1. בפניי ערעור על החלטת כבוד ראש-ההוצאה לפועל (הרשמת צ' גרדשטיין-פפקין, כתוארה אז) מיום 13.10.2009 בתיק הוצל"פ 21-04730-03-2 (להלן: "ההחלטה").

במסגרת ההחלטה נדחתה בקשתה של המערערת, חברת צ.ח.י. אלוני מסחר בע"מ (להלן: "הזוכה"), לחייב את המשיב, מר יעקב דרור (להלן: "צד ג'"), בחובה הפסוק של החייבת (חברת הראל שמואל אלומיניום בע"מ, להלן: "החייבת") מכוח סעיף 48 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "החוק").

החייבת הינה חברה המבצעת עבודות אלומיניום. הזוכה סיפקה לחייבת מוצרי אלומיניום. צד ג' הינו קבלן ראשי כללי, אשר החייבת ביצעה עבורו עבודות אלומיניום כקבלן משנה.

ההחלטה נשוא הערעור

1. תיק ההוצאה-לפועל נפתח ביום 18.12.2003. בהחלטה נכתב כי ניתנו בתיק 13 צווי עיקול שונים לעיקול כספים/נכסים/זכויות בין השנים 2008-2003 (להלן: "צווי העיקול"), שכולם נענו על-ידי צד ג' בתשובה לפיה "אין נכסים לעיקול". יתרה מכך, צד ג' טען כי לא זו בלבד שאינו מחזיק בנכסי החייבת, אלא שהחייבת היא זו אשר חבה לו כספים רבים.

עוד נכתב בהחלטה כי טענות הזוכה התמקדו בשני מישורים שונים: האחד, כי צד ג' העביר כספים לחייבת בניגוד להוראות צווי העיקול שהתקבלו אצלו, וזאת באמצעות חברת ח.ק. צבע ואחזקות בע"מ (להלן: "חברת ח.ק.") בדרך של קנוניה (להלן: "טענת הקנוניה"); והשני, כי צד ג' העביר כספים לחייבת בניגוד להוראות צווי העיקול על דרך של קיזוז חובות נטענים של החייבת כלפיו (להלן: "טענת הקיזוז").

כאמור, בהחלטה נדחו טענות אלה של הזוכה.

1. אשר לטענת הקנוניה קבעה כבוד ראש ההוצאה-לפועל - לאחר שצד ג' ומיופה-הכוח של חברת ח.ק. (להלן: "מר זפרני") נחקרו בפניה - כי לא הוכחה טענת הזוכה לפיה הייתה קנוניה בין החייבת וצד ג' לבין חברת ח.ק. לצורך התחמקות מצווי העיקול, כי בין צד ג' לבין חברת ח.ק. הייתה התקשרות עסקית של ממש וכי חברת ח.ק. לא שימשה צינור להעברת כספים בין צד ג' לבין החייבת, אלא החייבת פעלה כקבלן-משנה בשירות חברת ח.ק. (שהיא עצמה שימשה כקבלן-משנה של צד ג').
2. אשר לטענת הקיזוז, קבעה כבוד ראש ההוצאה-לפועל כי בעניין זה אין כמעט מחלוקת עובדתית בין הצדדים, קרי אין חולק כי צד ג' שילם לחייבת כספים עובר למועד הטלת צווי העיקול על חשבון עבודות שהחייבת הייתה אמורה לבצע בעתיד, כי במועד הטלת העיקול חבה החייבת כספים לצד ג' מכוח התשלומים המוקדמים הנ"ל ששילם צד ג', כאמור, עובר למועד הטלת צווי העיקול, וכי בתקופות בהן חלו צווי העיקול הקטינה החייבת את חובה לצד ג' בדרך של ביצוע עבודות עבור צד ג'.

כבוד ראש ההוצאה-לפועל אף קבעה באופן פוזיטיבי בעצמה – מעבר להעדר המחלוקת העובדתית בעניין זה כאמור לעיל - כי הוכח בפניה שהחייבת חבה כספים לצד ג' במועד בו היו צווי העיקול בתוקף וציינה, בין היתר, כי "הדבר השתקף גם בדוחות ובתדפיסי חשבון שהוגשו על ידי צד ג' וכן בדו"ח רו"ח שצורף כנספח ה' לתגובת צד ג' מיום 19.4.07".

בנסיבות אלה הגדירה כבוד ראש ההוצאה-לפועל את השאלה שניצבה בפניה כדלקמן: "האם מדובר בקיזוז אסור של חובות, או שמא העיקול לא חל מאחר שבידי צד ג' לא היו כלל נכסים של החייבת".

תשובתה של כבוד ראש ההוצאה-לפועל לשאלה זו הייתה כי, בעיקרון, קיזוז נכסים המצויים בידי צד ג' כנגד חוב של החייב כלפי אותו צד ג' אינו מותר במצבים שבהם הוטלו צווי עיקול על נכסי החייב המצויים בידיו של צד ג' (למעט מקרים מיוחדים, כגון בנקים), וזאת עקב העדפתו של צד ג' על פני נושים אחרים. ואולם, כבוד ראש ההוצאה-לפועל הוסיפה וקבעה כי עיקרון זה כלל אינו רלוונטי למקרה שבפנינו, שבו החייבת הייתה מצויה ביתרת חובה אצל צד ג', כך שבידי צד ג' כלל לא היו נכסים של החייבת שניתן היה לעקלם; ובלשונה של כבוד ראש ההוצאה-לפועל עצמה:

גם אם צד ג' העביר כספים רבים לחייבת עובר למתן צווי העיקול בתקווה כי יתקבלו עבודות ממשרד הבטחון אותן תעשה עבורו החייבת, ואף אם צפייה זו התבדתה בסופו של יום, עדיין הייתה קיימת לחייבת יתרת חובה אצל צד ג' במועד הטלת העיקולים... אם לאחר ביצוע העבודות על ידי החייבת לצד ג' היתה נותרת יתרת זכות או אז יתרת זכות זו היתה נתפסת על ידי העיקול. אך כאמור לא זה המקרה שלפנינו... במקרה שלפנינו לא צד ג' לא היה חייב לחייבת כספים נוספים שהיה עליו לשלם בסוף ביצוע העבודות. כל שהיה הוא חובות של החייבת כלפיו [כלפי צד ג' – א.ל.ע.]. הרי מטרת סעיף 48 לחוק ההוצאה לפועל היא מניעת הברחת נכסים או כספים, ואולם לא נמסרו כל נכסים ו/או כספים של החייבת לידי צד ג' וצד ג' לא היה חייב בהעברת כל כספים לחייבת ואותם רצה לקזז עם חובותיה כלפיו.

