התובענה

1. התובענה שלפניי היא תביעה נזיקית מכוח חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים" או "החוק"). התובע, פרופ' יונה תדיר, הוא מומחה בעל שם בתחום המיילדות וגינקולוגיה (להלן: "פרופ' תדיר" או "התובע"); והוא מלין על החלטתה של הנתבעת מס' 1, אסותא מרכזים רפואיים בע"מ (להלן: "אסותא"), לסרב לבקשתו לקבל הרשאה לשמש בתפקיד "רופא עוזר" בפרוצדורות כירורגיות המבוצעות במתקניה. לעמדתו, אסותא היא בעלת מונופולין כאמור בסעיף 26(א) לחוק ההגבלים – בשוק "אספקת חדרי ניתוח פרטיים לפעולות כירורגיות ברמה בינונית ומעלה באזור המרכז", כהגדרתו של התובע. ועוד נטען כי סירובה של אסותא לבקשה מהווה סירוב בלתי סביר מצידו של מונופולין לספק שירות, כאמור בסעיף 29 לחוק; ניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי כאמור בסעיף 29א לחוק; וכן הפרה של תנאים שנקבעו על ידי הממונה על הגבלים עסקיים במיזוגים שאסותא היתה צד להם בעבר. פרופ' תדיר עותר לפיצוי בסכום כולל של 3,200,000 ש"ח בגין נזקים שנגרמו לו לטענתו כתוצאה מדחיקת רגליו מבין כתליה של אסותא. הנזק העיקרי הנטען הוא אובדן הכנסות, וכן נטען לפגיעה במוניטין ולהוצאות משפטיות ואחרות.

פרופ' תדיר סבור כי יש להטיל אחריות אישית בגין נזקיו גם על שלושה בעלי תפקידים בכירים בעת הרלוונטית באסותא וב"מכבי שירותי בריאות" – שהיא הבעלים באסותא (להלן: "מכבי"): הנתבע מס' 2, פרופ' יאיר שפירא, מי ששימש כמנכ"ל אסותא (להלן: "פרופ' שפירא"); הנתבע מס' 3, פרופ' יהושע (שוקי) שמר, מנכ"ל מכבי בעת הרלוונטית (להלן: "פרופ' שמר"); וד"ר אורנה אופיר ז"ל, ששימשה כמנהלת הרפואית של אסותא (להלן: "ד"ר אופיר ז"ל").

הרקע העובדתי

2. לפרופ' תדיר קריירה ענפה ועשירה בתחום הגינקולוגיה, בארץ ובעולם. הוא מחלוצי השימוש בכירורגיה לפרוסקופית בארץ (ניתוח באמצעות לייזר דרך מספר חללים בדופן הבטן חלף חיתוך גדול של הבטן), וכן מראשוני העוסקים בהפריה חוץ גופית (IVF) (ראו עדות פרופ' משיח בעמ' 85 ש' 13-1, ובעמ' 87 ש' 13 עד עמ' 88 ש' 6). בשלהי שנות השמונים של המאה הקודמת שימש פרופ' תדיר כראש היחידה להפריה חוץ גופית בבית חולים בילינסון; ובשנות התשעים העתיק את מגוריו לארצות הברית ועמד בראש מכון מחקר יוקרתי באוניברסיטת קליפורניה (קורות חיים צורפו כנספח ד לכתב התביעה). בשנת 1997 ובעודו שוהה בחו"ל, הוצע לתובע מטעם קופת חולים מכבי לשוב לישראל ולנהל את בית החולים "רמת מרפא" בפתח תקווה (להלן: "רמת מרפא"). מדובר בבית חולים פרטי שהחל משנת 1981 היה בבעלות חברת "סורקו", שנרכשה בשנת 1984 על ידי מכבי ולאחר מכן שונה שמה ל"אסותא". פרופ' תדיר נעתר להצעה, ועזב לשם כך את משרתו הנחשקת שבארצות הברית ושב לישראל.

אסותא היא חברה פרטית לאספקת שירותים רפואיים, הנתונה בבעלות מלאה של מכבי – שהיא גוף ציבורי. פרופ' שמר ציין בעדותו כי מבחינה זו אסותא היא "בן כלאיים": מצד אחד מדובר בחברה פרטית, אך מצד שני היא מנוהלת בהתאם לערכי הרפואה הציבורית בישראל (ראו עדותו בעמ' 721 לפרוטוקול ש' 29-23). פעילותה של אסותא מתחלקת לשני תחומים עיקריים: תחום של מתן שירותים רפואיים כדוגמת בדיקות MRI, דיאליזה, אונקולוגיה וכו' – הניתנים באופן דומה לאופן שבו הם ניתנים במערך הרפואה הציבורית, והם גם ממומנים באמצעות טופס 17 (טופס התחייבות לתשלום של קופות החולים). הייחוד של אסותא הוא בתחום השני של השירותים: בכך שהיא מאפשרת לכל מטופל לבצע במתקניה פרוצדורות כירורגיות באופן פרטי, כאשר המטופל הוא שבוחר את הרופא המבצע (פרופ' שמר בעמ' 722 לפרוטוקול ש' 9-2, ובעמ' 770 ש' 26 עד עמ' 771 ש' 10). בקטגוריה זו, בדרך כלל הטיפול ממומן על ידי הביטוח הרפואי המורחב של קופת החולים (המכונה "שב"ן") או על ידי ביטוח פרטי, ומובן שהמטופל יכול לשלם גם מכיסו. באופן כללי המטופל הוא שאחראי לשלם את התמורה לאסותא, תוך שעומדת לו זכות לשיפוי מהגורם המבטח; ואולם לאסותא הסכמי מסגרת עם חלק מהגורמים המבטחים, שמכוחם מתבצעת העברה ישירה של התמורה לידיה.

בשנת 1994 רכשה אסותא את בית החולים הידוע בשם "אסותא" שברחוב ז'בוטינסקי בתל אביב (להלן: "בי"ח אסותא") – ובעקבות רכישתו של בית החולים החליפה החברה את שמה מ-"סורקו" ל-"אסותא" כאמור לעיל. במרוצת השנים מאז ועד היום הקימה אסותא שורה של מרכזים רפואיים ומרפאות חוץ ברחבי הארץ – וביניהם מכון דיאליזה, מכון הדמיה, מכוני שינה, יחידה למתן שירותים אונקולוגים, מכון ממוגרפיה, מכון עיניים ועוד. בשנת 2006 הקימה אסותא שני בתי חולים נוספים – בחיפה ובראשון לציון; וכן היתה צד למיזוג עם חברת אי. אמ. סי. אמריקן מדיקל סנטר בע"מ (להלן: "מיזוג AMC"). בשנת 2007 היתה אסותא צד למיזוג נוסף – עם חברת אושפן בע"מ (להלן: "מיזוג אושפן"); ובשנת 2009 פתחה בית חולים חדש ומתקדם ברמת החי"ל בתל אביב, שאליו הועברו לאחר איחודם בי"ח אסותא ורמת מרפא. בעת שמיעת ההוכחות בתיק זכתה אסותא במכרז להקמת בית חולים גם בעיר אשדוד (ראו עדות פרופ' שמר בעמ' 769 לפרוטוקול ש' 16-1).

יצוין כי מיזוגAMC ומיזוג אושפן אושרו תחת שורה של תנאים שקבע הממונה על הגבלים עסקיים (להלן: "הממונה"). בין היתר נאסר על אסותא להתקשר בהסכמי בלעדיות עם מכבי בכל הנוגע למתן שירותי בריאות למבוטחיה, ולהפלות בין מכבי לבין קופות חולים אחרות וחברות ביטוח במחיר שיידרש עבור שירותים רפואיים. כן נאסר על אסותא להפלות את מבוטחי מכבי על פני מבוטחיהן של קופות חולים אחרות בנוגע לזמינות התורים ואיכות השירות, ולהפלות את רופאי מכבי לטובה על פני רופאי קופות החולים המתחרות בנוגע לזמינות חדרי הניתוח ואיכות השירות. עוד נקבע כי "אסותא לא תסרב להציע ולא תסרב לספק שירותים רפואיים סירוב בלתי סביר" (ראו החלטות רשות ההגבלים העסקיים בתיק מזג 6300 ובתיק מזג 6717 שצורפו כנספחים לח ו- לט לכתב התביעה).

3. בעת כהונתו של התובע כמנהל רמת מרפא, מי שעמד בראש בי"ח אסותא היה פרופ' שפירא (הנתבע 2). באותה עת רמת מרפא ובי"ח אסותא היוו שתי זרועות מקבילות של אסותא, שכל אחת מהן נוהלה באופן עצמאי ובתיאום חלקי בלבד עם ההנהלה הראשית. בתפקיד מנכ"ל אסותא כיהן בעת הרלוונטית מר רענן אלרן (להלן: "אלרן").

מן העדויות שהובאו לפניי ניכר כי בתקופת עבודתו ברמת מרפא היה פרופ' תדיר מנהל מוערך מאוד, הן מבחינה מקצועית והן מבחינה אישית. פרופ' דניאל זיידמן, מומחה בגינקולוגיה שהוא קולגה של התובע, ציין בתצהירו כי "פרופ' תדיר נחשב להצלחה כבירה כמנהל בית החולים רמת מרפא, ובית החולים הקטן במרכז פתח תקווה הפך לאבן שואבת למיטב המנתחים. כולם שיבחו את פרופ' תדיר על הניהול המקצועי והמסור ועל הרוח הנעימה שהשרה על המקום." (להלן: "פרופ' זיידמן", בסעיף 7 לתצהירו).

מר עודד מור, ששימש בעת הרלוונטית כמנהל האדמיניסטרטיבי של רמת מרפא בכפוף לפרופ' תדיר (להלן: "מור"), הוסיף –

"כניסתו לתפקיד של פרופ' תדיר היוותה נקודת ציון דרך בהיסטוריה הארוכה של ביה"ח רמת מרפא בגלגוליו השונים (מאז הוקם בשנת 1938). אישיותו של פרופ' תדיר, היכרויותיו וההערכה המקצועית שחשו כלפיו רופאים מישראל ומרחבי תבל, בתחום הרפואה בכלל ובתחום הגינקולוגיה והפריון בפרט, הפכה את ביה"ח לאבן שואבת לרופאים בעלי שם והישגיו של ביה"ח בפ"ת כמו גם שלוחות ביה"ח ברחבי הארץ, קבעו שיאים חדשים, שנה אחרי שנה, הן בתחום המקצועי והן בתחום הכלכלי." (בסעיף 6 לתצהיר).

בשנת 2002 חלו שינויי גברי בהנהלת אסותא. אלרן סיים את תפקידו, ובאופן טבעי פרופ' תדיר ופרופ' שפירא התמודדו על מקומו. בסופו של דבר מי שנבחר למנכ"ל על ידי דירקטוריון אסותא היה פרופ' שפירא, ומיד עם כניסתו לתפקיד הודיע הלה על ביטולם של המטות הנפרדים וכינון מטה הנהלה אחד בראשותו (ראו עדות פרופ' שפירא בעמ' 792 לפרוטוקול ש' 27 עד עמ' 793 ש' 10). פרופ' תדיר חש שמתכונת הניהול החדשה לא נועדה אלא לפרוק אותו מכל סמכויותיו כמנהל רמת מרפא, ומנקודה זו ואילך התערערו עד מאוד יחסי העבודה בין השניים – עד לפיטוריו של התובע כעבור מספר חודשים (ראו סעיפים 33-20 לתצהיר פרופ' שפירא; עדותו של פרופ' שמר בעמ' 713 ש' 28 עד עמ' 714 ש' 8; עדותו של פרופ' תדיר בעמ' 572 לפרוטוקול ש' 9 עד עמ' 573 ש' 8, ובעמ' 584 ש' 4 עד עמ' 585 ש' 1). לחומר הראיות צירפו הצדדים תכתובת ענפה שהוחלפה בין פרופ' שפירא בעת ששימש כמנכ"ל אסותא לבין פרופ' תדיר, והיא רוויה תלונות וטרוניות מצדו של כל אחד מהם על התנהלות משנהו (ראו ת/4-ת/20). פרופ' שמר התייחס בעדותו לתכתובת האמורה בחומרה רבה:

"אין ספק שיש פה בעיה של התנהלות בין שני אנשים...

אין לי ספק ואני אומר את זה בביטחון רב וזו הסיבה שגם ביקשתי שיסיימו את הפרשה, שיש שם מאבק קשה, אלים, בוטה, עם מכתבים שאני אומר שוב, שלא ראיתי בחיי..." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (בעמ' 754 לפרוטוקול ש' 21-16).

מדובר בעדות המשקפת את הדם הרע שזרם בין הצדדים; וייאמר כבר עתה כי ניכר שהתובענה דנן קשורה בטבורה למערכת היחסים העכורה ואף מכוערת ששררה בין פרופ' שפירא לפרופ' תדיר בעבר, ולאופן שבו עבודתו של פרופ' תדיר באסותא הגיעה לקיצה.

4. פרופ' תדיר החל לעבוד כמנהל רמת מרפא ביום 15/8/1997, והעסקתו הסתיימה ביום 7/7/2003 כשהוא כבן 60. על פי הסכם העבודה בינו לבין אסותא (סומן ת/24) תקופת ההעסקה הראשונית של התובע היתה 4 שנים, ולאחר מכן מתחדשת ל-3 שנים נוספות בכל פעם (סעיף 14 לחוזה). בעת סיום העסקתו נותרו לפרופ' תדיר כ-14 חודשים עד לסיומה של תקופת ההעסקה השנייה, בגינם הוא היה זכאי לשכר חרף פיטוריו. לדבריו, משיקולי מס הסכים התובע במסגרת הסכם הפרישה (סומן ת/25) לפרוש את התשלום המגיע לו כאמור על פני חמש שנים (ראו פרופ' תדיר בעמ' 472 לפרוטוקול ש' 11 עד עמ' 473 ש' 4).

התובע מתאר בעדותו את הקשיים הרבים שעמם הוא נאלץ להתמודד לאחר פיטוריו. לדבריו הוא "נזרק לכביש" על ידי אסותא, כשהוא כבר בן 60 וחסר כל אפשרות תעסוקתית. כאמור במשך שנים רבות שהה פרופ' תדיר בחו"ל, ואחר כך שימש בארץ בתפקיד ניהולי בכיר, וכך יצא שלא הקים פרקטיקה פרטית – ולדבריו גם לא היה לו שום סיכוי לעשות כן דווקא בשלהי הקריירה הרפואית שלו (ראו עדותו בעמ' 397 לפרוטוקול ש' 3 עד עמ' 398 ש' 1). לקח אפוא לתובע לא מעט זמן למצוא עבודה ההולמת את ניסיונו וכישוריו. תקופה מסוימת לאחר פיטוריו שימש פרופ' תדיר כיועץ לחברת תרופות, ולאחר מכן כמנהל עמותה לחקר מחלת הסוכרת (עמותת "די קיור" בראשותו של המומחה לסוכרת פרופ' איתמר רז, להלן: "פרופ' רז") (ראו עדות התובע בעמ' 398 לפרוטוקול ש' 15-2).

המפנה הגיע בשלהי שנת 2007. פרופ' מרק גלזרמן, ששימש כמנהל בית החולים לנשים במרכז הרפואי רבין בפתח תקווה (בית חולים "בילינסון") (להלן: "פרופ' גלזרמן"), הציע לתובע להקים מרכז רב תחומי לטיפול בשרירני רחם בבית החולים (ראו סעיף 4 לתצהיר פרופ' גלזרמן). התובע מצידו נענה להזמנה – הגם שמדובר היה במשרה חלקית ובשכר זעום – שכן האמין בחשיבות הטיפול וראה בהקמת המרכז גם פוטנציאל עסקי לעת הפרישה לגמלאות (ראו עדות התובע בעמ' 401 לפרוטוקול ש' 5 עד עמ' 402 ש' 17).

