמצאו בתכתובת שנערכה בין משרד הביטחון (קלמן ליאור) למשלחת מגרמניה מתאריך 30.7.2007 (נספח 8 לתצהיר נ/2) המציינת כך:

"...כאמור בהתכתבויות הקודמות, היה לנו עניין להמשיך ולהצטייד במצברי EXIDE שנרכשו בעבר, הותקנו בצוללות ונמצאו מתאימים לכל דרישות חיל הים. אלא שבנסיבות החדשות שבהם החברה מייקרת את המחיר באופן משמעותי ביותר, הוחלט ליצור אלטרנטיבה ל- EXIDE ע"י מהלך של RFI מול חברת ' האוקר', (אנרסיס א.ב.) שלה ידע וניסיון מוכחים ביצור מצברים לצוללות..."

כאן נכנסת לתמונה חברה נוספת בשם "האוקר", חברה גרמנית אשר עסקה בייצור מצברים ונרכשה על ידי חברה אמריקאית "אנרסיס" עת הוחלט לבחון הצעות מיצרניות נוספות לבחירת ההצעה הזולה ביותר עבור 5 הסטים לצוללות 4-5 החדשות וכן לשיפוץ והחלפת הסטים לצוללות 1-3. בנוסף נקבע, כי הליך התחרות יתבצע בגרמניה ולא בישראל מול המספנה הגרמנית. מעבר לאלה נקבע, כי יוגשו שתי הצעות, כזכור, האחת בשיתוף התובעת והשנייה ללא שיתוף התובעת.

45. מר דויקו תיאר את מטרת ההליך ואת ההצעות שהועלו בתצהירו (נ/2) כדלקמן:

"46. הכוונה הברורה של דרישה זו הייתה לשלב את לאור ברכש המצברים במידת האפשר. כוונת שילוב זו הייתה כמובן כפופה למגבלות התקציב, קבלת תמורה ראויה לכספי ציבור ושמירה על הקופה הציבורית. עצם הדרישה לקבל מכל מתמודדת 2 הצעות נבעה מכך שהיה ברור למשרד הביטחון כי שילובה של לאור כקבלן משנה ייקר את המחיר של כל סט מצברים אולם עדיין הייתה נכונות לשאת בפער כל עוד המחיר הסופי לא יחרוג ממחיר הגג (3.4 מיליון יורו).

47. בחודש אוקטובר 2007 המספנה הגרמנית יצאה בהליך תחרותי לרכישת 5 סטים של מצברי צוללות. הצעות המחיר שהתקבלו במעמד פתיחת המעטפות היו כדלקמן:

א. הצעתה הראשונה של אנרסיס, מבלי לשלב את לאור כקבלן משנה עמדה על 2.995 מיליון יורו לסט מצברים עבור צוללות 1-3 ו- 3.073 מיליון יורו לסט מצברים בעבור צוללות 4-5.

ב. הצעתה החלופית של אנרסיס, המשלבת את לאור כקבלן משנה, נקבה בתוספת של מיליון יורו עבור כל סט, כלומר 3.995 ו- 4.074 מיליוני יורו, בהתאמה.

ג. הצעתה של אקסייד עמדה על סך של 4.35 מיליון יורו עבור כל סט (ללא הבחנה בין צוללות 1-5).

ד. הצעתה החלופית של אקסייד, הכוללת את חברת לאור עמדה על סך של 4.6 מיליון יורו לכל סט.

לאחר פתיחת ההצעות הוזמנו שתי החברות לניהול מו"מ. חברת אקסייד כלל לא התייצבה אליו (ס' 48 לנ/2). בתאריך 27-28.11.2007 התקיימו פגישות בין נציגי משרד הביטחון, חיל הים, המספנה הגרמנית ואנרסיס כאשר במהלכה חברת אנרסיס העמידה את הצעתה על סך של 2.905 מיליון יורו לסט מצברים עבור צוללות 1-3 ו- 2.98 מיליון יורו לסט מצברים עבור צוללות 4-5 ללא שילוב התובעת. אנרסיס ציינה כאמור, כי שיתופה של לאור ייקר את ההצעה במיליון יורו לסט מצברים. הוסכם בין הצדדים על המשך המו"מ. לצורך שילוב התובעת הוחלט לזמנה לדיון יום לפני הפגישה עם אנרסיס (10.12.07) כשהמטרה היתה להעלות את התמורה לכל סט מצברים לסך של 3.1 מיליון אירו מתוכו התובעת תקבל 700,000 אירו לסט ואילו אנרסיס תקבל 2.4 מיליון אירו. לסכומים אלה הגיע משרד הביטחון לאחר שקיבל מאנרסיס מידע ולפיו התובעת מבקשת 1.4 מיליון אירו לסט בעוד שעלות חלקה של התובעת בעבודה (הרטבה, הרכבה והטענה) עומד על 400,000-300,0000 אירו (ר' עדות מר דויקו עמ' 35 מול 17-19). ומכאן שהתובעת צפתה לרווח של כ- 1 מיליון אירו לסט (ס' 48 -52 לנ/2 וכן עדות מר דויקו שם.) אך הניסיון לשלב את התובעת למול סכומים אלה כפי שיורחב בהמשך לא צלח.

46. אשר להליך התחרות ומעמדה של התובעת בהליך מנקודת מבט התובעת הצהיר מר לאופר כך:

"71. אולם, להפתעתי ולהפתעת שאר עובדי התובעת, החל משרד הביטחון לטעון כי הבחירה ביצרן המצברים, וכתוצאה מכך, השאלה אם התובעת תישאר יצרנית שותפה של יצרן שייבחר, היא מעניינה של המספנה הגרמנית... (נספח 23 לתצהיר א.ב.).

72. תוצאת המהלך הזה התגלתה כעבור מספר ימים, כאשר אקסייד הודיעה לתובעת שקיבלה בקשה מן המספנה הגרמנית להציע הצעה לגבי שתי מערכות המצברים לצוללות החדשות ושלוש מערכות המצברים לצוללות הקיימות על פי שתי חלופות: האחת, בשיתוף התובעת; והשניה, ללא התובעת. (נספח 24 לתצהיר א.ב.).

73. בשלב זה ועד ל"שבירת הכלים" הסופית על ידי משרד הביטחון, עשתה התובעת ככל יכולתה להגיע עם משרד הביטחון להבנות.

74.התובעת ניהלה מגעים נוספים עם משרד הביטחון, בניסיון לשכנעו לשוב אל התלם שנכבש זה מכבר, ואשר לפי הבנת התובעת התחייב מן ההסכם עמה, מפעולותיה בהסתמך עליו ומשינוי מצבה לרעה בהתאם, דהיינו, להמשיך במתכונת המבטיחה את שילובה בייצור מצברים:

74.1. התובעת ביקשה להיות נוכחת בדיון, שכפי שנודע לה, צפוי היה להתקיים במספנה בין יום 26.11.07 ליום 28.11.07. אלא שסגן ראש מנה"ר, מר יוסי אמיר, הודיע לי ולאחי, כמנכ"לי התובעת, בפגישה שהתקיימה בנוכחות ראש מנה"ר ביום 18.11.07, כי חבל על הטיסה, משום שלא ייתנו לנציגינו להיכנס בשער המספנה. יצוין כי הסוכן (הישראלי) של אנרסיס נכח גם נכח באותה פגישה, שהתקיימה במספנה.

74.2. רק כאשר הגיעו נציגי המספנה הגרמנית לארץ, התאפשר לתובעת להשתתף בדיון, בו נטלו חלק נציגי משרד הביטחון, חיל הים, נציגי אנרסיס ונציגי המספנה.

74.3. בפגישה מקדימה, שהתקיימה ביום 10.12.07, בה נכחו נציגי משרד הביטחון וחיל הים ואנוכי ואחי אלישע, הודע לתובעת כי אנרסיס כבר נבחרה, ועל התובעת להתאים עצמה אליה, שאחרת, היא תהייה 'מחוץ למשחק'. יחד עם זאת, נציג חיל הים ציין, כי אם אקסייד תציע מחיר דומה לזה שהציעה אנרסיס, כי אז תועדף הראשונה, לאור היותה שותפה לייצור המצברים בשלוש הצוללות הראשונות.