1. בנסיבות אלה, כאמור, דחתה כבוד ראש ההוצאה-לפועל את הבקשה וחייבה את הזוכה בתשלום הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 4,000 ₪.

ההליכים

1. תיק ההוצאה-לפועל נגד החייבת נפתח ביום 18.12.2003. ההחלטה ניתנה, כאמור, ביום 13.10.2009. ערעור הזוכה על ההחלטה הוגש לבית-משפט זה ביום 24.11.2009. יש לציין כי הודעת הערעור עצמה נוסחה מלכתחילה כערעור בזכות, אך המספר שניתן לערעור היה מספר של בקשת רשות ערעור (רע"צ 28734-11-09).
2. הערעור נדון בתחילה בפני כבוד השופטת ש' דקל-נווה. לאחר ארבעה דיונים שהתקיימו בפניה ניתנה על-ידי כבוד השופטת דקל-נווה ביום 10.1.2011 החלטה מפורטת בבקשת הזוכה להגיש ראיות נוספות במסגרת הערעור (שני תצהירים נוספים של מר זפרני). בהחלטה זו התירה כבוד השופטת דקל-נווה לזוכה להגיש ראיות נוספות אלה, אך קבעה כי הדיון בתיק יוחזר לכבוד ראש ההוצאה-לפועל על מנת שזו תשמע את חקירתו של מר זפרני ותיתן החלטה מתאימה. כבוד השופטת דקל-נווה ציינה בהחלטתה כי:

אני ערה לכך שלמערערת [הזוכה – א.ל.ע.] טענות נוספות בערעורה שטרם נדונו. מאחר שמהערעור עולה כי "מסלול הקנוניה" מהווה טענה מהותית ומשמעותית של המערערת, ודי אם תתקבל טענה זו ע"י כב' רשמת ההוצל"פ, כדי לייתר את יתר טענות המערערת בערעורה, יהיה זה יעיל וצודק יותר לאפשר למצות טענה זו.

יחד עם זאת, ולמען הסר ספק, תשמרנה כל זכויות המערערת לשוב ולטעון את טענותיה בערעור, וגם לגבי שני "המסלולים" האחרים בערעורה, לאחר שתינתן החלטת כב' רשמת ההוצל"פ, וזאת אם המערערת תהיה מעוניינת בכך.

כמו כן חויבה הזוכה בתשלום הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 3,500 ₪, וזאת לאור נסיבות הוספת הראיות הנוספות, אשר כמפורט בהחלטת כבוד השופטת דקל-נווה כבר היו בידי הזוכה בעת הדיון הראשוני בפני כבוד ראש ההוצאה-לפועל.

1. בהמשך לכך, ובהתאם להחלטת כבוד השופטת דקל-נווה, נסגר תיק הערעור (רע"צ 28734-11-09).
2. ביום 12.1.2012 פנתה הזוכה לבית-משפט זה בבקשה להורות על חקירתו של מר זפרני בפני ערכאת הערעור. מן האמור בבקשה התברר כי עד לאותו מועד לא התקיימה חקירתו של מר זפרני בפני כבוד ראש ההוצאה-לפועל, וזאת מטעמים שונים הקשורים בחייבת, במר זפרני וביומנה של כבוד ראש ההוצאה-לפועל. התיק הועבר לטיפולי וביום 25.1.2012 דחיתי את בקשת הזוכה וקבעתי כי "כפי שהוחלט על ידי כבוד השופטת דקל, הראיות הנוספות יישמעו בפני רשם".

בהמשך לכך, דחיתי ביום 16.5.2012 בקשה של הזוכה לקבוע דיון בערעור וקבעתי כי:

לא מצאתי מקום לקבוע דיון בערעור, שכן החלטת כבוד השופטת דקל סיימה למעשה את הדיון בערעור, והחזירה אותו לשמיעת הראיות הנוספות. ככל שלמערערת השגות אחרות נגד החלטת ראש ההוצלפ בעקבות שמיעת הראיות הנוספות, תנקוט בהליך חדש.

1. הזוכה לא השלימה עם החלטות אלה ופנתה ביום 11.6.2012 לממלאת-מקום סגן-הנשיאה דאז, כבוד השופטת ל' צבר, בבקשה לפתיחת תיק הערעור ולמינוי מותב שידון בו. בקשה זו נדחתה על-ידי כבוד השופטת צבר, אשר קבעה ביום 19.6.2012 כי:

ההחלטה האחרונה שניתנה על ידי כבוד השופטת לושי-עבודי, לפיה היא הורתה על סגירת התיק ניתנת - כמו כל החלטה אחרת שמסיימת הליך - לערעור. הבקשה דנן היא בעצם ערעור על החלטת כבוד השופטת לושי-עבודי, וככזאת אין היא באה בגדר סמכותו המנהלית של סגן הנשיא.

מכאן, שדינה של הבקשה הזאת להידחות, ותרופתה של המבקשת היא לבית משפט לערעורים.

בקשה נוספת בעניין זה הופנתה לסגן-הנשיאה דאז, כבוד השופט י' לוי, שקבע אף הוא ביום 25.6.2012 כי:

החלטות כבוד השופטת לושי-עבודי מיום 16/5/2012 הן החלטות שיפוטיות.

מקובלת עלי החלטת כבוד השופטת צבר מיום 19/6/2012.

לפיכך, הבקשה נדחית.

פתוחה הדרך בפני המבקשת לפנות לערכאת הערעור.