כאן המקום לייחד מספר מילים לתופעה הרפואית של שרירני רחם. המומחים הרפואיים שנשמעו בתיק תמימי דעים כי מדובר באחת הבעיות השכיחות בתחום בריאות האישה. על פי נתונים מאת התובע, כ- 50% מכלל הנשים בגילאי 55-30 יפתחו גידול המכונה "שרירן רחם" או "מיומה". במרבית המקרים מדובר בגידול שפיר, ואולם גם אז הוא עלול לגרום תופעות לוואי הפוגעות באיכות החיים של האישה; ועל כן להערכתו של התובע כאחת מתוך ארבע נשים תזדקק לטיפול כלשהו. במשך שנים רבות הטיפול המקובל והשכיח שהוצע על ידי רופאי הנשים היה כריתה של הגידול בניתוח, כאשר לעיתים מדובר בכריתה של הרחם כולו. כיום יש נטייה הולכת וגוברת להציע חלופות לגישה הניתוחית – ובין היתר באמצעות כירורגיה זעיר פולשנית, טיפולים הורמונאליים, רדיולוגיה פולשנית, רפואה משלימה וכו'. ודוק: לעמדתו של פרופ' תדיר, על מנת להעניק את הטיפול הטוב ביותר לבעיית שרירני הרחם, יש צורך במערך של שיתוף פעולה בין מומחים ממקצועות רפואה שונים ולא רק רפואת נשים כפי שהיה מקובל עד כה (ראו סעיף 16א לתצהירו).

5. מרכז רב תחומי כזה הוקם על ידי פרופ' תדיר במרכז הרפואי רבין. בעדותו שיבח פרופ' גלזרמן את העבודה שביצע פרופ' תדיר, שלדבריו הקים יש מאין מרכז ייחודי לטיפול בשרירני רחם, וכן "הצליח ללכד קבוצה של מומחים לעבודת צוות יוצאת דופן ביעילותה ובהיקף שיתוף הפעולה" (בסעיף 5 לתצהירו).

במקביל לעבודתו בבית החולים, עמל פרופ' תדיר על הקמת מרכז דומה לייעוץ ולטיפול בנשים באופן פרטי – במסגרת קליניקה בשם "מי-שר" (להלן: "הקליניקה" או "מי-שר"). לשם כך חבר התובע לצוות מומחים מן השורה הראשונה בבית החולים, שלכל אחד מהם מומחיות אחרת בתחום הגינקולוגיה והרדיולוגיה. בין המומחים פרופ' בנימין (בני) פיש – מנהל יחידת ההפריה החוץ גופית בבילינסון ומומחה באנדוקרינולוגיה (להלן: "פרופ' פיש"); ד"ר אלכס בלינקי – מומחה ברדיולוגיה וסקולרית פולשנית ומנהל המיון בבילינסון (להלן: "ד"ר בלינקי"); ד"ר חן גולדשמיט – מומחה בכירורגיה גינקולוגית ואנדוסקופית ששימש כמנהל השירות לכירורגיה אנדוסקופית; וד"ר ראובן משיח – ששימש כרופא ראשי ביחידת האולטרה-סאונד בבית החולים לנשים במרכז הרפואי רבין (ראו מסמך עקרונות הקמה והפעלה של מי-שר, נספח 1 לתצהירו של פרופ' פיש; להלן: "מסמך העקרונות").

על פי המודל הרפואי והעסקי של הקליניקה, פרופ' תדיר היה אמור לשמש כיועץ המרכזי של הקבוצה. הכוונה היתה שהמטופלות של המרכז יגיעו קודם כל אליו לצורך אבחונן, ולאחר הפגישה פרופ' תדיר אמור היה לערוך דיון עם המומחים השונים של מי-שר באשר לטיפול המתאים ביותר לאותה אישה – הכל בהתאם לסוג המיומה, המיקום שלה ברחם, גיל האישה, מידת רצונה לשמור על פוריותה וכיו"ב. לאחר בחירת הטיפול, המומחה הרלוונטי מקרב הקבוצה הוא שהיה מבצע אותו – באופן פרטי ובליווי צמוד של פרופ' תדיר מראשית ועד אחרית (ראו סעיף 16 לתצהיר פרופ' תדיר, וכן עדותו של פרופ' פיש בעמ' 224 לפרוטוקול ש' 15-1).

בעוד שבעבר הטיפול בשרירני רחם נעשה בעיקר בדרך של פתיחת הבטן בניתוח וכריתת המיומה או הרחם כולו, כיום קיימות מספר אפשרויות נוספות לטיפול. ניתן, למשל, לכרות את השרירן באמצעות החדרת סיב אופטי מבעד חלל הרחם ושימוש בלולאה חשמלית לכריתה – פרוצדורה הקרויה היסטרוסקופיה (ראו פרופ' תדיר בעמ' 481 לפרוטוקול ש' 22-20). לחלופין ניתן לבצע את הכריתה של השרירן בגישה לפרוסקופית, כלומר מבעד לנקבים זעירים המבוצעים בבטן ומבלי לפתוח אותה; בשיטה הלפרוסקופית ניתן לכרות אף את הרחם כולו. אפשרות אחרת היא שימוש ברדיולוגיה פולשנית, בשיטת הצינתור האמבולטורי: מדובר בהליך המבוצע על ידי רדיולוג, המחדיר צנתר לעורקי הרחם של המטופלת ומזריק דרכו חומר מיוחד החוסם את אספקת הדם לשרירן (ראו עדות פרופ' תדיר בעמ' 492 ש' 11-1). בנוסף ניתן לעשות שימוש בתרופות הורמונליות, ובטיפולים מתחום הרפואה המשלימה כגון דיקור סיני (ראו בעמ' 3 למסמך העקרונות). לדברי פרופ' תדיר, על פי רוב טיפולים אלה מוכרים וממומנים על ידי ביטוחי הבריאות השגרתיים של קופות החולים (ראו בסעיף 16ב לתצהירו).

6. באשר להסדרים הכספיים, הוסכם על חברי הצוות של הקליניקה כי תחילה יידרשו המטופלות לשלם לפרופ' תדיר עבור פגישת הייעוץ עמו. בהקשר זה נטען כי הלה מוכר כרופא יועץ בכל קופות החולים, ולכן גובה התשלום אמור היה להיקבע בהתאם להסדר שבין פרופ' תדיר לכל קופה. עוד הוסכם, כי עבור דיוני הצוות בקליניקה לא יחויבו המטופלות בתשלום כלשהו. ובהמשך, וככל שהטיפול שנבחר מחייב ביצוע פרוצדורה רפואית כדוגמת ניתוח או צינתור – התשלום יבוצע לרופא המבצע באמצעות קופת החולים או הביטוח הרפואי, ויהיה בשיעור זהה לתשלום המשולם בעת פנייה ישירה אליו (כלומר ללא תוספת בגין הליווי של מרפאת ייעוץ). פרופ' תדיר יהא זכאי אף הוא לתגמול עבור נוכחותו בעת ביצוע הפרוצדורה, וזה ישולם לו מאת הרופא המבצע. וכך נקבע בהקשר זה במסמך העקרונות:

"עבור מעורבות פעילה בבית החולים בו תבוצע הפעולה יקבל (התובע- ע.ב.) מהרופא המבצע סכום הנע בין 20%- 50% מהסכום שיגבה עבור אותה פעולה. זאת, על פי סוג הפעולה והתגמול המקובל לפי תעריפי הביטוחים לאותה פעולה. לא תהיה שום גביה נוספת מעבר לנדרש ולמקובל עבור פעילות רופא יחיד, משום גורם עבור מעורבות קבוצתית זו" (ראו בעמ' 5 למסמך העקרונות).

הנה כי כן, על פי המודל המתוכנן מטופלות הקליניקה לא נדרשו להוצאה נוספת עבור הייעוץ הרב מערכתי המוצע במרכז מי-שר והליווי של פרופ' תדיר בפרוצדורה הנבחרת; וגם קופות החולים לא נדרשו כאמור להוצאה נוספת שכזו. המומחים של מי-שר הם שהיו אמורים לשאת בתשלום לטובת פרופ' תדיר – כאשר בתמורה להשקעה כספית זו הם ציפו להפניה קבועה של מטופלות לטיפול באופן פרטי (ראו עדותו של פרופ' פיש בעמ' 236 ש' 18 עד עמ' 237 ש' 7).

7. לדברי פרופ' תדיר, בסופו של דבר מרבית הטיפולים בשרירני רחם צריכים להתבצע בחדר ניתוח או חדר צינתור, ולהיות מלווים בתקופת אשפוז קצרה – ועל כן יש לבצעם בבית חולים (ראו סעיף 16ב לתצהיר פרופ' תדיר). בעניין זה צוין במסמך העקרונות כדלקמן:

"מאחר ומרבית הטיפולים לשרירני רחם מחייבים תשתית אשפוז הוגדרו בתי החולים אסותא (על שלוחותיה השונות בת"א ובפ"ת) והרצליה מדיקל סנטר כמתקני האשפוז המתאימים. הפניית המטופלות לאחד ממתקני אשפוז אלה תתבסס על קופת החולים אליה שייכת כל מטופלת, ו/או על בסיס ההסכמים האישיים של הרופאים עם קופות החולים. מאחר וחברי הצוות מורשים לפעול בבי"ח אלה תימשך פעילותם כבעבר. מאחר ופרופ' תדיר מוכר כיועץ לכל קופות החולים תימשך פעילותו על פי הסכמי ייעוץ אלה. פרופ' תדיר אשר אף הוא מורשה לפעילות עצמאית בבתי חולים אלה יחדש את ביטוח הפעילות הרפואית, אך יוגדר לצורך העניין כ'רופא עוזר'. זאת, מתוך כוונה לייצר ולשמר פעילות קבוצתית אשר הציר המרכזי והיועץ לנשים לא יהיה גם מבצע הטיפולים בפועל, אך ילווה את הנשים כ'רופא המטפל' לאורך כל השלבים, החל מהייעוץ, השלמת הבירור הרפואי הטרום אשפוזי, מהלך הפעולה הנדרשת והאשפוז, כמו גם שחרור מהאשפוז והמעקב כנדרש." (ההדגשות שלי-ע.ב.) (בעמ' 4).

אמנם על פי מסמך העקרונות הן בתי החולים של אסותא והן בית החולים הפרטי הרצליה מדיקל סנטר – שיצוין כי הוא בבעלות קופת חולים כללית (להלן: "HMC"), הוגדרו כמתקנים מתאימים לביצוע פעולות כירורגיות על ידי חברי הקליניקה; ואולם לדברי פרופ' תדיר בתי החולים של אסותא מאז ומתמיד היו העיקריים שבהם. לדבריו, קהל הלקוחות הפוטנציאלי של הקליניקה היה בעיקר מקרב מבוטחות קופת חולים כללית ומבוטחות מכבי; אלא שבכל הנוגע למבוטחות קופת חולים כללית – אלה העדיפו לפנות למרכז לטיפול בשרירני רחם שבבית החולים בילינסון, שהינו בבעלותה של קופת חולים כללית. ודוק: במרכז מי-שר ובמרכז שבבילינסון ממילא פעלו אותם הרופאים, רק שבמרכז מי-שר הטיפול נעשה באופן פרטי (גם אם בהשתתפות הביטוח הרפואי) ואילו בבילינסון הוא מומן מלכתחילה על ידי קופת החולים (ראו עדותו של התובע בעמ' 461 לפרוטוקול ש' 14-8, בעמ' 495 ש' 21-8, ובעמ' 504 ש' 17-13). התובע טוען כי פוטנציאל הלקוחות הצטמצם בנסיבות אלה למבוטחות מכבי בעיקר (ראו בעמ' 462 לפרוטוקול ש' 19-17) – ואילו מכבי מצידה נקטה במדיניות המעדיפה את אסותא רמת החי"ל על פני HMC:

"העובדה הבסיסית היא, שפציינטית רוצה לעשות את זה בבית החולים של מכבי ששם מכבי משלמת. כי אמרו לה, ואני צלצלתי מספר פעמים לביטוח המשלים של מכבי כלקוח סמוי, ושאלתי אני (מבוטח) של מכבי, ואני באמת של מכבי, היא הקופה לדעתי הכי טובה מבחינת שירותים שהיא נותנת, ואמרתי אני רוצה לעשות ניתוח בהרצליה מדיקל סנטר אז אמרו לי למה לך אתה תשלם מכיסך אתה תקבל את ההחזר אחרי מספר חודשים...

כאשר תוסיף לזה שאסותא הוא באמת המתקן המתקדם ביותר במדינת ישראל...איזה סיבה יש לאישה להתעקש" (ההדגשה שלי-ע.ב.) (עמ' 469 לפרוטוקול ש' 12 עד עמ' 470 ש' 3).

8. בנסיבות אלה, ועל מנת לקדם את פעילותו של מרכז מי-שר, נפגשו פרופ' תדיר וד"ר בלינקי בשנת 2008 עם מנהל אגף השיווק של אסותא – מר דני אנגל (להלן: "אנגל"). השניים הציגו בפני אנגל את החזון ואת עקרונות הפעילות של הקליניקה, וכן ביקשו כי יינתן לפרופ' תדיר היתר לפעול באסותא כ"רופא עוזר". יבואר כי אין המדובר בהגדרה רפואית, אלא במונח השאוב מסדרי העבודה הנוהגים באסותא כמפורט להלן.

כידוע אסותא הוא בעיקרו בית חולים אלקטיבי לפעולות כירורגיות, ואולם בעדותו מדגיש פרופ' שמר כי אסותא היא יותר מ-"נדל"ן לצורכי רפואה" (ראו בעמ' 726 לפרוטוקול ש' 27-25, בעמ' 736 ש' 10-1, ובעמ' 761 ש' 27-23). לדברי אנגל, אסותא מספקת לרופא המנתח הפועל אצלה מערך רפואי שלם – הכולל בין היתר מכון אבחון והדמיה, אחיות חדר ניתוח, רופאים מרדימים, פתולוגים ועוד. "רופא עוזר" הוא אחד מאותם שירותים שמספקת אסותא לרופאים המנתחים ולמטופלים (ראו סעיף 9 לתצהיר אנגל). ישנם שני סוגים של רופאים ורופאים עוזרים באסותא: "fulltimers" – שהם רופאים עובדי אסותא הפועלים בהתאם לצרכיה ובמסגרת השירותים שהיא נותנת לרופאים המנתחים; וישנם "privilege" – רופאים חיצוניים שפועלים בבית החולים מכוח היתר שניתן להם על ידי אסותא, וכעקרון אינם מקבלים ממנה את שכרם אלא מהמטופל עצמו או מן המבטחת שלו (להלן: "רופא בהיתר" או "רופא עוזר בהיתר", לפי העניין).

פרופ' תדיר היה מעוניין אפוא לשמש כרופא עוזר בהיתר למומחי מי-שר, בכל אותן פרוצדורות רפואיות שיבוצעו על ידי מי מחברי הצוות של מי-שר באסותא. לכאורה מדובר במעמד נחות עבור מי ששימש בתפקיד הבכיר של מנהל רמת מרפא (ראו עדות פרופ' שמר בעמ' 756 לפרוטוקול ש' 15-2), ואולם לדבריו של התובע הוא לא ייחס לכך כל חשיבות – שכן ראה ב"תואר" זה אמצעי בלבד להגשמת החזון של מי-שר:

"(כ)רופא עוזר תפקידי היה לראות את האישה, לשבת איתה, להיות נוכח, ללוות אותה אחר כך. אני לא רואה בכך פחיתות כבוד... אני לא רואה בזה נחיתות, אני רואה בתפקיד של רופא של האישה שלצורך העניין מגדירים אותי כעוזר, אני רואה את זה כרופא הראשוני וזה מאוד מכובד." (עמ' 428 לפרוטוקול ש' 19-13, וראו גם: עמ' 422 ש' 6-1).