74.4. מאחר ולתובעת לא היה שמץ של מושג, מה כוללת הצעתה של אנרסיס (ובכלל זה לגבי חלקה של התובעת עצמה בפרויקט, התקיימה ביום 11.12.07 פגישה בין נציגי אנרסיס (לרבות הסוכן הישראלי שהוזכר לעיל), נציגי משרד הביטחון וחיל הים, נציגי המספנות ונציגי התובעת. באותה פגישה, חזרו נציגי משרד הביטחון ונציגי המספנות על כך שאנרסיס נבחרה, וכי על התובעת להגיע עמה להסכמות, כאשר מחיר היעד למערכת ייצור כל סט מצברים הינו 3,100,000 יורו, דהיינו 200,000 יורו בלבד מעבר להצעתה של אנרסיס לבצע את העבודה לבדה, ללא התובעת; וכ- 800,000 יורו פחות מהצעתה לבצע את העבודה בשיתוף עם התובעת. כבר באותה פגישה, הודיעה אנרסיס כי אין לה שום אפשרות לרדת למחיר המטרה, או אף למחיר קרוב לזה, אם תאלץ לשתף את התובעת בייצור המצברים ולחלוק עמה בתמורה; ועל כן היא אינה יכולה לבצע את העבודה עם התובעת, אלא אם זו 'תתאים עצמה' אליה, דהיינו תסכים להסתפק בנזיד עדשים של 200,000 יורו לסט מצברים לצוללת. נציגי משרד הביטחון, מצידם, הפעילו לחץ כבד על נציגי התובעת להתאים עצמם להצעת אנרסיס.

74.5. לאחר שהתברר למספנה שהצעתה של אנרסיס לא תואמה עם התובעת, סוכם, כי אנרסיס והתובעת ינהלו משא ומתן על מנת לנסות ולגבש הצעה משותפת במחיר יעד. המספנה ציינה כי המועד האחרון מבחינתה לבחירת ספק המצברים הינו יום 15.2.08; משרד הביטחון וחיל הים דרשו לקבל הצעת מחיר משותפת עד ליום 15.1.08.

74.6. חרף זאת, בסיום אותה פגישה, ולאחר שנציג המספנה עזב את הפגישה, ובהיעדר הנציג הבכיר של חיל הים, הודיע לפתע סגן ראש מנה"ר כי לרשות אנרסיס והתובעת עומדות 24 שעות בלבד על מנת להגיע להסכמה על הצעה משותפת, בהתאם למחיר המטרה שהוצב.

74.7. אף אל פי כן, תוך שהתובעת יוצאת מגדרה כדי לנסות ולהציל את העסקה בתנאי האולטימטום שהוצב, נפגשתי עם נציגים נוספים של התובעת, למחרת היום, ביום 12.12.07, עם נציגי אנרסיס. אלא שנציגי אנרסיס לא הסכימו לשום הצעה, ולא ניהלו משא ומתן רציני, אלא מן השפה אל החוץ בלבד. כמובן, שהתנהגות זו היתה צפויה לחלוטין, אחרי שמשרד הביטחון לא נתן להם כל תמריץ לנהוג אחרת ואחרי שכבר הודע לאנרסיס שהיא נבחרה, עם או בלי התובעת, במחיר העולה רק במקצת על המחיר שדרשה עבור ייצור המצברים לבדה, ללא שיתוף התובעת.

74.8 זאת ועוד, לשם הפעלת לחץ נוסף על התובעת דווקא, התקשר אליי, סגן ראש מנה"ר למחרת, ביקש לדעת מה המחיר שהתובעת תוכל להסכים עליו במסגרת ההתקשרות עם אנרסיס, והודיע כי בכוונת משרד הביטחון להוציא לאנרסיס הזמנה."

בהמשך מציין מר לאופר בתצהירו כי:

"82. אני ושאר עובדי התובעת הנחנו, כי לכל הפחות ינוהל עמנו משא ומתן רציני ובתום לב מצד אנרסיס- דבר שלא התקיים ( וכי איזה תמריץ היה לאנרסיס לשלבה בפרויקט ולהקטין את הכנסתה הכספית ממנו?!); אך עוד יותר מזה, אנו הנחנו כדבר מובן מאליו...כי משרד הביטחון מצידו יפעל להעמיד את אנרסיס על כך שעליה להתקשר עמנו, בתנאים מסחריים סבירים והוגנים, זהים או דומים לאלה שעל פיהם עבדנו מול משרד הביטחון, בשיתוף עם אקסייד, במשך למעלה משלושים שנה."

...

"84. הצעותיה של אנרסיס שנשלחו לאחר מכן לתובעת, היו לתמורה כספית בת 600,000 יורו לסט מצברים כאשר נקודת האיזון של התובעת (דהיינו, הסכום שעליה לקבל לכל סט של מצברים, על מנת לכסות את הוצאותיה) הינו 700,000 יורו; וכאשר בעבר, כשתשומות הייצור והאנרגיה היו נמוכים יותר- היה סכום שלא היה בו אפילו כדי לכסות את הוצאותיה של התובעת, לצורך ייצורם של המצברים, שלא לדבר על כך שלא היה סיכוי שהתובעת תוכל לקיים את עצמה מהצעות מגוחכות כאלה (מי בכלל יכול לחשוב על רווח?)."

...

"87.לא היה בכוונתנו להכתיב למשרד הביטחון עם מי יתקשר. כל דרישתנו הייתה כי התקשרות זו, תהא עם מי שתהא, תכלול בתוכה מחויבות של היצרן לשלב את התובעת בתנאים שהוסכמו בשנת 2006, ושעליהם חזר משרד הביטחון בבקשות להצעות מחיר שהעביר ביוני 2007."

47. מר לאופר נחקר אודות הצעתה של אנרסיס והסכים כי מדובר בהצעה נמוכה וכלשונו:

"ש: אתה יודע מה הייתה ההצעה של אנרסיס כשביקשו מהם מצברים לצוללות 4 ו-5?

ת: אני לא זוכר, תפנה אותי לנייר.

ש: אתה יודע שהיא הייתה זולה משמעותית מזו של אקסייד?

ת: אני יודע שהיא הייתה זולה, ואני יודע אפילו שהם נתנו מחיר שאפילו לא סביר למימון חומרי הגלם, ואני שאלתי בארבע עיניים, והתשובה שקיבלתי—

ש: התשובה בתצהיר?

ת: לא. אמרו לי אנשי אנרסיס: שווה לנו למכור מצברים למדינת ישראל במחיר נמוך. הפרסום שיהיה בעיתונות העולמית, המקצועית, יביא לנו את כל המספנות בעולם, למה ידוע שמי שמוכר לישראל – אין כמו הצבא בישראל, שהוא כל היום נמצא ב... כביכול, בפעילות. הבנת?

ש: היה שווה להם. שיקול עסקי לגיטימי, נכון?

ת: נכון.

ש: אתה אומר: היה מחיר שהצדיק לבחור באנרסיס.

ת: נכון. וגם להיפטר מלאור." (פרוטוקול מתאריך 2.6.2013 עמ' 53-54)

מר לאופר מציין בחקירתו כי אין זה משנה מי יהיה הקבלן הראשי אקסייד או אנרסיס היות "ורציתי להיות קבלן משנה" (שם בעמ' 55).

אשר לצפיות התובעת למועד קבלת העבודה השיב מר לאופר בחקירתו כדלקמן:

"ש: סעיף 50 – אתה מדבר שהצפי לתחילת העבודה שלך היה סוף 2009.

ת: נכון, והיה אפילו דיבור שיקדימו את זה ל-2008.

...

ש: אתה אומר שבסוף 2009 ציפית להתחיל לשפץ את מצברי צוללות 1 עד 3, נכון?

ת: נכון, בדיבורים בלבד.

ת: גם שינו את תאריכי האספקה. אתה יודע כמה פעמים חיל הים שינה את תאריכי האספקה משום שצוללות לא נכנסה בזמן? היינו כמו משפחה.

היו אומרים לי: אני דוחה את משיכת המצברים שכבר הוכנו והיו טעונים עם חומצה, הכול – מוכנים להרכבה. משום שהשיפוץ של הצוללת נדחה או בגלל סיבות מבצעיות – והמשכתי לאחסן אותם, ולשלם את כל העלויות שמסביב.

ש: את המצברים האלה לא אחסנת מעולם, נכון?

ת: לא, אלה לא." (שם בעמ' 55-56)

למרות הציפייה לתחילת עבודה בשנת 2009, חיל הים סבר שאספקת סט המצברים הראשון יהיה ב-1.4.2012 (ר' נספח 22 לת/3), כאשר בפועל נמסרו 2 סטים האחד לצוללת 4 ואחד לצוללת 1 בקיץ 2011 (ס' 87 לתצהירו של מר דויקו). מכאן שהציפייה לתחילת עבודה מוקדמת לא היתה בגדר מובן מאליו.