1. בעקבות זאת פנתה הזוכה ביום 3.9.2012 לכבוד הנשיאה ד' בלטמן-קדראי בבקשה להעביר את הדיון ברע"צ 28734-11-09 מבית-משפט זה ברחובות לבית-משפט אחר במחוז, ולחלופין ליתן הנחיות באשר להחלטת כבוד דקל-נווה מיום 10.1.2011. בקשת ההעברה של הזוכה נדחתה, אך בסיום החלטתה מיום 3.9.2012 קבעה כבוד הנשיאה כי:

אינני יושבת כערכאת ערעור על החלטות שיפוטיות בתיק זה, אך סברתי כי משהובא תיק זה בפני, ומששוכנעתי כי בנסיבות העניין ניתן לפתור את הקושי המתואר בבקשה, ראיתי לנכון ליתן הוראות והנחיות כמפורט להלן.

תיק זה סגור, כך נלמד מהחלטות מותבים שניתנו בבית המשפט ברחובות.

ההחלטה בערעור בתיק זה לא מיצתה את הדיון בטענות הערעור, ואף התירה שמירתן. ממילא אתה למד כי יש לאפשר למבקשת לחזור ולהעלות את יתרת טענותיה בפני המותב הדן בערעורים על רשמי ההוצל"פ. ההחלטה בערעור חסרה התייחסות לגבי קביעת אופן המשך ההליכים בתיק, וראה לעניין זה כאמור החלטה קודמת מיום 5/1/11, בה נקבע כי תנתן החלטה לגבי המשך ההליכים לפי הצורך.

בנסיבות אלה, ומשנסגר בינתיים התיק, יש לקרוא אל תוך ההחלטה בערעור היתר שיפוטי להארכת מועד להגשת ערעור נוסף בעילות ובטענות הערעוריות שלא נדונו.

1. בעקבות החלטה זו הוגש אפוא ביום 20.9.2012 הערעור שבפניי, עש"א 28181-09-12.
2. התיק נקבע לדיון בפניי ביום 19.2.2013. בסיום הדיון הוריתי על הגשת תיק מוצגים מטעם הזוכה ועיקרי טיעון מטעם שני הצדדים. לאחר שהוגשו עיקרי הדיון - ובעקבות דחיות שונות, בעיקרן ביוזמת הצדדים - נשמע לבסוף הערעור בפניי ביום 10.2.2014.

הטענות

1. בפתח הדיון בפניי ביום 19.2.2013 ציין בא-כוח הזוכה, עו"ד גולדברג, כי הוא עומד על טענת הקנוניה אך הדגיש כי:

...אני לא אעלה כל טענה לעניין התצהירים של מר זפרני שהובאו בפני הרשמת והאדון זפרני לא נחקר עליהם, ולא אסתמך עליהם והם לא יהיו בפני בית משפט זה כחלק מחומר הראיות. אני מדבר על תצהיר מיום 24.10.07 - נספח יד' לערעור ותצהיר מיום 12.1.09 – נספח כא' לערעור.

1. אשר לטענת הקיזוז, הדגישו באי-כוח הזוכה בעיקרי הטיעון כי לפחות שני קיזוזים בוצעו על-ידי צד ג' בתקופה בה צווי העיקול היו בתוקף: "קיזוז מיום 31.3.04 (בתקופת חלותו של צו העיקול הראשון שהיה בתוקף עד ליום 3.4.04), במסגרתו הוקטן חובה של החייבת לצד ג' בסך של 186,537 ₪; וקיזוז מיום 1.1.06 (בתקופת חלותו של צו העיקול השני שהיה בתוקף עד ליום 10.1.06), במסגרתו הוקטן חובה של החייבת לצד ג' בסך של 452,093 ₪".

בנסיבות אלה טענה הזוכה כי צד ג' פעל בניגוד להלכה המבוססת, האוסרת עליו לבצע קיזוז לטובתו לאחר שהומצא לו צו עיקול.

עוד טענה הזוכה כי, למעשה, צד ג' כלל לא הוכיח את יתרת החובה של החייבת כלפיו וכי נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על צד ג'.

1. צד ג', מצידו, תמך את יתדותיו בהחלטה. אשר לטענת הקיזוז הוסיף צד ג' וטען כי, למעשה, כלל אין מדובר בקיזוז כי אם בביצוע עבודות כנגד מקדמה ששולמה לחייבת, ובלשונו של צד ג' עצמו:

אין עסקינן בפעולת קיזוז כספים אשר ביצע המשיב [צד ג' –א.ל.ע.] ביחס לחוב החייבת. המשיב הפחית את "חוב העבודות" בגין עבודות אותן ביצעה החייבת שכן שולמו לה מקדמות עבור ביצוע עבודות, ולא הגיעו לה כל כספים נוספים מאת המשיב. החייבת ביצעה עבודות כאשר שולם לה לפני שהוטלו צווי העיקול. המשיב היה זכאי לכך שהחייבת תבצע עבודות מבלי לשלם לה בשנית ומבלי להיות חייב לה שכר עבודה נוסף אשר היה עליו להעביר לכאורה למערערת [הזוכה – א.ל.ע.]. הפחתת יתרת החוב של החייבת לא מהווה "קיזוז" שכן מה שהופחת היו למעשה עבודות שהמשיב היה זכאי שתבוצענה עבורו.

[סעיף 15 לעיקרי הטיעון].

למעשה, הפחתת יתרת החוב של החייבת לא מהווה "קיזוז" שכן מה שהופחת היו למעשה עבודות שהמשיב היה זכאי שתבוצענה עבורו. המערערת לא יכולה היתה לתפוס באמצעות צווי העיקול עבודות אשר החייבת היתה חייבת לבצע עבור המשיב כאשר למעשה שולם לה שכרה בטרם הטלת צווי העיקול.

[סעיף 20 לעיקרי הטיעון].

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בכובד-ראש בחומר הרב שהובא בפניי ובאסמכתאות השונות שצוינו על-ידי הצדדים, ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל דעה כי יש לדחות את הערעור בכל הנוגע לטענת הקנוניה, אך יש לקבלו בטענת הקיזוז ולהשיב את הדיון בתיק לכבוד ראש ההוצאה-לפועל על מנת לברר באופן עובדתי את הסכומים המדויקים ששולמו לחייבת בניגוד לצו העיקול וכן את שאלת ההצדק הסביר לפעולתו של צד ג'.