יובהר כי אין חולק שהבקשה של פרופ' תדיר לשמש כרופא עוזר בהיתר היתה חריגה, ראשית מבחינה זאת שבאופן הרגיל הרופא המנתח הוא שפונה לאסותא בבקשה לאשר השתתפותו של רופא עוזר בפרוצדורה מסוימת שהוא עומד לבצע וזקוק בה לסיוע. לא נהוג שהרופא העוזר עצמו הוא שמבקש את ההיתר, ושנית גם לא נהוג לבקש היתר כללי שכזה – אלא ביחס לפרוצדורה מסוימת שבה נדרשת מומחיותו של העוזר (ראו סעיפים 13-12 לתצהיר אנגל, עדותו של פרופ' תדיר בעמ' 428 לפרוטוקול ש' 20 עד עמ' 429 ש' 3).

9. לטענתו של פרופ' תדיר בקשתו להתקבל כרופא עוזר למומחי מי-שר נתקלה בהתעלמות מופגנת מצידה של אסותא, ורק בחלוף מספר חודשים (בחודש דצמבר 2008) ניתן לתובע מענה ענייני מאת ד"ר אופיר ז"ל – ששימשה באותה עת כמנהלת הרפואית של אסותא. בקשתו של התובע נדחתה, כאשר לעמדתה של ד"ר אופיר לא היה מקום להבחין בינו לבין יתר רופאי הנשים – שגם הם כאשר מפנים את המטופלות שלהם לביצוע פרוצדורות גינקולוגיות שונות באסותא, אינם לוקחים בה חלק פעיל וגם לא באשפוז שלאחר מכן. בהתייחס לפרוצדורה של אמבוליזציה של עורקי הרחם, ד"ר אופיר ציינה כי נוכחותו של פרופ' תדיר במהלך ההליך אינה נחוצה ואף מיותרת (המכתב מיום 3/12/08 צורף כנספח טז לכתב התביעה).

פרופ' תדיר משתומם על עמדתה של אסותא כאמור. הוא מבהיר כי לא היתה לו שום כוונה לדרוש תגמול כספי כלשהו מאסותא, שהרי על פי מסמך העקרונות את תמורתו היה צריך לקבל מן הרופא המבצע את הפרוצדורה (ראו עדותו בעמ' 446 לפרוטוקול ש' 20-14). בנסיבות אלה במיוחד לא ברור לתובע מדוע בחרה אסותא לסרב סירוב נחרץ לבקשתו לשמש כרופא עוזר למומחי מי-שר במתקניה, ולדידו מדובר בסירוב בלתי סביר.

פרופ' תדיר לא השלים עם הסירוב, וחזר ופנה באמצעות בא כוחו אל גורמים שונים בהנהלת אסותא ובהמשך גם אל המבקר הפנימי של אסותא וליועצת המשפטית של מכבי; אך אסותא נותרה בסירובה (ראו סעיפים 48-26 לתצהיר התובע, וכן התכתובת בנושא שצורפה כנספחים יז-לז לכתב התביעה). גם פניה אל האגף לפיקוח ובקרה על קופות חולים ושב"ן במשרד הבריאות לא הועילה לתובע, באשר ממשרד הבריאות נמסר לבא כוחו כי "אין בדעתנו לכפות על אסותא התקשרות כזו או אחרת עם מרשך או לכפות עליה נוכחות של אנשי מקצוע כאלה ואחרים בחדרי הניתוח ואין אנו יודעים מה הבסיס האפשרי לדרישה זו" (התכתובת מחודשים מרץ ואפריל 2009 צורפה כמוצג 27 למוצגי הנתבעים). אף הרשות להגבלים עסקיים השיבה את פניו של התובע ריקם (התכתובת מחודשים פברואר ומרץ 2009 צורפה כמוצג 28 למוצגי הנתבעים).

על פי הנטען בתובענה, סירובה של אסותא לאפשר לו לפעול במתקניה סתם את הגולל על פעילותו של מרכז מי-שר עוד טרם שהחלה – ובתוך זמן קצר מעת הקמתו המרכז נסגר. יותר מכך, לימים הוביל סירובה של אסותא אף לכך שהתובע לא הצליח להשתלב בשוק הרפואה בכלל, והוא נאלץ לעזוב את הארץ ולעבור לארצות הברית ולחפש שם עבודה (ראו עדותו בעמ' 473 לפרוטוקול ש' 18-12).

תמצית טענות הצדדים

10. התובע טוען כי על פי חוק ההגבלים אסותא היא מונופול, ואולם היא מפרה את החובות הרובצות לפתחו של בעל מונופולין מכוח חוק זה. לגישתו, החלטתה של אסותא שלא לאפשר לתובע לפעול כרופא עוזר בחדרי הניתוח שלה מהווה סירוב בלתי סביר לספק שירות (בניגוד לסעיף 29 לחוק); ניצול לרעה של הכוח המונופוליסטי (בניגוד לסעיף 29א לחוק); וכן הפרה של תנאים שהותנו על ידי הממונה במיזוגים שאסותא היתה צד להם בעבר. על פי הנטען, אין כל נימוק ענייני להחלטתה של אסותא למנוע את הגישה לחדרי הניתוח דווקא מפרופ' תדיר – מומחה בעל שם בתחום הכירורגיה הגינקולוגית, שאך לא מזמן עמד בראש אחד מבתי החולים של אסותא ומכח מעמדו היה רשאי לנתח בכל אחד ממתקניה. אין זאת אלא, כך לגישת התובע, שמדובר בהתנכלות אישית לו ולצוות של מי-שר. ועוד לטענתו של פרופ' תדיר, הרחקתו מחדרי הניתוח של אסותא הסבה פגיעה אנושה בחופש העיסוק שלו וביכולת ההשתכרות שלו ושל חברי הקליניקה כולם; וכן גרמה לפגיעה קשה בציבור המטופלות – שנחסמה בפניהן הגישה לשירות רפואי יעיל ומתקדם:

"אולי אף חמור מההקשר המידי של תביעה זו, יש בהתנהלותה של אסותא כדי לפגוע הן במערכת יחסי 'רופא-חולה' והן בשירות רפואי איכותי ובטיחותי, מה שגורר פגיעה ישירה באיכות הטיפול במטופלות הפונות אליי ובכך גם פוגעת ביכולתי לממש את חובתי כלפיהן. ניתן ללמוד מכך על בסיס הצלחת המרכז הרב תחומי בבילינסון...

מדובר, בין היתר, גם בפגיעה בחוק זכויות החולה בנושאים הקשורים לעבודת צוות, שיתוף פעולה בין מטפלים, החובה להסביר לחולה על טכנולוגיות חדשות, ועל סיכונים או טיפולים נגד כאבים." (סעיף 52 לתצהיר פרופ' תדיר).

עוד לטענתו של התובע, אסותא הפרה את התנאים שנקבעו על ידי הממונה במסגרת מיזוג AMC ומיזוג אושפן – שכן היא סירבה סירוב בלתי סביר לבקשת התובע לעשות שימוש בחדרי הניתוח שלה; הפלתה בינו לבין רופאים אחרים ובין קבוצת מי-שר לקבוצות רופאים אחרות; ואף הפלתה את המטופלות של פרופ' תדיר ומרכז מי-שר ביחס למטופלות של רופאים אחרים כאשר מנעה מהן גישה לטיפול המוצע בקליניקה.

11. התובע מבקש לחייב את הנתבעים בפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת הדין מצידה של אסותא – ובהם הפסדי השתכרות ופגיעה במוניטין.

כפי שכבר צוין, לגישתו של התובע סירובה של אסותא לאפשר לו לשמש כרופא עוזר במתקניה סתם את הגולל על פעילותו של מרכז מי-שר כבר בסמוך לאחר הקמתו, ופרופ' תדיר שהיה הציר המרכזי של מיזם זה נותר ללא כל מקור הכנסה. התובע מעריך את פוטנציאל ההשתכרות שלו מפעילות הקליניקה בשיעור של 30,000₪ לחודש – כאשר לדבריו מדובר בהערכה שמרנית ביותר, המחושבת על יסוד השתתפותו בכעשר פרוצדורות רפואיות בלבד בחודש. ראשיתה של תקופת הפיצוי הנטענת היא במועד פנייתו של פרופ' תדיר לאסותא בבקשה להתיר לו לפעול במתקניה (חודש מאי 2008), ואחריתה עם פרישתו שהיתה צפויה בגיל 70 (חודש אוקטובר 2013). סך הפיצוי המבוקש הוא בסכום של כ- 2,000,000 ש"ח.

עוד נטען על ידי התובע כי סירובה של אסותא להכיר בו כמי שמוסמך לפעול במתקניה הסבה לו גם פגיעה במוניטין – המוערכת על ידו בסכום של כ-1,000,000 ש"ח נוספים; וכך נאמר בהקשר זה בכתב התביעה:

"כרופא בעל מוניטין שלא דבק בו רבב במשך 35 שנות עשייה איכותית נשואות אליו עיני מטופלות המבקשות את עזרתו, ועיני רופאים/ות רבים/ות אשר חלקם/ן היו והינם תלמידיו. נראה כמיותר להכביר מילים בפני בית המשפט הנכבד על המשמעות האישית, המקצועית והכלכלית, של הצורך להשפיל עיניים מול נשים הפונות לייעוצו וטיפולו, או אל מול עמיתיו (הבכירים או הזוטרים), תוך גמגום ואילתור הסברים על איסור תמוה לעשות שימוש במתקני בית החולים הפרטי הגדול בישראל, או על ייעוץ 'עקר' ועל טיפול אשר לא יושלם כמומלץ וכמיטבו בעבודת הצוות." (בעמ' 17 לכתב התביעה).

יצוין כי מלכתחילה עתר התובע גם לצו שיורה לאסותא להתיר לו לשמש כרופא עוזר בחדרי הניתוח והטיפולים שבבתי החולים שבבעלותה, בעת ביצוע פרוצדורות רפואיות במטופלות המעוניינות בנוכחותו. ואולם במהלך עדותו ויתר פרופ' תדיר על סעד זה – באשר לדבריו אין עוד אפשרות כי מרכז מי-שר ישוב לפעילות (ראו עדותו בעמ' 475 לפרוטוקול ש' 4 עד עמ' 476 ש' 19).

התובע סבור כי יש לחייב את יתר הנתבעים באופן אישי להשתתף עם אסותא בפיצוי המגיע לו ממנה, מכוח היותם נושאי משרה בתאגיד – שפירא כמי שקבע את המדיניות הבלתי סבירה של אסותא נגד פרופ' תדיר, ופרופ' שמר וד"ר אופיר ז"ל כמבצעים בפועל של החלטותיו.

12. הנתבעים מצידם מוחים על ניסיונו של פרופ' תדיר לכפות על אסותא (במישרין או בעקיפין באמצעות תביעת הפיצויים), את פעילותו של התובע ושל מרכז מי-שר – וזאת בניגוד למדיניות הרפואית הנוהגת אצלה ושיקול דעתם של העומדים בראשה. עוד לגישת הנתבעים, העילה שבה בחר התובע – מדיני ההגבלים העסקיים – היא מאולצת ואינה מתאימה לעובדות המקרה שכן אסותא אינה בעלת מונופולין. עם זאת, בסיכומי טיעוניהם מבקשים הנתבעים מבית המשפט כי יימנע מלקבוע מסמרות בשאלה אם אסותא היא בעלת מונופולין אם לאו – שכן אף על פי שלעמדתם מדובר בטענת סרק, להכרעה משפטית בעניין זה עלולה להיות השפעה מרחיקת לכת ורחבת היקף על אסותא גם מעבר לתיק הנדון.

לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי אין יסוד לטענה שלפיה סירובה של אסותא לאפשר לפרופ' תדיר לשמש כרופא עוזר במתקניה היה סירוב בלתי סביר. לעמדתם, מדובר בהחלטה שהיא בראש ובראשונה החלטה שבמדיניות רפואית – הנוגעת לבריאות ציבור המטופלות ולניהול התקין של חדרי הניתוח והטיפולים בבתי החולים. לעמדת הנתבעים, התערבות של בית המשפט בהחלטות מסוג זה צריכה להיות מצומצמת ובמקרים חריגים בלבד. ועוד נטען, כי סעיף 29א לחוק ההגבלים מבקש להטיל על בעל מונופולין חובה לסחור עם כל אחד בכל מקרה, ובכך למנוע מבעל המונופולין לנצל את כוחו על מנת לסלק מתחרים מהשוק – אלא שבמקרה דנן לא הוכח כי ההחלטה בענייננו של פרופ' תדיר הסבה פגיעה כלשהי בתחרות בשוק הרלוונטי. ובאשר לטענת התובע כי אסותא הפרה את תנאי מיזוג AMC ואת תנאי מיזוג אושפן – עמדת הנתבעים הינה כי הרשות להגבלים עסקיים בעצמה קבעה באופן מפורש ובמענה לפנייה של פרופ' תדיר בנדון, כי אסותא לא הפרה אף לו אחד מהתנאים הללו. בנוסף, אסותא שוללת מכל ומכל את ניסיונו של פרופ' תדיר להסיק מתנאי המיזוגים שקבע הממונה כי חלה עליה חובה כללית להעסיק כל רופא שהוא, אלא בהתאם למדיניות הרפואית הנהוגה אצלה. ודוק: האיסור היחיד החל על אסותא הוא להפלות בין רופאי קופות החולים השונות, והתובע עצמו מודה כי לא הופלה באופן זה.

הנתבעים מוסיפים וטוענים להיעדר אחריות אישית של פרופ' שמר, פרופ' שפירא וד"ר אופיר ז"ל לנזקי התובע – נזקים שלטענתם בכל מקרה לא הוכחו כדבעי.

דיון

13. לצורך קביעת מעמדה התחרותי של אסותא הגיש כל אחד מהצדדים חוות דעת כלכלית. מטעם התובע הוגשה חוות דעת מאת גב' מרב בארי – יועצת כלכלית מומחית בהגבלים עסקיים, ששימשה בעבר בין היתר כמנהלת המחלקה הכלכלית ברשות ההגבלים העסקיים וכממלאת מקום הממונה על הגבלים עסקיים (להלן: "בארי"; חוות הדעת מחודש ספטמבר 2011 סומנה ת/5). מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעת מאת מר מנחם פרלמן – גם הוא יועץ כלכלי מומחה בהגבלים עסקיים, ששימש בעבר בין היתר ככלכלן ראשי ברשות ההגבלים העסקיים וכמשנה לממונה על הגבלים עסקיים (להלן: "פרלמן"; חוות הדעת מחודש נובמבר 2011 סומנה נ/20).

מטעם התובע הוגש תצהירו שלו, וכן תצהירים מאת אלרן, מור, פרופ' זיידמן, פרופ' גלזרמן, פרופ' פיש, ד"ר בלינקי, פרופ' שלמה משיח – מומחה בעל שם בתחום הפוריות וקולגה של התובע (לעיל ולהלן: "פרופ' משיח"), וד"ר רחל בכר המשמשת כמנהלת תחום בקרה והתייעלות ברפואת נשים במכבי וגם היא קולגה של התובע (להלן: "ד"ר בכר").