אשר למחיר המצופה השיב:

"ש: חנוך, השאלה עכשיו לגבי מה התמורה שחברת לאור ציפתה לקבל בעבור כל סט מצברים. כאשר הייתם חלק ממשא-ומתן שמתנהל לפני שהחליטו מי מספק את המצברים.

ת: נדמה לי, אם אני לא טועה, בין 1,300,000 ל-1,500,000 אירו.

ש: לסט?

ת: לסט. זה שמונה חודשי עבודה." (שם בעמ' 66)

48. מר לאופר נחקר לעניין התקציב שמשרד הביטחון והמספנה הגרמנית הקציבו עבור המצברים והשיב כדלקמן:

"ש: אקסייד הייתה מעורבת במשא-ומתן, הציעה הצעה לפני שקבעו מחיר לצוללות 4 ו-5 וקבעו מחיר של 3.4 מיליון אירו. אתה מכיר את זה? אתה יודע שהיה דבר כזה?

ת: יכול להיות.

ש: זאת אומרת, אם דבר כזה קרה, אתה אומר – תפנו אותי ללאור.

ת: אני לא אומר לך––

ש: זה לב הטענה פה. יש טענה מצד המדינה שכאשר המספנה מתכוננת, עוד לפני שהיא חותמת על חוזה עם משרד הביטחון, יש סגירה של מחירי גג – שלא נזרוק מחיר ואחרי זה זה יעלה בכפול או חצי. לגבי מצברים נקבע מחיר גג של 3.4 מיליון אירו. האם אתה מכיר את זה, כן או לא? דבר ראשון.

ת: לא זוכר." (שם בעמ' 62).

49. המסקנה מדבריו אלה של מר לאופר הינם, כי חברת אנרסיס "נכפתה" על התובעת יחד עם מחיר של 3.1 מיליון אירו לסט מצברים. בתוך סכום זה ציפה הנתבע מהתובעת ואנרסיס לנהל מו"מ תוך שמשרד הביטחון אינו מצטרף או משפיע על המו"מ והינו בבחינת מתבונן מהצד. התובעת "נזרקת למים" ביחד עם אנרסיס כאשר אנרסיס כבר יודעת לכאורה כי הינה הזוכה בפרויקט ואפשרויות התובעת לתמרן במצב דברים זה במו"מ הינו אפסי. גם הנחתה של המדינה כי התובעת זכאית ל-700,000 אירו מהסך של 3.1 מיליון אירו אינה מדויקת לטענת ה תובעת שכן אנרסיס היתה מוכנה לשתף התובעת בסכום של 600,000 אירו כחלקה בהזמנה וזה לא תאם את נקודת האיזון שעמדה כאמור על 700,000 אירו כטענת התובעת.

אלא שדברים אלה אותם מציין מר לאופר אינם בהכרח מדויקים. משרד הביטחון פעל לצירופה של התובעת לפרויקט והיה אקטיבי ולא פסיבי. הוא היה מוכן להוסיף סכומי כסף כדי לאפשר לתובעת להצטרף. אלא שהמו"מ בין התובעת לאנרסיס לא הסתיים בשל מחלוקות על חלוקת התמורה. יצויין, כי אנרסיס אף הציעה לרכוש את לאור וערכה לשם כך בדיקת נאותות אך גם זאת לא הסתייע.

מר דויקו מטעם הנתבע הסביר בתצהירו לעניין ניסיונות שילובה של התובעת יחד עם אנרסיס כך:

"54. בתאריך 10/12/07 נערכה פגישה בין נציגי חיל הים משרד הביטחון וחברת לאור. בפגישה זו נתבקשה חברת לאור להוריד את הצעת המחיר שלה (הצעתה לחברת אנרסיס). במענה לדרישה זו הוצג על ידי מר דניאל תמיר (אדם שפעל מטעם לאור בהליך המשא ומתן) כי כל מטרתה של לאור הינה להירכש על ידי אנרסיס ולכן ככל שרכישה זו תצא אל הפועל הרי שלאור תחדל מלהיות צד למשא ומתן. עוד ביקש מר תמיר ליתן לידי לאור שהות נוספת על מנת למצות את הליך הרכישה של לאור על ידי אנרסיס.

55. בתאריך 11/12/07 התקיימה בישראל פגישה בהשתתפות נציגי חיל ים, משרד הביטחון, המספנה הגרמנית, אנרסיס ולאור וזאת על מנת לדון בהצעת מחיר המשלבת את חברת לאור.

56. בפגישה זו נמסר לאנרסיס ולאור כי מחיר היעד הינו 3.1 מיליון יורו כלומר משרד הביטחון הסכים להוסיף כ- 300,000 יורו למחיר המבוקש על ידי אנרסיס וזאת על מנת לשלב את לאור בעסקה...

57. נציג חברת לאור, מר דניאל תמיר, ציין כי לאור ואנרסיס מקיימות מגעים לרכישת לאור על ידי אנרסיס ולכן לאור לא העבירה לאנרסיס הצעת מחיר נוספת. כמו כן ציין מר תמיר כי לאור מעוניינת להגיש הצעה עצמאית לייצור מצברים.

...

63. משרד הביטחון מצידו המשיך לפעול אל מול לאור והעניק לה מספר הזדמנויות לחזור בה מדרישתה כלפי אנרסיס (לקבל תמורה של 1.4 מיליון יורו עבור כל סט מצברים) והכל על מנת להביא לשילובה ברכש המצברים, במידת האפשר. במסגרת פעולות אלו עומתה לאור עם הצעותיה של אנרסיס ואף קוימו מספר פגישות לצורך זה. בין היתר, התקיימה פגישה ביום 20/01/08 עם ראש מנה"ר בה נכח מנכ"ל התאחדות התעשיינים. בפגישה זו הוסבר לנציגי התובעת כי הצעתם גבוהה מידי הוצע להם לקבל תמורה בסך 700,000 יורו לסט מצברים כך שאנרסיס תקבל 2.4 מיליון יורו ולאור 700,000 יורו וזאת כמובן תמורת ביצוע חלק מהעבודה הכרוכה ברכש מצברי צוללת (הרכבה הטענה והרטבה של המצברים).

64. הצעה זו נדחתה על ידי לאור אשר המשיכה להתעקש על קבלת תמורה חריגה ומוגזמת והכל בזמן שהינה מנהלת משא ומתן עם אנרסיס במסגרת רצונה להירכש על ידה."

מכאן, שוב למסקנה ולפיה התובעת אינה מסכימה לחלוקת הסכום בן 3.1 מיליון ₪ בינה לאנרסיס, וכי הדרך היחידה להצטרפותה הינה על דרך רכישתה ע"י אנרסיס.

50. תת אלוף (במיל) ניצן שקד הצהיר אף הוא לעניין רצון משרד הביטחון לשלב את התובעת בפרוייקט כך:

"22. ...לאורך כל הליך בחירת יצרן המצברים בעבור צוללות 4-5 וכן רכש 3 מערכות מצברים בעבור ההחלפה השנייה של מצברי צוללות 1-3, הייתה נכונות של חיל הים ומשרד הביטחון לשלב את חברת לאור בפרויקט אולם זאת, כמובן, בכפוף לכללי מינהל תקין ובפרט בתמורה לתשלום סביר והגיוני.

...

24. ...רק לאחר שאקסייד הציגה מחיר בלתי אפשרי וחריג בסך של 4.3 מיליון יורו בעבור כל סט מצברים (כאשר הציעה מוקדם יותר הצעה בסך 3.4 מיליון יורו אשר הייתה תקפה לאותם הזמנים) החל הליך בחינה והיכרות של חברת אנרסיס (המכונה במסמך בשם HAWKER) על מנת להביא למצב בו תהיינה שתי מתמודדות אפשריות בהליך הרכש.

...

27. בסופו של יום חברת לאור לא שולבה ברכש המצברים וזאת מסיבה פשוטה אחת- חברת לאור דרשה תמורה בלתי הגיונית וחריגה אשר הייתה מביאה לייקור משמעותי ובלתי הגיוני של כל סט המצברים.

...