אדון אפוא בטענות אלה על-פי סדרן.

טענת הקנוניה

1. אשר לטענת הקנוניה, על אף שבא-כוח הזוכה טען, כאמור, כי הוא מוסיף לעמוד על טענה זו, הרי שלמעשה לא הובאו בפניי דברים חדשים כלשהם שיש בהם כדי לשנות מהחלטתה של כבוד ראש ההוצאה-לפועל בעניין זה.

אכן, כבוד השופטת דקל-נווה ציינה בהחלטתה הנ"ל כי "יריעת הדיון בבית משפט הדן בערעור על החלטת רשם ההוצל"פ היא רחבה, ומתפרשת על כל העניינים שנדונו בערכאה הראשונה". אלא שכבוד השופטת דקל-נווה הוסיפה והדגישה כי "אין נובע מכך שניתן להגיש כל ראיה ובאופן אוטומאטי, ובית המשפט של הערעור חייב לערוך בירור עובדתי מלא ומחודש, ולקבל כל ראיה נוספת, ללא כל יוצא מן הכלל, אלא הדבר הינו תלוי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה", תוך שהיא מצטטת את ע"א (מחוזי - י-ם) 6006/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' חסון ואח' (4.5.2005):

...האם מכאן נובע, כי בית המשפט המחוזי, הדן בערעור בזכות על החלטת ראש ההוצאה לפועל, חייב לערוך בירור עובדתי מלא ומחודש בכל מקרה ללא יוצא מן הכלל? כשאני לעצמי סבורני, כי סמכותו של בית המשפט שלערעור להיזקק לראיות חדשות, כפי הנובע מתקנות ההוצאה לפועל המורות על צירוף תצהיר לערעור, תוך התרת הרצועה לעומת אמות המידה המחמירות הנהוגות בערעור אזרחי רגיל, אינה שקולה, בהכרח, לחובה מוחלטת לקיים בירור עובדתי מלא בגלגול שני. יש יסוד לסבור, כי ההחלטה אם לקיים בירור עובדתי מחודש אם לאו ולקבוע את היקפו מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט שלערעור, כאשר כל מקרה ומקרה יבחן לפי נסיבותיו.

1. בענייננו, עד המפתח בטענת הקנוניה היה, כמתואר לעיל, מר זפרני. יתרה מכך, הואיל ומר זפרני הגיש תצהירים סותרים בעניין זה, הרי שלחקירתו על תצהיריו יש משקל מיוחד במקרה זה. כאמור, זפרני נחקר בפני כבוד ראש ההוצאה-לפועל ומסקנותיה ביחס לטענה זו התבססו על חקירתו. מסקנות אלה נראות לי מנומקות היטב ואחוזות בחומר הראיות, והזוכה לא הצביעה על סיבה של ממש שלא לקבלן, לא כל שכן שלא הוגשה בקשה לחקירתו של מר זפרני גם בפני בית-משפט זה.
2. אשר-על-כן, יש לדחות את טענת הקנוניה.

טענת הקיזוז

1. כאמור, שונים הדברים ביחס לטענת הקיזוז.
2. כידוע, סעיף 43 לחוק מאפשר לראש ההוצאה-לפועל להטיל עיקול על כלל נכסי החייב או על נכס מסויים מנכסיו הנמצאים בידי צד שלישי.

בהמשך לכך דן סעיף 47 לחוק במסירת נכסים מעוקלים:

הצד השלישי חייב למסור לידי המוציא לפועל את הנכסים המעוקלים לפי פרק זה באופן, במועד ובמקום שראש ההוצאה לפועל קבע בצו העיקול או בצו שנתן לאחר מכן, ואם היו הנכסים חובות המגיעים ממנו לחייב - עליו לשלמם למוציא לפועל בהגיע זמן פרעונם...

ואילו סעיף 48(א) לחוק קובע כדלקמן:

צד שלישי אשר ללא הצדק סביר לא עשה כאמור בסעיף 47, או הוציא מידו נכס או שילם חוב שלא כדין בידעו שיש עליו צו עיקול בידי צד שלישי, רשאי ראש ההוצאה לפועל לחייבו בתשלום החוב הפסוק במידה שלא שילמו החייב, ובלבד שחיוב זה לא יעלה על שווי הנכס הנדון או על סכום החוב הנדון.

הוראתו של סעיף 48(א) הנ"ל מסמיכה אפוא את ראש ההוצאה לפועל לחייב את הצד השלישי בתשלום החוב הפסוק, וזאת כאשר הצד השלישי לא מילא אחר הצו לעיקול הנכסים המעוקלים ולא מסרם לידי המוציא-לפועל.

1. בענייננו, נקודת המוצא בהחלטתה של כבוד ראש ההוצאה-לפועל ביחס להוראות סעיפים אלה בדין יסודה, היינו הקביעה כי קיזוז נכסים, המצויים בידי צד ג' כנגד חוב של החייב כלפי אותו צד ג', אינו מותר במצבים שבהם הוטלו צווי עיקול על נכסי החייב המצויים בידיו של צד ג' (למעט מקרים מיוחדים, כגון בנקים):

הענקת עדיפות לבעל זכות הקיזוז בהכרח גורעת ממעמדם של שאר הנושים, שכן מסת הנכסים העומדת לרשותם קטנה. מכאן, שמדיניות ראויה מחייבת שלא להכיר בתקפות הסדרים הפוגעים בצדדים שלישיים, בלי שהוענקו לאלה כלים לדעת על אודות פגיעה זו, או למצער להתנות את תקפות הפגיעה בידיעה (בכוח או בפועל) על אודות הפגיעה.

...

מאחר שלא הועמדו לרשות הנושים האחרים כלים לדעת על אודות קיומה של זכות הקיזוז, ומכיוון שאין זה סביר לייחס לצדדים שלישיים ידיעה על כך שקיימת מערכת חיובים הדדיים בלתי תלויים בין הצדדים או לדרוש מהם לחקור אם קיימת מערכת חיובים הדדית, הרי שהכרה בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות ראויה.

...