מטעם הנתבעים הוגשו תצהירים מאת פרופ' שמר, פרופ' שפירא, אנגל, פרופ' רז, ועו"ד וילי יצחקי המשמש כדירקטור באסותא למן שנת 1994 (להלן: "עו"ד יצחקי"). תצהיר שניתן על ידי ד"ר אופיר ז"ל נמשך מן התיק משהוברר כי לא תוכל להיחקר עליו עקב מצבה הרפואי בעת שמיעת העדים, והוחלף בתצהיר מאת ד"ר ערן סגל ששימש כממלא מקומה (להלן: "ד"ר סגל").

המומחים נחקרו על חוות הדעת והמצהירים נחקרו על התצהירים.

ניתוח תחרותי – המסגרת הנורמטיבית

14. דיני ההגבלים העסקיים דומו על ידי כבוד הנשיא א' ברק ל-"מגנא כרטא" של זכויות הצרכן והתחרות החופשית. באשר לתכליתו של החוק, ציין כבוד הנשיא את הדברים הבאים:

"מטרת החוק הינה ההגנה על הציבור הרחב מפני עיוותים כלכליים שמקורם בריכוזיות-יתר בשווקים מסוימים. ביסוד החוק מונחת התחרות, אשר נועדה להבטיח הקצאה יעילה של משאבים והגברת היעילות...

אכן, חופש התחרות הוא אינטרס מובהק של הציבור (ראה בג"ץ 344/89 ח.ס.ה. – סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר ואח', בעמ' 470). התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז-יתר של כוח בידי השלטון או בידי גופים מונופוליים פרטיים.

...

ההגנה על התחרות החופשית עומדת גם ביסוד ההגנה על זכויות יסוד אחרות. כך, לדוגמה, אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק (ראה בג"ץ 3344/94 שחף נתיבי אוויר בע"מ נ' שר התחבורה ואח'). קיומו של מונופולין או היעדר זכות שווה לעסוק, פוגעת בחופש העיסוק." [ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5) 213, 230-229 (1998)].

עניינו של פרק ד לחוק ההגבלים הוא בפיקוח על פעילותו של בעל מונופולין. העיקרון שביסוד פרק זה הינו שמונופולין אינו אסור כשלעצמו, ואולם ריכוז כוח שוק בידי גורם אחד מקים חשש ממשי לפגיעה בתחרות או בציבור – ועל כן שומה על בעל המונופולין לנהוג בהתאם לכללים שנקבעו בחוק. כללים אלה יכול שיפגעו במידה כזו או אחרת בחופש העיסוק של המונופולין, ואולם המחוקק מצא כי הם נחוצים על מנת לחזק את כושר התחרות של המתחרים ובכך לשמר את התחרות ולהגן על הציבור [ראו: ה"ע 506/04 שטראוס עלית בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים, בסעיף 9 לפסק הדין (9/7/2007); להלן: "עניין עלית"].

בעל מונופולין מוגדר בסעיף 26(א) לחוק כמי שמחזיק "יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם"; קרי: המבחן הוא מבחן כמותי, של מידת האספקה (או הצריכה) של נכס או שירות מסוים. עוד לפי סעיף 26(א), לממונה נתונה הסמכות להכריז על קיומו של מונופולין – ואולם כידוע פועלה של הכרזה כאמור הוא דקלרטיבי בלבד. לשון אחר: בית משפט אינו כפוף להכרזה של הממונה בבואו לקבוע קיומו של מונופולין, אלא אך ורק לתנאים הקבועים בחוק. ואולם יצוין כי לפי סעיף 43(ה) לחוק, הכרזה כאמור של הממונה מהווה ראיה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי.

15. על מנת לבחון אם עוסק כלשהו הוא בעל מונופולין, יש להקדים ולהגדיר את השוק הרלוונטי שבו הוא פועל – המכונה בשפה המקצועית גם "שוק המוצר". ודוק: הגדרת השוק היא תוצר של ניתוח כלכלי מתודולוגי, שמטרתו לאתר את הקבוצה המצומצמת ביותר של טובין, שלו היו בשליטתו של ספק אחד אזי אותו ספק יכול היה לפגוע בתנאי האספקה של הטובין (למשל במחיר, באיכות וכו') פגיעה לא גדולה אך עם זאת משמעותית – ולמרות זאת מספיק צרכנים היו ממשיכים לרכוש אצלו את הטובין, כך שהספק היה מגדיל את רווחיו [ראו: גילוי דעת 1/11 של רשות ההגבלים העסקיים בעניין הנחיות לניתוח תחרותי של מיזוגים אופקיים (23/1/2011), בסעיף ב1; סומן ת/40]. המבחן המקובל לשם הגדרת השוק הרלוונטי הוא מבחן התחליפיות הסבירה:

"הגישה הרווחת להגדרת השוק מבוססת על מבחן התחליפיות הסבירה, הבוחן באיזו מידה רואה הצרכן את שני המוצרים המועמדים להיות באותו שוק כתחליפיים זה לזה. כך, נניח, כי נעשה הסדר בין פירמות המייצרות יוגורט...יש צורך להגדיר את השוק הרלוונטי בו פועלות הפירמות, ואת נתחי השוק שלהן ושל מתחריהן בשוק זה. האם מדובר בשוק היוגורט, או שמא השוק הרלוונטי רחב יותר, וכולל את מכלול מעדני החלב? השאלה המנחה, המבוססת כאמור על מבחן התחליפיות הסבירה, היא האם מעדני חלב אחרים מהווים, בעיני הצרכן, תחליף סביר ליוגורט. כך, אם מחיר היוגורט יעלה משמעותית (למשל, ב-5%), האם יעברו צרכנים רבים יחסית לצרוך מעדני חלב אחרים במקום יוגורט? אם התשובה חיובית, ייקבע בדרך כלל כי שוק מעדני החלב בכללותו הוא השוק הרלוונטי.

...

מבחן התחליפיות חל גם על הגדרת השוק הגיאוגרפי הרלוונטי. כך, במיזוג בין חברות דלק תהיה חשיבות לשוק הגיאוגרפי הרלוונטי בו פועלות אותן התחנות. תחנת דלק בצפון תל אביב, למשל, אינה מספקת שירות התחליפי לזה של תחנת דלק בצפון הארץ. גם אם המחיר בתחנה התל אביבית גבוה, אדם סביר לא יסע, בשל כך, לתחנה בצפון הארץ על מנת למלא דלק. כך גם לגבי שווקים קמעונאיים אחרים, וכל שוק שבו יש חשיבות למיקום." (ההדגשות שלי-ע.ב.) [דיויד גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים, ומונופולין" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (2003) עמ' 639; להלן: "גילה"].

התחנה הראשונה במסע היא אפוא בהגדרת המוצר או השירות הנבחן המסופק על ידי הפירמה הנחזית כבעלת מונופולין:

"ראשית מלאכת הגדרת השוק הרלוונטי הינה במוצר או בשירות הנבחן, אשר ביחס אליו יש לבחון האם יש מקום להרחיב את גבולות השוק הרלוונטי אל מעבר לאותו מוצר או שירות, באופן שייכללו בו תחליפים קרובים למוצר הנבחן. בדיני התחרות מקובל לערוך את בחינת התחליפיות מנקודת המבט של הצרכן הנזקק לאותם מוצרים או שירותים, ובהתאם, הקריטריון המרכזי להכללת מוצרים או שירותים בשוק אחד הוא מידת התחליפיות ביניהם בעיני הצרכן." (ההדגשות שלי-ע.ב.) [מתוך הכרזת הממונה על הגבלים עסקיים על בעלי מונופולין: דלק קידוחים שותפות מוגבלת יחד עם אבנר חיפושי נפט וגז שותפות מוגבלת ואח' – בעלות מונופולין באספקת גז טבעי לישראל החל מהמחצית השניה של 2013 (13/11/2012), בעמ' 4; להלן: "ההכרזה על מונופולין בשוק הגז הטבעי"].

בשלב השני, יש לבדוק את מידת התחליפיות של מוצרים אחרים למוצר הנדון. אחד המבחנים הידועים לכך הוא מבחן גמישות הביקוש הצולבת – שעניינו במידת ההשפעה של שינוי במחיר של מוצר א' על הביקוש למוצר ב'. הפעלת המבחן נעשית בבדיקה אם העלאה מתונה במחיר של מוצר מסוים (5% עד 10%) תהא כדאית עבור הספק, או שמא תגרום לכך שבתגובה הצרכנים יפסיקו לרכוש את המוצר ויחליפו אותו באחר. ההנחה היא שכאשר עליית המחירים גורמת למעבר של הלקוחות למוצר אחר אזי מדובר במוצרים תחליפיים, השייכים לאותו שוק.

אלא שבפועל בתי המשפט בישראל אינם מרבים בשימוש במבחן גמישות הביקוש הצולבת, ונראה כי כך גם רשות ההגבלים העסקיים במהלך עבודתה. ראשית, בספרות המקצועית קיימת ביקורת בלתי מבוטלת על מבחן זה. בתמצית, נטען כי ביסוד המבחן ניצבת הנחה שגויה שלפיה ניתן להעלות מחיר של מוצר ללא גבול כאשר אין לו תחליף. הנחה שגויה זו משבשת את תוצאת המבחן: לא מן הנמנע כי כתוצאה ממעמדו המונופוליסטי של הספק, מלכתחילה מחיר המוצר הנבדק הוא גבוה מהמחיר התחרותי – שאז בעת הפעלת המבחן (קרי: העלאת המחיר) התוצאה של מעבר הצרכנים למוצר אחר לא בהכרח מלמדת על תחליפיות, אלא פשוט על כך שהמחיר ההתחלתי היה המחיר המקסימלי האפשרי (להרחבה ראו: עניין עלית, שם, בסעיף 16 לפסק הדין). שנית, מבחן גמישות הביקוש נתקל בקשיי יישום בלתי מבוטלים:

"יישום מבחן גמישות הביקוש הצולבת מחייב בדיקה אקונומטרית על בסיס נתונים אמפיריים אודות התנהגות הצרכנים. יישומה בשטח של בדיקה כזו הנו במקרים רבים בלתי אפשרי, מה שהביא לאימוץ אמות מידה פרקטיות שאינן נזקקות לבדיקות סטטיסטיות או אקונומטריות מסוג זה (ראה פסק הדין בעניין מגל, סעיף 30 לפסק הדין). בין אותן אמות מידה ניתן למנות, בראש ובראשונה, את המבחן הפונקציונלי, אשר בוחן את הייעוד ואת השימוש אשר נעשה במוצרים; אמות מידה אחרות מתייחסות לנתונים הפיזיים-אובייקטיביים של המוצרים; למחיר המוצרים; מבנה הביקוש וההיצע תוך אפיון הלקוחות והספקים המרכזיים; הפרספקטיבות בקרב הנפשות הפועלות; ומאפיינים אחרים של המוצרים, אשר יכולים להצביע על מידת התחליפיות ביניהם." (ההדגשות שלי-ע.ב.) [ערר 10/99 תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (20/9/2004), בסעיף 5 לפסק הדין; כן ראו: ההכרזה על מונופולין בשוק הגז הטבעי, שם, בעמ' 5-4].

הנה כי כן, בפועל נעזרים בית המשפט ורשות ההגבלים העסקיים במבחני עזר על מנת לאמוד את התחליפיות של מוצרים מנקודת מבטו של הצרכן – לא מבחינה כמותית, אלא על פי אמות מידה פרקטיות. המדד מרכזי בחשיבותו מבין מבחני העזר האמורים הוא זה הבוחן את התחליפיות הפונקציונלית של המוצרים – היינו עד כמה דומים המוצרים מבחינת היעדים והשימושים הנעשים בהם. הנחת היסוד של מבחן זה היא שאם המוצרים אינם מספקים את אותו הצורך, קשה לראות במוצר אחד כתחליפו של האחר [ראו: ה"ע 3/97 מגל מערכות בטחון בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (4/11/2001), סעיף 31 לפסק הדין].

בסופה של הדרך לא נותר אלא לבחון את היקף האספקה של המוצר או השירות בשוק הרלוונטי, ובהתאם לקבוע אם הספק הוא בעל מונופולין אם לאו.

מן הכלל אל הפרט – מעמדתה התחרותי של אסותא

16. בארי, המומחית מטעם פרופ' תדיר, קובעת בחוות דעתה כי במוקד התובענה דנן ניצב השירות שאסותא מסרבת לספק לפרופ' תדיר: תשתית לביצוע פרוצדורות כירורגיות גינקולוגיות בחדרי ניתוח וחדרי צנתור באופן פרטי. לדידה של בארי יש להגדיר את השוק הרלוונטי לשירות זה מנקודת מבטם הן של הרופאים והן של המטופלות – מאחר שאלה וגם אלה הם צרכנים הנזקקים לשירות שאותו מספקת אסותא.

באשר למבחן התחליפיות, בארי סבורה כי יש לייחס משקל לכך שהפרוצדורות הכירורגיות הכרוכות בטיפול בשרירני רחם הן כאלה שעל פי הנחיות משרד הבריאות ניתן לבצע רק במוסד רפואי שניתן לו רישיון בית חולים – ולא במרפאה למשל. במצב דברים זה השוק הרלוונטי אינו כולל מרפאות שאין בהן חדרי ניתוח ואין באמתחתן רישיון לבצע פעולות כירורגיות ברמת מורכבות בינונית ומעלה, כך לגישתה של בארי. ואולם היא סבורה כי גם לא כל בתי החולים מהווים חלק משוק זה – אלא רק בתי חולים פרטיים. לעמדתה, מנקודת המבט של המטופלות יש חשיבות לכך שבאסותא – בניגוד לשירותי הרפואה הציבורית – הן אלה שבוחרות את המומחה שיטפל בהן (ולעיתים אף את המרדים והצוות המלווה); וכן נודעת מבחינתן חשיבות לכך שזמן ההמתנה עד לביצוע ההליך הוא קצר יותר באופן משמעותי. מבחינתם של המומחים, בתי החולים הציבוריים בכל מקרה אינם נכללים בשוק הרלוונטי, משום שמי שאינו חבר סגל בבית חולים ציבורי אינו רשאי לערוך בו ניתוחים כלל – ובוודאי שלא באופן פרטי. עוד מציינת בארי בחוות הדעת כי בענייננו יש לתחום את המרחב הגיאוגרפי של השוק לאזור תל אביב והמרכז בלבד.

סיכומו של דבר, בארי קובעת כי השוק הרלוונטי הוא שוק שירותי חדרי ניתוח וחדרי צנתור פרטיים ברמת כירורגיה בינונית ומעלה באזור המרכז (ראו גם עדותה של בארי בעמ' 281 לפרוטוקול ש' 24-18; בעמ' 284 ש' 18-14, ובעמ' 285 ש' 13-9). יבואר כי שוק המוצר כפי שהוגדר על ידי בארי אינו מוגבל רק לפעולות כירורגיות לטיפול בשרירני רחם, אלא שהוא מתייחס לפרוצדורה כירורגית מכל סוג כל עוד שהיא ברמה בינונית ומעלה.