30. ברצוני לציין כי למרות התנהלותה של לאור אשר התעקשה להביא לייקור משמעותי של רכש המצברים ודרשה תמורה חריגה ובלתי הגיונית, הרי שחיל הים פעל בשיתוף משרד הביטחון על מנת לנסות ולשלב את לאור בעסקת הרכש. מאמצים אלו כללו למשל הצגה של כלל המפרטים הטכניים והדרישות הנוגעות לצוללות בכלל ולמצברים בפרט בפני לאור טרם הצגתם לכל גורם אחר. כך למשל, לאור קיבלה לידיה את מסמכי ההליך התחרותי לרכש המצברים טרם הצגתו לכל גורם אחר ואף לפני הוצאתו הרשמית של המסמך.

31. זאת ועוד, לאור זומנה לפגישות רבות, הרבה מעבר לכל מתמודד רגיל אחר והייתה כאמור נכונות לשלם סכומים נכבדים מעבר לדרוש וזאת על מנת לכלול את לאור בפרויקט. חרף האמור, לאור המשיכה לנקוב בסכומים בלתי סבירים והיה ברור כי אין כל הצדקה לשלם מיליוני יורו מעבר לנדרש."

51. מכאן, שמשרד הביטחון כן מבקש לצרף את התובעת בפרוייקט אך מה שהניע אותו לוותר על שירותי התובעת היתה העובדה ולפיה היא לא היתה מסוגלת להתכנס למחיר בסך של 3.1 מיליון אירו יחד עם אנרסיס. התייחס לכך בצהירו מר דויקו כשאמר:

"71. ... משרד הביטחון הקפיד לעדכן את לאור ולדרוש ממנה להתכנס למחירים הגיוניים כדי לאפשר את שילובה. בדיעבד ברור כי לנוכח מצבה הרעוע של לאור באותה עת היא לא הייתה מסוגלת להיכנס לחוזה בתמורה לתשלום ריאלי ולכן התעקשה לקבל סכומי עתק נעדרי כל אחיזה במציאות."

52. תימוכין נוספים לניסיונות הנתבע לשתף את התובעת בשיפוץ המצברים תוך פניה ליצרן הזר לקידום מו"מ זה מצאתי במכתב שכתב עו"ד זימבר, יועמ"ש במשרד הביטחון, לעו"ד מאירי (מטעם התובעת) מתאריך 3.1.2008 (נספח 29 לת/3) לפיו:

"... 1. משרד הבטחון אינו מקבל את טענות מרשתך כפי שהועלו בדיון ושומר על זכותו להשיב עליהם בכל עת שימצא לנכון. יחד עם זאת, לפנים שורת הדין מוכן משרד הביטחון לתת הזדמנות נוספת למרשתך לנהל מו"מ עם יצרנית המצברים הזרה על מנת לנסות ולשפר הצעת המחיר שהוגשה למספנות.

2.לאור האמור הוסכם עימכם כדלקמן:

1. מרשתך תנהל מו"מ עם יצרנית בניסיון להפחית משמעותית מחיר ההצעה. משרד הביטחון יבהיר ליצרנית הזרה במכתב (בנוסח המצ"ב) כי הינו מעדיף הצעה בה מרשתך משולבת ובלבד שהמחיר הינו ריאלי וסביר מבחינת משרד הבטחון בהשוואה לחלופות אחרות (בקירוב למחירי יעד שצויינו בפגישה). כפי שסיכמנו מרשתך לא תעשה כל שימוש במכתב כאמור או תסתמך עליו לצורך אחר כלשהו מעבר למטרת ניהול המו"מ עם היצרנית הזרה..." (ההדגשה שלי א.ב.)

מכתב תשובה מתאריך 9.1.2008 (נספח 30 לת/3) התייחס לכך ואף העלה אפשרות להצעה נפרדת שתוגש ע"י התובעת וציין כך:

"... לעניין סעיף 2א' למכתבך- ברצונה של מרשתי להבהיר כי על משרד הביטחון להבהיר לשתי היצרניות, ENERSYS GROUP/ HAWKER ו- EXIDE GROUP, כי הוא יעדיף הצעה בה משולבת מרשתי. בנוסף, על משרד הביטחון להפנות עותק נוסף של המכתב למרשתי. כמו כן, ברצונה של מרשתי להדגיש כי בניגוד לאמור במכתבך הסיכום עימה מתייחס לשתי היצרניות הזרות ולא רק ליצרנית זרה אחת. אין משמעות אמיתית לניהול מו"מ כאשר אתם מוכוונים לחברה אחת.

בהזדמנות זאת, מרשתי קוראת למשרד הביטחון לשקול לאפשר לה להגיש הצעה בנפרד."

מכתב תשובה ממשרד הביטחון מתאריך 10.1.2008 (נספח 31 לת/3):

"...לענין סעיף 2 למכתבך- ברצוננו לחדד, התחרות שנוהלה על ידי המספנות בין שתי היצרניות הזרות הסתיימה והמספנות הודיעו כי בחרו ביצרנית HAWKER, לפיכך ניהול המו"מ היינו בקשר להצעות שהוגשו על ידי אותה היצרנית ואין כל רלוונטיות יותר להצעת חברת EXIDE GROUP.

בנוסף, חזרנו והבהרנו היטב, כי בקשתכם להגשת הצעה נפרדת על ידי מרשתך אינה מקובלת ונדחית מכל וכל, מהנימוקים אשר צויינו בפגישה."

ובהמשך צוין :

"... כי מי שנדרש להסכים להצעת המחיר הם המספנות ומשרד הביטחון..."

(ראה גם נספח 16 לנ/2)

53. לעניין אפשרות הייצור ע"י התובעת כקבלן ראשי בישראל, אציין כבר עתה, כי בעת חתימת ההסכם בשנת 2001 לא דובר כלל על ייצור המצברים על ידי התובעת בלבד ועל כן בקשתה של התובעת להגיש הצעה נפרדת לייצור מצברים באופן עצמאי נדחתה במקום על ידי משרד הביטחון. לפיכך סברתי, כי השאלה בדבר יכולתה של התובעת לייצר מצבר מ"אפס" אינה רלוונטית להסכם נשוא המחלוקת ועל כן גם אין מקום לדון בסוגיה זו במסגרת פסק הדין ולכן לא אתייחס לתצהיר המפריך מטעם מר לאופר ולחקירתו בעניין זה. גם הנתבעת בסיכומיה אינה מתייחס להיותה קבלן ראשי.

חיזוק לכך ניתן למצוא בחקירתו של מר דויקו שנשאל :"... האם לא תסכים איתי לאור כל הרקע הזה, שהרעיון המקורי בהסכם משנת 2000 עם האגן שלאור קודם תשותף ב- 50% ואח"כ 70% ותקבל 100% לא נועד ליצור אופציה ליצור 100% מצברים בארץ?" על כך השיב: " ממש לא. הרעיון היה לתת אחזקה ותמיכה למצברים של הצוללות בארץ." (פרוטוקול מתאריך 23.6.2013 עמ' 29-30). מר דויקו הוסיף, כי גם לא היתה כל כוונה שלאור תהיה קבלן ראשי (שם בעמ' 30 ור' גם תצהיר תת אלוף (במיל') ניצן שקד נ/3 סעיף 8) יחד עם זאת, מר שקד העיד בחקירתו לעניין זה באופן שונה כך :

"ש: תסכים שכאשר המדינה מסכימה עם מישהו אחר שיעביר לצד שלישי, במקרה זה לתובעת, קודם 50%, אח"כ 70% מהיצור, ו- 100% מהידע, האם אין כוונה להביא למצב שבו התובעת תוכל בסוף לייצר את המצברים בעצמה?

ת: חושב שכן, בהחלט, זו הכוונה מאז ומעולם." (פרוטוקול מתאריך 26.5.2014 עמ' 42-43). ]

עם זאת ולטעמי, אין בכך כדי להעיד דווקא על רצון לאפשר ייצור מקומי כי אם יצירת אמצעי בטחון למקרה בו לא יוכל משרד הביטחון להזמין מצברים מחברות בחו"ל, שאז ניתן יהיה לאפשר בנייתם גם בישראל. מכאן, שמערכת היחסים שבין הצדדים לא יצאה מנקודת מוצא ולפיה מראש תוכנן מצב ולפיו תשמש התובעת קבלן ראשי ובלעדי בייצור המצברים, אם כי הוכן הרקע למצב כזה כאמור.