על זאת יש להוסיף כי מדיניות ראויה מחייבת שלא להכיר בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז גם אם ידע הנושה על עצם קיומה של מערכת חיובים הדדיים בין הצדדים; שכן גובה החוב המובטח... אינו קבוע ויכול להשתנות מעת לעת עם השינוי בהיקף חבותו של אחד הצדדים. התועלת בידיעה הערטילאית על עדיפותו של בעל זכות הקיזוז הופכת לשולית כאשר היקפה של העדיפות לוט בערפל. צד שלישי יודע אמנם כי הוא חשוף לסיכון מוגבר בשל עדיפות בעל זכות הקיזוז, אך אין בידו לאמוד את היקפו.

העולה מן המקובץ, כי היעדר פומביותה של זכות הקיזוז והיעדר הוודאות בהיקפו של החוב המובטח, מהווים נימוקים כבדי משקל כנגד הקניית אלמנטים קנייניים לזכות הקיזוז.

[ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה ואח', פ"ד מט(1) 177, 201-200 (1995) (להלן: "פס"ד הסתדרות הרבנים")].

במאמר מוסגר יצוין כי השאלה הבסיסית, האם במקרה שלפנינו הייתה בכלל לצד ג' זכות קיזוז כנגד יתרת החוב של החייבת, לא נבחנה על-ידי כבוד ראש ההוצאה-לפועל ואף הצדדים לא טענו ביחס אליה וההסכם היסודי בין צד ג' לבין החייבת כלל לא הוצג בפני כבוד ראש ההוצאה-לפועל. כך, שעלינו להניח כי במקרה זה חל סעיף 53(א) סיפא לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הקובע כי: "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים".

1. ברם, כאמור, טענתו של צד ג' - שהתקבלה על-ידי כבוד ראש ההוצאה-לפועל - היא כי עיקרון זה כלל אינו רלוונטי למקרה שבפנינו, שבו הייתה החייבת מצויה לכאורה ביתרת חובה אצל צד ג', כך שבידי צד ג' כלל לא היו נכסים של החייבת שניתן היה לעקלם. במלים אחרות, כמצוטט לעיל, לטענת צד ג' כלל אין מדובר במקרה זה בפעולה של קיזוז כספים שהגיעו לחייבת מצד ג', כי אם "בהפחתה של עבודות".
2. אלא שלדעתי לא ניתן לקבל טענה זו, ובכך שונה דעתי מדעתה של כבוד ראש ההוצאה-לפועל.
3. אכן, טענתו של צד ג' שובה את העין, אך למעשה אינה נכונה ופועלת בניגוד לצו העיקול.

כאמור, לכאורה, הנקודה הארכימדית של טענתו של צד ג' היא הנקודה שתוארה לעיל על-ידי כבוד ראש ההוצאה-לפועל, קרי הקביעה, שאם היינו דורשים מצד ג' שלא להקטין את יתרת החובה של החייבת כלפיו, כי אם להעביר את התמורה בעד העבודות שביצעה החייבת לתיק ההוצאה-לפועל, אזי היה נוצר מצב שבו צד ג' היה מעביר לתיק, למעשה, נכס שלו עצמו ולא נכס של החייבת.

אין להתפלא על תפיסה זו, שכן במרבית המקרים שניתן להעלותם על הדעת, התחושה האינטואיטיבית לגבי זכות הקיזוז - כמו גם תחושת הצדק – היא שיש להעדיף את זכות הקיזוז של נושה מסוים על פני זכותם של נושים אחרים או על פני צו עיקול שהוטל אצל אותו נושה על נכסי החייב.

אלא שהצגת הדברים באופן שבו מציג זאת צד ג' מטעה וסותרת את ההלכה המבוססת שנקבעה בפס"ד הסתדרות הרבנים, הנוגעת ליחס שבין זכות קיזוז לצו עיקול.

במלים אחרות, הנקודה הארכימדית במקרה זה היא שונה.

1. לשם הבנה טובה יותר של העניין אנסה לפרק את תהליך הקיזוז דנן ולתארו בצורה מעט ציורית.

אכן, הזוכה צודקת בטענתה כי - כפי שהדבר בכל תהליך של קיזוז - קיימים היו שברירי שניות שבהם אכן נמצאו בידי צד ג' נכסים של החייבת, הם התמורות שהגיעו לחייבת מצד ג' בגין העבודות שביצעה. אלא שנכסים אלה נמוגו ונבלעו כהרף עין על-ידי הקטנת יתרת החובה של החייב כלפי צד ג', ועובדה זו מטעה וגורמת למחשבה כי למעשה מעולם לא היו בידי צד ג' נכסים של החייבת. אכן, הדבר נעשה "במהירות כה רבה" עד שלמתבונן מן הצד נדמה כאילו הנכסים/התמורות הללו מעולם לא היו של החייבת כי אם תמיד היה מדובר בנכסים של צד ג', שאם היו מועברים לתיק ההוצאה-לפועל ולא משמשים להקטנת יתרת החובה של החייבת כלפי צד ג' היה בכך כדי לאלץ את צד ג' להעביר נכסים שלו, ולא של החייבת, לתיק ההוצאה-לפועל.

אלא שכבר מן התיאור הנ"ל ברור כי הדבר אינו נכון וכי למעשה, כאמור, קיים שבריר שנייה שבו הנכסים/התמורות היו שייכים לחייבת. באותה שנייה, אפוא, ובמועדים שבהם היו צווי העיקול בתוקף, הייתה מוטלת על צד ג' הנמצא תחת צו עיקול החובה לעצור ולא להמשיך את מסעו אל עבר הקטנת יתרת החובה שבידיו, אלא היה עליו לנהוג כפי שקובע הדין, קרי היה עליו להתעלם מן העובדה כי אף הוא נושה של החייב ולכבד את צו העיקול שהוטל אצלו מבלי להעדיף את חובה של החייבת כלפיו על פני צו העיקול.