משהוגדר השוק, נפנתה בארי לסקור את השחקנים הפועלים בו. לדבריה בישראל קיימים תשעה בתי חולים פרטיים לכירורגיה בינונית ומעלה, כאשר חמישה מתוכם פועלים באזור המרכז: אסותא רמת החי"ל, אסותא ראשל"צ, HMC, סניטס ו-מ.ר.ב. אמנם לגישתה של בארי קיימים פערי איכות מהותיים בין השחקנים השונים – הבאים לידי ביטוי בעיקר בסוג הרישיון מאת משרד הבריאות שניתן להם, קיומו של מערך תומך כדוגמת יחידת טיפול נמרץ, איכות המכשור הקיים, איכות המבנה בו פועל בית החולים ו"גילו". נתונים אלה משפיעים מטבע הדברים על מידת הביקוש של כל אחד מהשחקנים – ואולם אף על פי כן בארי ביצעה לדבריה את הניתוח התחרותי באופן שמרני, בהתחשב בנוכחות של כל אחד מהם בשוק המוצר.

את מידת הנוכחות של אסותא בשוק המוצר בחנה בארי באמצעות מספר מדדים כמותיים, המתחלקים לשני סוגים עיקריים. הסוג הראשון הוא של מדדים למתן השירות בפועל – ובהם מספר הניתוחים הנערכים בכל מוסד בשנה, מספר הקבלות הכירורגיות (check in) המתבצעות בשנה, מספר ימי אשפוז בעקבות פרוצדורה כירורגית בשנה, ומספר ניתוחי כריתת רחם בשנה. הסוג השני הוא של מדדים ליכולת מתן השירות – ובהם מספר חדרי ניתוח וחדרי צנתור, קיומו של טיפול נמרץ במוסד, מספר מיטות תקן של משרד הבריאות במחלקת כירורגיה ובמחלקת טיפול נמרץ. המקור למרבית הנתונים הללו הוא בפרסומים של משרד הבריאות, ומקצתם במידע המצוי באתרי האינטרנט של בתי החולים (מספר ניתוחים בשנה) ובהערכות של פרופ' תדיר (מספר ניתוחי כריתת רחם בשנה). על סמך המדדים האמורים מצאה בארי כי אסותא מחזיקה ב-60% עד 67% מאמצעי מתן השירות בשוק המוצר (מספר חדרי הניתוח ומיטות אשפוז); וכי בפועל היא מספקת 69% עד 76% משירותי חדרי הניתוח והצנתור לפעולות ברמה כירורגית בינונית ומעלה בשוק הרלוונטי. אליבא דבארי, המשמעות היא שלאסותא נתח שוק גבוה באופן ניכר מן הסף הדרוש בחוק ההגבלים העסקיים להוכחת קיומו של מונופולין; וכן כי בתי החולים של אסותא אטרקטיביים בעיני הציבור ונהנים ממוניטין גבוה.

17. פרלמן, שהגיש חוות דעת כלכלית מטעם הנתבעים, סבור אחרת מבארי. לגישתו אסותא אינה מספקת לרופאים כפרופ' תדיר מוצר או שירות כלשהם, ולדידו מבחינה כלכלית אין הבדל בין מודל הפעילות של אסותא לבין מודל הפעילות של כל בית חולים ציבורי (ראו עדותו בעמ' 962 לפרוטוקול ש' 24-2).

פרלמן מגדיר את השירות המוצע ואת השאלה התחרותית כדלקמן:

"במקרה הנדון השירות המוצע הוא נוכחות פרופ' תדיר כרופא עוזר בעת ביצוע פרוצדורות כירורגיות על ידי רופאי קבוצת 'מי שר'; מציע השירות הוא פרופ' תדיר, והשאלה התחרותית היא סירובה של אסותא לאפשר לפרופ' תדיר להיות נוכח כרופא עוזר בעת ביצוע פרוצדורות כירורגיות." (סעיף 46 לחוות דעת פרלמן).

משתמע מן האמור שפרלמן סבור כי אסותא כלל אינה ספקית של השירות הנבחן, אלא דווקא צרכנית שלו (ראו גם עדותו בעמ' 943 לפרוטוקול ש' 7-6). פרופ' תדיר הוא שמציע לה שירות של רופא עוזר, ועל כן לעמדתו של פרלמן על מנת להגדיר את השוק הרלוונטי יש לבחון אילו אפשרויות נוספות יש לתובע להגדלת הכנסתו ואם הן תחליפיות לפעילות כרופא עוזר באסותא. בהקשר זה קובע פרלמן כי השוק הרלוונטי כולל את כל אפשרויות ההשתכרות העומדות לרשות התובע ויש בהן משום תחליף לתפקיד של רופא עוזר באסותא – החל ממנתח בתחום הכירורגיה הגינקולוגית, עבור בהוראה ומחקר, וכלה במתן חוות דעת בהליכים משפטיים וחברות בוועדות מקצועיות של משרדים ממשלתיים. לנוכח מגוון האפשרויות הללו, מסיק פרלמן כי אסותא אינה מונופול בצריכת שירותי רופאים מומחים ורופאים עוזרים, ומשכך הוראות חוק ההגבלים בכל מקרה אינן חלות עליה.

מחוות הדעת עולה כי פרלמן שם את הדגש על כך שפרופ' תדיר לא ביקש מאסותא לבצע את הפרוצדורות הכירורגיות בעצמו – אלא רק לשמש כרופא עוזר לקבוצת רופאי מרכז מי-שר, שהם אלה שיבצעו את ההליכים בפועל. משכך, בעוד שבארי יצאה מנקודת הנחה כי התנהלותה של אסותא מנעה את קיומה של הפרוצדורה הרפואית – פרלמן הניח כי ההליך בכל מקרה התקיים, שכן התובע אינו הרופא המבצע. לפיכך, פרלמן סבור כי בניתוח התחרותי שבו עסקינן אין משמעות לנקודת המבט של המטופלות, אלא אך ורק לנקודת מבטו של פרופ' תדיר – ובהקשר זה השירות שאסותא מסרבת לצרוך ממנו הוא תעסוקתי.

פרלמן מוסיף כי העובדה שפרופ' תדיר אינו יכול לשמש כרופא עוזר אינה מסבה פגיעה כלשהי בתחרות בין קופות החולים, בתי החולים, והרופאים המומחים לטיפול בשרירני רחם. לגישתו של פרלמן גם כאשר התובע אינו רשאי לפעול בבתי החולים של אסותא, לא חלה פגיעה בתמריצים של כל הגורמים הללו, להתחרות על הענקת הטיפול הרפואי למטופלות. במצב דברים זה, וכאשר תכליתו של חוק ההגבלים היא לשמר את התחרות בעסקים, על פי הנטען אין יסוד לתביעה נגד אסותא מכוח חוק זה.

18. אומר מיד כי מקובלת עליי עמדת הנתבעים שלפיה בנסיבות המקרה אין צורך כי בית משפט יקבע מסמרות בסוגיית מעמדה התחרותי של אסותא. גם אם תתקבל במלואה עמדת התובע בעניין זה ואצא מנקודת הנחה כי אסותא היא אמנם בעלת מונופולין בשוק הרלוונטי כנטען בתובענה, הרי שאין בכך כל רבותא וממילא דינה של התביעה להידחות. כך, משום ששוכנעתי כי אסותא לא הפרה אף לא אחת מן המגבלות החלות על מונופולין לפי חוק ההגבלים כנטען נגדה, ואף לא את התנאים שנקבעו על ידי הממונה במסגרת מיזוג AMC ומיזוג אושפן. עם זאת, ולנוכח מרכזיותה של סוגיית מעמדה התחרותי של אסותא בדיון שנערך לפניי, מן הראוי להתייחס לנושא גם אם בתמצית – ואעשה כן אף שהדברים נאמרים למעלה מן הצורך.

במחלוקת שנפלה בין המומחים במסגרת הניתוח התחרותי, נראה כי יש להעדיף את גישתה של בארי מטעם התובע על פני זו של פרלמן מטעם הנתבעים. הרושם המתקבל מחוות דעתו ומעדותו של האחרון היא שהניתוח הכלכלי המוצג על ידו אינו מתיישב עם המבנה של השוק הרלוונטי ומאפייניו של השירות הנדון; ואפרט.

19. כפי שכבר צוין, לגישתו של פרלמן אסותא אינה ספקית של שירותי חדרי ניתוח וחדרי צינתור לרופאים, אלא דווקא צרכנית של שירותי הרופאים; ואולם גישה זו מבוססת על שתי הנחות עובדתיות שהתבררו כשגויות.

ראשית דבר, פרלמן קבע כי הרופאים שבהיתר אינם לקוחות של אסותא משום שאינם משלמים לה מאום עבור הניתוחים שהם מבצעים – אלא שהתשלום מגיע מקופות החולים, חברות הביטוח או המטופלים עצמם (ראו עדותו בעמ' 955 לפרוטוקול ש' 22-21). ואולם אין למעשה חולק כי ההכנסה של אסותא צומחת בדיוק מכך שרופאים מומחים שונים בוחרים בחדרי הטיפולים שבבתי החולים שלה על מנת לבצע את הפרוצדורות הרפואיות שבהן הם עוסקים במסגרת הקליניקה הפרטית שלהם (ראו עדותו של פרופ' שפירא בעמ' 826 לפרוטוקול ש' 16-10, ועדותו של פרופ' שמר בעמ' 765 לפרוטוקול ש' 16-3). הדברים נאמרו באופן מפורש גם על ידי אנגל המשמש כמנהל השיווק של אסותא:

"ההבחנה בין privilege (רופא בהיתר-ע.ב.) ל- full timer (רופא עובד אסותא-ע.ב.) זה רופא שהוא שכיר מטעם אסותא ועובד עבור אסותא, מספק שירותים עבור אסותא, לדוגמה – מרדים או רדיולוג או רופא דיאליזה כמו שאמרנו קודם, לעומת רופא כירורג שבא לעבוד, עושה את הניתוח והוא זה שמביא את החולה. החולה הוא חולה שלו שפגש אותו אצלו בקליניקה, קבעו ביחד ניתוח והחליטו לבצע אותו באסותא." (ההדגשה שלי-ע.ב.) (עמ' 644 לפרוטוקול ש' 14-10).

הרופא הוא אף זה שמבצע בפועל את ההזמנה של חדר הניתוח באסותא (ראו עדותו של אנגל בעמ' 676 לפרוטוקול ש' 6-3); והרופא הוא זה שממשיך לשאת באחריות כלפי המטופלת במהלך כל תקופת אשפוזה והתאוששותה מההליך (ראו עדותו של ד"ר סגל בעמ' 890 לפרוטוקול ש' 25-13). ודוק: אם רופא מסוים שבהיתר אינו שבע רצון מהשירות שניתן לו על ידי אסותא, מטבע הדברים הוא יבחר שלא לטפל שם עוד במטופלות שלו – שאז ברי כי תיפגע הכנסתה של אסותא. מכאן נובע כי הרופאים הם בוודאי צרכנים של שירותי חדרי הניתוח וחדרי הצינתור שמספקת אסותא.

שנית, פרלמן קובע כי אסותא היא שצורכת מהרופאים שבהיתר שירותי רפואה, תוך שאין לדעתו הבדל בין העסקת רופאים כעובדי בית חולים (כנהוג ברפואה הציבורית) לבין העסקתם כרופאים שבהיתר:

"מה זה משנה אם זה הרשאה או אם אתה מעסיק את הרופא ומשלם לו משכורת ומשלם לו וכן הלאה, זה לא נכון פשוט להסתכל על זה ככה. הרופאים המומחים המנתחים יכולים לעבוד בבתי החולים למיניהם. זאת הדרך שבה אסותא מעסיקה רופאים, במקום לשכור רופאים (ו)לשלם להם משכורת, ...אסותא במקום לקחת הרי היא יכולה לשכור רופאים, להעסיק אותם אצלה בדיוק כמו שיבא, להעסיק אותם אצלה ולתת את השירותים, זה היה בדיוק אותו הדבר – מה ההבדל? זה בעיני בכלל לא חשוב המודל שבו היא בחרה כשאני בא לנתח את השוק." (ההדגשות שלי-ע.ב.) (עמ' 949 לפרוטוקול ש' 25 עד עמ' 950 ש' 9).

אלא שעמדתו של פרלמן מתעלמת לחלוטין מהעובדה שפעילותה של אסותא מבוססת על מודל שונה בתכלית משירותי הרפואה הציבורית. אמנם קיים מספר מצומצם של רופאים שהם עובדי אסותא, ואולם בניגוד למערכת הציבורית שם בית החולים הוא שמספק תעסוקה לרופאים – כפי שהוברר לעיל במקרה של אסותא הרופאים הם אלה שמספקים לה את המקרים הכירורגיים שמביצועם היא מפיקה את רווחיה. במהלך עדותו נאלץ פרלמן להודות כי מודל הפעילות של אסותא הוא אמנם שונה בתכלית משל בתי החולים הציבוריים, וכי בניגוד לאחרונים התמורה שאסותא מקבלת היא עבור השימוש בחדרי הניתוח שלה ואילו שכרו של הרופא המנתח משולם בנפרד (ראו בעמ' 955 לפרוטוקול ש' 23 עד עמ' 956 ש' 5).

יצוין כי במהלך עדותו שינה פרלמן מן האמור בחוות דעתו, וטען כי למעשה ביחסים שבין אסותא לרופאים בהיתר הפועלים במתקניה היא אינה ספקית אך גם אינה צרכנית. כך, לדבריו, משום שכפי שהרופאים אינם משלמים לאסותא עבור השימוש בחדרי הניתוח והצינתור גם היא אינה משלמת להם עבור ביצוע הפרוצדורות הרפואיות (ראו בעמ' 943 לפרוטוקול ש' 13-6). לאחר שעומת עם חוסר הקוהרנטיות שבעמדתו, פטר פרלמן את הדברים באומרו כי אין חשיבות לשאלה אם אסותא היא ספקית של הרופאים או ההיפך הוא הנכון (עמ' 944 לפרוטוקול ש' 24-10). ואולם כפי שהוברר באריכות לעיל, הגדרת השירות הנבחן הוא הצעד הראשון בניתוח של מעמד תחרותי, ועל כן לא ניתן לשעות גם לעמדה זו של פרלמן (שכאמור אף נאמרה תוך שינוי חזית).

20. נמצאנו למדים כי יש לבכר את עמדתה של בארי בהגדרת השירות הנבחן על פני ההגדרה המוצעת על ידי פרלמן, ולקבוע כי עסקינן בשירותי חדרי ניתוח וצינתור שמספקת אסותא לרופאים בהיתר. ומכאן להגדרת השוק הרלוונטי.

בארי קבעה כי עסקינן בשוק "אספקת חדרי ניתוח פרטיים לפעולות כירורגיות ברמה בינונית ומעלה באזור המרכז", והנתבעים אינם חולקים על כך כי השוק הרלוונטי אינו כולל מרפאות אלא רק בתי חולים שבהם ניתן אמנם לבצע פעולות כירורגיות ברמה בינונית ומעלה. המחלוקת נעוצה אפוא בשאלה אם השוק הרלוונטי כולל גם את חדרי הניתוח שבבתי החולים הציבוריים כעמדת פרלמן, או רק את אלה הפרטיים כעמדת בארי.

כפי שצוין בפרק הנורמטיבי, מדידת התחליפיות של השירות באמצעות מבחן הגמישות הצולבת היא מאתגרת ביותר – ובכל מקרה אינה אפשרית בענייננו משלא הובאו בפני בית המשפט הנתונים האמפיריים הדרושים לכך. אין זאת אלא שיש לעשות שימוש במבחני העזר הנזכרים בפסיקה, ובנסיבות המקרה נראה כי יש לשים את הדגש על מבחן התחליפיות הפונקציונאלית בין המוצרים – שבמסגרתו יש לבדוק "עד כמה דומים המוצרים בעיני הצרכן מבחינת היעדים והשימושים הנעשים בהם ומבחינת איכותם וטיבם" (ההכרזה על מונופולין בשוק הגז הטבעי, שם, בעמ' 5).