54. אשר להליך התחרות בין אקסייד לבין אנרסיס וההצעות עם ובלי לאור השיב מר דויקו כך:

"ת: בהתחלה ניסינו לשלב, יש לראות את כל ההסטוריה, ניסינו לשלב את אקסייד ולאור, אמרו שהמחיר של 3.4 בטל, אמרו שהמחיר עולה ל- 4.2 מליון אירו לסט בגלל התייקרויות. הדבר הזה שברגע שבאו עם תג מחיר גבוה, וזה על כמות גדולה של סטים, החלטנו לקיים מכרז ושם הכנסנו עם לאור ובלי לאור. זו הסיבה." (שם בעמ' 37)

55. מר שקד העיד לעניין שיתוף התובעת בחוזה עתידי כך:

"... בהחלט היתה הכוונה לשמר את לאור, את האנשים שנתנו תמיכה, זה היה הרצון. כל מה שחיל הים עשה לאחר מכן, הוכיח זאת" (פרוטוקול מתאריך26.5.2014 עמ'45).

ובהמשך:

"ת: למה צריך לשאול משהו כשאתה יודע את התשובה? נתאר את מערכת היחסים בין חיל הים ללאור כל השנים. יש עבודה שוטפת כל הזמן, 3 סטים ראשונים, השיפוץ הראשון של הצוללות, חלקים הגיעו מחו"ל, הורכבו בלאור, קצינים היו שם מחיל הים, עבודה שוטפת כל הזמן, אתה נמצא במפעל, רואה הכל, מניח שלא באו ושאלו אם יש ידע או אין, אנשים יודעים. זה דברים מובנים מאליהם. עובדתית מ- 2006 פנינו ללאור, חיל הים ביקש לתת הצעת מחיר, בקיץ 2007 נכנסתי לתהליך, ביקשתי מלאור לשבת לעשות מו"מ על מחיר, זה מעולם לא קרה. הם אמרו שיש מחיר, שהם ספק יחיד." (שם בעמ' 46)

ובהמשך:

"ת: ניתנו לה המון הזדמנויות, חלק נכחתי, במשרד של ראש מנ"ר כמה פעמים. לפעמים לפנים משורת הדין נעשה מאבק עז להשאיר את לאור. מי שייצג את לאור אז לא ייצג אותה טוב. מנע כל אפשרות שיעזרו ללאור בעניין הזה." (שם בעמ' 49)

ובהמשך:

"...אנו רצינו את לאור בפנים עד גבול מסוים של המחיר..." (שם בעמ' 53)

56. המסקנה המתבקשת הינה, שפני התובעת לא הושבו ריקם ע"י משרד הביטחון. התובעת לא הופלתה לרעה לטובת אנרסיס. משרד הביטחון הבהיר את שעשה והדגיש את רצונו בשילוב התובעת בפרויקט אך זאת לאחר שהתובעת תנהל מו"מ עם אנרסיס ותתכנס למחיר שהוצע ע"י המספנה ובתוספת סכום של כ-200,000 אירו להצעת אנרסיס באופן שעלות כל סט תעמוד על 3.1 מיליון אירו. בכך התובעת תשולב בהליך הייצור. מכאן, שמשרד הביטחון ראה חשיבות רבה בשילוב התובעת בפרויקט כמי שמהווה מעוז קדמי לחיל הים לימי סגריר ועל מנת שלא לפגוע ביצרנית מקומית שנועדה לייצר כאמור בימים בהם לא ניתן יהיה לייצר בשת"פ עם חברות זרות, אלא שהיה על התובעת לעשות מעשה בעניין זה למול אנרסיס ודרכה לא צלחה. היא לא צלחה לאור דרישות כספיות גבוהות של התובעת בגין חלקה בייצור העולה כדי מיליון יורו נטו לסט מצברים וכלשונו של מר דויקו:

ש: סעיף 35 שלך, אתה אומר דבר חריף, התעקשות התובעת לזכות ברווחי עתק מופרזים. תסביר.

ת: כפי שטענו, ביקשנו הצעות עם לאור ובלעדיה, ופער המחירים היה כ- 1.4 מיליון אירו, עבור עבודה שדרשה לאור, כאשר תחולת העבודה שהוערכה על-ידי אנרסיס היא בין 300 ל- 400 אלף אירו, יש כאן מיליון אירו שזה לא רק מיליון זה כמה סטים, זה 5 מיליון אירו שאנו אמורים לשלם יותר.

ש: ראית דרישה כזו של לאור או רק דרישה של אנרסיס עם מעל 1 מיליון?

ת: ראיתי את המחיר של חברת אנרסיס. עפ"י מסמכים שהגיעו אלינו הצעת חברת לאור לאנרסיס הסתכמה ב- 1.250 מליון לערך.

ש: כשאקסייד הציעה הצעה משלה, היא ביקשה יותר כסף מאנרסיס, ההפרש בין האופציה של אנרסיס, אקסייד עם לאור או בלי לאור היתה יותר נמוכה, כ- 300,000 אירו.

ת: נכון, אבל העובדה שאקסייד לאחר מכן הורידה את המחיר שלה, היתה מוכנה לשלם עבור סט מצברים 2.95 מליון אירו, כלומר יש כ- 1 מליון אירו שנעלמו. זה היה בהצעה שלה ללא לאור אח"כ. כלומר המליון אירו זה פועל ישיר, תוצאה שסכום זה יילך ללאור." (שם בעמ' 35)

57. מכאן, שמה שעמד לנגד עיני משרד הביטחון הינו מחד הצורך לשלב את התובעת בפרויקט יחד עם אנרסיס ומאידך הצורך להעמיד סכום שלא יעלה על 3.1 מיליון אירו הכולל סכום בסף של כ-200,000 אירו מעבר לדרישת אנרסיס על מנת לאפשר הצטרפות התובעת לפרויקט תוך חסכון בהוצאות. קשה לבוא טרוניה עם משרד הביטחון ברצונו לשמור על כספי ציבור כאשר אין לו חובה מובנית חוזית לצירוף התובעת ועדיין הוא מסכים לשלם סכום גבוה יותר לשם צירופה כאמור.

58. אשר לשאלת תום ליבו של משרד הביטחון באוכפו למעשה על התובעת הסכם עם אנרסיס בתמורה מוגדרת של 3.1 מיליון תוך אי וידוא האם התובעת כלל תהא מסוגלת להצטרף להסכם שכזה, נקודת המפתח הינה נקודת האיזון מבחינת התובעת. השיב על כך מר לאופר בחקירתו:

ש: עבור בבקשה לעמוד 212. צפריר ערך את המסמך הזה?

ת: צפריר ערך את המסמך הזה, שזו פשוט נקודת איזון למצברי צוללות.

ש: אתה יודע מתי?

ת: לפי דעתי, ב-2005. אם הוא כותב פה דצמבר 2005. או שהוא לקח את הסט שיוצר באותה תקופה.

ש:אתה יודע על-פי מה הנתונים נלקחו פה?

ת: גם מהספרים...

ש: על-פי הסטים שהייתם מעורבים בהם?

ת: כן.

ש: ונקודת האיזון 700 אלף אירו?

ת: צפריר אומר את זה. אם הוא אמר, זה קדוש בעיניי. הוא רואה-החשבון שלי.

ש: האם כל אירו שמשולם מעבר ל-700 אלף, כל עוד אתם מבצעים את אותה עבודה שביצעתם בשיפוץ הראשון, של שלושת הסטים של צוללות 1 עד 3 – האם כל אירו הוא רווח?

ת: כן. אבל הוא נועד לכסות על התקופה שאנחנו מחזיקים את התשתית ולא משלמים. החזקת תשתית – שתבין. אתם קניתם, נגיד, סטנדים ממתכת. הסטנדים האלה, בייצור של מצברים, מתבלים, למה זו חומצה. הסטנד חייב להיות ממתכת, משום שזה שוקל המון. אני, במהלך הגלגולים האלה, שלוש פעמים ייצרתי על חשבוני חלק מהדברים שקניתם לי, שהיו עשויים למשל ממתכת. סתם דוגמה. מישהו צריך לכסות את הדברים האלה.

ש: התחלת להרוויח מתישהו? אמרת: 700 אלף דולר הם נקודת איזון.

ת: זה כיסוי. כיסוי הוצאות שהוצאו על פרויקט הצוללות.

ש: יש לך גבול? יש לך תחשיב? זאת אומרת, מתי אתה מתחיל להרוויח? אתה יכול להגיד לנו?

ת: ...

ביהמ"ש: 701 אלף?

ת: כן. זה כביכול רווח, בהגדרה של זה. אבל בעיניי זה היה בעבור המשך החזקת התשתית וכיסוי ההוצאות ש...

ביהמ"ש: זה על ההוצאות שהיו לך קודם. אבל על סוללה אחת – שיפוץ...

ת: אין בעיה. מקבל את זה." (שם בעמ' 66-67).