במלים אחרות, טענתו של צד ג', לפיה אין מדובר בקיזוז כי אם ב"הפחתה של עבודות" ולפיה מניעת העברת עבודות לחייבת עומדת בסתירה למהות העיקול, הינה טענה מטעה. זאת, משום שברור כי במקרה זה התבצע קיזוז וכי מה שקוזז כנגד יתרת החובה של החייבת היו התמורות הכספיות שהגיעו לחייבת מצד ג' בגין ביצוע העבודות ואין מדובר סתם ב"הפחתה של עבודות". בהתאם לכך צו העיקול אמנם לא מנע מצד ג' העברת עבודות לחייבת, אך מנע ממנו את התשלום (על דרך של קיזוז) בגין ביצוע עבודות אלה. אכן, ללא הזכות הכספית שנוצרה לחייבת בגין העבודות שביצעה - ולו לרגע קל - לא הייתה החייבת זכאית להפחתת יתרת החוב שלה לצד ג'.

יש לציין כי הדבר נכון גם מבחינה חשבונאית, שכן כאשר הוגשה החשבונית של החייבת לצד ג' בגין העבודות שביצעה, היה לכאורה על צד ג' להעביר בהנהלת החשבונות שלו את פקודות היומן הבאות: "לחובת הוצאות (ולחובת מע"מ); לזכות החייבת". כלומר, הפעולה אמורה הייתה להירשם בכרטיסה של החייבת בהנהלת החשבונות של צד ג' ולהקטין את יתרת החובה שהייתה רשומה בכרטיס זה באותה עת, והדבר מעיד כי גם מבחינה חשבונאית מתייחסים לתמורה זו כנכס של החייבת.

1. השוו, למשל, להחלטתו של כבוד השופט ס' ג'ובראן בבר"ע (מחוזי-חיפה) 385/00 ש.ק. ארבל שיווק בע"מ נ' בנק אוצר החייל בע"מ (8.3.2011).

באותו מקרה התקיימו יחסי עובד-מעביד בין צד ג' (המעביד) לבין החייב (העובד), צד ג' שילם את משכורתו של העובד מראש והעובד/החייב היה ביתרת חובה כלפי המעביד/צד ג'. (לשם הדיוק יצוין כי באותו מקרה המעביד לא היה צד ג' אלא מעין חליפו של צד ג', אך עניין זה אינו משנה מן העיקרון שנקבע באותו פסק-דין ועל כן נוסיף להלן לכנות את המעביד באותו מקרה בשם "צד ג'").

משהוטל עיקול אצל צד ג' על משכורתו של העובד הייתה טענתו של צד ג' שם זהה לטענה של צד ג' שבפנינו, היינו כי "הלכה פסוקה היא שאין עיקול תופס על כספים המצויים אצל צד ג', אלא אם כן החייב נמצא ביתרת זכות כלפי המחזיק. כיוון שהנושה המעקל אינו אלא חליפו של החייב, וכיוון שאין המחזיק חייב דבר לחייב, אין העיקול תופס... לא מתקבל על הדעת שלמרות שהחייב לא זכאי לכספים כלשהם מהמחזיק אלא להיפך, יאלץ המחזיק להוציא מכיסו כספים נוספים, להם לא זכאי החייב, חיוב כזה משמעו עשיית עושר ולא במשפט".

אף-על-פי-כן, ולמרות ששכרו של החייב שולם, כאמור, באמצעות מקדמות והלה היה מצוי ביתרת חובה אצל צד ג' (המעביד), פסק בית-המשפט המחוזי כי:

לחייב מגיע בתחילת כל חודש שכר מאת [צד ג'], ובכך היו בידי[ו] כספים המגיעים לחייב, ולכן דין הטענה שאין בידי[ו] כספים המגיעים לו והטענה שאין עיקול תופס על כספים המצויים אצל צד ג', אלא אם כן החייב נמצא ביתרת זכות כלפי המחזיק, דינן להידחות... על [צד ג'] להעביר את כל המשכורות שמגיעים ממנ[ו] לחייב, למעט אותו חלק הפטור מעיקול, בכל תחילת חודש, לתיק ההוצל"פ.

לעניין טענת זכות הקיזוז של [צד ג']... כלל ידוע הוא, שאם ישנם מספר נושים והבנק הוא אחד מהם, רק לבנק נתונה זכות לקזז חשבונות של לקוח למרות קיומו של עיקול על החשבונות... ולכן צדק ראש ההוצאה לפועל בקביעתו כי אם החייב, חייב [לצד ג'], [הוא צריך] לפנות להליכי ההוצאה לפועל, ולהצטרף להליך העיקול... לכן, על מנת [שצד ג'] [י]וכל לגבות את חוב[ו] מהחייב עלי[ו] להצטרף להליכי העיקול נגדו, ולא לקזז את הכספים המגיעים לו והנמצאים בידי[ו], כיוון שזכות[ו] אינה עדיפה על זכות [הנושה-המעקל].

1. לסיכום, במקרה שבפנינו צד ג' החליט למעשה שלא לכבד את צווי העיקול שהיו בידו ולהשתמש בנכסים של החייבת (התמורות שהגיעו לחייבת מצד ג') - נכסים שהיו בידו שלו ולו לרגע קל - לשם קיזוז חובה של החייבת כלפיו. החלטה זו נעשתה כאילו שהיה בידו של צד ג' צו עיקול עצמי, כנושה של החייבת, ביחס לנכסי החייבת שיגיעו לידיו. אלא שצו עיקול עצמי כזה לא היה בידיו של צד ג' ובנסיבות אלה גובר לכאורה צו העיקול שהוציאה הזוכה על פני החוב של החייבת כלפי צד ג'.

אכן, כאמור, צודקת הזוכה בטענתה כי כל מסקנה אחרת מערערת, למעשה, את ההלכה המבוססת שנקבעה בפס"ד הסתדרות הרבנים, לפיה קיזוז נכסים, המצויים בידי צד ג' כנגד חוב של החייב כלפי אותו צד ג', אינו מותר במצבים שבהם הוטלו צווי עיקול על נכסי החייב המצויים בידיו של צד ג'. שכן, תמיד כאשר עולה טענת קיזוז על-ידי צד ג' כנגד צו עיקול, הטענה באה על רקע חוב של החייב כלפי צד ג', ואם נאפשר לצד ג' לקזז את נכס החייב שנפל לידיו כנגד יתרת החובה, נמצאנו חותרים תחת ההלכה הנ"ל.