פרלמן יוצא נגד האבחנה שעושה בארי בין שירותי הרפואה הפרטיים לציבוריים, תוך שהוא קובע כי לא קיים ביקוש נפרד של מטופלים לבתי חולים ציבוריים ולבתי חולים פרטיים; אלא שגם בעניין זה נראה כי פרלמן שוגה באפיון של השוק שנבחן על ידו. התנאים הפיזיים של האשפוז, אורכה של תקופת ההמתנה לביצוע ההליך, והאפשרות לבחור את הרופא המנתח, הם שלושה פרמטרים פונקציונליים מרכזיים שעליהם הצביעה בארי ככאלה שמבחינים את אסותא מן הרפואה הציבורית. על פניו, מנקודת מבטן של המטופלות נודעת לפרמטרים אלה חשיבות מרכזית בבואן להחליט היכן וכיצד יטופלו. ואמנם, עדים מרכזיים מטעמה של אסותא עצמה אישרו בעדותם כי קיימים הבדלים פונקציונליים בין השירות שאסותא מספקת לבין שירותים הניתנים בבית חולים ציבורי – כאשר העיקרי שביניהם הוא האפשרות לבחור את הרופא המבצע (ראו עדותו של פרופ' שפירא בעמ' 781 לפרוטוקול ש' 14-10; ועדותו של אנגל בעמ' 643 לפרוטוקול ש' 21-18).

על כך משיב פרלמן, כי עצם האפשרות לבחירת המנתח אינה הופכת את השירותים הציבוריים לשוק נפרד – משום שגם לבתי החולים הציבוריים ישנם מנגנונים מסוימים שבהם מתאפשרת בחירתו של הרופא המבצע (ראו בעמ' 958 לפרוטוקול ש' 24-4). בהקשר זה הפנה פרלמן בעיקר לשירותי רפואה פרטית (שר"פ) הקיימים בבית החולים "הדסה" בירושלים; ול-"ססיות" שהן מסגרות שבהן רופאי הסגל של בית חולים מסוים מבצעים עבודה נוספת של ניתוחים בבית החולים עצמו לאחר שעות העבודה הרגילות שלהם, ובגינה הם זוכים לתוספת תשלום בשכר החודשי (ראו גם סעיפים 52-45 לתצהיר אנגל, ועדות פרופ' שמר בעמ' 767 לפרוטוקול ש' 11-1). אלא שבעדותו נאלץ פרלמן להודות כי שירותי רפואה פרטית הנהוגים בבית החולים הדסה בירושלים, זמינים רק לרופאים שהם אנשי סגל של בית החולים (ראו בעמ' 952 לפרוטוקול ש' 13-5) – ופרופ' תדיר כידוע אינו נמנה עימם, וכך גם רופאים רבים אחרים. ובאשר לססיות – בניגוד לנטען על ידי פרלמן, הוברר כי במסגרת זו המטופל אינו רשאי לבחור את הרופא המנתח; וכי מנקודת המבט של הרופאים כצרכנים, בכל מקרה רק מי שנמנה עם סגל בית החולים יכול לפעול במסגרת הססיות.

יתרה מכך. בעוד שאסותא כספקית פרטית של שירותים רפואיים מתייחדת בכך שהיא מאפשרת למטופלות לבחור את הרופא המנתח, בתי החולים הציבוריים מתהדרים ביתרונות אחרים. בין היתר, לחלק מבתי החולים הציבוריים התמחות בתחום של טראומה, חדרי מיון וטיפול נמרץ; יש בהם מחלקות שאין בדרך כלל בבתי חולים פרטיים, כדוגמת מחלקות פנימיות ומחלקת יולדות; ובתי החולים הציבוריים הם גם מוסדות לימודיים שבהם רופאים יכולים לעשות התמחות (ראו עדותו של פרופ' שמר בעמ' 726 לפרוטוקול ש' 15 עד עמ' 727 ש' 21). המדובר במכלול של מאפיינים פונקציונליים שונים, שגם לגישתו של אנגל משפיעים על החלטתה של כל מטופלת אם לבחור בשירותים הציבוריים או בשירותים הפרטיים:

"ש: בית חולים שיבא הוא מתחרה של אסותא?

ת: מאוד.

ש: בהיבט של שירותי רפואה פרטית?

ת: גם.

ש: תסביר לי במה.

ת: זה בדיוק כמו תחרות כשאתה בא למסעדה ואתה שותה קולה או מים. יש אנשים שיעדיפו את הגודל של שיבא על פני בחירת רופא. כל אחד מעדיף משהו אחר.

ש: אבל שיבא לא מספקת שירות של בחירת רופא.

ת: נכון." (ההדגשה שלי-ע.ב.) (עדות אנגל בעמ' 648 לפרוטוקול ש' 18-8).

ודוק: דוגמת המשקאות קולה ומים שהביא אנגל אמנם ממחישה באופן ציורי את האבחנה המתבקשת בענייננו בין בתי החולים הציבוריים לפרטיים. קולה ומים שניהם אמנם משקאות קלים, אך מכיוון שיש להם תכונות שונות – פעמים רבות הם לא יהוו תחליף אחד לשני בעיני הצרכן. בדומה לכך, הן בית חולים ציבורי והן בית חולים פרטי שניהם מספקים שירות רפואי – אך בעיני הצרכן המעוניין לבחור את הרופא המנתח שלו, בית החולים הציבורי אינו תחליף לבית חולים פרטי. משכך, דעתי היא כדעת בארי בקובעה כי השוק הרלוונטי אינו כולל את בתי החולים הציבוריים.

עוד בנושא השוק הרלוונטי, הצדדים נחלקו ביניהם גם בשאלה אם השוק תחום מבחינה גיאוגרפית רק לאזור המרכז (כעמדת בארי) או שמא הוא פרוש על פני הארץ כולה (כעמדת פרלמן). לא מצאתי מקום להידרש למחלוקת זאת – מאחר שהיקף חדרי הניתוח הפרטיים מחוץ לאזור המרכז הוא מצומצם במידה כזו, שגם אם המוסדות הפרטיים כולם יכללו בשוק הרלוונטי נראה כי לא יהיה בכך להשפיע על גודלו של השוק, לפחות לא באופן משמעותי. עם זאת, אבאר כי השוק הגיאוגרפי הרלוונטי מוגדר כ-"אזור הגיאוגרפי הקטן ביותר אשר לא יהיה ביכולתם של ספקים המצויים מחוץ לגבולותיו להוות רסן תחרותי ממשי לאותם ספקים המצויים בגבולותיו, לאור מידת נכונותם של הלקוחות לשאת בעלויות הקשורות ברכישת המוצרים מאותם הספקים (ש"מחוץ לגבולות"-ע.ב.), בשל ריחוקם הגיאוגרפי" [נימוקי התנגדות הממונה על הגבלים עסקיים למיזוג בין אלרוב אזור מסחרי ממילא (1993) לבין קרתא חברה לפיתוח מרכז ירושלים בע״מ (בפירוק) (17/3/2014), בעמ' 5]. נראה אפוא כי כאשר מדובר בארץ ישראל המשתרעת על שטח גיאוגרפי מצומצם, עלויות רכישת השירותים הרפואיים מספקים המרוחקים מבחינה גאוגרפית מאזור המרכז אינן משמעותיות, ובכל מקרה לא נראה כי יש בהם "להוות רסן תחרותי ממשי" לאותם ספקי שירותי רפואה פרטית הפועלים במרכז הארץ. ואולם כאמור לעיל, בנסיבות המקרה אין על פניו נפקות של ממש בשינוי ההגדרה הגיאוגרפית מן האמור בחוות דעתה של בארי, ומכל מקום הנתבעים כשלו להוכיח אחרת.

21. בסופה של הדרך כל שנותר הוא למדוד את חלקה של אסותא בשוק הרלוונטי.

כפי שכבר פורט לעיל, בארי העריכה את נתח השוק על פי מספר מדדים כמותיים – הן באשר ליכולת מתן השירות של אסותא, והן באשר להיקף השירות שניתן בפועל. הנתבעים מצידם מוצאים שלל רב בכך שחלק מן המדדים הללו מקורם בהערכות בלבד של פרופ' תדיר, כאשר על פי הנטען מדובר בעדות מפי השמועה שאין לשעות לה. ואולם כבר עמדתי על כך שמרביתם של המדדים שאספה בארי מקורם דווקא בפרסומים רשמיים של משרד הבריאות (שגם צורפו לחוות הדעת של בארי) – ובהם מספר מיטות תקן בכל אחד מבתי החולים בשוק, קבלות כירורגיות שנספרו בו, וימי אשפוז (ראו עדות בארי בעמ' 270 לפרוטוקול ש' 22-18). מדדים אלה אמנם מתייחסים בחלקם ל"כושר הייצור" של אסותא ולא למידת אספקת השירות בפועל כלשון סעיף 26(א) לחוק ההגבלים – ואולם בנסיבות המקרה יש בהם משום אינדיקציה מספקת גם להיקף האספקה בפועל. מקובלים עליי דברים שאמרה בארי בהקשר זה בחקירתה:

"אנחנו לא רשות ההגבלים העסקיים, אין לנו סעיף כזה בחוק שלנו (סעיף 46 לחוק ההגבלים המאפשר לרשות לקבל נתונים מכל גוף במדינה-ע.ב.), ולכן היינו צריכים ללכת וללקט את הנתונים האלה בעמל רב מאוד, בשביל לראות אם אסותא היא בעלת מעל 50% מנתח שוק. אם הייתי יכולה, הייתי דורשת מאסותא ומכל המתחרים שלה את הנתונים בפועל של מספר כריתות הרחם, של מספר כריתות המיומה בגישה חודרנית כזו או אחרת. כשאין את האפשרות הזאת, בוודאי שהולכים בדרכים עקיפות. כל בתי המשפט שעוסקים בתחום של הגבלים עסקיים ובתיקי הגבלים עסקיים ונדונים בהם בעלי מונופולין שאין את הנתונים בפועל, נסמכים על בסיס אינדיקציות חזקות להיות הגוף מונופולין." (עמ' 308 לפרוטוקול ש' 18 עד עמ' 309 ש' 2).

ודוק: בניגוד לתובע, לאסותא יש גישה לאותם נתונים אמפיריים הרלוונטיים לטענתה למדידת אספקת השירותים שלה בשוק הרלוונטי – ואולם הנתבעים ביכרו שלא להציג מידע רלוונטי כלשהו לסתירת המדדים שאספה בארי, וכנראה שלא בכדי. נראה אפוא כי מדובר לכל הפחות במחצית מכלל אספקת שירותי חדרי ניתוח וחדרי צינתור ברמה כירורגית בינונית ומעלה. וייאמר עוד כי פרופ' שמר עצמו, שאין ולא יכול להיות חולק בדבר התמצאותו בשוק הרפואה, תיאר בעדותו את אסותא כמובילה בתחום הרפואה הפרטית והודה כי הוא אפילו אינו מכיר את מרבית בתי החולים הפרטיים האחרים בשוק (פרט ל- HMC) (ראו בעמ' 771 לפרוטוקול ש' 11 עד עמ' 772 ש' 5).

עד כאן לניתוח הכלכלי של מעמדה התחרותי של אסותא, שכאמור נערך למעלה מן הנדרש ואין בו כדי לקבוע מסמרות בשאלה אם אסותא היא מונופולין בשוק הרלוונטי אם לאו. כפי שכבר הוברר, אין צורך להכריע בעניין זה משום המסקנה שאליה הגעתי – כי גם אם אסותא היא בעלת מונופולין, אזי היא לא הפרה את החובות המוטלות על בעל מונופולין לפי חוק ההגבלים וגם לא תנאי מהתנאים שנקבעו על ידי הממונה במיזוגAMC או מיזוג אושפן; ואפנה עתה לפרט עניין זה.

סירוב בלתי סביר, ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, והפרת תנאי מיזוג AMC ומיזוג אושפן

22. כפי שכבר צוין במסגרת הנורמטיבית, חוק ההגבלים אינו אוסר את עצם קיומו של מונופולין אלא קובע מגבלות על פעולה בדרכים שעלולות לפגוע בתחרות או בציבור. עיקרן של המגבלות הללו הוא איסור לסרב סירוב בלתי סביר לספק את המוצר או השירות שבמונופולין (סעיף 29 לחוק), ואיסור על בעל מונופולין לנצל לרעה את מעמדו באופן העלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור (סעיף 29א לחוק).

סעיף 29 לחוק ההגבלים מורה כאמור כי "לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין". מהו אם כן סירוב בלתי סביר? "סירוב הוא לגיטימי רק כאשר הוא 'סביר', כגון סירוב הנובע ממגבלה בכושר הייצור, חשש סביר ומבוסס באשר ליכולת הפירעון של לקוח מסוים, וכד'." (ההדגשה שלי-ע.ב.) (גילה, שם, בעמ' 694). אחד הכלים העשוי לשמש לבדיקת הסבירות הוא תכליתם של דיני ההגבלים העסקיים:

"קיומו של סירוב בלתי סביר צריך שייבחן בין השאר לאור עקרונות דיני ההגבלים העסקיים, אשר מטרתם היא להגן על התחרות החופשית ועל טובת הציבור ולא על מתחרה ספציפי. יש להתחשב גם בזכותו של בעל המונופסון (ובענייננו המונופול-ע.ב.) לבחור את שותפיו לעסקים כחלק מחופש החוזים הנתון לו." [ה"ע 8011/03 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' נציגי מובילי החלב העצמאיים (20/1/2005), בפסקה 36 לפסק הדין].

סעיף 29א לחוק ההגבלים בנוי משני נדבכים. סעיף 29א(א) הוא סעיף סל הקובע איסור כללי על ניצול מעמד לרעה באופן הפוגע בתחרות או בציבור; בסעיף 29א(ב) מנויה רשימה מעשים שקיימת חזקה חלוטה לכך שהם מהווים ניצול לרעה כאמור:

"(א) בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.

(ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה:

(1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין;

(2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;

(3) קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;

(4) התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות.

הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)."

הנה כי כן, לאיסור הכללי על ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי שלושה יסודות מצטברים הדרושים הוכחה: בעל מונופולין; ניצל לרעה את מעמדו בשוק; באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. בהתקיים אחד המקרים שבסעיף 29א(ב) מתייתר הצורך להוכיח כי יש בכך משום פגיעה בתחרות או בציבור [ראו: קביעת הממונה על הגבלים עסקיים לפי סעיף 43(א)(5) לחוק: בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ – ניצול לרעה של מעמד בשוק (16/11/2014), בעמ' 7-6]. סעיף 29א(ב)(1) עוסק בקביעת מחיר בלתי הוגן ועל כן אינו רלוונטי לענייננו; וכך גם סעיף 29א(ב)(2) העוסק בצמצום או הגדלה של היקף השירותים המסופקים לציבור על ידי המונופולין; וסעיף 29א(ב)(4) העוסק בקשירה של המוצר שבמונופולין עם מוצר אחר שלבעל המונופולין יש אינטרס במכירתו. לנוכח טענותיו של התובע נגד הנתבעים, החזקה היחידה העשויה להיות רלוונטית בעניינו היא זו שבסעיף 29א(ב)(3) – העוסק באפליית לקוחות.

אשר למיזוגAMC ולמיזוג אושפן שאסותא היתה צד להם – אלה אושרו כאמור בתנאים שקבע הממונה; והתובע שם את הזרקור על התנאי האוסר על אסותא לסרב סירוב בלתי סביר לספק שירותים רפואיים, וכן על האיסור להפלות לטובה את רופאי מכבי ומטופלות חברות מכבי על פני רופאי ומטופלות קופות החולים האחרות (בקשר למתן שירותים רפואיים לרבות זמינות חדרי הניתוח ואיכות השירות). אין זאת אלא שמדובר באותם תנאים הקבועים גם בסעיפים 29 ו- 29א לחוק ההגבלים כמפורט לעיל.