במילים אחרות נקודת האיזון בסך 700,000 אירו מקורה במומחה התובעת והינה כוללת גם את עלות אחזקת פס הייצור. כל סכום מעבר לו הינו בגדר רווח.

59. מאידך, ובאשר לנקודת האיזון של התובעת נחקר מר דויקו מטעם הנתבע והשיב כך:

"ש: לאור טענה שנקודת האיזון שלה היא 700,000 אירו. ער לכך?

ת: הצענו להם 700,000 אירו והם סרבו. הצענו בדיון אצל ראש מנהר, שם נאמר הסכום והם סרבו.

ש: הם אמרו שזו נקודת איזון, בדקתם?

ת: לא בדקנו.

ש: לא ביקשתם תחשיב.

ת: תכולות העבודה שלאור היתה אמורה לבצע לאחר התחרות במספנה, ידענו שהעלות שהיו מוכנות החברות הגרמניות להעביר ללאור עומדת כדי בין 300 ל- 400 אלף אירו. זה אינו אומר שלאור כדי לייצר בארץ היה עולה אותו מחיר.

ש: מפנה לס' 63-64 לתצהירך, אתה 'מחמיא' ללאור ואתה אומר תמורה חריגה ומוגזמת. אני אומר שלאור ביססה את הסכום הזה, למה היא חייבת לקבל מעל 700,000 אירו כדי להרוויח מאותה עבודה ואתה אומר שלא בדקתם.

ת: בדקנו כמה עולה לאנרסיס לבצע את תכולות העבודה הללו." (שם בעמ' 37-38)

60. המסקנה המתבקשת הינה, כי נקודת האיזון עבור שני הצדדים היא נקודה שונה. עוד יובהר, כי משהתובעת מכניסה לתחשיבה את עלויות אחזקת פס הייצור, שעפ"י ההסכם אינו אמור לחול על הנתבע, כי אז הנני נוטה לדעה ולפיה נקודת האיזון הינה כפי עמדת הנתבע ולא עמדת התובעת. תימוכין לכך מצאתי בעדותו של רוה"ח כהן ולפיו נקודת האיזון בחוו"ד רו"ח צפריר אינה מוכחת כדבעי (עמ' 26 לפרוטוקול 23.6.2014 מול 1-10) וכך אף מפי התובעת עצמה, שלדברי מר דויקו בעדותו ובהתייחס לנקודת איזון של 700,000 אירו ציין שהיתה מוכנה לקבל בגין חלקה בפרויקט גם 450,000 אירו (עמ' 38 מול 13-15). יש אם כן ידיים ורגליים לסברה ולפיה התובעת ביקשה "להשלים הכנסה" נוספת מהנתבע במסגרת פרויקט זה, מה שמלמד שנקודת המוצא שלה לתמחור חלקה בפרויקט גבוהה כדי כפליים מזו של הנתבע ולכן דרישותיה הכספיות הגבוהות של התובעת הן שהביאו את הנתבע לוותר על שירותי התובעת ולא כל סיבה אחרת.

61. מר שקד מעלה בחקירתו התנהלות שהינה מוזרה עוד יותר מצד התובעת התומכת בהיות המחיר הנדרש על ידה בגין חלקה בפרויקט כגבוה מעל ומעבר למצופה ממנה. תחילה ציין בתצהירו (ס' 28 לנ/3) כי משרד הביטחון הסכים לשלם עוד 300,000 יורו מעבר לסכום שהוצע לתובעת בהסכם עם אנרסיס, היינו סכום שאנרסיס דרשה לטענתו 2.8 מיליון אירו ועוד 300,000 אירו ובסה"כ 3.1 מיליון אירו סה"כ, אך בחקירתו הוסיף: "זו תוספת בתוך כל הצעת המחיר. היה חלק של לאור תמיד בתוך ההצעה הבסיסית. סכום זה היה מעבר להצעה. מוכן להצהיר כאן, הוצע ללאור גם הכסף הזה כדי שלא יעשו כלום. זה גם היה על השולחן אצל ראש מנ"ר. החברה סרבה." (פרוטוקול מתאריך 26.5.2014 עמ' 50). מכאן, שלתובעת אף הוצע לקבל מאות אלפי אירו לכל סט מבלי לעשות דבר! בסה"כ עסקינן בגין 5 סטים ב-1.5 מיליון אירו, אך היא עדיין סירבה (ר' לעניין זה גם עדות רוה"ח דב צפריר עמ' 27 מול 12-14), האם לא נאמר עתה כי סירובה לקבל סכום זה נבע מציפייתה לסכומים רבים הרבה יותר לו תשולב בפרוייקט בסכומים אותם הינה דורשת? ומעבר לכך, האם להצעה שכזו מצד הנתבע ייקרא חוסר התייחסות, אתמהה?

62. מעבר לנדרש אציין, כי אפילו הצטרפה התובעת לפרויקט, נדמה, כי מצבה הכלכלי לא היה מאפשר לה להביאו לכלל יישום. תחילה יצוין, כי מועדי האספקה של המצברים היו בתאריכים מאוחרים מכדי לאפשר לתובעת, שיכולותיה הכלכליות רעועות ממלא, לעמוד בהליך ייצורם.

מר דויקו בתצהירו התייחס למועדי האספקה וציין כך:

"87. חשוב בהקשר זה לציין כי האספקה הראשונה של מצברים מכוח החוזה האמור התבצעה בקיץ 2011 אז התקבל סט מצברים עבור צוללת מספר 4 וסט לצוללת מספר 1.

88. מהאמור עולה כי אף אם לאור הייתה משולבת ברכש הרי שתמורה הייתה מועברת רק בשנת 2011 וכל שיכלה לאור לקבל בשנת 2008 היתה מקדמה בלבד בשיעור של 20% לכל היותר וזאת בכפוף למסירת ערבות בנקאית על מלוא הסכום."

מועדי האספקה הינם אם כן שנת 2011 אלא שבאוגוסט 2008 פעילות הכלכלית של התובעת נעצרת. חובותיה מסתכמים במיליונים רבים (סכום שבין 20-22 מיליון ₪ ר' עמ' 71 לעדות מר לאופר מול 5) הבנק עצר את מימון חומרי הגלם והתובעת אינה יכולה לספק את ההזמנות שהיו לה (שם בעמ' 68). מעתה התובעת גם אינה יכולה, אפילו רצתה, להיות חלק מהפרויקט. התייחס לכך רוה"ח דב צפריר בעדותו עת ציין, כי בין השנים 2001-2009 גרעון התובעת משלש את עצמו ומגיע לכ-17 מיליון ₪ מכאן שהתובעת אף לדעתו אינה חברה מצליחה (עמ' 14 מול 4-8). אם נוסיף לכך את העובדה ולפיה סט המצברים הראשון אמור להימסר ב-1.4.2012 (ר' מכתב רמ"ד צוללות מ-18.7.2007 נספח 22 לת/3 וכן עדות מר לאופר בעמ' 59 מול 21) ובפועל נמסר בקיץ 2011, כי אז התובעת לא אמורה לראות הכנסה שנים רבות לאחר מכן באופן שמעמיד בספק ניכר את יכולתה לייצר כלל המצברים כלכלית.

גם מר לאופר נשאל באשר לרווחיות החברה והשיב:

" ש: כמנכ"ל, אף שהתעסקת יותר בפן של הייצור, בסופו של דבר – אתה יודע להגיד אם העסק היה רווחי, כן או לא? בכלל.

ת: היו תקופות שכן, היו תקופות שלא.

ש: אתה מסכים שהחובות של החברה גדלו כל הזמן?

ת: נכון, מכיוון שחיכינו לאופק.

ביהמ"ש: כמה שנים מחכים לאופק? זאת השאלה. אם זה מתחיל ב-2001 בארבעה מיליון שקלים ומגיע ל-22 מיליון שקלים, איזה אופק אדוני רואה?

ת: אופק, שאנחנו נקבל את מצברי הצוללות, ונקבל גם פרויקטים עתידיים––

ביהמ"ש: אני שאלתי את רואה-החשבון: שלוש הצוללות הללו – נניח שממשיכים אתכם. אין צורך בעסקאות חדשות, בחוזים חדשים. אתם נמצאים במצב של עשרים מיליון שקל גירעון. 17. 15 מיליון גירעון. מה הרווח שיש לכם משלושת הסטים לאורך שבע שנים?

ת: לא יודע לענות לך.