1. יש להדגיש כי מסקנה זו נכונה בפרט למקרה שבפנינו, שבו צד ג' עצמו טען, כאמור בהחלטה, כי יתרת החובה של החייבת אצלו נוצרה בגין מקדמה עבור עבודה שלא בוצעה לבסוף. כך, שהעבודות, אשר בוצעו בהמשך על-ידי החייבת ואשר התמורות בגינן שימשו את צד ג' להפחתת יתרת החובה שלה כלפיו, היו עבודות אחרות ובלתי-קשורות לעבודה שבגינה שילם צד ג' את המקדמה לחייבת. ראו גם דבריו של צד ג' עצמו בסעיף 2 לעיקרי הטיעון, לפיהם:

...החוב נוצר משום שלמשיב [צד ג' – א.ל.ע.] היה צפי לעבודות אשר הוא סבר כי יוזמנו אצלו על ידי משרד הביטחון והוא המשיך לשלם לחייבת תשלומים כמקדמות 'על החשבון'. אולם, הציפייה לביצוע העבודות נותרה בגדר ציפייה בלבד וביצוע העבודות לא יצא בסופו של דבר אל הפועל. נוצר מצב שבו בשל שיקול דעת מוטעה של המשיב שולמו על ידיו סכומי כסף לחייבת עבור עבודות שהיה צפי לבצען, אולם הן לא הוזמנו בסופו של דבר ולכן לא בוצעו על ידי החייבת...

בנסיבות אלה ניתן להשאיר בצריך עיון את השאלה המסובכת יותר, המתייחסת למקרים שבהם העבודה המבוצעת על-ידי החייב היא בדיוק אותה עבודה שלשמה שולמה לו המקדמה. במקרים כאלה ניתן יהיה לכאורה לטעון – ואיני מכריעה בעניין זה שאינו דרוש לכאן – כי כלל אין מדובר בקיזוז כי אם בביצוע עבודות כנגד מקדמה שכבר שולמה.

ברם, כאמור, בענייננו אין חולק כי מדובר בקיזוז של חוב שנוצר בגין פרויקט מסוים שלא התממש כנגד תמורות עבור עבודות בפרויקטים אחרים ובלתי-קשורים (ראו גם חקירת צד ג' בפני כבוד ראש ההוצאה-לפועל ביום 21.4.2009, עמ' 12 לפרוטוקול (נספח כ"ז להודעת הערעור). אדרבא, לטענת הזוכה, שאין לי צורך להכריע בה לאור המסקנה אליה הגעתי ממילא, צד ג' אף איפשר את הגדלת יתרת החוב של החייבת כלפיו בתקופות שבהם היו צווי העיקול בתוקף (ראו סעיף 4 סיפא לעיקרי הטיעון) – עובדה אשר לו הוכחה כנכונה הייתה מחזקת עוד יותר את המסקנה שאליה הגעתי.

מבחינה זו, אפוא, מצבו של צד ג' אינו שונה ממצבו של כל נושה אחר אשר התקשר בעבר עם החייבת וכספו לא שולם לו, כגון נושה אשר הילווה כספים לחייבת וההלוואה לא הושבה לו או נושה אשר סיפק סחורה לחייבת והתמורה לא שולמה לו. כך, אף צד ג' שילם מקדמה אשר לכאורה הייתה אמורה להיות מושבת לו על-ידי החייבת לאחר ביטול הפרויקט. כלומר, צד ג' במקרה זה הוא בעיניי נושה ככל נושה אחר, והגדרת הכספים ששילם כמקדמה אשר בגינה ניתן עתה "לפתוח כרטיס" ולבצע גם עבודות שאינן קשורות כלל למקדמה זו יוצרת לצד ג' יתרון בלתי-הוגן על פני הנושים האחרים ופועלת בניגוד לצו העיקול.

1. ודוקו: כאמור, קבלת הערעור בטענת הקיזוז והדברים שכתבתי לעיל אין פירושם כי יש לקבל את הערעור כלשונו ולחייב את צד ג' בחוב הפסוק של הזוכה, וזאת משני טעמים עיקריים שיפורטו מיד.
2. ראשית, לאור הקביעה העקרונית של כבוד ראש ההוצאה-לפועל כי בידי צד ג' כלל לא היה נכס של החייבת, הרי שכבוד ראש ההוצאה-לפועל לא קבעה מה היה היקפו של נכס זה ומה הייתה התמורה שלה הייתה זכאית החייבת בגין העבודות שביצעה ואשר שולמה לכאורה בניגוד לצו העיקול. בנסיבות אלה אין מנוס מאשר להשיב את הדיון בעניין לכבוד ראש ההוצאה-לפועל על מנת לברר באופן עובדתי את הסכומים המדויקים ששולמו לכאורה לחייבת בניגוד לצו העיקול. יש לציין כי לאור האמור בעיקרי הטיעון נראה כי הנושא נתון למחלוקת מהותית בין הצדדים (כמצוין לעיל, הזוכה טוענת לקיזוז בסך של 638,630 ₪ בעוד שצד ג' טען כי קיזז מחובה של החייבת כלפיו סך של 84,300 ₪ בלבד).
3. שנית, טענותיה של הזוכה בפניי התמקדו במצב שבו פעולת הקיזוז פועלת נגד קופת הנושים ויוצרת העדפה של נושה אחד - הוא צד ג' במקרה שבפנינו - על פני נושים אחרים. טיעון זה אמנם מסייע רבות בהבנת המצב המשפטי שבפניו אנו ניצבים ובהשלכות של פעולת הקיזוז על נושים אחרים, אך חובה עלינו לזכור כי במקרה זה כלל איננו דנים במצב של כינוס נכסים, קופת נושים והעדפת נושים, כי אם ענייננו בחיוב של צד ג', שפעל לכאורה נגד צו עיקול, בחובו הפסוק של החייב.