23. התובע טוען כי סירובה של אסותא לאפשר לו לפעול במתקניה כרופא עוזר לצוות המומחים של מי-שר הוא סירוב בלתי סביר, מחמת שיסודו בהתנכלות אישית ולא בנימוקים ענייניים. בבחינת העדויות שנשמעו ולנוכח כלל הראיות שהוצגו, נראה כי אמנם לא ניתן לנתק את המימד האישי ואת העבר המסוכסך של הצדדים מן ההחלטה של אסותא שלא להתיר לפרופ' תדיר לפעול במתקניה. ואולם שוכנעתי כי מדובר בהחלטה שבמדיניות רפואית, שיש לה פן מקצועי ולא רק אישי, והיא מהווה חלק מן הפררוגטיבה הניהולית של אסותא ועל כן סבירה. ואפרט.

כפי שכבר הוברר לעיל, חלק הארי של הרופאים המומחים הפועלים בבתי החולים של אסותא אינם מועסקים על ידה, אלא רק רוכשים ממנה שירות של חדרי ניתוח – כל רופא בהתאם לצרכים שלו וללוח הזמנים שמתאים לו. עם זאת, מעדותו של פרופ' שמר ניכר כי הפעילות של רופאים אלה במתקנים של אסותא נעשית בהתאם למדיניות רפואית ברורה שמנהיגה אסותא באופן קפדני וחלה על כל הרופאים שבהיתר:

"...אסותא עובר שינוי פנים מנדל"ן לצרכי רפואה, מקום שמשמש רופאים שבאים ומטפלים ועושים מה שהם רוצים ואתה רק משכיר להם חדרי ניתוח, למקום שיש בו מדיניות רפואית, ואגב זה גם מחויב היום ע"י הרגולטור." (עמ' 736 לפרוטוקול ש' 6-3).

המדיניות הרפואית הכללית נקבעת בעיקרה על ידי המנהל הרפואי של אסותא (כיום מכונה התפקיד ראש אגף רפואה) – שבעת שמיעת ההוכחות ד"ר סגל שימש כממלא מקומו, ובעבר שימשה בתפקיד ד"ר אופיר ז"ל. למנהל הרפואי הסמכות, בין היתר, "להתוות מדיניות רפואית ונהלים רפואיים לכלל הרשת, לקבוע את סוגי הפרוצדורות הניתוחיות שיבוצעו ברשת, באיזה הרכב סגל רפואי הן יבוצעו (למשל – נחיצות רופא עוזר, ואם כבר רופא עוזר – האם חיצוני או פנימי) והנחיות בעניינים רפואיים קונקרטיים." (סעיפים 6-5 לתצהיר ד"ר סגל). בין היתר, אסותא מכתיבה לרופאים שבהיתר כללים הקשורים בבקרת איכות, ניהול סיכונים, ניהול זיהומים וכיוצב' (ראו פרופ' שמר בעמ' 763 לפרוטוקול ש' 18-10). בנוסף להנהלה הראשית, בצוות ההנהלה של כל אחד מבתי החולים ישנו מנהל רפואי – שהוא בעל הסמכות המקצועית ליתן היתר לרופא מומחה לפעול באותו מתקן (ובסמכותו גם לשלול היתר שניתן).

24. על פי שיטת העבודה הנהוגה באסותא וכפי שכבר צוין בפרק העובדתי, ישנם שני סוגים של היתרים: היתר לבצע פרוצדורה כירורגית, והיתר לשמש כרופא עוזר לרופא המבצע את הפרוצדורה הכירורגית. בהקשר זה מבהיר ד"ר סגל, כי תפקיד הרופא העוזר מתמצה בביצוע פעולות טכניות המסייעות לעבודת הרופא המנתח במהלך הניתוח:

"הכוונה פה לא ליכולת לראות בצורה מתוחכמת חולה במרפאה ולקבל החלטות טיפוליות. מדובר על הניסיון העשיר שלאנשים האלה יש, לרוב הרבה מעבר לכירורגים הבכירים שעובדים איתם, בלהחזיק את המצלמה, להחזיק את הלהבים..." (בעמ' 886 לפרוטוקול ש' 19-12).

ודוק: תפקידו של הרופא העוזר מתחיל ונגמר בחדר הניתוח. הרופא העוזר אינו מסייע למומחה במעקב אחר החולה בתקופת האשפוז שלאחר הניתוח, ואינו רשאי לשחררו מבית החולים. השגחה ושחרור כאמור מבצע המומחה בעצמו, ובהעדרו – המומחה התורן במחלקה מטעם אסותא (ראו עדותו של פרופ' שמר בעמ' 819 לפרוטוקול ש' 28-13 ובעמ' 820 ש' 14-8; ועדותו של ד"ר סגל בעמ' 889 ש' 24-12).

כן הוברר, כי אסותא אינה מספקת היתרים (הן למומחה והן לרופא עוזר) באופן כללי – אלא בהתייחס לפרוצדורה ספציפית (ראו עדותו של ד"ר סגל בעמ' 858 לפרוטוקול ש' 21-18, ובסעיף 7 לתצהירו); ואולם גם כאשר מתעורר צורך כזה, ברוב המכריע של המקרים ימלא את התפקיד רופא מהסגל הקבוע של אסותא:

"אסותא נותנת את כל המעטפת של כל בית החולים, מניהול סיכונים דרך אחריות, טיפול נמרץ, מרדימים, מעבדה וגם רופא עוזר. הרופא היחיד שמגיע כ- privilege והוא חלק מהרפואה הפרטית, הוא הרופא הנבחר, הרופא המבצע. אז הרופא העוזר הוא חלק ממערך השירותים שבית החולים נותן. איפה מחליטים למי נותנים ולמי לא נותנים, זה החלטה רפואית כמו שמחליטים כמה אחיות שמים או כמה רנטגנולוגים, או כמה כל דבר אחר." (ההדגשה שלי-ע.ב.) (אנגל בעמ' 651 לפרוטוקול, ש' 14-8; וראו גם: ד"ר סגל בעמ' 852 לפרוטוקול ש' 12-9).

ההיתר לשמש כרופא עוזר ניתן אפוא במקרים מיוחדים – רק לבקשתו של רופא מומחה, ולאחר שנימק מדוע יש לו צורך דווקא ברופא העוזר המסוים לצורך ביצוע הפרוצדורה המסוימת (ראו עדותו של אנגל בעמ' 656 לפרוטוקול ש' 21-17). ואולם גם בהתקיים התנאים המנויים לעיל, לא כל בקשה של רופא לשמש מומחה בהיתר או רופא עוזר בהיתר במתקני אסותא מתקבלת. אסותא שומרת לעצמה שיקול דעת בעניין זה, תוך שהיא מתייחסת הן לכישורים המקצועיים של הרופא הנדון והן לאישיותו ולתכונות אופי מיוחדות אצלו אשר עשויות להיות רלוונטיות לעבודה באסותא (ראו דברי פרופ' שפירא בעמ' 812 לפרוטוקול ש' 17-7; ודברי אנגל בעמ' 652 ש' 4-2). בהקשר זה הבהיר פרופ' שפירא כי "אין החלטה שקשורה בכוח אדם שהיא לא פרסונלית, by definition" (עמ' 815 ש' 13-12).

25. פרופ' תדיר פנה לאסותא לשמש כרופא עוזר למומחים של מי-שר, בכל אותן פרוצדורות שיבוצעו במטופלות הקליניקה. ואולם במהלך שמיעת העדויות התברר כי למעשה כוונתו לא היתה לסייע למומחים אלה בביצוע פעולה כירורגית מסוימת – כי אם לעשות שימוש בתואר "רופא עוזר" על מנת להקנות לו דריסת רגל במתקניה של אסותא, כדי שיוכל ללוות את המטופלות בכל שלבי האשפוז, להשגיח על ביצוע הפרוצדורה הרפואית ולייעץ לרופא המבצע במידת הצורך, ובסופו של דבר לשחרר את המטופלת לביתה (ראו עדותו בעמ' 428 לפרוטוקול ש' 19-13, עמ' 430 ש' 22-18, עמ' 445 ש' 17-13, עמ' 480 ש' 21-19). אלא שפונקציה כזו אינה קיימת באסותא – ויודגש כי לא מדובר בגחמה מצידה, אלא במדיניות רפואית ותקציבית שטעמיה עימה כמפורט להלן. לשון אחר: פרופ' תדיר ביקש למעשה לכפות על אסותא לספק לו שירות שהיא כלל אינה נוהגת לספק – וכבר מטעם זה אין פסול מבחינת דיני ההגבלים העסקיים בסירובה.

ועוד ייאמר, כי אסותא אינה מקבלת מקופות החולים ומחברות הביטוח תשלום נוסף כאשר בפרוצדורה משתתף רופא עוזר – בדיוק כפי שהיא אינה מקבלת תשלום באופן יחסי לכל אחות, סניטר, או מנקה שעבדו בחדר הניתוח (ראו עדותו של אנגל בעמ' 652 לפרוטוקול ש' 22-5). על כן, אין כל פסול בכך שאסותא תקצה משאבים כספיים לאיוש תפקיד זה רק כאשר יש לכך הצדקה רפואית. ואמנם הצדדים הקדישו מקום רב בטיעוניהם לשאלה אם יש צורך רפואי בנוכחותו של פרופ' תדיר "כמשגיח" על מומחי מי-שר בחדר הניתוח – כאשר עיקר הוויכוח התמקד בפרוצדורה של צינתור אמבולטורי המבוצעת על ידי ד"ר בלינקי.

בנושא חשיבות עבודת הצוות באבחון וטיפול בשרירני רחם העיד מטעם התובע פרופ' משיח, שהוא מומחה בעל שם בתחום הגינקולוגיה בכלל והפריון בפרט. מדבריו עולה כי הוא אמנם מאמין שגינקולוג צריך להיות נוכח בחדר הצינתור במהלך צינתור אמבולטורי – ואולם ניכר מדבריו כי מדובר בגישה שלו למקצוע וב-"אני מאמין" פרטי שלו בנוגע לרפואה מיטבית, ולא בגישה השלטת ברפואה המעוגנת במחקר או בספרות (ראו בעמ' 79 לפרוטוקול ש' 11-2 ו-18-17). גם מעדותו של פרופ' גלזרמן ניכר כי נוכחות גינקולוג בחדר הצינתור היא יותר חזון מאשר פרקטיקה נוהגת:

"ש: תגיד לי בבקשה מה עושה הגינקולוג במהלך הרדיולוגיה הפולשנית הזאת?

ת: הוא נמצא עם הרופא המצנתר ונותן לו מידע, ומסייע לו בפענוח האולטרסאונד שנעשה, ובין היתר אחד התפקידים החשובים שיש לרופא כזה הוא גם אמור להגשים את החזון שיש לנו בכלל ברפואה ציבורית שאישה לא מועברת מתחנה לתחנה ולא מכירה אף אחד. מי שיכול והלוואי שזה יהיה כך מתישהו... יימנע מצב שחולה עובר מהמיון מצוות אחד במחלקה לצוות אחר, במעבדה עם צוות אחר, עם הרדיולוג לצוות אחר והוא אבוד בכל המערכת ואין איש שמלווה אותו." (ההדגשה שלי-ע.ב.) (בעמ' 19 לפרוטוקול ש' 21-12).

גם פרופ' תדיר עצמו הודה בחקירתו כי היעדרו של גינקולוג מפרוצדורה של טיפול במיומה ברחם אינה מהווה רשלנות רפואית – אלא שלדעתו נוכחות כאמור מובילה לרפואה מיטבית (ראו בעמ' 435 לפרוטוקול ש' 21-16). ד"ר בלינקי הוסיף והודה כי באופן הרגיל הוא כלל אינו זקוק לנוכחות של גינקולוג במהלך הצנתור; וכן כי למען הזהירות ובמקרה נדיר של סיבוך, ניתן להסתפק בכך שהרופא הגינקולוג הבקיא בתיק הרפואי של המטופלת יהיה זמין במהלך הניתוח למתן ייעוץ בטלפון. עוד עולה מדבריו של ד"ר בלינקי כי למעשה יש חשיבות בנוכחותו של פרופ' תדיר בעיקר במהלך תקופת האשפוז של המטופלת לאחר הצינתור האמבולטורי (ראו עדותו בעמ' 147 לפרוטוקול ש' 14-6) – ואולם כפי שכבר הוברר לעיל לא קיים הסדר כזה בבתי החולים של אסותא על פי הכללים הנוהגים אצלה, בוודאי שלא על ידי שימוש בתואר "רופא עוזר". אין זאת אלא שמדובר בבקשה חריגה מצידו של פרופ' תדיר, ולא בסירוב בלתי סביר מצידה של אסותא (וראו דברי אנגל בהקשר זה בעמ' 662 לפרוטוקול ש' 11-7).

26. הוברר עוד כי לפי מדיניותה של אסותא, נוכחות בחדר ניתוח של רופא שאינו נוטל חלק פעיל בהליך אינה נכונה מבחינה רפואית (ראו עדותו של שפירא בעמ' 816 לפרוטוקול ש' 23 עד עמ' 817 ש' 3). אנגל ציין בעדותו כי "חדר ניתוח זה מקום שעושים את המקסימום כדי שיהיה מינימום של אנשים בו. חדרי טיפולים בכלל." (עמ' 651 לפרוטוקול ש' 19-18). פרופ' שמר הוסיף והבהיר כי ההחלטה של אסותא אם להתיר נוכחות בחדר ניתוח של אדם נוסף פרט לרופא המבצע היא לא החלטה של מה בכך, ובקשה כזו לא תאושר אם אסותא לא שוכנעה שיש צורך ממשי בדבר. בהקשר זה הסביר פרופ' שמר כי העבודה בחדר ניתוח בכל הליך שהוא, צריכה להתנהל על פי נוהל מפורט שמגדיר מה תפקידו של כל אחד מהנוכחים, מי נושא ב"אחריות" ומי ב"אחריותיות" (accountability) לכל פעולה וסיבוך – אלא שפרופ' תדיר ומומחי מי-שר כלל לא נתנו דעתם לעניין חשוב זה (ראו בעמ' 738 ש' 19 עד עמ' 739 ש' 5; וכן עדותו של סגל בעמ' 864 ש' 25-18).

התמונה המצטיירת היא אפוא שבכל הנוגע לאופן הביצוע של פרוצדורות כירורגיות לטיפול בשרירני רחם, אין דרך אחת נכונה. ההחלטה אם יש צורך בנוכחות של רופא גינקולוג בזמן ההליך, ללא השתתפותו, היא שאלה של גישה למקצוע – ועל כן לא ניתן לומר כי ההחלטה שקיבלה אסותא, שלא להתיר את נוכחותו של פרופ' תדיר בחדרי הטיפול, היא אינה סבירה מבחינה רפואית. זאת ועוד: פרופ' תדיר דרש מאסותא ליתן לו כרטיס פתוח (carte blanche) להשתתף בכל פרוצדורה שהיא – כשהקריטריון היחיד לכך הוא אם המטופלת מעוניינת בנוכחותו אם לאו; ואולם כבר הוברר כי על פי המדיניות של אסותא ההיתר לפעול בחדר הניתוח נשקל בכובד ראש ותוך התייעצות עם מומחים ביחס לכל פרוצדורה בפני עצמה (ראו עדותו של פרופ' שפירא בעמ' 818 לפרוטוקול ש' 28-24).