ביהמ"ש: אז אני אומר לך שרואה-החשבון דיבר על משהו כמו 950 אלף אירו. לשלושת הסטים. רווח. בשקלים זה יוצא משהו כמו ארבעה וחצי, חמישה מיליון שקל. לשבע שנים. רווח או הכנסה – אחד מהם. בסביבות 800 אלף שקל לשנה. על זה דיברנו. שזה – איך בדיוק מחזיק אותך, בפרק זמן של שבע שנים? 800 אלף שקל בשנה. זה התוצר של הסוללות של הצוללות. איך תצליח לעמוד בזה עם כאלה דפיציטים שיש לך ממילא עוד קודם לכן? כי אתה בונה את יהבך לאופק, והאופק הזה הוא לא כל-כך ורוד. אלה המספרים. תעשה מה שאתה רוצה – תהפוך – אין מה לעשות. 800 אלף שקל לשנה, זה העניין, אם אתה עובד כדת וכדין. אין עוד צוללות. איך תחיה? ואומר רואה-החשבון שכלכלית – אתה לא יוצא מזה. יש סיבות אחרות שהיו צריכות להחזיק אתכם, אולי. העובדה שאתם מפעל ישראלי ואתם בפריפריה וכולי. אבל כלכלית – העסק שלכם is doomed, מה שנקרא. נידון לכישלון.

ת: אין לי תשובה על זה." (שם בעמ'71-72)

63. כאשר מר לאופר נשאל ביחס להיקף חובות התובעת באותה תקופה השיב: "נדמה לי עשרים מיליון, 22 מיליון שקל, משהו כזה" (שם בעמ' 71). לפי דו"חות התובעת הגירעון שהתחיל בשנת 2001 ועמד עד כ- 4.6 מיליון ₪ עלה במהלך השנים ובשנת 2008 עמד על כ-22 מיליון ₪ (שם בעמ' 71). מכאן שהדרך להבין את תשלום החובות באמצעות חיוב עודף בן 1 מיליון יורו, חלקה נטו של התובעת בכל סט, למול יתרת חובותיה בסך של כ- 22 מיליון (או 17 מיליון כטענת רוה"ח דב צפריר), הינו מובן מאליו ומצביע על רצונה של התובעת לסיים חובותיה באמצעות הפרויקט, אלא שלמרבה הצער הסכום הינו גבוה מהסכום המקסימאלי שמשרד הביטחון היה מוכן לשלם בגינו לכל סט מצברים (3.1 מיליון אירו) ואין כל אפשרות לאמצו.

מכל מקום מעיד רו"ח דב צפריר, כי מי שבפועל גרם לקריסת התובעת אינו הנתבע כי אם בנק הפועלים מה שמלמד אודות הכתובת האמתית לכאורה לטענות התובעת (ר' עמ' 20 מול 22-23).

סיכום נושא ההפרה החוזית

64. לא סברתי כי הנתבע הפר ההסכם עם התובעת. ההסכם החדש שנחתם בשנת 2006 בין משרד הביטחון לבין המספנה הגרמנית קבע במסגרתו מחיר גג לעלות סט מצברים. המחיר נקבע ללא קשר לקבלנים ראשיים או לקבלנים משניים ומכאן שאין לומר שמשרד הביטחון נהג בחוסר תום לב כלפי התובעת עת נקבע מחיר הגג לסט מצברים ללא קשר לתובעת.

לאחר שנקבע מחיר הגג, נעשתה פנייה תחילה לחברת אקסייד לשם קבלת הצעת מחיר, אולם אקסייד הגישה הצעה גבוהה מידי. לנתבע לא נותרה ברירה והוא פנה לחברה נוספת. למשרד הביטחון היה ברור, כי שיתוף התובעת ייקר את מחיר סט המצברים אולם הוא העדיף את שיתוף התובעת על מנת לשמר פס ייצור בארץ שישמש את משרד הביטחון בעיקר בשעת חירום ולטיפול בבעיות שוטפות על הזמנה מספק זר באופן בלעדי. כוונה זו של משרד הביטחון לא הולידה הסכמה לשיתוף התובעת בפרויקט המצברים בכל מחיר.

הליך התחרות שערכה המספנה הגרמנית לא נועד לפגוע בתובעת אלא להביא לתחרות בין החברות הזרות על מנת להוריד את המחיר. משרד הביטחון ביקש לבחון המחיר ללא התובעת ומחיר בשיתוף התובעת כדי לראות מהם הבדלי המחירים ומה ניתן לעשות על מנת לשלב את התובעת כחלק מההסכם החדש שייחתם.

על רצונו זה של משרד הביטחון לשלב את התובעת בפרויקט ולא למנוע ממנה או לפגוע בה תעיד העובדה ולפיה לאחר שנבחרה אנרסיס, היות והצעתה היתה נמוכה מהצעתה של אקסייד, הסכים משרד הביטחון לשלם תוספת של כ- 200,000 אירו לכל סט מצברים על מנת לשתף את התובעת בפרויקט ביחד עם אנרסיס (3.1 מיליון אירו בסה"כ) אך גם תוספת זו לא סיפקה את התובעת.

מכאן שלא ניתן לומר שמשרד הביטחון ישב בחיבוק ידיים למול ניסיונות התובעת להצטרף לפרויקט או חמור מכך יזם הדחת התובעת מהפרויקט, ההפך הוא הנכון, משרד הביטחון עשה מאמצים לא מבוטלים על מנת לכנס את התובעת למחיר סט מצברים שעמד על הצעת אנרסיס ואף היה מוכן להוסיף סכום נוסף כדי שלא לפגוע בכדאיות הכלכלית של התובעת, אולם ניסיונות אלו לא נשאו פרי ולכן בסופו של יום התובעת לא שותפה בהסכם החדש וזאת בשל אי הסכמתה שלה לעלויות.

אין אם כן לראות בנכונות משרד הביטחון לצרף את התובעת להסכם שיפוץ ובניית המצברים כהתחייבות בכל מחיר. התובעת ידעה ואף הייתה צריכה לדעת, כי ההסכם שבין הצדדים מחייב כי בכל שיפוץ או קניית מצברים חדשים ייחתם הסכם חדש בהתאם לתנאים שיסוכמו באותו מועד ולא בכל מחיר. נדמה, כי גם התובעת הבינה זאת היטב.

בחינת התנהלות הצדדים ערב חתימת ההסכם משנת 2006 מלמדת אם כן שהנתבע לא הפר ההסכם עם התובעת וכן לא נהג עמה שלא בתום לב. מכאן שדין תביעת התובעת דחיה מפאת אי הפרת ההסכם כאמור.

נזקי התובעת

65 . אפילו סברתי כי הנתבע הפר ההסכם משנת 2001 עם התובעת וכי הפרה זו מצדיקה תשלום פיצויים, עדיין התובעת מתקשה עד למאוד בהוכחת נזקיה ואתייחס לכך בקצירת האומר.

התובעת צרפה כאמור את חוו"ד של רוה"ח דב צפריר לשם הוכחת נזקיה שעמדו על הפסד רווחים ישיר בשל אי שילוב בחוזה לבניית 2 סטים לצוללות דולפין 4 ו-5 משנת 2006 2.5 מיליון ₪ (ס' 4 לחווה"ד ת/1); נזק ישיר בשל אי ביצוע חוזה שיפוץ שני לצוללות דולפין 1-3 כ-4.75 מיליון ₪ (ס' 5 לת/1);שימור פס הייצור 1.89 מיליון ₪ (ס' 6 לחווה"ד וכן עדות רוה"ח צפריר פרוטוקול 2.6.11 עמ' 15 מט 27 עד עמ' 16 מול שורה 19); השקעה בציוד שירד לטימיון 1,995,193 ₪ (ס' 7 לת/1 ונספחים ה1-ה2 לה)1 השקעה בידע שירד לטימיון הוערך כ-1 מיליון ₪ (ס' 8 לת/1); אבדן הכנסות מסגירת המפעל 1,281,852 ₪ (ס' 9 לת/1). התובעת סמכה ידה על חוו"ד זו.

אשר לחוו"ד רוה"ח הנתבע רו"ח יוסי כהן טענה התובעת, כי מדובר בחוו"ד שאינה אובייקטיבית באשר לא ציינה בחוו"ד הנגדית מהו הנזק שנגרם לתובעת. התובעת אף תקפה את היות רוה"ח כהן איש משרד הביטחון לאורך עשרות שנים.