ואמנם, ההשלכות של חיוב צד ג' בחובו הפסוק של החייב מרחיקות לכת ואין מדובר בפעולה פשוטה יחסית ו"שוויונית" של מניעת העדפת נושים, אלא, למעשה, מדובר במעין סנקציה המוטלת על צד ג' שלא פעל כנדרש על-פי צו העיקול. במקרה שלפנינו המשמעות המעשית עשויה להיות העדפה מוחלטת של נושה אחד (הזוכה) על פני נושה לגיטימי אחר (צד ג'), "רק" בשל העובדה שצד ג' לא פעל כראוי ולאו דווקא מפני שנשייתו של הזוכה עדיפה על נשייתו של צד ג'.

לפיכך לא הסתפק המחוקק בסעיף 48 לחוק בעצם הקביעה כי בידי צד ג' נמצא נכס של החייב, אלא המחוקק הוסיף וקבע כי חיובו של צד ג' בחוב הפסוק ייעשה רק במקום שבו צד ג' פעל ללא הצדק סביר.

אלא שגם כאן, לאור הקביעה העקרונית של כבוד ראש ההוצאה-לפועל כי בידי צד ג' כלל לא היה נכס של החייבת, כבוד ראש ההוצאה-לפועל לא הוסיפה ובחנה את שאלת ההצדק הסביר ולא קבעה דבר בעניין זה.

בנסיבות אלה אין מנוס מאשר להשיב את הדיון לכבוד ראש ההוצאה-לפועל אף בנקודה זו, קרי בירור ההצדק הסביר של צד ג'.

1. בהקשר זה יש לציין עוד כי המחוקק לא הגדיר מהו "הצדק הסביר", והפסיקה והספרות קבעו כי "הכוונה היא לכל נימוק מתקבל על הדעת שיהווה בסיס להתנהגותו של הצד השלישי, מעשיו ומחדליו", כאשר דרישת הסבירות "מעמידה מבחן אובייקטיבי לקיומו של הצדק לאי העברת המעוקלים אל המוציא לפועל, כלומר: מבחן ההתנהגות התקינה והמקובלת של אדם מן הישוב, כפי שהיה פועל בנסיבות שבהן פעל הצד השלישי". (ראו ד' בר אופיר, הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה שישית, 2005), בעמ' 624-623).

בעניין זה יהיה אפוא צורך לבחון, בין היתר, האם מדובר בטעות כנה של צד ג' בהסתמכות על ייעוץ משפטי-חשבונאי וכיצד משליכה על כך העובדה כי לפחות ערכאה משפטית אחת קבעה אף היא כי בידי צד ג' כלל לא היו נכסים של החייבת.

כמו כן יש לבחון את משמעות העובדה כי צו העיקול אצל צד ג' הוטל לפרקים מסוימים בלבד במשך השנים וכן את טענתו של צד ג' בסעיף 8 לעיקרי הטיעון מטעמו, לפיה הצהיר בחקירתו בפני כבוד ראש ההוצאה-לפועל ביום 7.9.2004 כי הוא מקווה להוסיף להעסיק את החייבת ולקבל את כספו בחזרה, וזאת - לפי הטענה - ללא כל התנגדות מצד הזוכה.

בהקשר אחרון זה יש לבחון אפוא גם את משמעות ידיעתה של הזוכה בדבר זכות הקיזוז של צד ג' – כך על-פי טענתו של צד ג' – שהרי, כאמור בפס"ד הסתדרות הרבנים, עמ' 204:

נימוק כבד משקל כנגד ההכרה באלמנטים הקנייניים של זכות הקיזוז היה הרתיעה מיצירת בטוחה הפוגעת [בנושים אחרים], בלי להעמיד לרשותם כלים לדעת על אודות פגיעה זו. אך אם מודעים [הנושים האחרים] לקיומו של הסדר חוזי, המעניק עדיפות לבעל זכות הקיזוז, כי אז מוסרת המניעה מהכפפתם להסדר החוזי. כלומר, [נושה אחר] המודע לקיומה של מערכת חיובים הדדית בין החייב לנושה ולקיומו של הסדר קיזוז חוזי המעניק עדיפות לבעל זכות הקיזוז, לא יוכל להיבנות מהטענה שההכרה בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז אינה ראויה בשל היעדר פומביותה.

לשם השלמת התמונה יש להדגיש כי נפסק שם גם כי "התועלת בידיעה הערטילאית על עדיפותו של בעל זכות הקיזוז הופכת לשולית כאשר היקפה של העדיפות לוט בערפל" (עמ' 202) וכי הזוכה יודע אמנם כי הוא חשוף לסיכון מוגבר בשל עדיפות בעל זכות הקיזוז, אך אין בידו לאמוד את היקפו, ועל כן עובדה זו מהווה טיעון נגד לטענה בדבר עצם הידיעה של הזוכה בדבר זכות הקיזוז.

סיכום

1. מכלל האמור לעיל, הערעור בטענת הקנוניה נדחה בעוד שהערעור בטענת הקיזוז מתקבל, במובן שהחלטת כבוד ראש-ההוצאה-לפועל בעניין זה תתבטל והדיון בטענת הקיזוז (בלבד) יוּשב לכבוד ראש ההוצאה-לפועל לבירור טענת "ההצדק הסביר" של צד ג', ובמידה וטענה זו תידחה, לבירור עובדתי של הסכומים המדויקים ששילם צד ג' לכאורה לחייבת בניגוד לצו העיקול.
2. אני ערה לעובדה כי תיק זה נמשך מזה זמן וכי ייתכן שהיה מקום להכריע בשאלת "ההצדק הסביר" כבר במסגרת ערעור זה. יחד עם זאת, כאמור, ההחלטה לא התייחסה כלל לסוגיה זו ומדובר בסוגיה עובדתית מובהקת, כאשר הקביעה המשפטית ביחס אליה חייבת להתבסס על קביעות עובדות ברורות.
3. בנסיבות העניין, למרות קבלת ערעור הזוכה, ולאור העובדה כי טרם הוחלט כי יש לחייב את צד ג' בחוב הפסוק, אינני עושה צו להוצאות בערעור זה. עם זאת, אני מורה על ביטול תשלום ההוצאות ושכר-טרחת עורך-דין שנפסקו בהחלטה לטובת צד ג'.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים בדואר.

ניתן היום, כ' אדר ב תשע"ד, 22 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.