27. ועתה למימד האישי בהחלטה בעניינו של פרופ' תדיר, עניין שתפס נפח גדול בחומר הראיות של הצדדים ובטיעוניהם. כמתואר בפרק העובדתי, היחסים בין פרופ' תדיר כמנהל רמת מרפא לבין אסותא הסתיימו במאבק כוחות אלים, גם אם לא מהבחינה הפיזית. במיוחד אמורים הדברים ביחסיו של התובע עם פרופ' שפירא – שבעת ששימש הראשון כמנהל רמת מרפא והאחרון כמנכ"ל אסותא, שררה בין הצדדים יריבות קשה. אשר לתרבות הארגונית שהשליט פרופ' שפירא באסותא – מדבריהם של שורת עדים מטעם התובע עולה תמונה עגומה למדי באשר למזגו הניהולי, המתאפיין בין היתר בכוחניות ונקמנות. אלרן (מנכ"ל אסותא הקודם לפרופ' שפירא) ציין בין היתר כך:

"היה צוות שאני הייתי חלק ממנו ויאיר (פרופ' שפירא-ע.ב.) חלק ממנו, צוות של תשעה אנשים...זה צוות ההנהלה שהוביל את אסותא מ-97' עד 2002 שעזבתי.

...גמרתי תפקיד, באורח פלא תוך מספר חודשים אנשים התחילו לעוף מהמערכת, לא נשאר מחברי ההנהלה הקודמים אף אחד, יאיר לקח את כולם והעיף את כולם. זאת החלטה שלו כמנהל לי אין מה להגיד. יש לי רק דבר אחד, המניעים צריכים להיות מניעים שהם לטובת החברה ולטובת הפעילות שלה, והדבר השני תוך כדי כיבוד הסכמים, ואני חושב שלטובת העובדים שנשארו, גם שמירה על כבודם של מנהלים שעוזבים... בעניין הזה יאיר חטא." (ההדגשות שלי-ע.ב.) (עמ' 39 לפרוטוקול ש' 16 עד עמ' 40 ש' 2).

פרופ' משיח הוסיף מנקודת מבטו של מי שניהל את יחידת ההפריה החוץ גופית באסותא:

"אני מדבר על הרגשת הכוח האדיר שיש לשני המנהלים, שפירא שפרש (ונדמה לי שגם הוא ברוח לא טובה) ושוקי שמר שנמצא שם, הרגשת הכוח העצומה לשלוט על רופאים פרטיים שמביאים את העבודה לאסותא. אני מביא את העבודה לאסותא, אסותא לא נותנת לי את העבודה. ואסותא לא הטמיעה את זה. אסותא חושבת שהיא פתחה בית חולים עם ארבעה קירות, אז היא כאילו מלך העולם." (ההדגשה שלי-ע.ב.) (בעמ' 68 לפרוטוקול ש' 10-5).

מור, מנהלה האדמיניסטרטיבי של רמת מרפא בעת שנוהל על ידי פרופ' תדיר, סיפר בעדותו כי עם כניסתו של פרופ' שפירא לתפקיד מנכ"ל אסותא הלה הנהיג "כמעט שלטון אימים" כלשונו. בתוך כך, מור נדרש לדבריו לפעול בכל מיני עניינים מאחורי גבו של פרופ' תדיר ותוך הדרתו מתהליכי קבלת החלטות של ההנהלה – פשוט משום שפרופ' שפירא "לא רצה לראות אותו מול העיניים" (את פרופ' תדיר-ע.ב.). המצב החמיר לקראת פיטוריו של פרופ' תדיר, כאשר מור נדרש על ידי פרופ' שפירא "לנעול דלתות" מפני התובע "ולא לאפשר לו לדרוך" במתקני אסותא; וכן אסר פרופ' שפירא לערוך אירוע פרידה כלשהו לפרופ' תדיר, לא רק מטעם מקום העבודה אלא גם באופן פרטי (ראו עדות מור בעמ' 128-126 לפרוטוקול).

אני ערה לכך שייתכן כי לכל אחד משלושת העדים הללו "בטן מלאה" על פרופ' שפירא ועל אסותא בכלל, בין היתר בעקבות סכסוכים שאליהם נקלעו באופן אישי עם הנהלת אסותא. ואולם לא מן הנמנע כי כפי שציין מור בעדותו, ריבוי הסכסוכים הוא פועל יוצא של התרבות הארגונית הכוחנית שהנהיג פרופ' שפירא (ראו בעמ' 131 לפרוטוקול ש' 9 עד עמ' 132 ש' 15) – ואולי מצב זה מעיד על קיומה יותר מכל. כך או אחרת, התרשמתי מאמינותו של כל אחד מעדי התביעה האמורים בנפרד, ובוודאי שלהצטברות העדויות יש אפקט משמעותי בהקשר זה.

28. אלא שניכר ממכלול העדויות והראיות, כי פרופ' תדיר לא טמן את ידו בצלחת בכל הנוגע למאבק הכוחות עם פרופ' שפירא. פרופ' שמר שתיאר כאמור את יחסי הצדדים כ-"מאבק אלים", הוסיף כי במהלכו פרופ' תדיר הוכיח עצמו כאדם שבאופיו אינו מקבל מרות וסמכות, תוך שהוא נלחם מלחמת חורמה אובססיבית בכל הנחיה מלמעלה שהוא אינו מאמין בה. עוד לדברי פרופ' שמר, התובע ניהל מערכה של "השמצות, וסכסכנות, ופניות לדירקטורים ופניות למנכ"ל מכבי", והבהיר כי "זה לא מערכת יחסים נורמטיבית שאני מכיר מרמות ניהול" (ראו עמ' 746 לפרוטוקול ש' 8-4). עו"ד יצחקי, דירקטור באסותא מזה שנים רבות, ציין כי "בכל מגע שהיה לנו (אסותא-ע.ב.) איתו (פרופ' תדיר-ע.ב.), גמרנו איתו במלחמות ובמשפטים" (ראו בעמ' 632 ש' 26 עד עמ' 633 ש' 5); ועוד בעדותו תיאר עו"ד יצחקי את התנהלות התובע כדלקמן:

"אני מוכרח להגיד לך ככה, שלא בכדי שמתי את כל הרזומה שלי בתחילת התצהיר. לא כדי לפאר את שמי, אלא כדי לבוא ולהגיד שעברתי כמה דברים בחיים. ואני מוכרח להגיד לך שבכל השנים שעברתי ובכל המוסדות המכובדים שבהם הייתי, מעולם לא היה לי מקרה כזה שמנהל פנה מעל לראש של המנהל שלו לדירקטורים והפעיל לחצים עליי והגיע אליי בלילה בשעות לא שעות וטלפונים בשעות לא שעות, מבחינתי זה לא סביר ולא נכון. ...אני יכול להגיד לך שזה בהחלט נצרב לי חזק מאוד לתוך הזיכרון." (עמ' 634 לפרוטוקול ש' 12-5).

העיקר הוא, שבמצב הדברים שנוצר ולנוכח המשקעים שנותרו בקרב חברי הנהלת אסותא עקב התנהלותו של פרופ' תדיר בסיום תפקידו כמנהל רמת מרפא, נסתם הגולל על האפשרות לחזרתו של האחרון לפעילות מכל סוג שהוא באסותא. וכך, בין היתר, נאמר על ידי פרופ' שמר בנושא:

"אני למדתי מחיי שללמוד מניסיונם של אחרים כל שכן מניסיוני שלי, ואסותא כחברה, כאשר היא רואה שיש פה אדם שוב, מניסיוננו שלנו, אדם שלא יודע לקבל מרות ולא יודע לקבל סמכות, וכאשר המרות והסמכות לא מוצאות חן בעיניו, הוא מגיע למצב של סכסוך קשה ואלים, לא עם מישהו שהוא לידו, אלא עם מישהו שהוא המנהל שלו, הוא מעיד בזה על אופי מסוים, על איזושהי תכונה מסוימת...הוא מגלה איזושהי התנהגות שנקרא לה – התנהגות, בלשון המעטה, התנהגות רעה או התנהגות לא ראויה." (ההדגשות שלי-ע.ב.) (בעמ' 745 לפרוטוקול ש' 23-18; וכן ראו (ראו בעמ' 744 לפרוטוקול ש' 24-20).

פרופ' שפירא, שניחן בלשון ישירה ובוטה, הבהיר כי "ישנו מצב שאתה מוציא בן אדם עם לא מעט כסף דרך הדלת הראשית, אתה לא רוצה שהוא ייכנס דרך החלון. אני אומר לך את זה בצורה הכי בוטה שאפשר." (בעמ' 815 לפרוטוקול ש' 10-8; וראו גם דברי עו"ד יצחקי בעמ' 630 ש' 15-7).

וחשוב לא פחות, לגישתה של אסותא אותן תכונות שנתגלו בפרופ' תדיר במאבקו עם פרופ' שפירא, מהוות פוטנציאל ממשי לסכנה כאשר מדובר בעבודה בחדר ניתוח (ראו עדותו של פרופ' שמר בעמ' 740 לפרוטוקול ש' 7-1); וגם מטעם זה סורבה בקשתו לשמש כרופא עוזר. בהקשר זה ציין פרופ' שמר כי אחד הקריטריונים המרכזיים למתן היתר לרופא כלשהו לפעול באסותא הוא מידת המקצוענות שלו. ואולם "מקצוענות" ברפואה אינה מתמצה ב-"מקצועיות", ומנתח צריך להיות גם איש מקצוע, "מקצוען":

"מקצוענות זה לא אם אתה יודע לטפל בלייזר או לחתוך בסקלפל. מקצוענות זה דברים שהם כוללניים יותר, האם אתה איש צוות, האם אתה יכול לעבוד בהרמוניה, האם אתה תככן או סכסכן, האם אתה תקבל את המרות של המנהל, האם כשתהיה פלוגתא בינך לבין הרדיולוג, אתה תקבל את דעתו, או תכפה את דעתך, האם אתה תוך כדי ניתוח נותן הוראות סותרות. מי שהוכיח את עצמו ברמה ההתנהגותית האישית שיש לו בעיה מהסוג הזה, הוא כבר הוכיח את זה, אז אתה רוצה שעכשיו אני, אני רואה בזה פוטנציאל סכנה, מה לעשות." (ההדגשה שלי-ע.ב.) (שמר בעמ' 740 ש' 21-14).

ודוק: לגישת פרופ' שמר התפקיד של הנהלת אסותא הוא לזהות את פוטנציאל הסכנה הקיים ולמנוע אותה מראש – וזה בדיוק מה שנעשה בעניינו של התובע (ראו בעמ' 745 לפרוטוקול ש' 4-2). כאן המקום לציין כי גם מאמינותו של פרופ' שמר התרשמתי עד מאוד, ובמיוחד מגישתו העניינית והמקצועית כמנהל בכיר לנושא התובענה.

ועוד יובהר: ההחלטה לדחות את בקשת התובע לשמש כרופא עוזר לא התקבלה במחטף, אלא רק לאחר שנשקלה בכובד ראש בהנהלת אסותא ותוך התייעצות עם הדירקטוריון (ראו עדות פרופ' שפירא בעמ' 823 לפרוטוקול ש' 25-21); ומאוחר יותר היא אף אושררה על ידי המנכ"ל שהחליף את פרופ' שפירא, ולא היתה לו כל נגיעה אישית לסכסוך עם התובע (פרופ' שמר בעמ' 759 לפרוטוקול ש' 17-7).

29. יוער כי בתגובה לנימוקים הפרסונאליים שבהם נימקה אסותא את החלטתה לסרב לבקשתו של פרופ' תדיר לשמש כרופא עוזר, טען הלה כי נעשה לו "רצח אופי" ועל כן הביא שורת עדים מטעמו על מנת שימסרו "עדות אופי" כלשונו. פרופ' זיידמן, פרופ' גלזרמן, פרופ' משיח, ד"ר בכר, אלרן ומור – כולם גמרו את ההלל על אופיו, מעמדו המקצועי ויחסיו המקצועיים של פרופ' תדיר; ומדבריהם מצטייר התובע כרופא בעל שיעור קומה, מדען, חוקר ומנתח מוכשר ובלתי מתפשר. בנוסף, פרופ' משיח ציין כי מדובר באדם הבולט ביושרו ובצניעותו (ראו בעמ' 73 לפרוטוקול ש' 16-6, ובעמ' 89 ש' 8-2). וד"ר בכר ראתה לנכון לציין את עמידתו האיתנה על עמדותיו המקצועיות (ראו בעמ' 51 לפרוטוקול ש' 17-12).

ואולם כפי שכבר הוברר, לחברי הנהלת אסותא דעה שונה בדבר אופיו של פרופ' תדיר – וזאת, בין היתר, משום האופן שבו סיים את תפקידו כמנהל רמת מרפא. גם פרופ' רז, מי שעומד בראש העמותה לחקר מחלת הסוכרת שבה שימש פרופ' תדיר כמנהל לאחר פיטוריו מרמת מרפא, ציין כי התובע נקלע במהלך העבודה בעמותה לעימותים קשים עם מי שלא הסכים עם דרכיו; וכן כי התנהלותו היתה נגועה בהתנשאות ואף חוסר נאמנות (ראו עדות פרופ' רז בעמ' 694 לפרוטוקול ש' 8 עד עמ' 695 ש' 3, בעמ' 700 ש' 9-5, ובעמ' 703 ש' 7-4). אין זאת אלא שמדובר בדמות שנויה במחלוקת, ומכל מקום לא ניתן לומר כי הרושם שנוצר בקרב הנהלת אסותא בדבר תכונות מסוימות של התובע הוא מופרך. מה שברור ממכלול העדויות הוא כי פרופ' תדיר הוא אכן אדם הנאמן לאמת המקצועית שלו, ושלו בלבד – ובעוד שתומכיו רואים בכך מעלה, מתנגדיו רואים בכך חיסרון בהתייחס לחוסר היכולת שלו לקבל מרות.

30. מכל האמור לעיל נמצאנו למדים, כי נימוקים ענייניים הם שעמדו ביסוד הסירוב לבקשתו של פרופ' תדיר לשמש כרופא עוזר במתקניה של אסותא, וכי מדובר בעניין שמסור לשיקול דעתה הרפואי והתקציבי. משכך, אין לומר כי סירובה של אסותא לבקשה זו הוא בלתי סביר, מפלה, או מהווה ניצול אחר לרעה של מעמדה; ואסותא לא נמצאה מפרה איזה מהוראות חוק ההגבלים או מתנאי מיזוגAMC ומיזוג אושפן. בטרם סיום ייאמר עוד, כי טענת התובע כאילו סירובה של אסותא לאפשר לו לפעול במתקניה הביא ל"פגיעה אנושה" כלשונו באיכות ובהיקף השירות הניתן לציבור המטופלות, היא טענה שנטענה על ידו בעלמא ומבלי שהונחה לה תשתית ראייתית ועובדתית הולמת. במיוחד לא הוכיח התובע, ואף לא ניסה להוכיח, כי מבחינת הציבור הרלוונטי של המטופלות אין כל חלופה אחרת ברפואה הפרטית לטיפול שהיה אמור להינתן על ידי מי-שר.

משנדחו טענותיו של התובע נגד אסותא, ממילא נמצא כי אין יסוד לתביעה האישית נגד שאר הנתבעים.

סוף דבר

31. דינה של התביעה להידחות, וכך אני מורה.

התובע ישלם לנתבעים הוצאות בסכום כולל של 40,000 ש"ח.

ניתן היום, 06 ינואר 2015, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.