66. מנגד, רו"ח יוסי כהן בחוו"ד (נ/1) מתייחס לדוחותיה הכספיים של התובעת כמו גם מצבה הפיננסי כפי העולה מהמסמכים שהועברו לידיו, וביסס את חוו"ד על הנתונים עצמם ללא הנחות כלשהן בהעדר מסמכים מתאימים. במסגרת חווה"ד דוחה רוה"ח כהן את חוו"ד רוה"ח צפריר כבלתי מבוססת וכזו שאינה משתמשת בנתונים ברורים ומוכחים תוך נקיבת סכומים גבוהים ובלתי סבירים.

גם בעדותו מציין רוה"ח כהן כי תחשיבי רוה"ח צפריר לוקים באשר הינם נסמכים על הדו"חות הכספיים שאינם רשמיים או כלשונו "התמחיר אינו מקצועי" באשר אינו מסודר עפ"י פקודת עבודה- משימות כאשר כל משימה אמורה לקבל את הכנסותיה והוצאותיה שלה כשבסוף רואים כי סך ההכנסות וסך ההוצאות מתאזנות ובהמשך ניתן לראות התפלגות של אלה. עוד ציין, כי לא ראה מצג תמחירי כפי שאמור להיות (עמ' 11 לפרוטוקול מ-23.6.2013 מול 18-25). מסקנתו הינה, כי לא ניתן להתבסס על דוחות כספיים אלה לצורך הערכת עלויות הייצור של התובעת בנושא המצברים וכלשונו: "הנתונים בתביעה לא נראים כאילו נשלפו ממערכת מתומחרת ומאורגנת זה לא המצב" (עמ' 12 מול 3-4) וכן "אינני יכול לבנות מערכת תמחירית לחברת לאור כשאף אחד לא בנה אותה מעולם" (עמ' 13 מול 22-23).

עוד ציין רוה"ח יוסי כהן כי נתונים מספריים רבים הינם פרי חוו"ד של ההנהלה כמו "אישיות", ואף רוה"ח צפריר מכניס משפטים שהם בגדר חוו"ד האישית ולפיכך אין לסמוך על דיוק בחוות דעתו. מעבר לכך מציין רוה"ח כהן כי יש חשיבות לשימור פס הייצור לאורך 20 שנה ע"י התובעת אך לא למד על כך דבר מהנתונים שהמציאה התובעת, וכלשון רוה"ח כהן לאחר שסקר את טענות התובעת על השקעותיה בפס הייצור ודחה אותן "ההשקעה של החברה מוצגת לא נכון בספריה ובתביעה זו" (עמ' 22 מול 18-19). כך גם ביחס לנקודת האיזון בייצור מצברי הצוללת העומד לטענת התובעת על 700,000 אירו (נספח 35 לתצהיר מר לאופר) לגביו מציין רוה"ח כהן, כי אינו תחשיב מקצועי בהעדר נתונים מסייעים, אין תמחיר מסודר, המספרים לקוחים מהנה"ח חד צידית ולא כפולה, אין מערכת תמחיר שיטתית ולכן לא יכול לסמוך על מספר זה (עמ' 26 מול 4-9) והדגיש: "זו נקודת המפתח שבה היתה מחלוקת ובה נתקע כל המו"מ. אם אתה בא עם נקודת מחלוקת קריטית ללא הוכחות, איני חותם עליה" ולשאלה אם בכ"ז נזק מסוים נגרם לתובעת השיב "אני טוען שהנזק שנתבע לא הוכח" (עמ' 26 מול 23).

67. המסקנה המתבקשת הינה שלא הוכחו נזקי התובעת כפי טענתה שלה. יובהר, כי מטרת חוו"ד של רוה"ח כהן לא היתה לקבוע מהם בפועל נזקי התובעת כי אם להוכיח שנזקי התובעת, כפי הנטענים בחוו"ד של רוה"ח צפריר, אינם מוכחים ולא ניתן לבסס עליה ממצאים. למרבה צערה של התובעת כך הם אמנם פני הדברים. לא יכולתי שלא להתרשם כי הנתונים העומדים בבסיס חוו"ד צפריר אינם מבוססים על נתונים חשבונאיים שנבנו לאורך שנים. מציין זאת אף מר לאופר בעדותו כי חסרים לו נתונים רבים לאחר שהמפעל פורק, לא נמצאו קלסרים, נזרקו לגריסה כמויות גדולות של חומר וגם לא נמצא חומר מספיק (עמ' 36 לפרוטוקול מ-2.6.2013 מול 15-27). המסקנה המתבקשת הינה, כי הנתונים עליהם מבקש לבסס רו"ח צפריר את חוו"ד הינם נתונים חסרים שאינם מבוססים על תשתית חשבונאית מבוססת ולכן גם הקושי בקבלתה של חוו"ד צפריר ככזו שניתן לבסס עליה ממצאים ראויים.

אי העדת עדים

68. אשר לטענת התובעת בדבר אי העדת עדים מטעם משרד הביטחון שיכלו להעיד על אומד דעת הצדדים בעת חתימת ההסכם בשנת 2001, כידוע, בעל דין מוחזק כמי שלא יימנע מלהעיד עדים או מלהביא ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע הוא מלהמציאה, למרות שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, הרי שהחזקה היא שאילו הובאה הראיה, היתה זו פועלת כנגדו. בנסיבות המקרה לא היתה התחייבות מטעם משרד הביטחון לצרף את התובעת להסכם שיפוץ בכל מחיר, אכן היתה ציפייה שהתובעת תיקח בו חלק אולם הכול בהתאם לתנאים ולנסיבות שיעלו ובמקרה שלפנינו התובעת ומשרד הביטחון לא הגיעו להסכמה בנוגע למחיר ומסיבה זו בלבד התובעת לא לקחה חלק בהסכם משנת 2006 ולכן לא היה צורך בהעדת עדים ביחס לאומד דעת הצדדים שחתמו על ההסכם בשנת 2001 בעניין זה שכן ברור מהראיות לעיל שמשרד הביטחון היה מעוניין שהתובעת תיטול חלק בשיפוץ אולם בשל אי הסכמה לגבי העלויות כאמור, נפקד חלקה (ר' ע"א 548/78 נועה שרון נ' יוסף לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' פרץ רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614-615 (19939; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602(1990)).

סוף דבר

69. לא מצאתי כי משרד הביטחון הפר ההסכם משנת 2001 עם התובעת. התובעת גם לא הוכיחה שניתנה לה התחייבות מטעם הנתבע לשלבה בכל מקרה בייצור המצברים לצוללות 1-5 וכי הופרה התחייבות שכזו או כי הנתבע נהג כלפיה בחוסר תום לב.

אפילו סברתי כי הוכחה הפרה שכזו, עדיין התובעת לא מוכיחה נזקיה.

יאמר בנוסף, כי הבנתי ל"ליבה" של התובעת העובדת עם משרד הביטחון לאורך שנים, מחזיקה פס ייצור שמיש ומחכה ליום בו תוכל להמשיך פעילותה, אך לצורך קיומו של ההסכם נדרשים שניים, האחד שמבצע והאחר שמשלם תמורת הביצוע בהתקיים הסכמה מליאה אודות הביצוע ועלותו. הסכמה לגבי הביצוע היתה כאמור, אך לא לגבי עלותו. משפער זה לא גושר, אין לבוא טרוניה עם משרד הביטחון שלא המשיך העסקת התובעת בנושא מצברי הצוללות. אין גם לסבור כי משרד הביטחון ביקש לפגוע בדרך כלשהי בתובעת, נדמה, כי אי שילוב התובעת מהווה סוג של פגיעה באינטרסים של משרד הביטחון שביקש להותיר פס ייצור בישראל. רצונו של משרד הביטחון לשלב התובעת בפרויקט היה ניכר גם במוכנותו להוציא הוצאות שהן מעבר להצעת אנרסיס לבניית סט מצברים אך גם זאת היה עליו לעשות במסגרת התקציב הקיים והחיסכון שחסך לאור ביצוע 5 סטים של מצברים ע"י אותו ספק.

לפיכך דין התביעה להידחות.

בהתחשב במצבה של התובעת- חברה בפירוק- ועפ"י התחייבות בנק לאומי מ-26.1.2012 לשאת בהוצאות ההליך, תישא התובעת בהוצאות הנתבע וכן בשכ"ט ב"כ בסכום כולל של 20,000 ₪.

זכות ערעור לביהמ"ש עליון בתוך 45 ימים מהיום קבלת עותק פסק הדין.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין בדואר לצדדים.

ניתן היום, כ"ז תמוז תשע"ה, 14 יולי 2015, בהעדר הצדדים.